תא (ת"א) 2509/05 קליאוט ישראל נ' חברת הלוואה וחסכון בע"מ

בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו ת.א. 002509/05
בש"א 24722/05
בפני: כב' השופטת ד. קרת-מאיר תאריך: 12/11/2007

בעניין: קליאוט ישראל
המבקש
נ ג ד
1 . חברת הלוואה וחסכון בע"מ
2 . חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ
3 . קרן השקעות של חברת העובדים בע"מ
4 . חברת השקעות עובדים בע"מ
המשיבות

ביהמ"ש המחוזי קבע כי דין הבקשה והתביעה להידחות:

ע"פ הוראות סעיף 4(א) לחוק תובענות יצוגיות, כמו גם על פי הדין שקדם לו, רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה יצוגית מי שיש לו עילה בתביעה, כלומר עילת תביעה אישית. בענייננו נראה, כי הדרך הנכונה להגיש את התביעה הינה בדרך של תביעה נגזרת, שכן לא נוצרה למבקש עילת תביעה אישית כנגד המשיבים:

ע"פ הלכת דרין, השאלה היא האם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות אשר מעניק לו זכות אישית בגין פעולות שעשו אורגנים של החברה, אשר הביאו לירידת ערך מניותיו בחברה. התשובה בדרך כלל היא בשלילה, שכן הנזק מן העסקה, ככל שהוא מתקיים, נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. יתכן כי בעקבות העסקה נפגע שווי האחזקות שבידי בעל המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם מתקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זה נזק אשר נגזר מעסקה של החברה.

המבקש טען כאמור כי בעלי משרה בחברה, אותם לא טרח כלל לתבוע, ביצעו פעולות אותן כינה פעולות נגועות אשר גרמו לנזק רב לחברה ולריקון קופתה. המבקש גם טען כי ההשקעות הנגועות פגעו רק בכיסם של בעלי המניות מקרב הציבור, שכן סכום ירידת הערך בכיס החברה מתווסף לכיס בעלי הרוב במקומות אחרים. לטענה אחרונה זו אין כל תשתית עובדתית ואין היא עולה בקנה אחד עם הטענה העיקרית, על פיה נגרמו לחברה הפסדים ניכרים מביצוע ההשקעות הכושלות והיא איבדה את מרבית שווי נכסיה.

הסעד העיקרי אשר התובע עותר לו הינו הסרת הקיפוח הנטען, ע"י חיוב המשיבות לרכוש את מניות החברה מידי הקבוצה המיוצגת "פ ערכן הריאלי לפני ביצוע העסקאות הנגועות ושאר הפעולות המקפחות הנטענות. משמעות סעד זה הינה למעשה דרישת פיצוי בגין הנזק הנטען אשר נגרם לחברה, כשהוא משולם לבעלי מניות המיעוט. נזק זה נגרם באופן שווה, אם אכן נגרם, לכל בעלי המניות בחברה ולאו דווקא או במובחן לבעלי מניות המיעוט. הנזק הנטען והסעד אשר נתבע בגינו, מהווה נגזרת ישירה של הטענה בדבר הנזק לחברה.

הטענה בדבר קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה נטענה למעשה על מנת לתמוך בטענה על פיה תביעה מסוג קיפוח יכולה להתברר בהליך של תביעה ייצוגית ולא רק בתביעה נגזרת, גם מקום שהנזק נגרם לכלל בעלי המניות. ודוק, עילת הקיפוח עניינה בביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. אין זו הטענה במקרה שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך, קיים כוח תביעה של החברה עצמה ,ובהעדרו – מנגנון התביעה הנגזרת.

נוסף על האמור, לא מתקיימים יתר התנאים להגשת תביעה ייצוגית.

החלטה

1. מהות הבקשה:
הבקשה שבפני הינה בקשה לאשר את תביעתו של המבקש כנגד המשיבות כתובענה יצוגית על פי חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות").
חוק תובענות יצוגיות תשס"ו- 2006, חל גם על בקשות לאישור תובענה יצוגית ועל תובענות יצוגיות אשר היו תלויות ועומדות ביום פרסום החוק. החוק פורסם ביום 12.3.06 והוא חל על הבקשה שבפניי.
בבקשה נאמר כי עניינה של התובענה היצוגית בעסקאות אשר אושרו על ידי אורגנים של המשיבה 1 (להלן: "החברה"), אשר בוצעו במהלך התקופה הרלוונטית.
לטענת המבקש, ניצלו בעלי הרוב בחברה, המשיבות 2-4 בבקשה (להלן: "בעלי הרוב"), את השליטה בחברה וגרמו לביצוען של השקעות כושלות בחברות קשורות או מסונפות לבעלי הרוב - ללא כל ביסוס כלכלי ועסקי, בניגוד לטובת החברה ולטובת בעלי המניות בחברה מקרב הציבור, תוך קיפוח של בעלי מניות המיעוט מקרב הציבור בחברה.
השקעות אלה, אשר שירתו את האינטרסים של בעלי הרוב בחברה, גרמו לנזקים לחברה בסכום מצטבר של כ- 286 מליון ₪.
הדירקטורים בחברה שימשו כבעלי תפקידים בכירים בבנק הפועלים. ביניהם מנה המבקש את מר עמירם סיון ז"ל, אמנון שדה, שמעון רביד, בן עמי צוקרמן, דוד לויתן ואיתן ששינסקי.
לדברי המבקש, היו דירקטורים אלה אמצעי שליטה באמצעותם הפעילו בעלי הרוב את השליטה בחברה, ובאמצעותם כיוונו את פעולתה. באופן ספציפי גרמו אותם דירקטורים לבצע את ההשקעות והעסקאות הנגועות, תוך ניהול החברה בהפרת חובת האמון שלהם כלפיה.
בשל התנהגותם הבלתי ראויה של הדירקוטרים, השקיעה החברה השקעות כושלות בסכומים ניכרים אשר הביאו לריקון קופת החברה.
מעבר לאחריותם של הדירקטורים באופן אישי, היוו אותם דירקטורים את החוט המקשר ואת ידם הארוכה של בעלי הרוב. התנהלותם גרמה פגיעה חמורה בזכות הקניין של בעלי מניות המיעוט בקרב הציבור בחברה. לא מדובר ברשלנות של השולטים בחברה, אשר הביאה לפגיעה בשווי החברה וממילא בשווי המניות. מדובר בנזק מיוחד דווקא לבעלי המניות מהציבור.
התביעה היצוגית מופנית כנגד החברה אשר הפרה את התחייבויותיה כלפי בעלי המניות באישור וביצוע אותן עסקאות אמורות.
החברה הפרה את חובות האמון כלפי בעלי המניות תוך קיפוח בעלי מניות המיעוט. בעלי הרוב בחברה הפרו את חובות תום הלב, ההגינות וניצלו לרעה את כוחם ונהגו בקיפוח כלפי מיעוט בעלי המניות בחברה.
המבקש טען כי עיקר תכליתן של העסקאות האמורות, היה להקטין או לכסות חובות גרעונות וערבויות של בעלי הרוב בחברה, או של חברות וגופים קשורים. למבקש לא ידוע על כל מטרה אחרת לשמה בוצעו העסקאות האמורות.
לבעלי מניות המיעוט של החברה, עליהם נמנה המבקש, נודע באקראי מתוך עיון שנעשה לאחרונה בדוחות כספיים של החברה ביחס לשנים 86' עד 2000, כפי שנמצאו ברשם החברות, על קיומן של העסקאות הנגועות ועל פעולות מאוחרות יותר לרבות חלוקת דיבידנד לבעלי הרוב בלבד ופעולות מקפחות נוספות.
המידע שנכלל בדוחות הכספיים לא כלל פירוט אודות העסקאות, אלא שנעשה ניסיון שיטתי להסתיר את ההשקעות ואת תוצאותיהן.
ביהמ"ש התבקש להורות על הסרת הקיפוח כלפי בעלי המניות.
המבקש פרט את העובדות הרלוונטיות לדבריו:-
החברה היתה אגודה שיתופית, כאשר בשנת 69' החליטו חבריה להפכה לחברה בע"מ. כך נולדה חברת הלוואה וחסכון בע"מ, תחת השם בנק הלוואה וחסכון לישראל בע"מ.
במהלך שנת 69' מוזגו לתוך החברה עסקיה של האגודה השיתופית בנק זרובבל, והחברה רכשה את השליטה בבנק לחרושת ולמסחר בע"מ.
כתוצאה ממיזוגים אלה, הפכו בעלי מניותה של האגודה השיתופית זרובבל וקרן ההשקעות של חברת העובדים, כבעלת מניות של בנק לחרושת ולמחסר בע"מ, לבעלי מניות בחברה וכתוצאה מכך היו לחברה עשרות אלפי בעלי מניות.
בהתאם להסכם שנחתם בין החברה לבנק הפועלים בשנת 71', רכשה החברה מניות רגילות של בנק בפועלים בסכום של 11 מליון ל"י.
מניות אלה לא היו רשומות באותה עת למסחר בבורסה אך היו זכאיות לדיבידנד. בתמורה לרכישה זו, הועברו כל נכסיה והתחייבותיה של החברה לבנק הפועלים ובנק יפת בע"מ. בעקבות זאת חדלה החברה לנהל עסקי בנקאות ושינתה את שמה לשמה הנוכחי תוך השמטת המילה "בנק".
לדברי המבקש, הוא אוחז ב- 89 מניות רגילות של החברה ונמנה על קבוצת בעלי מניות מקרב הציבור, אשר אוחזים ב- 36% ממניותיה.
המבקש ציין כי כ- 61% ממניות החברה מוחזקות על ידי המשיבה 3, קרן השקעות של חברת העובדים בע"מ (להלן: "קרן ההשקעות"), אשר מחזיקה כ- 39% ממניות החברה, והמשיבה 4, חברת השקעות עובדים בע"מ (להלן: "השקעות עובדים"), אשר מחזיקה כ- 22% ממניות החברה.
חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י (להלן: "חברת העובדים") שולטת הן בקרן ההשקעות והן בהשקעות עובדים.
חברת נאמנות של חברת העובדים בע"מ מחזיקה כ- 2% ממניות החברה, וכ- 36% ממניות החברה מוחזקות כאמור על ידי בעלי המניות מקרב הציבור.

מכל האמור לעיל, עולה כי ההחזקות והשליטה האפקטיבית לחברה משתרשרת ישירות לחברת העובדים, באמצעות קרן השקעות והשקעות עובדים.

דירקטוריון החברה מונה על ידי בעלי הרוב בחברה. בתקופה הרלוונטית נמנו על דירקטוריון החברה דירקטורים אשר שימשו באותה עת כבעלי תפקידים בכירים בבנק הפועלים, חלקם היו בעלי תפקידים בכירים בקרן השקעות וחלקם בחברת העובדים.
בנק הפועלים, יחד עם השקעות עובדים וקרן השקעות, כונו על ידי המבקש יחד כקבוצת בנק הפועלים.
המבקש צרף טבלה אשר מרכזת את כהונת הדריקטורים בחברה ובקבוצת בנק הפועלים. המבקש טען, כאמור, כי העסקאות הנגועות לדבריו הביאו להקטנת הפסדים או גרעון של אותן חברות שלובות, אשר קשורות לקבוצת בנק הפועלים או לחברת העובדים בהן, השקיעה החברה כסף בתקופה הרלוונטית.
לדברי המבקש, היה לקבוצת בנק הפועלים אינטרס ישיר להקטין את הפסדי החברות אותן כינה כחברות מושקעות, שכן אלה ניהלו את חשבונותיהן בבנק הפועלים וכך הקטינו את חובן של אותן חברות לקבוצת בנק הפועלים.
הדירקטורים גרמו לחברה לבצע את ההשקעות ואת העסקאות הנגועות.
עוד טען המבקש כי הדוחות הכספיים היו אמורים להיות מאושרים על ידי הדירקטוריון ומוצגים לעיון האסיפה הכללית.
פרסום ההזמנה לציבור לאסיפה הכללית בה הוצגו אותם דוחות כספיים נעשה לדברי המבקש באופן בלתי סביר, אשר מנע מבעלי מניות המיעוט לדעת על הפרסום או להגיע לאסיפות האמורות.
המבקש טען כי הוא עצמו לא ידע על פרסום כאמור.
עוד נאמר כי הביאורים לדוחות הכספיים כוללים ציון של סדרת השקעות נגועות בחברות שונות, שנרשמו תחת קודים מוצפנים כהשקעה במניות בחברות שלובות, השקעת במניות בחברה מסונפת וכדומה.
בענין זה צרף המבקש חוות דעת של רו"ח נחמיה שטרן.
באשר לעסקאות הנגועות אותן ביקשו בעלי הרוב להסתיר, ציין המבקש את העובדה כי מתוך הדוחות הכספיים עולה שהחברה ביצעה בין השנים 86' עד 98' שורה של עסקאות כושלות, כאשר כל ההשקעות ירדו לטמיון תוך כדי הסבת נזק לחברה בסכום של מאות מליוני ₪.
החברה השקיעה סכומים מנופחים מעבר לשווין הריאלי של ההשקעות נכון למועד ההשקעה.
זמן קצר לאחר ביצוע העסקאות הנגועות, נוצרו לחברה הפסדים ניכרים. יש בכך כדי להוות אינדיקציה חד משמעית באשר לפסלות הבסיס הכלכלי לביצוע ההשקעות האמורות. העסקאות בוצעו בחברות קשורות או מסונפות או שלובות, אשר שמותיהן לא צוינו משום מה בדוחות הכספיים והוסתרו באופן עיקבי.
מעולם לא נמסר למבקש ולקבוצה המיוצגת על ידו, כי בכוונת החברה להתחיל ולהשקיע את כספיה הנזילים בהשקעות בעלות סיכון גבוה בחברות קשורות לבעלי השליטה, ללא בטחונות.
באופן זה קיפחו בעלי מניות הרוב את בעלי מניות המיעוט.
המבקש ציין השקעה בחברה מסונפת בשנת 86' בסך של כ- 28 מליון ₪, כאשר המניות נמכרו בשנת 88' בהפסד של 21 מליון ₪; בשנת 88' מכרה החברה את אחזקותיה במניות אחרות בהפסד של 10 מליון ₪, כאשר העלות המתואמת היתה 14.3 מליון ₪; בשנת 88' מכרה החברה את מניותיה בחברה שלובה אחרת בהפסד של כ- 5.5 מליון ₪ מתוך סכום כמעט זהה שהשקיעה.
בשנת 88' השקיעה החברה בשטר ההון של חברת האם והפסידה במועד ההמרה כ- 90% מההשקעה המקורית.
המבקש אומד את חלקם של בעלי מניות המיעוט בנזקים בגין העסקאות הנגועות, בסכום של כ- 103 מליון ₪ בערך של דצמ' 2004.
עוד נאמר כי בשנת 2000 החליטה החברה לחלק דיבידנד לבעלי מניותיה אולם בפועל, מתוך סכום של 8 מליון ₪ שהוחלט לחלק, חולקו בפועל רק כ- 5 מליון ₪ לבעלי הרוב, ואילו לבעלי המיעוט לא חולק דבר. רק בעקבות פניה מטעם בעלי מניות מקרב הציבור, פרסמה החברה מודעה בה הודע לבעלי המניות מקרב הציבור על חלוקת הדיבידנד.
המבקש גם טען כי החברה הפרה בדוחות הכספיים גילויי דעת של מועצת רואי החשבון.
המבקש תאר את פניות באי כוחו לחברה, ואת סירובה של החברה לתת הסבר לעסקאות השונות.
עוד נאמר על ידי המבקש כי לא נמסרו לו מסמכים, וכי עובדה זו מעבירה את נטל הראיה על המשיבות.
עילות התביעה אותן ציין המבקש הן הפרת חובת תום הלב של בעלי מניות הרוב וניצול לרעה של כוחם, קיפוח קבוצת בעלי המניות, ביצוע עסקאות נגועות ללא קבלת אישורים מתאימים וקיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד.
המבקש ביקש לאשר את התובענה כתובענה יצוגית בשמו ובשם קבוצה המחזיקה כאמור ב- 36% מהון המניות המונפק של החברה.
הסעד העיקרי אשר המבקש עותר לו בתובענה היצוגית הינו הסרת הקיפוח, על ידי חיוב החברה לרכוש את מניות החברה מידי הקבוצה המיוצגת, על פי ערכן הריאלי לפני ביצוע העסקאות הנגועות ושאר הפעולות המקפחות.
שווי סעד הסרת הקיפוח של הקבוצה המיוצגת ליום הגשת הבקשה עומד, לדברי המבקש, על סך של כ- 108 מליון ₪.
המבקש הפנה להוראות סעיף 207 ו- 210 לחוק החברות.
מדובר לדבריו בשאלה מהותית של עובדה ומשפט המשותפת לכל חברי הקבוצה, התובענה היצוגית היא הדרך המתאימה להכרעה במחלוקת, ועניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי המבקש.
המבקש טען כי ביכולתו הפיננסית לממן את העלויות הנילוות, וכי באי כוחו הם בעלי ידע רב, בין השאר בתחום ניירות ערך ויצוג בבתי משפט.

2. תשובת המשיבות:
בתשובתן של המשיבות נאמר כי על מי שמבקש לאשר את תובענתו כיצוגית, לשכנע את ביהמ"ש כי יש בידו עילה אישית בגינה הוא יכול לתבוע בשמו, וכי הוא עומד בכל התנאים שבדין המצדיקים אישור תביעה כתביעה יצוגית.
עליו לשכנע קודם כל את בימ"ש כי יש בידו עילת תביעה אישית שסיכוי הצלחתה טובים.
מדובר בתביעה עמומה וסתומה, אשר העובדות המפורטות בה אינן מקימות כל עילת תביעה כנגד המשיבות.
מדובר גם בתביעה שהתיישנה או לוקה בשיהוי כבד, שכן הפעולות המיוחסות למשיבות התרחשו לפני כ- 20 שנה.
המבקש טען כי באי כוחו עיינו בשנת 2001 בדוחות כספיים של השנים 86'-87' ו- 98' ואז למדו על עילת התביעה.
מכאן עולה כי המבקש מודה שעילת התביעה היתה גלויה כבר בסמוך להולדתה, שכן העובדות המקימות אותה פורסמו בדוחות הכספיים של החברה.
המשיבות אף טענו כי קיים ספק בדבר היות המבקש אוחז ב- 89 מניות רגילות של החברה.
לגופו של ענין, אין כל עילת תביעה למבקש שכן טענתו הבסיסית היא כי העסקאות הכושלות לדבריו גרמו נזק לחברה.
גם אם היה ממש בטענה זו, הרי שהטענה מקימה לחברה עילת תביעה כנגד המשיבות 2-4. אולם, למבקש עצמו אין עילת תביעה אישית ועצמאית.
הסעד הנכון במקרה כזה היה הגשת תביעה נגזרת בשם החברה.
אין גם מקום לטענת המבקש כי עומדת לו עילת תביעה אישית בעילת קיפוח המיעוט.
עילה זו עניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות.
קיפוח המיעוט הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט.
תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה אינה מהווה בסיס לתביעה של קיפוח. לשם כך קיים כוח תביעה של חברה עצמה, ובהעדרו - מנגנון התביעה הנגזרת.
באשר לאותן עסקאות נגועות, לא פורטו הפגמים ולכן נותרה הטענה בגדר טענה בעלמא.
סעיף 210(א) לחוק החברות מציב תנאי סף לאישור הגשת בקשה להכיר בתובענה יצוגית, ותנאים אלה הם תנאים מצטברים.
רק לאחר שבימ"ש ישתכנע כי עומדת למבקש עילת תביעה, תיבחן השאלה האם מתקיימים התנאים שביסוד אישור התביעה כתביעה יצוגית.
המשיבות טענו כי לפני שידון בימ"ש בהוראות סעיף 210 לגופן, יש להתייחס לטענת סף של התיישנות ושיהוי.
המבקש מתייחס במסגרת בקשתו לשנים 86',87',88' ו- 89', כשנים בהן בוצעו העסקאות הנגועות.
מכאן עולה בבירור כי התביעות התיישנו.
עילת התביעה עולה מהדוחות הכספיים כפי שציין המבקש בבקשתו, לדבריו עיינו באי כוחו בשנת 2001 בדוחות הכספיים של השנים 86',87' ו- 98' ואז למדו על עילת התביעה.
ברור כי מרבית המסמכים הנוגעים לתובענה אינם קיימים עוד וכך גם מרבית העדים.
במשך שנים לא העלה המבקש כנגד המשיבות טענות כלשהן בענייני הבקשה. מדובר בסדרה של אירועים אשר היו בידיעה מלאה של ציבור בעלי המניות, והעסקאות הנטענות להיות נגועות דווחו כאמור בדוחות הכספיים של החברה.
אין במקרה הנוכחי כל חריג לדחיית מועד ההתיישנות.
לחלופין טענו המשיבות, כי יש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי רב בהגשתה, גם אם ייקבע שטרם חלפה תקופת ההתיישנות.
בהתנהלותו של המבקש יש שיהוי מהותי, שכן מרבית העניינים המועלים היו בכתב התביעה היו ידועים וגלויים במשך שנים רבות.
כתוצאה מהשיהוי נגרם למשיבות נזק מהותי וראייתי, ולכן יש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי.

לגופו של ענין טענו המשיבות כי המבקש נעדר תביעה אישית.
בענין זה הפנו המשיבות לע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט ואח' בע"מ פ"ד נט(1) 673 (להלן: "פס"ד דרין").
כאשר הנזק הראשוני הנטען נגרם לחברה ונזק משני לבעל המניות, לא עומדת לתובע עילת תביעה עצמאית אלא שהוא נסמך על עילת התביעה של החברה.
הדרך הנכונה במקרה זה היא הגשת תביעה נגזרת, והפיצוי אמור להשתלם לחברה ולא לבעל המניות.
באשר לתביעה שעניינה קיפוח המיעוט, על התובע להוכיח שנגרם לו נזק באופן אישי במובחן משאר בעלי המניות או חלקם, ועל אותו נזק לנבוע מפגיעה ספציפית שאינה פגיעה בחברה או בענייניה.
התביעה הנוכחית אינה נסמכת על חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת בין בעלי השליטה לבין בעלי המיעוט. לכן, לא עומדת למבקש זכות תביעה אישית בשל עילה של קיפוח.
עוד נאמר כי בכל מקרה, טענה בעלמא באשר לעסקאות נגועות אינה עולה כדי שכנוע במידת הסבירות הראויה.
המבקש לא הציג ראיה כלשהי לטענות אלה, מלבד הפניה לביאורים הכספיים של החברה בין השנים 86'-89'.
העסקאות המהותיות בנכסי החברה צוינו במסגרת הדוחות הכספיים ולא הוסתר מידע כלשהו. המבקש מנסה לרקוח, יש מאין, מניע לקיומן של עסקאות נגועות.
אין גם כל מקום לטענת המבקש באשר לפגם שנפל בפרסום ההזמנה לאסיפה הכללית בה הוצגו הדוחות הכספיים.
המשיבות אף טענו כי לא מתקיימים התנאים הנותרים באשר לאישור התביעה כתביעה יצוגית, ובמיוחד אין המבקש עומד בתנאי על פיו יש לראות בו כמייצג הולם.
למבקש עצמו אין כל מושג אודות התביעה, והוא משמש למעשה ככלי להגשתה.

3. חוות הדעת מטעם הצדדים:
המבקש צרף לבקשתו חוות דעת של רו"ח שטרן.
בחוות הדעת נאמר על ידי המומחה כי הוא התבקש לבדוק את התאמת הדוחות הכספיים אשר הוגשו על ידי החברה בשנים 86'-89' לכללי הדיווח והדין אשר חלו על החברה.
כמו כן, התבקש המומחה לבחון את אופן הצגתן של השקעות שונות אשר ביצעה החברה בדוחות הכספיים, והתועלת הכלכלית אשר צמחה לחברה מהשקעות אלה.
רו"ח שטרן הבהיר כי החברה היא חברה ציבורית, לאור ההגדרה בפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983 (להלן: "הפקודה") אשר היתה בתוקף בשנים הרלוונטיות.
מאחר וניירות הערך של החברה אינם רשומים למסחר בבורסה, הוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 והתקנות אשר הותקנו על פיו, אינם חלים על החברה.
הפרקטיקה המקובלת והנהוגה בשנים הרלוונטיות היתה עריכת הדוחות הכספיים על פי הוראות גילוי הדעת של לשכת רוה"ח.
בחווה"ד נעשה שימוש במונחים "חברות שלובות" ו"חברות מסונפות". מאחר שאין הגדרה כללית למושגים אלה אלא בחוק ניירות ערך, אשר אינו חל כאמור על חברה, היה צורך לכלול בדוחות הכספיים ביאור אשר מגדיר מהי חברה שלובה ומהי חברה מסונפת והדבר לא נעשה בדוחות הרלוונטיים.
גילוי דעת 22 "שיטת שווי מאזני" אשר פורסם בפברואר 80' והיה בתוקף עד אפריל 94', קבע כי "יש לישם את בסיס השווי המאזני בכל המקרים שהחברה מחזיקה בחברה בת או בחברה אחרת שיש לה בה השפעה מהותית".
השפעה מהותית הוגדרה כזכות הצבעה מעל 25%, או זכות למנות בחברה המוחזקת במישרין או בעקיפין יותר מ- 25% מחברי הדירקטוריון.
לאור זאת, במקרה הנוכחי, כאשר מחזיקים בחברה 25% או יותר ממניותיה, קיימת חובה לישם בדוח הכספי את שיטת השווי המאזני לפי גילוי דעת מס' 22 של לשכת רו"ח בישראל. במקרה כזה יש לפרט את שם החברה ואחוז ההחזקה, היה צריך לגלות את שם החברה, אחוזי ההחזקה בה, אחוזי כוח ההצבעה בה ועודף עלות שטרם הופחת.
כל זה לא נעשה במקרה הנדון.
רו"ח שטרן הפנה להגדרת חברה שלובה בחוק ניירות ערך בנוסחו המקורי, ולסעיף 2.1.2 בגילוי דעת 22.
מהוראות אלה עולה חובה להציג בשיטת השווי המאזני גם חברה שמחזיקים בה 10% מהונה המונפק, בתנאי שקיימת השפעה מהותית.
אילו היתה הנהלת החברה פועלת לפי דרישות גילוי הדעת, היה עליה לפרסם את הנתונים הבאים: שם החברה שהוצגה לפי שיטת השווי המאזני, אחוז ההחזקה וזכויות ההצבעה, ופרטים על עודף עלות ההשקעה שטרם הופחת.
רו"ח שטרן העיר את הערותיו לדוחות הספציפיים:

- הדו"ח הכספי לשנת 86':
הדו"ח אושר ונחתם כמעט שנה מתאריך המאזן. פורטו השקעות: ניירות ערך סחירים המוחזקים כהשקעת קבע – מניות אחרות. לא ניתנו פרטים בדבר שם התאגיד ושווי השוק, השקעה זו מהווה 26% מסך כל המאזן. ניירות ערך בלתי סחירים, השקעה בחברה שלובה, מעל 10% מההון ללא מתן פרטים. השקעה זו הוצגה בשיטת השווי המאזני לפי הוראות גילוי דעת 22.

- הדו"ח הכספי לשנת 87':
עיון בדוחות הכספיים מראה כי בשנה זו מימשה החברה את רוב ההשקעה במניות בנק הפועלים בתמורה ל- 22.4 מליון ₪. המזומנים שהתקבלו הושקעו בחברה מסונפת אשר שמה אינו מוזכר, כלומר רכישה מעל 25% מההון בסך של כ- 24 מליון ₪. במשך השנה ירד ערכה של השקעה זו ל- 6.9 מליון ₪ ובנוסף לכל חלקה של החברה בהפסדי אותה חברה מסונפת הם 1.4 מליון ₪. בביאור מס' 3 רשום כי ההשקעה בחברה המסונפת בסך 15.8 מליון ₪ היא בניכוי הפרשה לירידת ערך של 6.9 מליון ₪. מדובר במניות הרשומות בבורסה, חסומות למסחר ל- 5 שנים. לא ניתנו פרטים לגבי שווי הבורסה של מניות סחירות דוחות. גם כאשר נעשה שימוש במונח בלתי מוגדר בחברה מסונפת.
רו"ח שטרן טען כי בהתאם להוראות גילוי דעת 22, היה על החברה לציין את שם החברה המסונפת, את אחוז ההחזקה בחברה, את עלות ההשקעה, את חלק החברה המשקיעה ברווחים שנצברו מיום הרכישה ועד לתאריך המאזן ופרטים על עודף עלות ההשקעה שטרם הופחת.
מכאן עולה כי הוסתר שם החברה הציבורית בה החזיקו וגילוי אחוז ההחזקה וההצבעה.
בביאור מס' 4 למאזן נאמר כי החברה נתנה שיעבוד שוטף מדרגה ראשונה על כל הנכסים והזכויות לטובת קרן השקעות של חברת העובדים בע"מ. אולם, עולה כי לא ניתנה תמורה כלשהי עבור השעבוד. לא ניתנו פרטים באשר לעסקאות עם צדדים קשורים, בניגוד לגילוי דעת 29.
באשר לביאור מס' 6, המתייחס לאירועים לאחר תאריך המאזן, נאמר בו כי נמכרו מניות שערכן בספרים 7.2 מליון ₪. כמו כן החליטה החברה למכור את יתר ההשקעות לפי שער בבורסה ביום המכירה, דבר העשוי לגרום להפסד. גם כאן הוסתר פרט מהותי – אי גילוי ההפסדים שנוצרו לאחר תאריך המאזן. הדו"ח הכספי אושר ב- 30.12.88, לאחר שההפסדים כבר היו ידועים.

- הדו"ח הכספי לשנת 88':
בסכום של 15.2 מליון ₪ אשר נבע ממימוש השקעות, נרכש שטר הון של חברת האם הניתן להמרה במניות. לדברי רו"ח שטרן, זו היתה השקעה גרועה ביותר, שכן בשנה שבה נרכשה השקעה זו הופחתו ממנו 8.8 מליון ₪ שהם 57% מעלות ההשקעה כהפסד צפוי מהמרת שטר ההון. השאלות אשר הועלו בחווה"ד הן: אלו בדיקות ערך דירקטוריון החברה כאשר החליט להשקיע בשטר הון של חברת האם, וכיצד תוך מספר חודשים ירדו 57% מההשקעה לטמיון.

- הדו"ח הכספי לשנת 89':
בשנה זו נרשמה הפרשה נוספת בסך 7.8 מליון ₪ לירידת ערכו של שטר הון שהונפק לחברה האם. כלומר, תוך שנתיים נמחקה בפועל כל ההשקעה בשטר ההון אשר נרכש כאמור בשנת 88'.
מתוך תנועת ההון העצמי עולה כי הון זה אבד כולו בשתי השקעות כושלות – השקעה בחברה מסונפת ששמה לא ידוע, כ- 27.6 מליון ש"ח, והשקעה בשטר הון של החברה האם כ- 18.3 מליון ₪, סכום מתואם.
הון החברה ליום 31.12.89 עמד על 0.7 מליון ₪, לעומת הון החברה ליום 31.12.86 אשר עמד על 33.4 מליון ₪.

מטעם המשיבות הוגשה חוות דעת נגדית על ידי רו"ח האפט.
בחוות דעת זו נאמר כי אין כל מקום להחלתו של גילוי דעת 22 על הדוחות הכספיים של החברה לשנים 86'-89'.
ההוראה הרלוונטית הינה גילוי דעת 33.
חווה"ד התייחסה באופן ספציפי לאמור בחוות הדעת של רו"ח שטרן באשר לכל אחת מהשנים.
רו"ח שטרן התייחס לניירות ערך סחירים המוחזקים בהשקעת קבע, מניות אחרות – וטען כי לא ניתנו פרטים בדבר שם התאגיד ושווי השוק. אמירה זו היתה נכונה, אילו גילוי דעת 22 היה חל על הדוחות הכספיים.
בביאור 2 לדוחות נאמר כי המניות הנסחרות בבורסה מוחזקות כהשקעת קבע. בביאור 3 המפרט את הרכב ההשקעות, נאמר במפורש כי כל המניות הנסחרות בבורסה הן בבחינת השקעות קבע. מדובר בהשקעות בסך של כ- 15.5 מליון ₪, מתוך סכום השקעות כולל של כ- 15.9 מליון ₪.
באשר למניות שאינן סחירות המהוות כ- 2% משווי הנכסים, נאמר בביאור 2 כי הן מוצגות לפי שווין המאזני.
בביאור 3 מצויינות מניות אלה כ- "מניות בחברות שלובות", ולא נאמר ב"חברות מסונפות". המינוח חברות שלובות לא נקבע בתקינה חשבונאית, אולם הוא משמש במקרים רבים על מנת לציין קרבה של התאגיד בו הושקע לבין התאגיד המדווח, במקרים שאינם נופלים בגדר גילוי דעת 22.
באשר לדו"ח הכספי לשנת 87', בשנה זו נוספה השקעה במניות חברה מסונפת. השקעות אלה מוצגות במפורש תחת הכותרת "השקעות קבע". לכן, לא הוחלו עליהן הוראות הגילוי שנדרשו לפי גילוי דעת 22, אלא הוחלו הוראות הגילוי והטיפול החשבונאי שנקבעו בגילוי דעת 33.
רו"ח האפט התייחס גם להתייחסותו של רו"ח שטרן לעסקאות עם צד קשור, תוך הפניה לביאור 4 לדוחות הכספיים. אין מקום לקביעתו כי החברה לא קיבלה תמורה עבור מתן השעבוד.
באשר לאפשרות גרימת הפסד ניכר מהשקעות, בקשר עם אירועים שארעו לאחר המאזן, דובר בהחלטה בלבד של מימוש השקעה. יש לשבח את החברה על כך שלא המתינה לתת דיווח על האפשרות בדבר ההפסד לשנת 88' עם ביצוע המימוש בפועל.

לאחר שהתקיים דיון מקדמי, הגיש המבקש מודעה על הגשת חוו"ד נגדית משלימה ובקשה להשלמת מסמכים.
באותה מודעה נאמר כי המבקש המשיך בחיפוש אחר מסמכים בענין העסקאות הנגועות. במסגרת חיפוש זה העלה המומחה מטעם המבקש, רו"ח שטרן, סברה כי העסקאות הנגועות עשויות להיות קשורות להסנה חברה ישראל לביטוח בע"מ (להלן: "הסנה").
על מנת לברר ענין זה נשלח שליח למשרדי רשם החברות והבורסה, ושם נערך עיון במסמכים בקשר לחברת הסנה. המסמכים שנמצאו צורפו כנספח א' לבקשה. מסמכים אלה מהווים, לדברי המבקש, ראיה חותכת לקיום עסקאות נגועות חסרות בסיס כלכלי אשר תוצאתן הוסתרה.
בימ"ש התבקש לאשר את המסמכים אשר משמשים בסיס לחוו"ד משלימה נגדית שהגשתה אושרה באופן עקרוני בדיון שהתקיים במעמד הצדדים.
לאחר שקיבלתי את תגובת המשיבות, התרתי את הגשת המסמכים בחווה"ד המשלימה, כאשר ניתנה למשיבות הזכות להגיש תגובה לחווה"ד המשלימה.

בחווה"ד המשלימה התייחס רו"ח שטרן למאזן מיום 31.12.87 לביאור 6 לדוחות הכספיים, בו נאמר כאמור כי החברה החליטה למכור "את יתר השקעות לפי שער הבורסה ביום המכירה דבר העשוי לגרום להפסד ניכר".
באותו מאזן לא פורטה המשמעות של יתר ההשקעות, אולם נראה כי מדובר במניות חברת הסנה.
רו"ח האפט טען כאמור כי המאזן תאר החלטה לממש את ההשקעות, שאת סכום ההפסד ניתן יהיה לקבוע רק במועד מאוחר יותר בעת המימוש בפועל שטרם ארע.
אולם, דברים אלה אינם משקפים את המציאות, לדברי רו"ח שטרן, שכן באותה עת כבר ידעה החברה את סכום ההפסד.
עפ"י המסמכים אשר צורפו, סכום ההפסד האמיתי ממימוש ההשקעה היה ידוע לחברה כבר במועד חתימת הדוחות הכספיים לשנת 87' – 30.12.88.
החברה מימשה את מלוא ההשקעה שלה בחברת הסנה יום לפני חתימת הדוחות הכספיים. כך עולה מהודעה על העברת מניות מיום 29.12.88.
רו"ח שטרן ציין כי בדוחות הכספיים לשנת 87' הופיעה לראשונה השקעה בחברה המסונפת בסך 15.8 מליון ₪ (ביאור 3 בעמ' 6 למאזן). סכום זה הינו לאחר ניכוי לירידת ערך בסך 6.9 מליון ₪.
מדובר בהשקעה בשנת 87' בחברה מסונפת, בהיקף של 24 מליון ₪.
מהמסמכים שצורפו עולה כי ביום 22.11.87 הקצתה הסנה לחברה כמות של כ- 6.6 מליון מניות לפי 3.55 ₪ למניה, כלומר החברה השקיעה בהסנה סכום של 23 מליון ₪.
עם זאת, במאזן מיום 31.12.87 צוין כי רכוש החברה מורכב בין היתר ממניות החברה המסונפת, שהיא כאמור לעיל חברת הסנה, בערך בסכום של 15.8 מליון ₪, ומניות אחרות בסכום של 7.2 מליון ₪. למרות שמניות הסנה מהווה כ- 2/3 מכלל השקעות הקבע של החברה בשנת 87', לא ניתן גילוי לזהותה.
מניות הסנה נמכרו כאמור יום לפני חתימת המאזן. אולם, בדוחות הכספיים לשנת 87' ניתנה התייחסות אך ורק למכירת מניות אחרות שעלותן 7.2 מליון ₪, ולא ניתנה כל התייחסות למכירת מניות הסנה. זאת כאשר החברה מכרה את השקעתה בסך 24 מליון ₪ משנת 87', בתמורה לסכום של 5.3 מליון ₪ בלבד, וכאשר כבר ידוע שהיא הפסידה על ההשקעה האמורה בשנת 88' סך של 13 מליון ₪.
הפסד כזה הוא סכום מהותי, שחובה היה לגלותו בדוחות הכספיים. לא ניתן גם גילוי לכך שביום חתימת המאזן, 30.12.88, כל רכושה של החברה הושקע בשטר הון ניתן להמרה במניות של חברת האם שזהותה לא צוינה וזאת בתנאים מלאכותיים.
אין לכן מקום לטענתו של רו"ח האפט, על פיה יש לשבח את החברה על הגילוי בדוחות הכספיים, שכן השימוש במונח "עשוי להגרם" אינו נכון ואינו אמת.
הסיבה האמיתית להנפקת המניות לחברה, היה מצבה הקשה של הסנה.
להסנה ולחברות בנות שלה היה גרעון מצטבר בסך של 35 מליון ₪ ליום 30.6.87.
להסנה עצמה היה גרעון בהון המותאם בסך של 14 מליון ₪, והיה עליה להשלימו ממקורות פנימיים עד סוף שנת 88'.
הסנה שחקה את הונה בשל הפסדים כבדים והיה עליה לגייס כספים ממקורות פנימיים או השקעת הון. במקום לפנות להשקעת הון של חברת האם, נעשה שימוש בהונה הנזיל של הלוואה וחסכון אשר השקיעה בהסנה כספים בתנאים נחותים ביותר. ההנפקה נעשתה בתנאים לא סבירים אשר משקפים יחסים מיוחדים מעל המחיר הנסחר של המניה תוך התחייבות לא למכור את המניות עד תום 5 שנים. במועד הרכישה נסחרה מניית הסנה בשער של 2.6 ₪ למניה, ואילו המניה נרכשה לפי שער של 3.55 למניה. כבר במאזן המבוקר ליום 31.12.87, 39 יום לאחר מועד הרכישה, נרשם הפסד בגין ההשקעה בסך 8.3 מליון ₪.

עפ"י הדיווח של הסנה לרשם החברות בדבר העברת כל המניות של החברה לחברת קרן השקעות ביום 29.12.88, עולה כי בתקופה של שנה רשמה החברה הפסד של למעלה מ- 21 מליון ₪, ביחס להשקעה של 24 מליון ₪.
בחווה"ד המשלימה של משרד האפט נאמר פעם נוספת כי התמלאו כל דרישות הגילוי.

4. דיון והחלטה:
א. האם הוכיח המבקש קיומה של עילת תביעה אישית:
על פי הוראות סעיף 4(א) לחוק תובענות יצוגיות, כמו גם על פי הדין שקדם לו, רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה יצוגית מי שיש לו עילה בתביעה, כלומר עילת תביעה אישית.
על מנת להכריע בשאלת קיומה של עילת תביעה אישית של המבקש כלפי המשיבים, יש לחזור ולבדוק בפירוט את הטענות אשר הועלו על ידו במסגרת הבקשה.
במבוא לבקשה טען המבקש, כאמור, כי עניינה של התביעה היצוגית היא בעסקאות אשר אושרו על ידי אורגנים של החברה, כאשר בעסקאות אלה ניצלו בעלי הרוב את שליטתם בחברה וגרמו לביצוע של שורת השקעות כושלות בחברות קשורות או מסונפות לבעלי הרוב.
בסעיף 2 לבקשה נאמר כי הדירקטורים בחברה שימשו כבעלי תפקידים בכירים בבנק הפועלים וחלקם היו בעלי תפקידים בכירים במה שכינה המבקש "קבוצת בנק הפועלים".
אותם דירקטורים היוו אמצעי שליטה, אשר באמצעותם הפעילו בעלי הרוב את השליטה בחברה וגרמו לה לבצע את ההשקעות והעסקאות הנגועות.
מדובר בהתנהלות חסרת תום לב, תוך הפרת חובות האמון הן של בעלי מניות הרוב והן של הדירקטורים מטעמם.
המבקש העלה אף טענות באשר לאישור הדוחות הכספיים של החברה על ידי אותם דירקטורים.
התובע הדגיש, בסעיף 65 לבקשה, כי העובדה שנושאי המשרה אשר כיהנו כדירקטורים בחברה, מילאו במקביל תפקידים שונים בקבוצת בנק הפועלים או בחברת העובדים, גרמה לכך שהם נמצאים בהגדרה במצב של ניגוד עניינים ולכן היה צריך להביא את פעולות הדירקטורים לאישור האסיפה הכללית.
מהעובדה כי הדירקטורים אישרו את העסקאות הנגועות, עולה באופן חד משמעי כי הדירקטורים פעלו מחוץ לחובת האמון שלהם.
המבקש אישר במהלך חקירתו הנגדית כי המנהלים היו למעשה "לא בסדר".
המבקש נשאל מדוע לא תבע אותם ותשובתו היתה :"מפני שזה היה כרוך בהוצאה כספית גדולה. כשהתייצעתי אם לתבוע אותם, אמרו לי שזה כרוך, תהיה לי הוצאה גדולה. במידה ואני אפסיד את המשפט, אצטרך לשלם הרבה כסף למנהלים.
ש. אבל אני מבין לפי מה שאתה אומר שהמנהלים הם אלה שהיו אותם אנשים שגרמו לנזק?
ת. נכון. אבל תבעתי את החברות. (עמ' 6 לפרו').

באשר לנזק עולה, במפורש מהבקשה כי הנזק הנטען נגרם לחברה.
בסעיף 1 לבקשה נאמר כי אותן השקעות כושלות גרמו לחברה נזקים בסכום מט"ח של כ- 286 מליון ₪.
בסעיף 2 לבקשה נאמר כי דירקטורים אשר ניהלו את החברה בתקופה הרלוונטית, תוך הפרת חובות האמון, גרמו לחברה להשקיע השקעות כושלות בסכומים ניכרים אשר הביאו "לריקון קופת החברה ולאבדן שוויים של נכסיה".
בפרק המתאר את העסקאות הנגועות, סעיפים 24-35 לבקשה, חוזר ומתאר המבקש את ההשקעות אשר גרמו לחברה לנזקים חמורים, להפסדים ניכרים ולאבדן נכסים.
בנסיבות המפורטות לעיל, נראה כי הדרך הנכונה להגיש את התביעה הינה בדרך של תביעה נגזרת, שכן לא נוצרה למבקש עילת תביעה אישית כנגד המשיבים.
בפס"ד דרין, ביקש בעל מניות מן הציבור בחברה אשר נסחרה בבורסה, חברת השקעות דיסקונט בע"מ, (להלן:"דסק"ש") להגיש תביעה ייצוגית כנגד החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי חוזה עימה בגין עסקה שבה נמכר, לשיטתו, שלא כדין ובמחיר הפסד נכס רווחי של החברה.
דסק"ש החזיקה במניות של חברה אשר חברת בת שלה הינה חברת ישקר בע"מ שהיא חברה פרטית רווחית.
המערער טען כי החזקות דסק"ש בישקר נמכרו במחיר נמוך במידה משמעותית מערכן האמיתי, משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש. עסקה זו הביאה לירידה בערכה של דסק"ש ולפגיעה בחברה עצמה ובכלל בעלי מניותיה מן הציבור ובהם המערער. גם שם הועלו, בין היתר, טענות בדבר הפרת חובת אמון של נושאי משרה, הפרת חובות אמון של בעלי שליטה וקיפוח בעלי מניות מן הציבור.
כב' הנשיא ברק קבע כי הנזק שהמערער טוען לו, הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר.
השאלה הנשאלת, לדבריו, היא האם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות אשר מעניק לו זכות אישית בגין פעולות שעשו אורגנים של החברה, אשר הביאו לירידת ערך מניותיו בחברה. התשובה בדרך כלל היא בשלילה, שכן הנזק מן העסקה, ככל שהוא מתקיים, נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד.
יתכן כי בעקבות העסקה נפגע שווי האחזקות שבידי בעל המניות מן הציבור.
"אלא שנזק זה, ככל שאמנם מתקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זה נזק אשר נגזר מעסקה של החברה" (סעיף 18 לפסה"ד.)
כב' הנשיא ברק הבהיר את הטעמים העיקריים השוללים עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים בחברה בגין נזק משני : עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הכורך עמו את עקרון אי ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה, החשש הכבד לריבוי בלתי סביר של תביעות אשר מאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי המניות לנושאי המשרה, והחשש כי הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות, עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה ובעיקר על פני נושיה של חברה.
באותו מקרה נקבע כי כתב התביעה איננו כולל תביעה או ראייה לנזק אישי ומיוחד, שאינו נגזרת חשבונית מנזקה הנטען של החברה. בפסה"ד נקבע כי במצב הדברים הרגיל, אין להכיר בחובת זהירות מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה, בשל התנהגות אשר גרמה לבעל מניות נזק משני הנגזר מהנזק הראשוני שנגרם לחברה עצמה. עם זאת, ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים בהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות, אינם מעוררים הרתעה מספקת או שאינם יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת.
גם בע"א 9014/03 גריפנלד נ' לסר ואח', ביקש המערער, בעל מניות בחברה הנסחרת בבורסה, להגיש תביעה אישית כנגד בעלי מניות ונושאי משרה בחברה.
העילה לתביעה באותו מקרה, נעוצה בשורת עסקאות שביצעו אותם בעלי מניות ונושאי משרה אשר בגינן נטען כי צנח מחיר מניית החברה.
כב' הנשיא ברק חזר והעלה את השאלה, האם קיימת לבעל מנייה עילת תביעה אישית כנגד בעלי המניות ונושאי המשרה בחברה, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת.
המשיבים באותו מקרה היו נושאי משרה ובעל השליטה בכ- 44% ממניותיה של החברה.
במהלך השנים 2001- 2002 ביצעה החברה בה המערער בעל מניות, יסקל חברת החזקות בע"מ, שורה של פעילויות עסקיות ובסוף התקופה חדלה החברה לפרוע את חובותיה אשר נאמדו בסך של 182 מליון ₪.
נטען כי בביצוע העסקאות אשר גרמו את הנזק לחברה, הפרו המשיבים חובת זהירות, חובת תום לב, חובת הגינות וחובת טובת אמונים משום שהעדיפו את טובתם האישית תחת חובת החברה וטובתם של כלל בעלי המניות.
כב' הנשיא ברק הפנה להלכה אשר נקבעה בפס"ד דרין. עם זאת, ציין בית המשפט כי לכלל שהותווה בפס"ד דרין יש כאמור חריגים במקרים בהם נגרם לבעל המניות נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה.
בית המשפט בחן האם עניינו של המערער באותו מקרה, שייך לקבוצת החריגים המקימה לו עילת תביעה אישית כנגד בעלי מניות ונושאי משרה בחברה.
מכתבי הטענות שם, עלה כי המערער תבע בגין נזק שנגרם לו ולשאר בעלי המניות שאינם המשיבים, בגין ירידת ערך המניות של החברה ללא הבחנה בין סוגי נזקים שונים.
הנזק, אותו פרט המערער בכתב התביעה, נגזר מהנזק אותו ספגה החברה והוא משותף לכל בעלי המניות, בהם אף המשיבים.
בית המשפט הוסיף וקבע כי אופי המעשים המיוחסים לבעלי משרה בחברה, חמורים ככל שיהיו, אינם משנים את השיקולים המכוונים את תביעתו של המערער למסלול התביעה הנגזרת.
המערער לא הצביע על טעם טוב אשר מונע ממנו לתבוע תביעה נגזרת ולכן אין מקום לאפשר לו לנהל תביעה אישית.

את ההלכות לעיל יש להחיל על המקרה שבפניי.
המבקש טען כאמור כי בעלי משרה בחברה, אותם לא טרח כלל לתבוע, ביצעו פעולות אותן כינה פעולות נגועות אשר גרמו לנזק רב לחברה ולריקון קופתה.
המבקש טען אמנם כי לא מדובר ברשלנות גרידא של התנהלות השולטים בחברה, אשר הביאה לפגיעה בשווי החברה וממילא בשווי המניות, אלא מדובר בהתנהלות חסרת תום לב תוך הפרת חובות האמון - הן של בעלי מניות רוב והן של דירקטורים מטעמם.
המבקש גם טען כי ההשקעות הנגועות פגעו רק בכיסם של בעלי המניות מקרב הציבור, שכן סכום ירידת הערך בכיס החברה מתווסף לכיס בעלי הרוב במקומות אחרים.
לטענה אחרונה זו אין כל תשתית עובדתית ואין היא עולה בקנה אחד עם הטענה העיקרית, על פיה נגרמו לחברה הפסדים ניכרים מביצוע ההשקעות הכושלות והיא איבדה את מרבית שווי נכסיה.
בפרק הסעדים, בסופה של הבקשה, נאמר כי הסעד העיקרי אשר התובע עותר לו בתובענה ייצוגית הינו הסרת הקיפוח הנטען, על ידי חיוב המשיבות לרכוש את מניות החברה מידי הקבוצה המיוצגת על פי ערכן הריאלי לפני ביצוע העסקאות הנגועות ושאר הפעולות המקפחות הנטענות.
משמעות סעד זה הינה למעשה דרישת פיצוי בגין הנזק הנטען אשר נגרם לחברה, כשהוא משולם לבעלי מניות המיעוט. נזק זה נגרם באופן שווה, אם אכן נגרם בפועל, לכל בעלי המניות בחברה ולאו דווקא או במובחן לבעלי מניות המיעוט.
הנזק הנטען והסעד אשר נתבע בגינו, מהווה נגזרת ישירה של הטענה בדבר הנזק לחברה, שגרמו המעשים המיוחסים לנושאי המשרה בה, אשר פעלו, לטענת המבקש, מטעם בעלי השליטה נגדם הוגשה התביעה.
במסגרת סיכומי המבקש, הוקדשו סעיפים רבים למבנה האחזקות של החברה, לטענה כי הדירקטורים אשר מונו מטעם בעלי השליטה ניהלו את החברה, ולטענה וכי יש לייחס לבעלי הרוב את הפרת חובות האמון של הדירקטורים כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט.
בטענות אלה אין בסיס המאפשר את אישור הגשת התביעה בדרך של תביעה יצוגית. העובדה הנטענת כי מי שניהל בפועל את החברה לא היו נושאי המשרה אלא בעלי הרוב של החברה, המשיבות 2-4 באמצעות דירקטורים מטעמם, אינה משנה את ההלכה אשר נקבעה בפס"ד דרין ובפס"ד גרינפלד שכן בשני פסקי דין אלה, כפי שפורט על ידי לעיל, נתבעו הן בעלי מניות, הן בעלי השליטה בחברה והן נושאי משרה בחברה.
במסגרת פס"ד גרינפלד התייחס כב' הנשיא ברק במפורש למסגרת הנורמטיבית החלה "ביחס למקרים בהם בעל מניות מהציבור מבקש לתבוע בעלי מניות ונושאי משרה בחברה" (סעיף 13 לפסה"ד).
כלומר, ההלכה בדבר אפשרות הגשת התביעה בדרך של תביעה נגזרת בלבד, חלה הן כלפי נושאי משרה והן כלפי בעלי שליטה בחברה, כאשר הנזק הנטען נגרם לחברה.
המבקש אף הדגיש במסגרת הסיכומים את הפרת חובות האמון של בעלי השליטה, תוך הקדשת פרק נוסף לחובות האמון של בעלי השליטה בדין האמריקאי דרך חובות האמון של הדירקטורים בחברה, לגביהם נטען כי הם שלוחים ובעלי דברם של בעלי הרוב בחברה.
טענה זו הועלתה גם על ידי המערער בעניין גרינפלד.
המערער שם טען כי האירוע נושא הערעור איננו מקרה סטנדטי של ירידת ערך המניות במהלך עסקים רגיל, אלא מקרה ייחודי שכן נושאי המשרה ניצלו את מעמדם העדיף בקבוצת שליטה להפקת רווחים אישיים.
בהקשר זה, פסק בית המשפט כאמור כי אופי המעשים המיוחסים לנושאי משרה בחברה, חמורים ככל שיהיו, אינם משנים את השיקולים המכוונים את תביעתו של המערער למסלול של תביעה נגזרת.
שם, כמו במקרה שבפניי, לא הצביע המערער על טעם טוב, דיוני מעשי או מהותי, אשר מונע ממנו לתבוע תביעה נגזרת. לכן, נקבע כי אין מקום לאשר לו ניהול תביעה אישית.
הטענה כי לא הוגשה על ידי המבקש תביעה כנגד נושאי המשרה מטעמים של עלות, אין בה כמובן כדי להצדיק את ניהול התביעה בדרך אשר התבקשה על ידו.

אין לכן מקום לאשר את בקשתו של המבקש במקרה שבפניי.

ב. טענת קיפוח בעלי מניות המיעוט:
במסגרת הסיכומים חזר וטען המבקש טענה בדבר קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה.
המבקש טען כי בביצוע העסקאות הנגועות, אשר נידונו לכשלון מראש ונעשו בתנאים חריגים בלתי סבירים, יש משום קיפוח. כמו כן, נטען לקיומו של קיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד בשנת 2000.
אתייחס בשלב ראשון לטענה כי ביצוע העסקאות הנגועות הנטענות מהווה בגדר קיפוח. טענה זו נטענה למעשה על מנת לתמוך בטענה על פיה תביעה מסוג קיפוח יכולה להתברר בהליך של תביעה ייצוגית ולא רק בתביעה נגזרת, גם מקום שהנזק נגרם לכלל בעלי המניות.
עוד בפס"ד דרין התייחס בימ"ש לטענת קיפוח דומה.
באותו מקרה טען המערער כי מעשיהם של בעלי השליטה והמנהלים בדסק"ש, עולים כדי קיפוח חלק מחבריה - בעלי המניות מן הציבור שהוא נמנה עליהם.
בית המשפט קבע :"עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט... אכן, 'קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה'... אין זו הטענה במקרה שלפנינו, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך, קיים כוח תביעה של החברה עצמה ,ובהעדרו- מנגנון התביעה הנגזרת. (עמ' 698 לפסה"ד מול האותיות ד'-ה').
על הלכה זו חזר כב' הנשיא ברק בפס"ד גרינפלד בסעיף 20 לפסה"ד.

גם במקרה שבפניי תקף המבקש פעולות עסקיות בנכסי החברה.
נחזור ונבחן עתה את טענות המבקש כלפי העסקאות הנגועות אשר יצרו לטענתו את הקיפוח.
המבקש ניזון מחוו"ד אשר ניתנו לו על ידי יועציו השונים, כפי שהעיד לאורך חקירתו. (כך למשל בעמ' 8 לפרו' שורה 3, 18, עמ' 9 שורות 3-5, עמ' 9 שורה 23, עמ' 10 שורה 7, עמ' 11 שורה 26).
המומחה מטעם המבקש, רו"ח שטרן, העיד כי ביקשו ממנו לתת בחווה"ד הסברים בדבר השגיאות בדו"ח הכספי, "ואיזה דברים צועקים פה שהיו בלתי סבירים".
המומחה הופנה לסעיף 27 לחוות דעתו, בו נאמר על ידו כי לנוכח ההשקעות הכושלות אשר פורטו על ידו בחווה"ד, קשה למצוא מענה לשאלות פשוטות כגון: אילו בדיקות ערך דירקטוריון החברה כאשר החליט להשקיע בשטר הון של חברת האם, האם לדירקטריון לא היה ידוע מצב החברה וכיצד זה שתוך מספר חודשים, 57% מההשקעה ירדו לטמיון.
המומחה הבהיר את השאלות אשר הועלו על ידו באותו סעיף: "השאלה היא כזאת, שהשקיעו בחברה האם,עובדה שאחרי מספר חודשים רוב ההשקעה הזאת ירדה ואחרי שנה ירדה באופן מוחלט, מראה שכנראה לכאורה לא נעשו פה בדיקות מתאימות... עשרות מליונים בריבית 3 ₪ לשנה זו עסקה סבירה?"(עמ' 30 לפרו').
המומחה נשאל האם הדירקטורים כשלו ותשובתו היתה: "לא אמרתי כשלו , אבל אני קובע עובדות".
כאשר חזר ב"כ המשיבות על השאלה ענה המומחה: "הם קיפחו את המיעוט כשלקחו את כל כספי החברה, נתנו שטר הון לחברת האם ובאיזה תנאים....".
לאחר שאישר המומחה שהוא איננו משפטן אלא רו"ח נשאל המומחה : "דירקטור יכול לקפח מיעוט? למה אתה זורק סתם סיסמאות. אני שואל אותך האם הדירקטור כשל או לא".
בשלב זה ענה המומחה:"אני חושב שהדירקטור כשל משום שזאת הלוואה בתנאים לא סבירים".
המומחה התייחס גם למכירת מניית בנק הפועלים, וטען כי אילו היתה החברה נשארת עם מניות אלה, "הרי החברה הזאת היתה מאוד גבוהה בהתחשב בעליה בכל הדיבינדים בכל השנים" (עמ' 31 לפרו').
באשר לעסקת הסנה, אמר המומחה "בסדר , אבל יש השקעה טובה והשקעה כושלת, אז עושים פיזור סיכון. פה לא היה פיזור סיכון כל התיק, חברת הסנה, זה פיזור סיכון? מה כתבו שם במתאר...".
אין ספק כי העסקאות אשר תוארו בחווה"ד של שטרן מעלות תמיהות באשר לשיקול הדעת אשר הופעל בביצוען, ואין גם מחלוקת כי בפועל נגרמו לחברה הפסדים מהותיים.
גם אם נאמר כי טענותיו של המבקש כלפי ביצוע העסקאות, והתהיות באשר למניעים אשר עמדו מאחורי ביצוע אותן עסקאות, לאור תוצאות העסקאות וההפסדים שנגרמו, אינן משוללות יסוד על פניהן, הרי עולה במפורש מעדותו של המומחה מטעם המבקש, כי מדובר בנזק נטען אשר נגרם לחברה כתוצאה מביצוע פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה, ולא מדובר בחלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת.

המבקש הפנה בעניין הקיפוח לרע"א 9646/04 חסקי ייזום בנייה והשקעות בע"מ נ' מיכלסון ואח', פד"י נ"ט(3) 380 (להלן: "פס"ד חסקי").
אולם, נראה כי עובדות המקרה שם שונות לחלוטין מהמקרה שבפניי.
המשיבים הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המבקשים, בה עתרו לסעדים לשם הסרת קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות.
המשיב 2 טען כי נעשו בחברה מעשי מרמה על ידי המבקשים ללא ידיעתו, כי המבקשים גזלו כספים ורכוש מהחברה וניהלו אותה באופן המקפח את זכויותיה של המשיבה 1 כבעלת מניות.
המבקשים טענו כי הסעד שבו המשיבים מעוניינים הוא השבת כספים לחברה, וטענות אלה נוגעות למעשה לזכויות החברה ולכן עליהן להתברר בתביעה נגזרת.
עוד נטען כי עתירת המשיבים אינה מגלה עילה של קיפוח.
בית המשפט המחוזי החליט לדחות את בקשת המבקשים לדחות את התביעה על הסף.
בית המשפט העליון, בפסק דינו של כב' השופט גרוניס, הבהיר כי המבקשת 1 והמשיבה 1 מחזיקות כל אחת ב- 50% ממניותיה של חברה בשם ח.מ. גבהים מילניום בע"מ, היא החברה כאמור לעיל.
בין הצדדים היתה חלוקת עבודה כאשר צד אחד שימש כאחראי לניהול הכספי ואילו הצד השני היה אחראי לביצוע בשטח.
נקבע כי טענות המשיבים, אם יוכחו, עשויות לבסס עילה של קיפוח.
זאת מכיון שמדובר בחברה פרטית שיש בה שני בעלי מניות עיקריים, כאשר החברה התנהלה על בסיס יחסי אמון וידידות בין מנהליה שהחזיקו בעקיפין במניותיה.
לדברי כב' השופט גרוניס, צדק בימ"ש קמא כאשר אפיין את החברה כ"מעין שותפות". בחברה מעין זו קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לפי הנטען נפגעה ציפיית המשיבים לגבי אופן ניהול החברה ,שכן החברה נוהלה לטענתם על ידי הצד השני תוך ניצול לרעה של יחסי האמון בין הצדדים, ושל מעמדו כמי שמנהל בפועל את ענייניה העסקיים של החברה. בסיס נוסף לעילת הקיפוח עשוי להימצא בטענות בדבר העדר שוויון בין הצדדים בהעמדת כספים לרשות החברה.
גם אם הסעד היחיד שהיה מתבקש באותו מקרה היה סעד כספי עבור החברה, "יתכן שלא היתה מניעה בנסיבות המקרה דנן, לנקוט הליך לפי סעיף 191 לחוק החברות. אכן, ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגייה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה... עם זאת, בימ"ש זה כבר קבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה".

במקרה שבפניי, מדובר כאמור בתביעה המתיימרת להיות תביעה בשם 15,000 בעלי מניות בגין עסקאות שהן, לטענת המבקש, עסקאות אשר נעשו תוך הפרת חובת אמון של הדירקטורים ובעלי השליטה וגרמו נזק לחברה כולה.
אין בין מצב זה לבין עובדות המקרה בפס"ד חסקי, בו דובר כאמור בחברה שהיתה מעין שותפות ובטענה של גזילת כספים בין השותפים ואי העמדת משאבים שווים, כל בסיס להשוואה.
באשר לטענה בדבר אי חלוקת דיבידנד בשנת 2000, הרי שלטענה זו אין רלוונטיות במסגרת הבקשה, שכן המבקש אישר כי החברה פרסמה מודעה לציבור בה הודיע על חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, בעקבות פניית בא כוחו.

לאור קביעותי לעיל, כי מדובר בנזק נטען אשר נגרם לחברה כתוצאה מפעילות עסקית בנכס מנכסי החברה וכי לא מדובר בקיפוח, כך שהדרך הנכונה היא להגיש את התביעה בדרך של תביעה נגזרת, לא מצאתי לנכון לקיים דיון מפורט בטענות הצדדים באשר לתחולת גילויי הדעת השונים של לשכת רוה"ח בדוחות הכספיים.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי דין בקשתו של המבקש להידחות.

ג. התקיימות יתר התנאים להגשת תביעה ייצוגית:
מצאתי לנכון לדון גם במספר שאלות נוספות הקשורות לעמידתו של המבקש בתנאים להכרה בתביעה ייצוגית.

- אפשרות סבירה שהשאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת: -
למבקש עצמו לא היתה למעשה כל גירסה עובדתית של ממש באשר לאותן עסקאות נגועות אשר תוארו על ידו, שיש בה כדי למלא אחרי דרישת סעיף 8(1) לחוק תובענות יצוגיות.
הדרישה כי יש אפשרות סבירה שהשאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה, הינה דרישה בעלת רף גבוה יותר מאשר דרישה להוכחת סיכויי התביעה לכאורה.
אמנם, קבעתי לעיל כי טענות המבקש באשר לפעולות העסקיות אשר בוצעו, הגיונן הכלכלי והסיבות לביצוען, אינן משוללות יסוד על פניהן. זאת לאור ההפסדים אשר נגרמו לחברה בפועל כפי שהם עולים מהדוחות הכספיים.
אולם, המבקש לא הניח במסגרת הבקשה תשתית עובדתית שיש בה כדי להעריך את האפשרות הסבירה להצלחת התביעה.
במסגרת הבקשה טען המבקש באופן כללי להסתרת עובדות, עסקאות נגועות, הפרת חובת אמון ועוד. גם במסגרת חקירתו הנגדית לא ידע המבקש לומר דבר אשר יבהיר את טענותיו, כפי שאלה נטענו במסגרת הבקשה.
המבקש טען בבקשה כי בשנת 2001 עיין באמצעות באי כוחו בדוחות הכספיים של החברה ומדוחות אלה למד על העסקאות הנגועות.
המבקש העיד כי הוא עצמו לא עיין בדוחות הכספיים, לא קרא בהם וכי הסתכל עליהם ברפרוף.
באשר לעסקאות הנגועות, רוה"ח בדקו אותן והמנהלים של החברות השונות, אשר פורטו גם הם במסגרת הבקשה, היו לדבריו לא בסדר והם אלה שגרמו נזק.
באשר למועד ביצוע העסקאות, ידועים לו הדברים לפי מה שנבדק על ידי רוה"ח.
באשר להפסד הכספי "היו שם כמה מליונים של שקלים והפך לאפס".
סכום הנזק של 286 מליון ₪, נובע מבדיקת רוה"ח.
בעניין היות העסקאות נגועות, העיד המבקש כי אין הוא יכול להגיד איזה עסקאות נגועות שכן הסתירו אותן ממנו ולא כתבו באיזה חברה השקיעו. המבקש נשאל כיצד הוא יודע אם כן שהעסקאות נגועות ולכך ענה: "מפני שחזרתי ואמרתי שמנהלי החברה של בנק הלוואה וחסכון והחברות שהשקיעו בהן כספים הם אותם המנהלים".
עם זאת, למבקש עצמו לא היה מידע כלשהו באשר לזהותם של אותם נושאי המשרה.
המבקש העיד כי אין לו ידיעה אישית באשר לתחילת הכהונה של דירקטורים בהלוואה ובחיסכון וגם אילו דירקטורים נטלו חלק בקבלת ההחלטות.
נאמר על ידי המבקש כי הוא לא התעניין בכך וכי למעשה הכל הוסתר מעוה"ד ומהמומחה.
עוד העיד המבקש כי הוא יודע שבעלי המניות, המנהלים והדירקטורים היו קשורים באיזשהי צורה לכל החברות האלה.
באשר לקשר עם בנק הפועלים, מדובר לדבריו בהשערה. (עמ' 14 לפרו').
המבקש טען כאמור גם טענות באשר לפרסום בלתי סביר של הזמנה לאסיפה כללית במסגרתה הוצגו הדוחות הכספיים.
המבקש הבהיר כי הוא לא ראה פרסומים בעיתון והוא היה בזמנו מנוי על עיתון הארץ ועיתון ידיעות אחרונות. המבקש נשאל:"מכך אתה גוזר את המסקנה.
ת. כן, אם אני לא ראיתי אני יכול לחשוב. זכותי לחשוב".
המבקש גם לא ידע לומר אם אנשים אחרים כן נכחו באסיפות כלליות אלה.

חוו"ד של מומחה אמורה לתמוך בעדותו של התובע, ואין בה כשלעצמה ליצור את התשתית העובדתית הנדרשת לשם הוכחת התביעה.
מכל האמור לעיל, עולה במפורש כי לא ניתן לראות במבקש כמי שעלה בידו לשכנע את בימ"ש באפשרות סבירה שהשאלות במחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה.

- האם המבקש הוא מייצג הולם:
ברע"א 378/96 ויינבלט נ' בורשטיין בע"מ, פד"י מ"ד(3) 247, דנה כב' השופטת שטרסברג- כהן בשאלת הייצוג ההולם. באותו מקרה הוגשה בקשה לאישור תביעה יצוגית על פי חוק ניירות ערך, תשכ"ח - 1968.
נקבע כי העובדה שבמסגרת תובענה יצוגית מיוצג עניינם של כל חברי הקבוצה על ידי תובע 1, מכתיבה את הצורך בייצוג הולם.
דרישת הייצוג ההולם המופיעה בלשון זו או אחרת בכל אחד מהחוקים אשר מכוחם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, לרבות חוק החברות לפיו התבקש אישור התביעה כתביעה ייצוגית במקרה שבפניי, התפתחה עוד בדיני היושר. הדרישה מופיעה כיום בסעיף 8(א)(ד) לחוק תובענות יצוגיות.
"דרישה זו נועדה להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה, שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך ולעתים אף אינם יודעים כלל על קיומו, לא יפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם... בית המשפט מופקד על הגנת עניינם של חברי הקבוצה ועליו ליתן דעתו, בין השאר, להתקיימו לתנאי של הייצוג ההולם" (עמ' 267 לפס"ד ויינבלט).
שאלת הייצוג ההולם נידונה פעם נוספת על ידי כב' השופטת שטרסברג - כהן ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פד"י נ"ה(5) 276. גם באותו מקרה הוגשה תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, כאשר עילות התביעה מתייחסות בעיקר לפרטים מטעים בתשקיף להפרת חובת גילוי נאות ודיווח.
בית המשפט העלה את השאלה, האם יש יסוד סביר להניח כי התובע ייצג בדרך הולמת את עניינם של חברי הקבוצה.
נקבע כי בסוגייה זו, על בימ"ש לתת את הדעת האם לתובע עצמו או לבאי כוחו הכישורים הנדרשים לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות.
מחקירתו הנגדית של התובע שם, עלה כי הוא חסר כל רקע בתחום הכלכלי, אין הוא בקי בנבכי שוק ההון, אין לו ידע באשר לאופן ניהול של חברה ציבורית ובאשר למהות תפקידם והיקף אחריותם של נושאי משרה בחברה, ואין הוא שולט ברזי הגשתה וניהולה של התובענה הייצוגית.
למרות זאת, החליט בימ"ש קמא כי אין בכך כדי לפסול את התובע מלייצג את הקבוצה, ובתנאי שעוה"ד המייצגים אותו יבטיחו ניהול מקצועי ויעיל.
בית המשפט העליון סקר את הדעות השונות אשר הובעו בפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים, באשר למשקל המיוחס לכישוריו ואישיותו של התובע.
לאחר סקירה זו נקבע על ידי כב' השופטת שטרסברג -כהן, כי בחינת זהותו וכשירותו של התובע הייצוגי צריכה להעשות בקשר לתכלית התובענה הייצוגית בניירות ערך.
תכלית זו היא לאפשר הגשת תובענה ייצוגית על ידי אדם מן הישוב, אשר השקיע כספו בניירות ערך ונגרמו לו נזקים.
המשקיע הסביר, עליו נועד חוק ניירות ערך להגן, אינו בהכרח איש כלכלה מובהק המתמצא בנבכי ניירות ערך ואין הוא צריך להיות מלומד, ידען ומתוחכם ככל שהדבר נוגע לשוק ניירות ערך.
על התובע להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה ואין פסול בכך שעוה"ד ידריכו אותו בפן המקצועי של התובענה.
"ובלבד שהתובע עצמו אינו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה" (עמ' 302 לפסה"ד).
באותו מקרה, נקבע כי האינטרס של התובע , אשר השקיע סכום כסף ניכר במניות החברה ונגרם לו נזק, הוא אמיתי וברור שאין הוא משמש כסות פיקטיבית בלבד.
"מידת ההתמצאות שהפגין בכל הנוגע למהות ההליך, לזהות הנתבעים ולמסכת העובדתית שקדמה להתמוטטות החברה העומדת בבסיס התביעה, מניחה את הדעת גם אם אין הוא בקי בפרטי הפרטים של התביעה ובכל המהלכים המשפטיים שנקטו עורכי דינו" (עמ' 304 לפסה"ד).
קביעות אלו ישימות גם בתביעה ייצוגית לפי חוק החברות.
כמו כן, על מנת שיתמלא התנאי לפיו עניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת בידי התובע, צריך להתקיים גם התנאי בדבר יכולתו הכלכלית של התובע לשאת בעלויות תביעה.
יש לציין כי כאשר מדובר בחברה ציבורית, יכול התובע להסתייע במימון ההוצאות ברשות ניירות ערך. כמו כן, על פי חוק תובענות יצוגיות הוקמה קרן שתפקידה לסייע לתובעים במימון בקשות לאישור תובענות יצוגיות, אשר יש חשיבות ציבורית וחברתית בהגשתן. בכל מקרה אחר, על המבקש להראות לבימ"ש כי הוא מסוגל לשאת בעלויות הכרוכות בניהול התביעה.
ראה לעניין זה, צ. כהן, תובענות יצוגיות על פי חוק החברות, שערי משפט, אוג' 2005, 61 בעמ' 113, ואת ההפנייה לת.א. (ת"א) 1252/92 אנליסט א.י.א.מ.א.ס ניהול קרנות ונאמנות בע"מ נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי ל"ב(1) 359.

נראה כי במבקש לא מתקיימים התנאים אשר יצדיקו לראות בו כמייצג הולם.
אין התובע חייב, כאמור, להיות מומחה ובקי בכל פרטי התביעה.
אולם, נראה כי במקרה הנוכחי עולה מחקירתו הנגדית של המבקש, כפי שכבר פרטתי לעיל, כי אין לו למעשה כל עניין של ממש או ידיעה באשר לתביעה.
האירועים אשר מהווים בסיס לתביעה ארעו לפני 20 שנה. במהלך כל התקופה מאז ועד היום לא הביע המבקש התעניינות כלשהי באותן עסקאות עם חברות קשורות או צדדים קשורים, אשר העובדות לגביהן הוסתרו ממנו, לטענתו, למרות הידיעה הברורה העולה מהדוחות הכספיים כי בפועל נגרמו לחברה הפסדים.
במסגרת חקירתו הנגדית הבהיר המבקש, כי הקשר בינו לבין עוה"ד אשר הגישו את הבקשה בשמו נוצר באמצעות רוה"ח שלו. אותו רו"ח שאל אותו באחד הימים במסגרת שיחה אם יש לו מניות של בנק הלוואה וחסכון. לאור תשובתו החיובית של המבקש, אמר לו רוה"ח כי הוא בדק ומגיע למבקש הרבה כסף.
אותו רו"ח הפנה אותו לעו"ד כספי, אשר אמר לו כי הוא מוכן לייצג אותו בתביעה, אם הוא יחתום על יפוי כוח.
המבקש עצמו לא עיין כאמור בדוחות הכספיים, לא קרא אותם וכל הבדיקות נעשו על ידי רוה"ח.
המבקש גם לא יצר קשר כלשהו עם המומחה אשר הגיש את חווה"ד מטעמו. המבקש לא שילם לו את שכר טרחתו, שכר טרחה אשר כפי שמתברר מחקירתו של המומחה, ישולם לו לפי התוצאות.
המבקש שילם אלפי שקלים בלבד בגין הדפסות ואגרת בימ"ש. המבקש הבהיר כאמור כי לא הגיש תביעה כנגד נושאי המשרה שכן הדבר היה כרוך בהוצאה כספית גדולה.

לאור כל האמור לעיל, קשה להשתחרר מהתחושה כי במקרה הנוכחי מדובר בתובע פיקטיבי, אשר מידת התמצאותו בתביעה ובמסגרתה נובעת כל כולה מדברים שנאמרו לו, שגם לגביהם לא הפגין הבנה במידה כזו אשר תצדיק לראות בו כמייצג הולם.

5. סיכום:
דין הבקשה והתביעה להידחות.

5129371
54678313
המבקש ישא בהוצאות המשיבים יחד ולחוד בסך 50,000 ₪.

המזכירות תודיע לצדדים טלפונית על מתן ההחלטה.

ד. קרת מאיר 54678313-2509/05
ניתנה היום ב' בכסלו, תשס"ח (12 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים.
ד. קרת-מאיר, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה