תא (ת"א) 1830/01 עוזי גרסטנר נ' נכסי רחל אביבה בע"מ

בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו א 001830/01

לפני כב' השופטת ענת ברון תאריך: 20/11/2008

בעניין: עוזי גרסטנר
התובע

נ ג ד

1 . נכסי רחל אביבה בע"מ
2 . רפאל גרסטנר
3 . נכסי יונה בע"מ
4 . השקעות רחלי גרסטנר בע"מ
הנתבעים

להחלטה במחוזי (2006-03-12): בשא 19757/05 גרסטנר עוזי נ' נכסי רחל אביבה בע"מ שופטים: הרשם ש. ברוך עו"ד: ברטלר יעקב, ארז טיקולסקר

ספרות:
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש
.
ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה מהטעמים הבאים:

על פי הגישה הרווחת כיום בפסיקה יש להגמיש את אמות המידה ולהקל בקריטריונים בעת השימוש במבחן הקיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות, ובתוך כך לשים את הדגש בעיקר על תוצאת הקיפוח ופחות על המניע וההתנהגות של בעל מניות הרוב המקפח; הפסיקה והספרות המשפטית הכירה בכך שבמקרים מסוימים מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים בחברות פרטיות עלולה להביא לקיפוח המיעוט; כמו כן, הפסיקה הקלה במשך השנים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של הטוען טענת קיפוח: על בעל מניות המיעוט להוכיח באופן לכאורי בלבד קיומו של קיפוח, שאז עובר הנטל לפתחם של בעלי מניות הרוב להוכיח כי פעלו כראוי.
בענייננו, לא רק שהנתבעים לא הרימו נטל זה, אלא שמעדותו של רפי ניכר כי למעשה הוא ורחל אמו – אשר שימשו כמנהלי החברה – ניהלו את ענייניה של החברה מתוך דאגה לאינטרסים הפרטיים שלהם בלבד, ללא התחשבות בזכויותיו של התובע; מדיניות החברה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה, שלפיה מצד אחד כמעט ולא חולקו דיבידנדים לבעלי המניות ומצד שני חברי הדירקטוריון, רחל ורפי, נטלו לעצמם כספים מקופת החברה מבלי לקבוע מועד להשבתם, מבלי להעמיד בטוחות להשבה ואף מבלי שתהא אפשרות כלשהי לעקוב אחר הסכומים שמשכו והשיבו – הביאה לכך שחלוקת המשאבים בין בעלי המניות בחברה היתה בלתי הוגנת, באופן שרק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה, ומשכך נמצא מקופח.
הסעד בגין הקיפוח: סעיף 191 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד המתאים להסרת קיפוח של בעל מניות מיעוט כבמקרה דנן. בענייננו, יש לייחס חשיבות מכרעת לכך שהחברה היא חברה פרטית, ובהיעדר שוק למניותיה נמצא התובע במצב של חוסר אונים לנוכח קיפוחו - שכן אין באפשרותו למכור את מניותיו; לכך שאף שמדובר בחברה קטנה בעלת אופי משפחתי, התובע מצד אחד ובעלי מניות הרוב וחברי הדירקטוריון מצד שני איבדו באופן מוחלט את האמון ביניהם; וכן לכך שקיפוחו של התובע על ידי בעלי מניות הרוב בחברה חזר ונשנה משך שנים ארוכות – ועל כן לא ניתן להסירו באמצעות תיקון נקודתי של החלטה כזו או אחרת מהחלטות הדירקטוריון. בנסיבות אלה, יש להיעתר לבקשתו של התובע, ולהורות על רכישת מניותיו על ידי הנתבעים (Buy Out).

החלטה

עסקינן בעתירה להסרת קיפוח נטען של בעל מניות מיעוט בחברה פרטית מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות") - בדרך של רכישת מניותיו של בעל מניות המיעוט בערכן הריאלי על ידי החברה ובעלי מניות הרוב.

רקע עובדתי
1. הנתבעת מס' 1, נכסי רחל אביבה בע"מ (להלן: "החברה"), היא חברה פרטית שהוקמה בשנת 1960 על ידי מר יונה גרסטנר ז"ל (להלן: "המנוח") והנתבעת מס' 3, נכסי יונה בע"מ (להלן: "נכסי יונה"). למן מועד הקמתה משמשת החברה כחברת אחזקות – וכיום היא מחזיקה בכ- 11% מהון המניות המונפק של חברת אמפא בע"מ (להלן: "אמפא") ובכ- 0.5% מהון המניות המונפק של חברת אמקור בע"מ (להלן: "אמקור") (ראו סעיף 10 לתצהיר רפי, כהגדרתו להלן); אין מחלוקת כי במועדים הרלוונטיים לתובענה עיקר הכנסותיה של החברה היה מדיבידנדים שחולקו לה על ידי אמפא, ונראה כי זה המצב גם כיום.

התובע, מר עוזי גרסטנר (להלן: "התובע"), יליד שנת 1937, הוא בנו של המנוח מנישואיו הראשונים; הנתבע מס' 2, מר רפאל גרסטנר (להלן: "רפי"), יליד שנת 1945, הוא בנה של רעייתו השנייה של המנוח – גב' רחל גרסטנר (להלן: "רחל") (ראו סעיפים 4-6 לתצהיר רפי). עם הקמת החברה, הון המניות שלה כלל מניות רגילות וכן מניות הנהלה – אשר מקנות זכות למנות את מנהלי החברה (ראו סעיף 5 לתקנון החברה, צורף כנספח א2 לתצהיר התובע); המניות הרגילות הוקצו לבני משפחתו של המנוח באופן הבא: 52% לרעייתו רחל, 24% לתובע ו- 24% נוספים לרפי, ומניות ההנהלה הוקצו למנוח ולנכסי יונה (ראו עמ' 3 לתזכיר ההתאגדות של החברה, צורף כנספח א3 לתצהיר התובע).

נכסי יונה היא חברה פרטית שהוקמה על ידי המנוח בשנת 1959, ומאז ועד היום היא מחזיקה ב- 12% ממניותיה של חברת דרך פתח תקווה 14 – חברה שבבעלותה בניין משרדים בכתובת זו בתל אביב (ראו סעיף 16 לתצהיר רפי). כיום, התובע ורפי מחזיקים כל אחד ב- 24.5% מהון המניות המונפק של נכסי יונה, והיתרה (51%) מוחזקת על ידי הנתבעת 4, השקעות רחלי כהגדרתה להלן (ראו תדפיס ממרשם החברות מיום 2/5/01, צורף כנספח ב לתצהיר התובע).

2. בשנת 1980 העבירה רחל את מניות החברה שהיו בבעלותה לנתבעת מס' 4, השקעות רחלי גרסטנר בע"מ – חברה פרטית שהוקמה על ידה במטרה שתשמש כחברת אחזקות במניות החברה ובמניות נכסי יונה שהיו בבעלותה של רחל (להלן: "השקעות רחלי"; הנתבעים מס' 1-4 יחדיו יכונו להלן: "הנתבעים"). במועד הגשת התביעה, הבעלים בהשקעות רחלי היו רפי – שהחזיק ב- 74% מהון המניות המונפק, ורחל – שהחזיקה ביתרה (26% מהון המניות המונפק) (ראו תדפיס ממרשם החברות מיום 16/5/01, צורף כנספח ג לתצהיר התובע). יוער כי כפי הנראה לאחר שהסתיימה שמיעת ההוכחות בתיק נפטרה רחל, ואולם הנתבעים לא ציינו במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמם מי ירש את מניות השקעות רחלי שהיו בבעלותה.
עוד בשנת 1980, נקלעה חברת אמבין תעשיות פלסטיות לבנין בע"מ – שהוקמה בין היתר על ידי המנוח ושחלק ממניותיה הוחזקו באותו מועד על ידי החברה (להלן: "אמבין") – לקשיים כלכליים. בנסיבות אלה, אמבין הודיעה לבעלי מניותיה כי על מנת לשמור על שיעור אחזקותיהם בה עליהם להזרים כספים לקופתה. מאחר שלחברה לא היתה יתרת מזומנים בקופתה, בעלי המניות בחברה נאלצו לשלם מכיסם הפרטי את הכספים שהיו דרושים לאמבין; ומכיוון שלתובע לא היו הסכומים הדרושים לכך, רפי שילם גם את חלקו – ובתמורה קיבל ממניותיו של התובע בחברה (ראו סעיף 26 לתצהיר רפי).

במרוצת השנים נערכו שינויים נוספים בהון המניות הרגילות המונפק של החברה, וכיום מצב האחזקות בחברה הוא כדלקמן: השקעות רחלי מחזיקה בכ- 51.6% מן המניות הרגילות, רפי מחזיק בכ- 28.2% ממניות אלה, התובע מחזיק בכ- 20% והיתרה מוחזקת על ידי נכסי יונה. למעשה מי שמחזיקים אפוא במניות החברה, במישרין ובעקיפין, על פי הפירוט שלעיל הם: רחל, רפי והתובע.

3. בעודו בחיים ניהל המנוח את החברה לבדו, וכן שימש כנציגה של החברה בדירקטוריון אמפא ובדירקטוריונים של חברות הבת שלה. לאחר פטירתו בשנת 1971 תפסה רחל את מקומו של המנוח בהנהלת החברה, ואילו התובע מונה לתפקיד נציג החברה בדירקטוריונים של אמפא וחברות הבת שלה – ואף שימש כמנכ"ל של אמבין ושל אחת מחברות הבת של אמפא (ראו סעיף 8 לתצהיר התובע וסעיף 21 לתצהיר רפי).

בשנת 1977 פרש התובע מתפקידי הניהול האמורים והחל לעסוק באופן פרטי במימון וניהול של חברות שייבאו כלי בית לישראל, עד שבשנת 1979 קרסו עסקיו של התובע - הוא נקלע לקשיים כלכליים, ולא עלה בידו לפרוע את חובותיו לנושים (ראו עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול, ש' 15-21). במסגרת משא ומתן שניהל התובע במאוחד עם נציגי הנושים השונים שלו הוחלט תחילה כי מניותיו בחברה ובנכסי יונה שעוקלו ימומשו לטובת הנושים (הודעת התובע לחברה על העברת הבעלות במניות מיום 13/3/80 צורפה כנספח ו לתצהיר רפי), ואולם בסופו של יום הוסכם כי רק הכנסותיו של התובע מדיבידנדים שישולמו לו על ידי החברות יועברו לנושיו ואילו המניות עצמן ישמשו כבטוחה לפירעון חובותיו (ראו עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול, ש' 16 עד עמ' 7, ש' 8; כן ראו: תכתובות של החברה בנושא מיום 4/3/86 שמוענו לתובע ולנאמן שמונה על ידי נושיו, צורפו כנספחים ז ו- ח לתצהיר רפי). לטענתם של הנתבעים, טרם שפרש התובע מתפקידי הניהול שמילא מטעם החברה הוא ניצלם לצרכיו האישיים, התרשל בביצועם והסב לחברה נזקים כלכליים בשיעור של מיליוני דולרים – ובתוך כך אף הביא לקריסתה של אמבין (ראו סעיפים 23-32 לתצהיר רפי); ואולם ייאמר כבר עתה כי הנתבעים לא הציגו ולו ראשית ראיה לטענות חמורות אלה, והתובע אף לא נשאל בנדון במהלך חקירתו – ועל כן יש לדחותן.

בראשית שנת 1994 עלה בידו של התובע להסדיר את חובותיו לנושים, ועל כן הוסרו העיקולים שרבצו על מניות החברה ומניות נכסי יונה שבבעלותו (ראו מכתב בנדון מיום 2/2/94 מאת בא כוחו של התובע שמוען לחברה, צורף כנספח יא לתצהיר רפי; כן ראו עדותו של התובע בעמ' 10 לפרוטוקול, ש' 1-5). במאמר מוסגר יצוין כי לגרסתו של התובע, רפי ביקש להכשילו במאמציו לפדות את מניותיו ולהשיב לעצמו את הבעלות בהן כשהיא נקייה מעיקולים – ואף ביקש מן הנאמן שמונה על ידי נושיו של התובע לערוך התמחרות לרכישתן (ראו סעיף 12 לתצהיר התובע). הנתבעים מצידם טוענים כי חרף הפניות הרבות שקיבל רפי מנושיו של התובע לרכוש את מניותיו בחברה הוא סרב לעשות כן, מתוך תקווה שיום אחד יעלה בידו של התובע לפדותן מהנושים (ראו סעיף 47 לתצהיר רפי); ואולם כאשר הובהר לרפי כי קיימת החלטה סופית וחד משמעית של אסיפת הנושים למכור את מניותיו של התובע בחברה, רפי ניאות לרכוש אותן - וזאת אך ורק משום שחשש מכניסתו של שותף זר לחברה המשפחתית – אלא שלבסוף הוסרו העיקולים והמניות נותרו בידי התובע (ראו סעיף 55 לתצהיר רפי). מכל מקום, מחלוקת עובדתית זו אינה רלוונטית לשם הכרעה בטענת הקיפוח שבפי התובע - ואין לכן צורך להכריע בה; והדברים הובאו אך למען הסדר ומאחר שהצדדים הקדישו למחלוקת זו מקום נכבד בטיעוניהם.

4. רפי מונה תחת התובע כנציג החברה בדירקטוריונים של אמפא וחברות הבת שלה (ראו סעיף 37 לתצהיר רפי) ובשנת 1980 מונה כמנהל החברה – בנוסף לאימו רחל שכבר שימשה כאמור בתפקיד זה (ראו סעיף 9 לתצהיר רפי). יצוין כי כפי הנראה דבר מינויו של רפי למנהל החברה לא נרשם במרשם החברות – אך כך מתוך טעות, שכן אין מחלוקת כי הוא מונה לתפקיד זה כדין. במהלך חקירתו מסר רפי כי בשנת 2004 לערך רחל הפסיקה לחלוטין לקחת חלק בניהול החברה עקב מצבה הרפואי, וכי למעשה כבר זמן רב קודם לכן היא לא השתתפה באסיפות הכלליות של החברה מטעם השקעות רחלי – אלא רפי הוא ששימש כנציגה של חברה זו באותן אסיפות (ראו עדותו בעמ' 37 לפרוטוקול, ש' 15-22).

ביום 20/11/85 הוקצתה לרפי "מניה מיוחדת" בחברה – שהקנתה לו את הזכות לקבל בכל שנת מאזן דיבידנד מיוחד בשיעור 10% מסך כל ההכנסות ברוטו בחברה שמקורן אינו במימוש נכסי החברה, וזאת בנוסף לדיבידנד הרגיל ואף אם באותה שנה תחליט החברה שלא לחלק דיבידנד רגיל לבעלי המניות. המניה המיוחדת ניתנה לרפי בתמורה לעבודתו כמנהל החברה ותחת תשלום שכר חודשי - ועל כן נקבע כי היא אישית, אינה ניתנת להעברה, ובטלה במקרה של פטירתו או פרישתו מניהול עסקי החברה (להלן: "המניה המיוחדת", פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ד לתצהיר רפי; כן ראו סעיפים 41-42 לתצהיר רפי).

5. למן שנת 1994 ועד למועד הגשת התובענה החברה מיעטה בחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות – אף על פי שאין מחלוקת כי לכאורה הצטברו בקופתה רווחים ראויים לחלוקה; ולמעשה רק בשנת 1995, באופן חריג, חולק דיבידנד בסכום של 600,000₪ (ראו עמ' 5 לדוח הכספי של החברה ליום 31/12/96, צורף כנספח ה לתצהיר רפי). יחד עם זאת, בישיבות הנהלה שנערכו מעת לעת קיבלו רחל ורפי החלטות בדבר מתן מעין "הלוואות" לעצמם מכספי החברה:

"לאפשר לנוכחים למשוך כספים מתוך יתרות המזומנים של החברה. ריבית על משיכות הכספים תשולם לפי הקבוע בחוק. הכספים יושבו לחברה בצירוף ריבית תוך שבוע ימים מיום קבלת דרישה." (ראו פרוטוקול ישיבת הנהלה מיום 6/1/93 ומיום 10/1/94, צורפו כנספחים ה ו- ו1 לתצהיר התובע; החלטות דומות בנוסח מעט שונה מיום 2/1/98 ומיום 3/1/99 צורפו כנספחים לב ו- לג לתצהיר רפי).

מכוח החלטות אלה, בשנת 1993 ניתנו לרחל ולרפי הלוואות מכספי החברה בסכום כולל של 588,000₪ ,והוחזרו על ידם 180,000₪ מתוכן; ובשלושת הרבעים הראשונים של שנת 1994 ניתנו להם הלוואות בסכום כולל של 621,600₪, והוחזרו לחברה כספים בסכום כולל של 325,650₪. במהלך אסיפה שנתית של בעלי מניות שנערכה ביום 10/11/94 הביע התובע את מורת רוחו מן העובדה שהחברה אינה מחלקת דיבידנדים מרווחיה, ואת הסתייגותו מן "ההלוואות" שניתנו רק לרחל ולרפי. רפי מצידו הבהיר כי "החברה שוקלת השקעות שונות וזו הסיבה שהחברה החליטה לא לחלק דיבידנדים", ובנוגע להלוואות שניתנו לו ולרחל הסביר כדלקמן:

"ב. החברה לא נתנה הלוואות כלל אלא גב' גרסטנר (רחל- ע.ב.) ורפאל גרסטנר (רפי- ע.ב.) משכו כספים מתוך יתרות במזומנים הפנויות בחברה מדי פעם. התנועה דו סטרית, כאשר כספים מוחזרים. הדבר בא לידי ביטוי בדו"חות הכספיים ובאישור רואה החשבון של החברה.
...
ד. אין כאן הלוואות במובן הקונוונציונאלי. יש משיכות מדי פעם מהיתרות הפנויות של החברה. המשיכות מחויבות בריבית לפי תקנות מס הכנסה. קיים פרוטוקול בנידון. אין הסכם בכתב למעט הפרוטוקול שכן אין הלוואה.
...
ו. לא נדרשה מהמוכרים (צ"ל מושכים- ע.ב.) כל בטוחה היות והחברה משוכנעת ביכולת המושכים להחזיר את הכספים עם דרישה ואין לה כל ספקות בכך." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ח1 לתצהיר התובע).

מן האמור עולה כי עמדתו של רפי, כפי שהיא באה לידי ביטוי במהלך ישיבה זו, היתה שהוא ורחל לא קיבלו הלוואות קונבנציונאליות מן החברה - אשר מחייבות באופן רגיל עריכת הסכמי הלוואה, קביעת מועדי פירעון והעמדת בטוחות לפירעון; אלא שהשניים משכו כספים מתוך היתרות שבקופת החברה, משיכות אשר חייבות בריבית מינימאלית כקבוע בתקנות מס הכנסה. חרף זאת, אקדים ואומר כי בטיעוניהם במסגרת הדיון בתובענה דנן הקפידו הנתבעים להתייחס לכספים שקיבלו רחל ורפי מן החברה כאל הלוואות לכל דבר ועניין – וזאת לא בכדי, אלא לנוכח טענתו של התובע כי השניים למעשה נטלו לעצמם דיבידנדים מכספי החברה במסווה של הלוואות. ודוק: אין עסקינן בעניין סמנטי, שכן בניגוד להלוואה שניתנת עד לתאריך ספציפי שבו יש לפרוע אותה, רחל ורפי - ששימשו כאמור כמנהלי החברה - לא קבעו כל תאריך יעד להשבת הכספים שמשכו מן החברה, אלא ציינו בכלליות כי כספים אלה יושבו בתוך שבעה ימים מעת קבלת דרישה לכך מאת החברה; ויוזכר כי מקבלי ההחלטות בחברה הם מי שנטלו כספים אלה. משכך ובניגוד לדרכם של הנתבעים, אין מקום להשתמש במונח "קבלת הלוואה" בתיאור התנהלותם – אלא במונח "משיכת כספים", שבו השתמשו רפי ורחל עצמם בזמן אמת.

6. ביום 10/11/94 ביקש התובע מן החברה לאפשר גם לו למשוך כספים מקופת החברה, ואולם ביום 13/11/94 החליט דירקטוריון החברה להתנות את קבלת הכספים בהעמדת בטוחה לפירעונה:

"מר עוזי גרסטנר (התובע- ע.ב.) ימציא לחברה ערבות מספקת שתהא מקובלת על מנהלי החברה ו/ או ערבות צד ג' שיהא מקובל על מנהלי החברה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח כד לתצהיר רפי).
על תוכן החלטה זו חזרה הנהלת החברה גם בפניות מאוחרות שנעשו על ידי התובע בנדון (ראו למשל מכתב מיום 29/3/95 לבא כוחו של התובע, צורף כנספח יג לתצהיר רפי). יחד עם זאת, לפנים משורת הדין ומשסבל התובע בעיות בריאות – ניאותה הנהלת החברה ליתן לו שתי הלוואות בסכום כולל של 70,000₪ מבלי שהעמיד לטובתה בטוחות לפירעונן: ביום 3/3/97 ניתנה לתובע הלוואה בסכום של 40,000₪ שאותה היה עליו לפרוע בתוך שנה (ראו הודעת החברה על מתן ההלוואה, צורפה כנספח כו לתצהיר רפי), ובהמשך נדחה לבקשתו של התובע מועד הפירעון ליום 31/12/98 (ראו הודעת החברה על דחיית מועד הפירעון, צורפה כנספח כט לתצהיר רפי); ביום 16/4/98 ניתנה לתובע הלוואה נוספת בסכום של 30,000₪ שגם אותה היה עליו לפרוע עד ליום 31/12/98 (ראו הודעת החברה על מתן ההלוואה, צורפה כנספח ל לתצהיר רפי). בהמשך ניתנה לו ארכה נוספת לפירעון ההלוואות עד ליום 1/7/99 (ראו הודעת החברה על מתן הארכה, צורפה כנספח לא לתצהיר רפי), ואולם הוא לא פרע אותן גם עד למועד זה ובכלל.

ביום 13/10/00 הודיע התובע לחברה בכתב כי הוא אינו חייב בהשבת הכספים שניתנו לו, וטען לראשונה כי הסכום של 70,000₪ שקיבל מן החברה מהווה "חלוקת רווחים ולא הלוואה" (ההודעה צורפה כנספח יג לתצהירו). על טענה זו חוזר התובע גם במסגרת התובענה דנן, ואולם ייאמר מיד כי אין לה על מה שתסמוך – שכן התובע בעצמו אישר בחתימתו את קבלת ההלוואות ואף את המועדים שנקבעו לפירעונן (ראו נספחים כז, כט ו- ל לתצהיר רפי). במהלך חקירתו הסביר התובע כי רפי אילץ אותו לחתום על מסמכי ההלוואות אף על פי שהוסכם בין השניים כי כספים אלה יוותרו בידו של התובע כדיבידנד (ראו עדותו בעמ' 11 לפרוטוקול, ש' 7-16) – אלא שיש לדחות טענה זו, ולו רק משום שהיא מהווה עדות בעל פה נגד מסמך בכתב שלה התנגדו הנתבעים (ראו עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 11-12) [כן ראו: ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348, 361-362 (2004)]; ומכל מקום איני סבורה כי יש בה ממש - שכן בניגוד להחלטות הדירקטוריון בדבר משיכת כספים על ידי רחל ורפי, ניכר מן המסמכים כי כוונתם של הצדדים היתה להעמיד לתובע הלוואה של ממש מתוך כספי החברה.

7. במהלך השנים עד למועד הגשת התובענה הוסיפו רחל ורפי למשוך מעת לעת כספים בהיקף כספי גדול מקופת החברה, ולטענת הנתבעים מעת לעת אלה גם הושבו לה. ואולם הנתבעים לא הציגו פירוט מדויק מטעמם בנוגע לשיעור הסכומים שמשכו מן החברה, התאריכים שבהם בוצעו המשיכות, המועדים שבהם הושבו לטענתם הכספים מעת לעת וסכומי ההשבה, ורפי גם לא ידע להבהיר נושא זה כאשר נתבקש לעשות כן במהלך חקירתו (ראו עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 3-5; וכן עמ' 39, ש' 23 עד עמ' 40, ש' 2); וכל זאת חרף העובדה שלגרסתם של הנתבעים, בהנהלת החשבונות של החברה קיים תיעוד מדויק של תנועות הכספים כאמור (ראו עדותו של רפי בעמ' 42 לפרוטוקול, ש' 20-22). מבלי לגרוע מן האמור, יצוין כי על היקפן הכללי של משיכות הכספים שהתבצעו על ידי רחל ורפי ניתן ללמוד מן הדוחות הכספיים של החברה ומהחלטות דירקטוריון החברה שהוגשו לתיק בית המשפט:

ביום 27/9/95 דווח בישיבת הדירקטוריון של החברה כי במהלך אותה שנה נמסרו לרחל ולרפי כספים בסכום כולל של 621,600₪, והוחזרו על ידם כספים בסכום כולל של 190,000₪ (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח לג לתצהיר רפי).
מהדוחות הכספיים של החברה ליום 31/12/96 (סומנו ת/4) עולה כי ביום 31/12/95 היו בידי השניים כספים בסכום כולל של 1,288,659₪ וביום 31/12/96 היו בידיהם כספים בסכום כולל של 599,926₪ (ראו עמ' 3) – קרי במהלך שנת 1996 השיבו רחל ורפי לחברה סכום כולל של 688,733₪ (ראו סעיף 107.3 לתצהיר רפי).
עוד עולה מהדוחות הכספיים של החברה כי נכון ליום 31/12/97 נמשכו מן החברה כספים בסכום כולל של 2,369,001₪ (ראו עמ' 3 ל- ת/5), נכון ליום 31/12/98 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 2,681,651₪ (ראו עמ' 3 ל- ת/6), נכון ליום 31/12/99 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 2,211,281₪ (ראו עמ' 3 ל- נ/2), נכון ליום 31/12/00 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 4,556,534₪ ונכון ליום 31/12/01 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 4,657,073 ₪ (ראו עמ' 3 ל- נ/3). יבואר כי סכומים אלה אינם מתייחסים למשיכות כספים שהתבצעו על ידי רחל ורפי אך ורק באותה שנה – אלא לסכום הכולל של הכספים שהצטבר בידם במועד עריכת הדוח, בין אם הם נמשכו מן החברה בשנת עריכת הדוח ובין אם קודם לכן; וכן לכספים שהיו בידו של התובע, אשר קיבל כאמור מן החברה שתי הלוואות בסכום כולל של 70,000₪.

למן המועד שבו פדה התובע את מניותיו בחברה מנושיו, הוא חזר והלין בפני דירקטוריון החברה על מדיניות משיכות הכספים שהונהגה על ידי רחל ורפי אשר מקפחת לטענתו את זכויותיו – שכן בניגוד להם, לא איפשרו לתובע למשוך כספים כמותם בלא מתן בטחונות - וחזר ודרש כי תחת זאת החברה תחלק דיבידנדים לכל בעלי המניות (ראו מכתביו של התובע בנדון מיום 19/3/95 ומיום 28/6/99 שצורפו כנספחים י1 ו- יא3 לתצהירו; וכן פרוטוקול אסיפה כללית של החברה מיום 10/11/00 שצורף כנספח יב לתצהיר התובע). לבסוף, ומשפניו הושבו ריקם על ידי החברה, נפנה התובע להגשת התובענה דנן.

טענות הצדדים
8. התובע סבור כי החברה נוהלה על ידי רחל ורפי באופן שמקפח אותו כבעל מניות המיעוט בה ופוגע בזכותו ליהנות מרווחיה, ועל כן יש להורות לנתבעים לרכוש ממנו את מניותיו בחברה בשוויין הריאלי – כפי שייקבע על ידי מומחה שימונה על ידי בית המשפט.

התובע מלין על כך שאף על פי שהחברה צברה למן ראשית שנות התשעים רווחים ראויים לחלוקה, אלה לא חולקו כדיבידנדים לבעלי המניות (למעט דיבידנד יחיד בסכום של 600,000₪ שחולק בשנת 1995), וגם לא נעשה בהם שימוש עסקי יעיל ורווחי; ונכון למועד הגשת התובענה הצטברו בקופתה רווחים בסכום של כ- 7,100,000₪. תחת זאת, רחל ורפי - ששימשו כמנהלי החברה – משכו לכיסם הפרטי מעת לעת במהלך השנים כספים נזילים שהצטברו בקופתה בסכומים משמעותיים, מבלי שמשיכות כספים אלה תועדו בכתב, מבלי שהשניים העמידו לרשות החברה בטחונות להשבת הכספים ואף מבלי שנקבעו מועדים מחייבים להשבה. יוער כי במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו טען התובע לראשונה כי אישור המשיכות הללו נעשה גם בניגוד לתקנון החברה, ואולם מדובר בהרחבת חזית אסורה ועל כן אין להידרש לה; מה גם שהצדדים הסכימו והצהירו כי לא יהיו שינוי או הרחבת חזית מטעם מי מהם (ראו עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 1-2).
עוד לטענתו של התובע, משבחרה החברה שלא לחלק דיבידנדים אלא לאפשר לרחל ולרפי למשוך במהלך השנים סכומים נכבדים מרווחיה לשימושם כמפורט לעיל – היה עליה לאפשר גם לתובע למשוך כספים מקופתה מבלי להעמיד בטוחה כלשהי להשבתם, כפי שעשו האחרים. אלא שהחברה עמדה על כך שהתובע יעמיד בטחונות להשבת הכספים – ומאחר שעקב מצבו הכלכלי הקשה נבצר ממנו לעשות כן, לא נתאפשר לו ליהנות מרווחי החברה וזכויותיו קופחו. התובע מבהיר כי במצב שבו רק רחל ורפי זוכים לעשות שימוש בכספי החברה, נוצרת חלוקה בלתי שוויונית של רווחיה בין בעלי המניות שלה; מה גם שרחל כלל אינה בעלת מניות בחברה, אלא בעלת מניות בנכסי יונה ובהשקעות רחלי - שהן בעלות מניות בחברה. יתרה מכך, מאחר שרפי ורחל משכו לכיסם הפרטי כספים מתוך קופת החברה ללא תיעוד בכתב, ללא בטחונות ומבלי שנקבע מועד מחייב להשבתם, השניים למעשה חילקו לעצמם דיבידנדים מרווחיה מבלי לשתף בחלוקה גם את התובע – וכל זאת במסווה של קבלת הלוואות.

לגרסתו של התובע, השימוש שנעשה ברווחי החברה למתן "הלוואות" כביכול לרחל ולרפי הסב לחברה נזקים כלכליים ניכרים. על פי חוות דעתו של הכלכלן מר יוסי וקס (להלן: "המומחה") מיום 19/1/06 שהוגשה מטעם התובע (סומנה ת/1) – כתוצאה ממדיניות משיכת הכספים שהונהגה על ידי רחל ורפי, נבצר מן החברה להשיג תשואות נאותות על פי מדדים אובייקטיביים על המזומנים שהצטברו בקופתה (ראו פרק 1 לחוות הדעת). המומחה חיווה דעתו, כי מאחר שהחברה השקיעה את כספיה על דרך מסירתם לרחל ולרפי תמורת ריבית רעיונית בשיעור עליית מדד המחירים לצרכן ובתוספת 2% בלבד וכן בהשקעות בלתי מתאימות נוספות – נגרם לה הפסד כלכלי בסכום כולל של 460,000₪ נכון למועד הגשת התביעה (ראו פרק 5 לחוות הדעת). יצוין בנקודה זו כי חוות הדעת ניתנה בקשר עם נזקים לכאורה לחברה בעוד שהתובע לא ביקש כל סעד שהוא בגינם, ואף אין בין נזקי החברה – אם אמנם נגרמו לה – לבין עילת התביעה נושא תיק זה ולא כלום, ומשכך חוות הדעת נמצאה מיותרת; מה גם שהתובע עצמו לא ייחס לה כל חשיבות במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו.

התובע הוסיף וטען כי אף על פי שמדובר בחברה קטנה שבין בעלי המניות בה קיימת קירבת משפחה וניהולה על פניו כרוך באמון הדדי ביניהם – רפי ורחל לא שיתפו אותו בניהול עסקי החברה ואף הסתירו מפניו מידע בנדון.

למען הסדר, יוער כי בכתב התביעה העלה התובע שתי טענות נוספות, אשר נזנחו על ידו במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו ועל כן אין לשעות להן. האחת, כי החברה נשאה בהוצאות משפטיות עבור שירותים שכלל לא ניתנו לה, אלא לרפי או להשקעות רחלי; השנייה, כי רפי אינו זכאי לקבלת הדיבידנד בשיעור 10% מהכנסות החברה שמשולם לו מכוח המניה המיוחדת שבבעלותו.

9. לגרסתם של הנתבעים, לחברה היו טעמים טובים וענייניים לכך שנמנעה בשנים מסוימות מחלוקת דיבידנדים: למן אמצע שנות ה- 90 החברה שקלה לערוך שינוי בפעילות העסקית שלה ולהשקיע את רווחיה בתחום הנדל"ן, ולשם כך היא היתה זקוקה לכל הרווחים שנצברו על ידה באותה תקופה. כמו כן, בשלהי שנות ה- 90 נקלעו אמפא ואמקור לקשיים כלכליים, והן הודיעו לחברה כי ייתכן שהיא תידרש להשקיע בהן הון נוסף כתנאי לכך שתוכל לשמור על שיעור אחזקותיה בהן – ועל כן החברה החליטה להוסיף ולשמר את יתרת המזומנים שברשותה לכל מקרה שבו תיאלץ לבצע השקעה עתידית כאמור. ודוק: הנתבעים טוענים כי אף על פי שלא נעשה בסופו של דבר שימוש מסחרי בכספים שצברה החברה, הם יועדו על ידה למטרות מסחריות שונות – ביצוע השקעות בתחום הנדל"ן ומאוחר יותר לביצוע השקעות הון בחברות שהיא היתה בעלת מניות בהן.

באשר לתנאים שהציבה החברה למשיכת כספים על ידי התובע – הנתבעים טוענים כי לנוכח קריסת עסקיו של התובע והמצב הכלכלי הקשה שאליו הוא נקלע, לא היה מקום למסור לידיו כספים מכספי החברה מבלי לדרוש בטוחות מתאימות להשבתם; לא רק זאת אלא שאלמלא היו רחל ורפי מציבים תנאי כאמור למתן הלוואות לתובע הם היו נמצאים מפרים את חובות הזהירות והאמון בהן הם חבים כלפי החברה. כמו כן, הנתבעים סבורים כי אין יסוד לגרסת התובע שלפיה רחל ורפי נטלו לעצמם דיבידנדים במסווה של קבלת הלוואות – באשר לטענתם השניים נהגו להשיב לקופת החברה את הכספים שנטלו ממנה, בתוספת ריבית על פי חוק.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי בניגוד למשתמע מטענותיו של התובע, בהיותו בעל מניות רגילות בחברה הוא אינו זכאי להשתתף בניהול עסקיה; ובד בבד הם מכחישים כי סרבו למסור לו מידע ענייני בנדון.
לבסוף, הנתבעים טוענים כי התובע לא הניח כל תשתית עובדתית ומשפטית לקבלת הסעד לו הוא עותר, וממילא אין להם כל עניין ברכישת מניותיו בחברה – שכן לנוכח מצבן הכלכלי הקשה של אמפא ואמקור כלל לא ברור אם מניות אלה הן בעלות ערך.

דיון
10. הגם שהתובענה דנן הוגשה ביום 17/5/01, בפועל הליכי קדם המשפט בתיק החלו רק בשנת 2005 – עקב הליך גישור ממושך שניהלו הצדדים ושבסופו של יום לא צלח (ראו הודעות הצדדים לבית המשפט מחודש מרץ 2005). במסגרת קדם המשפט נדונו בקשות רבות שהוגשו על ידי הצדדים בנוגע לגילוי ועיון במסמכים וכן למחיקת סעיפים מן התצהירים שהוגשו מטעם הצדדים בגין הרחבות חזית (ראו פרוטוקול הדיונים בפני כבוד השופט ש' ברוך מיום 1/12/05 ומיום 28/6/06) – ועל כן רק בחודש ינואר 2007 הועבר התיק לטיפולי כשהוא בשל לשמיעת הוכחות.

מטעם התובע הוגש תצהירו וכן חוות דעתו של המומחה; מטעם רפי, נכסי יונה והשקעות רחלי הוגש תצהירו של רפי. המצהירים נחקרו על תצהיריהם והמומחה נחקר על חוות הדעת.

החברה ביכרה שלא להגיש חומר ראיות כלשהו מטעמה וגם לא סיכומי טיעונים בכתב – אלא הסתפקה במתן הודעה שלפיה היא מצטרפת לאמור בסיכומים שהוגשו מטעמם של יתר הנתבעים.

קיפוח המיעוט

11. סעיף 191 לחוק החברות עניינו בהסרת קיפוח של בעל מניות:

"(א) התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך."

בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר [פורסם בנבו], נקבע כי האיסור על קיפוח בעל מניות מהווה נדבך נוסף בסטנדרט ההתנהגות בין השחקנים השונים בחברה שמציב חוק החברות, וכי סעיף 191 לחוק קובע נורמה כללית וגמישה להתערבות מצידו של בית המשפט בניהול ענייניה של החברה - לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של פעילותה.

בע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) [פ"ד נ(1) 238, 246-247 (1996); להלן: "עניין בכר"] נדונה הפרשנות הראויה לביטוי "קיפוח". אמנם בעניין בכר נדון סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983 שכותרתו "סעד במקרה של קיפוח" שבוטל עם חקיקת חוק החברות, ואולם הדברים יפים גם בהתייחס להוראת סעיף 191 לחוק החברות שבא במקומו:

"הקיפוח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הרציונל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף.
קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית, הביאו לטווית רשת של הוראות 'אתיות' בחוק ובפסיקה, על מנת לרסנו: 'בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים... על כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה.' (ע"א 817/79 קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח(3) 253 בעמ' 285)." (ההדגשה שלי- ע.ב.).

על פי הגישה הרווחת כיום בפסיקה יש להגמיש את אמות המידה ולהקל בקריטריונים בעת השימוש במבחן הקיפוח, ובתוך כך לשים את הדגש בעיקר על תוצאת הקיפוח ופחות על המניע וההתנהגות של בעל מניות הרוב המקפח [ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 247-248; ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטין, פ"ד מו(1) 125, 131-132 (1991); ת.א. (ת"א) 2466/01 חלפון נ' אהרון, [פורסם בנבו]; אירית חביב סגל דיני חברות 601 (2007), להלן: "חביב סגל"].
12. ומן הכלל אל הפרט.

התובע טוען כי החברה נמנעה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה מחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות בה אף על פי שהיו בקופתה רווחים ראויים לחלוקה, ותחת זאת היא אפשרה רק לרחל ולרפי למשוך מעת לעת כספים מתוך קופה זו – מבלי לתעד את המשיכות בהסכמים בכתב, מבלי לקבוע מועדים מחייבים להשבת הכספים ואף מבלי שהשניים העמידו בטוחות להשבה.

הספרות המשפטית הכירה בכך שבמקרים מסוימים מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים בחברות פרטיות עלולה להביא לקיפוח המיעוט:

"מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים הופכת את המיעוט לתלוי במידת נזילותן של מניותיו. אי חלוקת הדיבידנדים מותירה את הרווחים בתוך החברה, ולכן, מעלה את ערך מניותיה. אכן, כאשר קיים שוק פעיל למניות, יוכל בעל מניות המיעוט לממש את מניותיו בשוק במחיר שמשקף את הערך הגבוה יותר של החברה הרווחית, כך שאין לו צורך בחלוקת הדיבידנד על מנת לממש את רווחיו. אלא שכאשר אין שוק פעיל למניות, מדיניות אי החלוקה פוגעת באינטרסים של המיעוט: זה אינו מקבל את הרווחים לידיו, וכן, אין הוא יכול לממש את המניות במחירים הגבוהים המשקפים את שווי החברה המחזיקה ברווחים בתוכה...." (חביב סגל, שם, בעמ' 611).

דברים דומים נמצא גם בפסיקה:

"המדובר כאן בחברה מסחרית והענין האלמנטרי הראשוני של בעל מניות הוא לקבל דיווידנד כאשר החברה כה משגשגת ומכניסה רווחים ענקיים באופן יחסי להונה. אי- חלוקת דיווידנד במשך 12 שנה במצבה של החברה והיחסים בין בעליה אומרת דרשני. ...יש לשים לב לעובדה זו במכלול הדברים ובפרט לאור העובדה שזו חברה פרטית ושאין מניותיה רשומות ונסחרות בבורסה ואין להן שוק ומחיר שוק." (ההדגשות שלי- ע.ב.) [ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 285 (1978); כן ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 245-246].
וכן:

"הוראה זו (סעיף 191 לחוק- ע.ב.) מהווה חריג לכלל אי-ההתערבות של בית המשפט בהחלטות האסיפה הכללית והדירקטוריון, במקרים של עושק או קיפוח, כאשר כוחו של הרוב מופעל שלא בתום לב, לטובת בעלי השליטה בחברה על חשבון המיעוט. סמכות זו של בית המשפט מוחלת ביתר שאת כאשר מדובר בחברות פרטיות, שמניותיהן אינן נהנות מסחירות גבוהה: בעל מניות המיעוט עלול למצוא עצמו 'לכוד' בחברה, בלא יכולת לממש את רכושו, כאשר הוא נקלע למצב של עושק או קיפוח." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ראו: ת"א (ת"א) 1720/04 אטינג נ' ספקטור, [פורסם בנבו]].

ואולם לגרסתם של הנתבעים, במקרה דנן המדיניות שהונהגה על ידי דירקטוריון החברה בנוגע לאי חלוקת רווחיה אינה מהווה קיפוח המיעוט – וזאת משום שיסודה של מדיניות זו הוא בהחלטה אסטרטגית שהתקבלה על ידי הדירקטוריון בדבר שימוש ברווחים לביצוע השקעות שונות. מתצהירו של רפי עולה כי אמנם באמצע שנות ה- 90 הביע דירקטוריון החברה נכונות לערוך שינוי במדיניות השקעת הכספים הנזילים של החברה ובתוך כך אף לרכוש לראשונה נכסי נדל"ן (ראו סעיפים 62-65 לתצהיר רפי; כן ראו פרוטוקול האסיפה הכללית של החברה מיום 4/11/94, צורפה כנספח יב לתצהיר רפי). מדיניות זו נמשכה גם לאחר מכן – אף שבסופו של יום החברה לא ביצעה השקעות כאמור – שכן בשלהי שנות ה- 90 נקלעו אמפא ואמקור לקשיים כלכליים ניכרים, מצב שהביא לחוסר וודאות באשר להמשך רווחיותה של החברה עצמה אשר עיקר רווחיה הופקו כאמור מדיבידנדים שחולקו לה על ידי אמפא, ואף עלול היה לגרום לכך שהחברה תיאלץ להשקיע כספים באותן חברות על מנת לשמור על שיעור אחזקותיה בהן (ראו סעיפים 76-79 לתצהיר רפי; כן ראו: מכתב מאת החברה לתובע מיום 9/5/99 שצורף כנספח יד לתצהיר רפי, ופרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של אמקור מיום 5/6/00 שצורף כנספח טז לתצהיר רפי). על רקע מצב דברים זה, נראה לכאורה כי החלטתו של דירקטוריון החברה להימנע מחלוקת דיבידנדים היתה עניינית וסבירה.
13. אלא מאי?

בד בבד עם קבלת ההחלטה בנוגע לאי חלוקת דיבידנדים, רחל ורפי ששימשו כמנהלי החברה משכו מעת לעת לכיסם הפרטי כספים מקופת החברה שמסתכמים במיליוני שקלים. לגרסתם של הנתבעים מדובר בכספים שניתנו לשניים כ"הלוואות", שעל פי תנאיהן היה עליהם להשיב את סכומן מיד לאחר דרישה מאת החברה – ועל כן כספים אלה נשארו למעשה זמינים לכל שימוש שתבקש החברה לעשות בהם בעת הצורך (ראו סעיף 91 לתצהיר רפי). ואולם, בנסיבות שבהן מחד גיסא רחל ורפי נטלו את הכספים מבלי שנקבע מועד מחייב להשבתם, מבלי שהדברים קיבלו ביטוי ראוי בכתובים, ואף מבלי שהעמידו בטוחות להחזר הכספים; ומאידך גיסא השניים הם שישבו בגפם בדירקטוריון החברה ובידם הסמכות הבלעדית לקבוע אם לחברה יש צורך בהשבת הכספים שמשכו אם לאו, בבחינת "החתול הוא ששומר על השמנת" – לא היתה כל מניעה לכך שכספים אלה יוותרו בידיהם, מבלי שלתובע תהא אפשרות ממשית לבדוק ולעקוב אחר התנהלותם בנדון. ויודגש: רפי הודה בחקירתו כי במרוצת השנים הוא מעולם לא מסר לתובע את דוחות הרווח וההפסד של החברה, וכי התובע לא קיבל מידע בנוגע לפעילות שהתבצעה בכספי החברה ממנהל החשבונות של החברה (ראו עדותו בעמ' 38 לפרוטוקול, ש' 13-18). עוד ייאמר בעניין זה, כי על פי התרשמותי ממכלול הראיות שהובאו בפניי ומעדותו של רפי בפרט, הוא ורחל – שיוזכר שהם אם ובנה – פעלו בניהול החברה כגוף אחד, ומתוך דאגה בראש ובראשונה לאינטרסים הפרטיים שלהם.

אמנם רפי טוען בתצהירו כי הוא השיב את הכספים שמשך מן החברה במלואם (ראו סעיף 109 לתצהיר) – ואולם לא רק שלא הובאה ולו ראשית ראיה בתמיכה לטענה זו, אלא שהנתבעים לא טרחו לפרט את סכומי הכספים והמועדים שבהם הכספים נמשכו מן החברה, לא כל שכן את סכומי ומועדי ההשבה. לעומת זאת, מן הדוח הכספי של החברה ליום 31/12/01 (סומן נ/3) עולה כי ביום 31/12/00 – סמוך לפני מועד הגשת התביעה - היו בידיהם של רחל ורפי כספים בסכום כולל של למעלה מ- 4,500,000₪ שנמשכו על ידם מהחברה בדרך זו; ומעדותו של רפי ניכר כי ככל שהשניים השיבו כספים לחברה במרוצת השנים – הדבר נעשה על מנת ליטול ממנה בה בעת כספים בסכום גבוה עוד יותר (ראו בעמ' 41 לפרוטוקול, ש' 7-9).

לא זו אף זו.

הנתבעים משליכים את יהבם על כך שעל פי החלטות הדירקטוריון גם התובע היה רשאי למשוך לעצמו כספים מתוך קופת החברה כפי שעשו הם, ורק בעקבות מצבו הכלכלי הרעוע הוא נדרש להעמיד לחברה בטוחות מתאימות להשבתם (ראו סעיף 88 לתצהיר רפי). ואולם, הגם שלנוכח החובות הכספיים אליהם נקלע התובע בעבר ההחלטה לדרוש ממנו בטוחות היא על פניה סבירה ועניינית – תוצאתה היתה שבעוד שרחל ורפי משכו לעצמם כספים מקופת החברה כאוות נפשם, רק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בהקשר דומה בה"פ (ת"א) 746/03 אטינג נ' ספקטור [פורסם בנבו]:

"משיכת הכספים מקופת החברה באופן חריג ובסכומים גבוהים על-ידי בעלי השליטה, מונעת מהמבקש חלוקה שוויונית של רווחי החברה בדרך של חלוקת דיווידנדים. ...למעשה, מדובר במצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת, במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה, אשר יכול להוות קיפוח לפי סע' 191 לחוק החברות."

14. וזאת יש לומר: הפסיקה הקלה במשך השנים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של הטוען טענת קיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות (וקודם לכן – על פי סעיף 235 לפקודת החברות, שקדם כאמור להסדר החקיקתי שבסעיף 191 לחוק החברות): על בעל מניות המיעוט להוכיח באופן לכאורי בלבד קיומו של קיפוח, שאז עובר הנטל לפתחם של בעלי מניות הרוב להוכיח כי פעלו כראוי (ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 249-250). בענייננו, לא רק שהנתבעים לא הרימו נטל זה, אלא שמעדותו של רפי ניכר כי למעשה הוא ורחל אמו – אשר שימשו כמנהלי החברה – ניהלו את ענייניה של החברה מתוך דאגה לאינטרסים הפרטיים שלהם בלבד, ללא התחשבות בזכויותיו של התובע:

"ש: מדוע משכתם כספים מהחברה?
ת: כי אנחנו בעלים של חברה. יש בחברה סכומי כסף והבנו שעומדות בפנינו – אם אנחנו רוצים לעשות שימוש בכסף – מספר אלטרנטיבות, אחת מהן משיכת כספים מהחברה, קבלת הלוואה מהחברה.
ש: מדוע הייתם צריכים למשוך את הכסף הזה מהחברה?
ת: זאת היתה מטרתנו. זו היתה אפשרות שעמדה בפנינו. מדובר בחברה שלנו ולא היתה מניעה שנעשה זאת. כך על פי החלטתנו. מדובר בהחלטת דירקטוריון החברה שבאותה עת היה רחל גרסטנר ואני" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 7-14).

ובהמשך -

"ש: האם נכון שאין לך שום החלטה על הסכומים שמשכתם, על הפעולות שתיארת, על הסכומים שאתה ואמך משכתם?
ת: אין לי מסמכים כאלה. יש גם סיבה לכך ואם תרצה אני אסביר.
ש: אבקש שתסביר.
ת: מדובר בחברה קטנה מאד שהמנהלים שלה זה אמא ובן שיש ביניהם אמון מלא תוך ידיעה שהם ערבים אחד לשני. אנחנו סומכים אחד על השני. לא מצאנו שאנחנו צריכים לעשות הסכמים בכתב לגבי פעילויות מהסוג הזה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (בעמ' 42 לפרוטוקול, ש' 7-13).

באחרית כל הדברים הללו ניתן לסכם ולומר כי מדיניות החברה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה, שלפיה מצד אחד כמעט ולא חולקו דיבידנדים לבעלי המניות ומצד שני חברי הדירקטוריון, רחל ורפי, נטלו לעצמם כספים מקופת החברה מבלי לקבוע מועד להשבתם, מבלי להעמיד בטוחות להשבה ואף מבלי שתהא אפשרות כלשהי לעקוב אחר הסכומים שמשכו והשיבו – הביאה לכך שחלוקת המשאבים בין בעלי המניות בחברה היתה בלתי הוגנת, באופן שרק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה, ומשכך נמצא מקופח.

הסעד בגין הקיפוח

15. סעיף 191 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד המתאים להסרת קיפוח של בעל מניות מיעוט כבמקרה דנן. בענייננו, יש לייחס חשיבות מכרעת לכך שהחברה היא חברה פרטית, ובהיעדר שוק למניותיה נמצא התובע במצב של חוסר אונים לנוכח קיפוחו - שכן אין באפשרותו למכור את מניותיו; לכך שאף שמדובר בחברה קטנה בעלת אופי משפחתי, התובע מצד אחד ובעלי מניות הרוב וחברי הדירקטוריון מצד שני איבדו באופן מוחלט את האמון ביניהם; וכן לכך שקיפוחו של התובע על ידי בעלי מניות הרוב בחברה חזר ונשנה משך שנים ארוכות – ועל כן לא ניתן להסירו באמצעות תיקון נקודתי של החלטה כזו או אחרת מהחלטות הדירקטוריון. בנסיבות אלה, מצאתי שיש להיעתר לבקשתו של התובע, ולהורות על רכישת מניותיו על ידי הנתבעים (Buy Out).

לא מצאתי מקום לשעות לטענתם של הנתבעים, שלפיה הם אינם מעוניינים ברכישת מניותיו של התובע בחברה מאחר שלנוכח הקשיים הכלכליים שאליה נקלעה אמפא קיים ספק של ממש אם מניות אלה בעלות ערך כלשהו. כך, ראשית דבר, משום שעל פי הדוחות הכספיים של החברה, במועד הגשת התובענה היו בקופתה כספים נזילים בשיעור של מיליוני שקלים, ועל כן על פניו היא בעלת ערך; ושנית משום שבכל מקרה שווי מניותיו של התובע ייקבע על פי ערכן הריאלי המשקף את שווי החברה, וככל שיש ממש בדבר החשש לעתידה הכלכלי של החברה – ניתן להניח שהדברים יקבלו ביטוי מתאים בקביעת השווי.

סוף דבר

16. קבעתי כי זכויותיו של התובע קופחו על ידי בעלי מניות הרוב ודירקטוריון החברה, וכי לשם הסרת הקיפוח על הנתבעים לרכוש את מניותיו בחברה. אופן הרכישה ושוויין הריאלי של המניות לצורך הרכישה יוכרעו בנפרד – שכן סוגייה זו לא נדונה ולא נתבררה בפניי, וממילא לא הוצגו נתונים רלוונטיים בנדון. לצורך זה אני קובעת את התיק לישיבה מקדמית בפניי ליום ______ שעה _____.

בשלב זה איני רואה לעשות צו להוצאות, ואלה ייפסקו בסופו של הדיון.

ניתנה והודעה היום, 20/11/08, במעמד _________________________________
______________________________________________________________

ענת ברון 54678313-1830/01

5129371
54678313
ענת ברון, שופטת

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה