אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מ- הרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא, איפוא, הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה אותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. למשל, בנסיבות קיצוניות, עשוי בית המשפט לקבוע כי נושה של החברה יכול להיפרע במישרין מבעלי מניותיה. ודוק: האחריות האישית מוטלת על אורגן. לעיתים, אורגן הוא בעל מניות. לעיתים, אורגן בחברה איננו בעל מניות.
התרופה של הרמת המסך, מחייבת את בעלי המניות של החברה. בעלי המניות, בדרך כלל, אינם אורגנים בחברה. עם זאת, לא פעם האורגן אשר יחוב בחבות אישית נזיקית הוא בעל מניות השליטה בחברה. אילו היה מורם מסך ההתאגדות, הוא אשר היה נושא בעיקר הנטל כלפי הצד השלישי.
בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל – אביב יפו א 001642/97
בפני: כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל 22/05/2005
בעניין: ס.א.י. - ירק בניה והשקעות בע"מ
התובעת
והנתבעת שכנגד
נ ג ד
1 . הרדופים יוזמה בבניה בע"מ
2 . פרנקל יוסף
3 . קיבוץ הרדוף
הנתבעים
והתובעים שכנגד
כתבי עת:
דרורה פלפל, "סעיף 39 לחוק החוזים", הפרקליט, כרך לו (תשמ"ד-תשמ"ו) 53
א' פרוקצ'יה, "מושג ותיאוריה בתורת האישיות", עיוני משפט, כרך יז (תשנ"ג) 167
ספרות:
ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש
נ' כהן, גרם הפרת חוזה - דיני הנזיקין העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשמ"ו)
פסק דין
א. מהות התובענה
זו תביעה להשבת תשלומים ששולמו ביתר ולפיצויים על הנזקים שנגרמו עקב הפסקת העבודות והפרת ההסכמים, ותביעה שכנגד להחזר תשלומים שונים והפרשים.
ב. עובדות רלוונטיות
התובעת הינה החוכרת והמחזיקה של מגרש בהוד השרון.
הנתבעת 1 הינה חברה בע"מ העוסקת בבניה.
הנתבע 2 הינו מנהל ובעלים של מחצית הון המניות בנתבעת 1.
הנתבע 3 הינו בעלים של מחצית הון המניות בנתבעת 1 ומנהל בנתבעת 1 באמצעות שלוחו חבר הקיבוץ איל זיגלמן.
ביום 2.7.1996 התקשרה התובעת עם הנתבעת 1 בהסכם לפיו התחייבה נתבעת 1 לבנות בעבור התובעת שלושה מבנים בני שתי קומות ומרתף כל אחד (להלן: "הקומות התחתונות") כנגד תמורה פאושלית בסך 5,445,815 $ ארה"ב (להלן: "הסכם היסוד").
ביום 30.5.97 התקשרו התובעת ונתבעת 1 בהסכם נוסף בו הוסדרה בנייתה של קומה ג' כנגד תמורה פאושלית בסך של 1,100,000 $ ארה"ב.
נתבעת 1 הפקידה בידי התובעת שתי ערבויות בנקאיות להבטחת הביצוע של העבודות, שביום 31.8.97 עמד סכומם הכולל על סך של 1,186,680 ₪ (להלן: "ערבויות ביצוע").
ביום 31.8.97 פג תוקפן של ערבויות הביצוע בזמן שהעבודות היו בעיצומן, ולטענת התובעת למרות בקשתה סירבה נתבעת 1 לחדשן.
ביום 25.9.97 הודיעה נתבעת 1 לתובעת שהיא מפסיקה את העבודות וכך גם עשתה בפועל (להלן: "ההודעה על הפסקת העבודות"). באותה הודעה נימקה נתבעת 1 את הפסקת העבודות בכך שהתובעת לא הגיבה לדרישתה של נתבעת 1 לתשלום הפרשי הצמדה בסך 146,202 ₪ שדרשה ממנה נתבעת 1 (להלן: "דרישת ההפרשים").
עד למועד הפסקת העבודות אישר מפקח התובעת, מר פרדי קייזר, את הביצוע המצטבר של העבודות כפי שנרשם על ידו בחשבונות (ת/19(15) לקומות התחתונות, ות/20(6) לקומה ג') בהיקפים כדלקמן:
בגין קומות תחתונות–אושר ביצוע בהיקף מצטבר של 85.6% שהנו שווה ערך לסך של 4,666,618 $ +מע"מ.
בגין קומה ג' אושר ביצוע בהיקף מצטבר של 856,000 $ + מע"מ.
אין מחלוקת על כך שהסכומים הללו שולמו לנתבעת 1 בפועל וכי בנוסף עליהם שילמה התובעת לנתבעת 1 מקדמה בסך של 544,000 $ +מע"מ בגין ההסכם היסודי ומקדמה בסך של 500,000 $ + מע"מ בגין ההסכם הנוסף.
עד למועד הפסקת העבודות ע"י נתבעת 1 כבר שילמה התובעת לנתבעת 1 סך כולל העולה על 6 מיליון דולר + מע"מ.
ביום 30.9.97, לאחר שהפסיקה את העבודות, הגישה נתבעת 1 לתשלום חשבונות אחרונים לקומות התחתונות (ת/19(16)) ולקומה ג' (ת/20(6)).
בהתייחס לחשבונות האחרונים קבע המפקח פרדי קייזר כי אין לאשר תשלום כלשהו וכן קבע, כי במסגרת החשבונות שקדמו לחשבונות האחרונים שולם לנתבעת 1 תשלום יתר.
ביום 12.10.97 הודיע על כך לנתבעת 1 במכתב (ת/16).
אין חולק כי במועד שבו הופסקו העבודות ע"י נתבעת 1 נותרו המבנים בלתי גמורים וכי גם לשיטת נתבעת 1 היא לא השלימה את העבודות נשוא ההסכמים. לפיכך, התובעת נאלצה להשלים את המבנים באמצעות אחרים.
ג. הסעדים המבוקשים
הסעדים המבוקשים ע"י התובעת:
השבת הסכומים ששולמו ביתר על פי סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה);
פיצויים על הנזקים שנגרמו עקב הפרת ההסכמים;
הפרשי עלויות בגין השלמת בניית המבנים בידי התובעת אחר שנתבעת 1 הפסיקה את העבודות: 1,551,530 ₪ + מע"מ;
פיצוי מוסכם בגין הפיגור בהשלמת המבנים בששה חודשים בגובה 589,123$, שנכון למועד הגשת התביעה הוא 2,102,712 ₪;
חיוב נוסף במס רכוש בסך של 59,234 ₪, שנגרם בשל הפיגור בהשלמת המבנים.
כמו כן התובעת מבקשת שיטילו על נתבעים 2 ו- 3 אחריות אישית הן בדרך של הרמת מסך והן בדרך של אחריות נזיקית בעוולות של תרמית בניגוד לסעיף 56 לפק' הנזיקין, רשלנות וגרם הפרת חוזה.
התובעת מבקשת שהנתבעים ישלמו לה סך של 3,200,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
בתביעה שכנגד טוענת נתבעת 1 כי בעת הפסקת העבודה באתר ביום 25.9.97, טרם הושלם ביצוע ההסכם על פי הזכות שהוקנתה לה בהתאם להסכם, וזאת בגין הפרות חוזרות ונשנות מטעמה של התובעת שסרבה לשלם לה סכומים שמגיעים לה על פי ההסכם ועל פי דין.
לטענתה, לאור סירובה של התובעת להתייחס לדרישותיה אף לאחר הפסקת עבודתה באתר, נאלצה נתבעת 1 לבטל את ההסכמים וביום 13.10.97 הודיעה לתובעת על ביטולם כדין.
עניינה של התביעה שכנגד , כך נטען, בהפרות הסכמים מצידה של הנתבעת שכנגד ובניסיונה להתעשר שלא כדין על חשבונה של התובעת שכנגד ולאלצה לספוג נזקים והוצאות כתוצאה מסירובה לשלם לתובעת שכנגד סכומים המגיעים לה.
בנוסף נטען כי הנתבעת שכנגד התרשלה בקיום התחייבויותיה, וכתוצאה מכך נגרמו לתובעת שכנגד נזקים אשר בגינם היא מבקשת פיצוי.
התובעת שכנגד עותרת בתביעה שכנגד לחייב את הנתבעת שכנגד בתשלום של 2,096,337 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, וכן לדחות את תביעתה של הנתבעת שכנגד.
ד. הפלוגתאות
מכתבי הטענות ומסיכומי הצדדים עולות הפלוגתאות הבאות:
- האם הפסקת העבודות וביטול ההסכמים בידי נתבעת 1 נעשו כדין?
- מהו היקף העבודות שבוצע.
- היש להשיב מקדמות.
- היש לפסוק פיצויים על הפרשי עלויות בגין השלמת המבנים.
- מה דין הפיצויים המוסכמים בגין הפיגור בהשלמת המבנים.
- היש להטיל אחריות אישית על נתבעים 2-3.
- מה דין התביעה שכנגד להחזר תשלומים והפרשים.
ה. האם הפסקת העבודות וביטול ההסכמים בידי נתבעת 1 נעשו כדין?
(1) משקל עדותו של המפקח פרדי קייזר
העדות המרכזית בענייננו היא עדותו של המפקח פרדי קייזר ותצהירו ת/4. התובעת מסתמכת רבות על עדותו, ואילו בפי נתבעת 1 טענה חוזרת ונשנית כי אין לתת משקל רב לעדותו.
הואיל והשאלות המרכזיות הן שאלות שבעובדה, הרי שמן הראוי לדון בשאלת משקל עדותו של המפקח פרדי קייזר.
לפי סעיף 5 של הסכם היסוד המפקח הינו מהנדס פרדי קייזר (להלן: "קייזר") ו/או כל מי שיבוא במקומו לפי החלטת החברה.
בסעיף 8 לאותו הסכם נקבעו סמכויותיו של המפקח.
תפקידו של המפקח לוודא עבור החברה שהקבלן מבצע את העבודה בהתאם לתוכניות, ולבדוק את אופן ביצוע העבודה, קצב ההתקדמות ומידת ההתאמה של ביצוע העבודה לתוכניות, למפרט, ללוח הזמנים, ולהוראות ההסכם, וכן לקבוע איזה חלק משלבי ביצוע העבודות בוצע בהתאם לתוכניות ולמפרט, הן לצורך עמידת הקבלן בלוח הזמנים לביצוע והן לצורך קביעה איזה חלק מהתמורה יגיע לקבלן מהחברה מפעם לפעם כמפורט בהסכם זה.
בסעיף 8(ה) להסכם נקבע באופן מפורש, ש"הוראות המפקח והחלטותיו במסגרת סמכויותיו כמפורט בהסכם זה יחייבו את הצדדים והצדדים יפעלו על פיהם".
לאור הסכם היסוד נראה שיש לתת משקל מיוחד לעדותו של המפקח קייזר.
לטענת נתבעת 1 קייזר אינו עד אובייקטיבי, שאינו ראוי לתואר "מפקח" הנתון לו בהסכם היסוד, שכן הוא חלק אינטגרלי של התובעת ואף היה מצוי בניגוד עניינים פנימי, שמנע הימנו לבצע את תפקידו כמפקח וגורע ממשקל עדותו בכלל.
לא השתכנעתי מטענה זו, ונתבעת 1 לא הצליחה להוכיח את חוסר-האובייקטיביות של קייזר.
משקיבלה על עצמה נתבעת 1 בהסכם היסוד את קביעותיו של המפקח קייזר היא העניקה לקביעותיו מעמד מחייב; ואם סברה נתבעת 1 מלכתחילה שאין קייזר ראוי לתואר "מפקח" שעל פיו יישק דבר מדוע הסכימה מלכתחילה לקבלו כמפקח?
אין לה להלין אלא על עצמה.
(2) סעיפי החוזה
לטענת נתבעת 1, היא פעלה בהתאם לסעיף 21(ג) להסכם היסודי, המאפשר לה להפסיק את העבודות, אם לא ישולם לה, תוך 30 יום מדרישתה, סכום שאושר לתשלום; וכן לבטל את ההסכמים, אם הסכום לא ישולם תוך 15 יום נוספים.
לטענתה, לאור העובדה שדרישת ההפרשים לא נענתה בידי התובעת הרי שהיא היתה רשאית להפסיק את העבודות.
אין בידי לקבל טענה זו.
נקבע בסעיף 21(ג) להסכם היסוד:
"במידה והחברה לא תשלם לקבלן במועד הקבוע בהסכם זה לתשלום, סכום כלשהו המגיע לקבלן לפי אישור המפקח, לפי העניין, מעבר ל-30 יום לאחר קבלת דרישת תשלום מאת הקבלן לה צורפה העתק אישור המפקח יהיה הקבלן רשאי להפסיק את העבודה עד לקבלת התשלום וזאת בלא לגרוע מכל זכות אחרת השמורה לקבלן לפי כל הסכם ודין. הקבלן אף יהיה רשאי לבטל הסכם זה במידה והאיחור בתשלום יימשך גם לתקופה של 15 יום מיום הפסקת העבודה על פי סעיף זה".
בסעיף האמור נאמר במפורש כי הזכות להפסקת העבודות נתונה "במידה והחברה לא תשלם לקבלן במועד הקבוע בהסכם זה לתשלום, סכום כלשהו המגיע לקבלן לפי אישור המפקח".
מועדי התשלום נקבעו בסעיף 14(א)(2) להסכם היסוד:
"אחת לכל חודש קלנדרי יגיש הקבלן למפקח חשבון אשר בו יפורטו להערכת הקבלן איזה חלק (באחוזים) משלבי העבודה בוצע ע"י הקבלן בחודש הקודם".
ובסעיף משנה (4) נאמר ש:
"המפקח יבדוק את חשבון הביניים ויאשרו לתשלום אותו חלק ממנו, ועד כולו אשר מתייחס לעבודות שבוצעו בהתאם לתוכניות ולמפרט ולפי החלק היחסי באותן עבודות שבוצעו והכל בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של המפקח".
לדרישת ההפרשים ת/9 לא צורף "העתק אישור המפקח", ולפיכך אין היא עומדת בתנאי סעיף
21.
טענתה האחרת של נתבעת 1 היא, שהיא זכאית לתמורה נוספת בגין היקף ביצוע עבודות נרחב יותר מזה שאושר על ידי המפקח קייזר, ומשלא ניתנה התמורה האמורה היא יכולה לבטל את ההסכמים.
אף טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם מה שנקבע בהסכם היסוד.
כפי שנראה להלן, קביעותיו של המפקח קייזר היו בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8 להסכם היסוד, כמוסכם על שני הצדדים. ואם בכל זאת חפצה נתבעת 1 לחלוק על קביעתו זו, היה עליה לפעול בהתאם לקבוע בסעיף 1(ב)(6) להסכם היסוד ולברר המחלוקת בפני הפוסק הטכני המוסמך לדון בעניינים טכניים מקצועיים.
אך נתבעת 1 לא איפשרה לפוסק הטכני, שפניה אליו נעשתה בידי התובעת (ת/14), לקבוע את פסיקתו עד ליום 26/10/97, כפי שהפוסק הטכני ביקש לעשות בדיון שעשה בין שני הצדדים ב- 12/10 (ת/15), שכן נתבעת 1 מיהרה לבטל את ההסכמים ביום 13/10/97 (ת/18) ואף הודיעה לפוסק באותו יום כי בשל הביטול לא תתייצב עוד בפניו (ת/17) ביום ה-17/10, כפי שנקבע בדיון הראשון שהיה בפניו.
נראה כי פעולותיה הבהולות של נתבעת 1 היו מכוונות למנוע בכל מחיר מהפוסק הטכני להכריע בסכסוך ביניהם, כמתבקש לאור ההסכם היסודי.
בנסיבות אלו לא נותר לי אלא לקבוע שביטול ההסכמים בידי נתבעת 1 היה נגוע בחוסר תום לב (על נושא תום הלב ר' להלן במסגרת הדיון באחריות האישית של נתבעים 2-3), ואף היה בלתי צודק בנסיבות העניין כמשמעות מונח זה בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970.
זאת, לא רק בשל העדר תום הלב באופן ההתחמקות מפסיקת הבורר הטכני (על היחס בין תום לב לסייג של התנהגות בלתי צודקת ר' ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813; ג' שלו, דיני חוזים, ירושלים תשנ"ה, 557-556); אלא אף בשל האחוז הקטן של סכום דרישת ההפרשים (146,000$) ביחס לסכומים הגדולים שכבר שולמו בידי התובעת לנתבעת 1 (סכום העולה על 6 מליון $), ובשל העובדה שמדובר בדרישה לתשלום הפרשי הצמדה שנדרשה בגין חשבונות שחלקם ישנים מאוד ואשר שולמו כשנה קודם לכן.
בנסיבות מעין אלו פסק בית המשפט העליון שביטול ההסכמים הוא בלתי צודק (ר' ע"א 3694/99 דפנה ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, תק-על 2000(3), 3066).
אשר על כן אני קובעת כי הפסקת העבודות וביטול ההסכם בידי נתבעת 1 אינם עומדים בתנאים שנקבעו בידי הצדדים בהסכם היסוד והם נעשו שלא כדין.
ו. היקף ביצוע העבודות
גדר המחלוקת בין התובעת לבין נתבעת 1 ביחס להיקף ביצוע העבודות עד להפסקתן נוגע הן למכלול העבודות נשוא ההסכמים הצריכות להתבצע כנגד התמורה ללא תלות בכמויות ובחומרים (להלן: "עבודות חוזה") והן לעבודות נוספות שיש לשלם עליהם תמורה נוספת לפי סעיף 7 להסכם היסודי. להלן אדון בעבודות החוזה ואילו בעבודות הנוספות אדון בנפרד בהמשך במסגרת הדיון בתביעה שכנגד.
עבודות חוזה
לענין היקף הביצוע המצטבר של "עבודות החוזה" תובעת התובעת סך של 381,545$ (כך, לאור הבהרת ב"כ התובעת, ע' 7 שורה 1-2 לפרוטוקול מ- 19/2/3 [על פי סעיף 58.3 לתצהירו של קייזר ת/1] ומפחיתה בכך את הסכום שנתבע בכתב התביעה שהיא 1,358,300 ₪ (לפי שער של 3.56). בגין תשלום יתר על עבודות אשר לטענתה לא הושלמו או לא תוקנו;
ואילו נתבעת 1 תובעת בתביעה שכנגד 718,155 ₪ בגין אישור חסר של שיעור ביצוע עבודות.
לטענת התובעת על פי בדיקת המפקח קייזר, נמצא בדיעבד, כי התובעת שילמה לנתבעת סכום עודף על עבודות שלא בוצעו; ולאור סעיף 14(א)(6) להסכם היסוד אישור תשלומי הביניים וכן ביצועם של תשלומים אלה, אין בהם משום הודאה סופית המחייבת מטעם החברה ו/או המפקח לטיב העבודה שנעשתה בביצוע המבנים ו/או לנכונות החשבון; ולפי סעיף 16 אם יתברר כי שולמו לקבלן על ידי החברה תשלומים כלשהם מעבר למגיע לו, יחזירם הקבלן מיד עם דרישה.
לטענת נתבעת 1 לאחר בדיקה של מומחים מטעמה הוברר כי לכל הפחות בוצעו 87.75% מכלל העבודה על פי הסכם היסוד, ובגין הסכם הנוסף (קומה ג') בוצעו עבודות בשווי של 908,343 $.
בחשבון 15, שאושר כחודש קודם להפסקת העבודות בידי המפקח פרדי, נקבע אחוז ביצוע של 85.6% ונתקבל תשלום בגין שיעור זה, ונתבעת 1 טוענת שהיא זכאית להפרש של 2.15% המהווה את היקף העבודות אשר בוצעו במהלך ספטמבר 97 במסגרת ההסכמים.
לטענתה, בעקבות הפסקת העבודה לקח על עצמו המפקח פרדי את המשימה לשפר את עמדתה של התובעת וקבע כי למרות שבחשבון מס' 15 שאושר על ידו חודש קודם לכן, אושרו ביצועם של 85.60% מהעבודות, הרי חודש מאוחר יותר לאחר בדיקה מחודשת הוא מצא כי בוצעו רק 80.35% מהעבודה.
אף לגבי חשבון חלקי 6 (לגבי קומה ג') מצא המפקח קייזר, על פי בדיקתו המחודשת, כי נתבעת 1 ביצעה פחות עבודות ואף שבחשבון חלקי 5 אישר לתשלום סך של 856,000$ בגין כלל העבודות שבוצעו עד למועד זה, הרי שחודש מאוחר יותר אישר אך סך של 760,360$ בגין כל העבודות שבוצעו (90,000$ פחות).
נתבעת 1 ביקשה להפחית ממשקל עדותו של קייזר לאור העובדה שלא אחת הוא אישר בחשבונות שלפני הפסקת העבודות אחוזי ביצוע גבוהים מאלו שהוא אישר בבדיקתו המחודשת אחר הפסקת העבודות.
התובעת, לעומת זאת, טוענת שבתחילת הפרוייקט הקפיד המפקח קייזר על אישור החשבונות באופן דווקני ואולם מיד לאחר שהורה על הפחתת התשלום בשל ליקויים בביצוע יצאה נתבעת 1 במחאה (ת/74 מיום 5.6.96):
"לא מקובלת עלינו הפחתה בגין תיקונים - במידה וישנם תיקונים הם יתבצעו במהלך העבודה השוטפת ללא כל קשר עם החשבון ולכן ישנם בידכם מספיק בטחונות".
ואכן, לטענת התובעת בהמשך הפרוייקט ועד להפסקת העבודות נהג המפקח פרדי לאשר את היקפי הביצוע באופן ליבראלי ואף מעבר למה שבוצע בפועל.
מדיניות זו הוכתבה במידה רבה ע"י הבעלים של התובעת לנוכח לחצים שהפעילה נתבעת 1 ומתוך רצון לתת לה תמריץ.
טענה זו נתמכת מתצהירו של קייזר (סעיפים 18-16 לת/4), אשר הסביר בהרחבה את האופן שבו אישר את אחוזי הביצוע:
"ברוב החשבונות אשר הוגשו ע"י הרדופים, הדרישה היתה גבוהה מעבר להיקף הביצוע בפועל... יחד עם זאת, על פי רוב לא החמרתי באישור החשבונות, כלומר אישרתי היקף ביצוע גבוה יותר מהביצוע בפועל (להלן: "אישור יתר"). למשל: היו מקרים בהם עבודה מסויימת בוצעה אך נדרשו תיקונים. למרות זאת, אישרתי בחשבון החלקי את הביצוע כאילו כבר בוצעו התיקונים, מתוך הנחה שהתיקונים יבוצעו זמן קצר לאחר אישור החשבון. היו גם מקרים שבהם בוצעו הייצור והאספקה של אלמנטים הקשורים בעבודה מסויימת ונותרה עבודת ההתקנה. על סמך הייצור והאספקה לאתר, אישרתי בחשבון החלקי את ביצוע העבודה כאילו כבר בוצעה ההתקנה, מתוך הנחה שההתקנה תבוצע זמן קצר לאחר אישור החשבון... אם הייתי פועל על פי שיקול דעתי המקצועי בלבד, הייתי מאשר את החשבונות בהיקפים נמוכים יותר ובהתאם למציאות בשטח, אך קיבלתי הנחייה כללית ממנהלי ס.א.י לא להחמיר באישור החשבונות החלקיים, על מנת לתת תמריץ להרדופים. בשני מקרים, לאחר שכבר אישרתי את החשבון החלקי לפי שיקול דעתי, הורו לי מנהלי ס.א.י לתקן את החשבון ולהגדילו, עקב הלחץ של הרדופים... בשני המקרים, ההגדלה לא היתה קשורה למצב העבודות בשטח והיא נעשתה עקב לחץ של הרדופים ולאחר שהבטיחה לבצע מיד את העבודות הרלוונטיות".
המדיניות הליבראלית של התובעת ושל קייזר באישור החשבונות לא היתה אמורה לחשוף את התובעת לסיכון כספי כל עוד ערבויות הביצוע היו טובות ותקפות, (ולראיה ראו הסיפא של ת/74 שבו נתבעת 1 מפיסה את דעתה של התובעת בכך ש"לכן יש בידכם מספיק בטחונות"); ומאחר שלפי השיטה הפאושלית התמורה קבועה מראש, הרי שהקדמת התשלום הינה זמנית בלבד, שכן במסגרת ההתחשבנות הסופית בסיום העבודות, ממילא אין המזמין משלם אלא רק את התמורה שנקבעה מראש ולא מעבר לכך.
לטענת התובעת לאחר הפסקת העבודות ומשהסתבר כי פג תוקפן של ערבויות הביצוע היה הכרח לבצע בדיקה קפדנית של היקפי הביצוע.
בעניין זה העיד גם המומחה מטעם נתבעת 1 כי קיים הבדל בין הבדיקה השטחית יותר במהלך הפרויקט לבין הקפדנות הנהוגה בסופו:
"לקראת סוף פרוייקט אנחנו עם 'יד על הברז', 'יד תקיפה', זה אומר לבדוק שוב ושוב כל חשבון" (ע' 117).
חמישה ימים לאחר שנתבעת 1 הפסיקה העבודות ונטשה את האתר, ערך המפקח רשימה של כל העבודות שנותרו לביצוע – הן אלה שלא בוצעו כלל והן אלה שבוצעו חלקית או באופן לקוי. משמצא המפקח כי למעשה, היקפי הביצוע בפועל נמוכים מאלה שכבר אושרו בגין חשבונות אוגוסט, קבע כי היקף הביצוע לא התקדם.
הנה כי כן, ישנה מחלוקת בין הצדדים באשר לאחוזי הביצוע; ושני הכתובים מכחישים זה את זה עד שיבוא הכתוב השלישי - הסכם היסוד – ומכריע ביניהם.
הצדדים עצמם קבעו בהסכם היסוד את המנגנון המכריע במחלוקות שכאלו.
כאמור למעלה לפי סעיף 8 להסכם היסוד מוסכם על הצדדים שעניין אחוזי הביצוע נתון לקביעתו של המפקח קייזר, ולפיכך יש משקל מכריע לגירסתו בדבר אישור אחוזי הביצוע.
עדותו של קייזר בעניין אופן אישור אחוזי הביצוע מהימנה בעיני, ולמרות נסיונותיה של נתבעת 1 לטעון כי תיקון החשבונות בידי המפקח קייזר לא נעשה על בסיס מקצועי אלא במטרה לשפר את עמדתה של התובעת, הרי שהסברם של קייזר והתובעת לפשר תיקון החשבונות הגיוני בנסיבות העניין ומניח את דעתי.
איני מקבלת את טענת נתבעת 1 בדבר אי הוכחת פרטי העבודות המוסכמות לאור העובדה שאף במכתבי נתבעת 1 מוזכר המפרט הטכני שוב ושוב כמפרט מחייב (ראו ת/72(1) כמו גם נ/109, ובמכתב פרנקל ת/72(2)).
עוד אוסיף כי טענת נתבעת 1 בדבר העדר תוקפו המחייב של המפרט (נספח ב') היא הרחבת חזית אסורה, והדבר לא נטען בכתב ההגנה (כפי שהיה מחוייב לאור תק' 80 לתק' סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
לאור זאת אני מקבלת את טענתה של התובעת בדבר התשלום היתר ששילמה בעבור עבודות שלא בוצעו. לפי סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) חייב המפר להשיב לנפגע את מה שקיבל על פי החוזה, והואיל ובמקרה דנן בוטלו ההסכמים שלא כדין לאחר שחלקם כבר בוצע, הרי שההשבה צריכה להיעשות על-פי האמור בחוזה, בגין תשלום ששולם ביתר על ביצוע עבודות חוזה.
אשר על כן אני קובעת שנתבעת 1 חייבת להשיב 381,545 $. הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג ביום התביעה וישא ריבית והצמדה כדין מאותו מועד ועד לתשלום בפועל.
ז. השבת מקדמות נוספות
אין חולק על זכותה של התובעת להחזר יתרת המקדמה לפי ההסכם הראשון על סך 292,945 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה כדין, וכך אני קובעת.
איני מקבלת את תביעת התובעת שיש להחזיר לה גם יתרת המקדמה נשוא ההסכם הנוסף בסכום של 234,000 ₪ שהועבר לשלטונות מע"מ; שכן לא נטען ולא הוכח שהתובעת לא ניכתה את המע"מ בגין המקדמה לאחר תשלומה כמס תשומות, ואין ראיה לכך, שחיובה בתשלום המע"מ לפי חשבונית הזיכוי הסב לה נזק כלשהו.
לפיכך אין יסוד לתביעתה בעניין זה, ואני דוחה אותה.
התובעת מבקשת בנוסף השבת מקדמת המעליות בסך 141,983 ₪ + מע"מ בשל העובדה שנתבעת 1 לא ביצעה את עבודות המעליות.
לעומתה, טוענת נתבעת 1 שלפי סעיף התשלומים ת/19 כולל סעיף המעליות – "הזמנה ייצור והרכבה", ונתבעת 1 אכן ביצעה עבודות שונות (פיגומים, עוגנים, תיקוני טיח ועוד).
התובעת לא הכחישה את קיומן של העבודות הנ"ל ולא טענה שניתן היה להרכיב את המעליות ללא העבודות שנתבעת 1 ביצעה.
לפיכך, יש להפחית מסכום ההחזר את שווי העבודה שבוצעה בסעיף המעליות לפי קביעת המומחה (סעיף 21 לנ/8), היינו, 8,077$ ארה"ב שהם 0.15%, וכן את יתרת המקדמה ששלמה נתבעת 1 לנחושתן ולא הוחזרה לה בסך 7,169 ₪ בצרוף מע"מ ובסה"כ 8,244 ₪ כולל מע"מ (סעיפים 190-187 לנ/6).
שני הסכומים האחרונים לא הוכחשו בידי התובעת, ולפיכך יש להפחית אותם מסכום ההחזר האמור למעלה.
אשר על-כן, אני קובעת לזכות התובעת:
1. סך של 292,945 ₪ (מקדמה לפי הסכם ראשון), נכון ליום חתימת החוזה הראשון
(2/7/96).
2. סך של 141,983 ₪+מע"מ – (עבודות מעליות), נכון לתאריך 15/1/97 (ס' 53 ל-ת/1), מסכום זה יש להפחית 8,244 ₪, נכון לתאריך 8/12/96 (ת/29) וכן 8,077$, הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג נכון ליום הגשת התביעה וישא ריבית והצמדה עד לניכוי.
הסכום השקלי ישא ריבית והצמדה כדין עד לביצוע הניכוי. הסכום הדולרי יומר לשקלים ליום הגשת התביעה וישא ריבית והצמדה כדין עד לביצוע הניכוי.
ח. פיצויים על הפרשי עלויות בגין השלמת המבנים
התובעת עותרת על פי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב ההפרה שהפרה נתבעת 1 ותוצאותיה.
לטענת התובעת לו היתה נתבעת 1 משלימה את העבודות עד תומן היה על התובעת להוסיף ולשלם לנתבעת 1, מעבר למה ששילמה לה בפועל, סך נוסף של 3,687,270 ₪.
לעומת זאת, העלות שנגרמה לתובעת בבצעה את השלמת המבנים בעצמה (באמצעות קבלני משנה) היתה בסך של 5,238,800 ₪. ההפרש בין הסכומים הנ"ל – 1,551,530 ₪ בצרוף מע"מ הוא הנזק שנגרם לתובעת, לטענתה, עקב הפרת ההסכמים ע"י נתבעת 1 (להלן: "תביעת ההשלמה").
בסיכומיה מעלה נתבעת 1 את הטענה לפיה תביעת התובעת להשבת התשלום ששולם בלא שבוצעה עבודה ("תביעת ההחזר") ותביעת פיצויי ההשלמה הן כפל תביעה ביחס לאותם סכומים.
טענה זו בדין יסודה.
אמת, הפיצויים הנפסקים לנפגע בעד הנזק שנגרם לו עקב הפרת החוזה המתבקשים לפי סעיפים 2 ו-10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ותרופת ההשבה שעל פי סעיף 9 לאותו החוק הינן תרופות היונקות חיותן מדינים שונים.
הוראת ההשבה מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו למשל ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנצ'סקנה, פ"ד נו(4) 798), ופיצויים-, הם הוראה חוזית.
עם זאת, הנפגע לא זכאי להתעשר על ידי כפל תביעה.
כלל גדול קבע בעניין זה בית המשפט העליון בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מה(1) 221, 269:
"התנאי הראשון להכרה בתחולתם הבו-זמנית של ענפי המשפט השונים, הוא כי הנפגע לא יתעשר שלא כדין מצרוף זה. על כן, אם הנפגע זכה בפיצויים על פי דיני הנזיקין , באופן שהוא הועמד במצב בו היה נתון לולא בוצעה בו העוולה, הוא לא יזכה בפיצויים על פי דין החוזים, שכן מטרתם של אלה האחרונים להעמידו במצב בו היה נתון לולא הופר החוזה, ובמצב זה הוא יהיה נתון ממילא אם יזכה בפיצוי הנזיקין. קבלת פיצוי מצטבר תביא להתעשרות שלא כדין של הנפגע... גישה דומה חלה לענין היחס בין סעד הפיצוי (בחוזים או בנזיקין) לבין סעד ההשבה (בחוזים או בנזיקין או בעשיית עושר שלא כדין) . על כן אם הצד הנפגע זכה באכיפה או בפיצויים, המעמידים אותו במצב בו היה נתון לולא הופר החוזה, אין הוא זכאי גם להשבת התמורה העצמית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר". (ההדגשה שלי ד.פ.).
לפי כלל זה יוצא אפוא, שיש להפחית מתביעת ההשלמה את הסכומים שנפסקו בגין תביעת ההחזר.
לאור העובדה שהסכומים שנפסקו לטובת התובעת בתביעת ההחזר עולים על סכום תביעת ההשלמה, הרי שאין לפסוק לתובעת דבר בתביעת ההשלמה.
ט. פיצויים מוסכמים בגין הפיגור בהשלמת המבנים:
(1) הטיעון
התובעת טוענת כי כתוצאה מהפסקת העבודות בידי נתבעת 1 נגרם פיגור של שמונה חודשים בהשלמת המבנים לעומת המועד בו היה על נתבעת 1 להשלימם על פי ההסכמים.
"טופס 4" למבנים ניתן ביום 22.6.98 (ת/66) אך לטענתה הבניה הושלמה לגמרי באוגוסט 1998.
בכתב התביעה צמצמה התובעת את תביעתה לפיצוי מוסכם לפיגור של 6 חודשים בלבד.
על פי סעיף 22(א) להסכם היסוד התחייבה נתבעת 1 לפצות את התובעת בפיצוי מוסכם בשיעור של 0.05% מסה"כ התמוה החוזית בגין כל יום של פיגור.
לאור זאת מבקשת התובעת סך של 589,123$ שהיוו, לטענת התובעת, נכון למועד הגשת התביעה סך של 2,102,712 ₪.
עוד תובעת התובעת סך של 59,234 ₪ בגין חיוב נוסף במס רכוש שנגרם בשל הפיגור בהשלמת המבנים. זאת, לאור התחייבותה של נתבעת 1 לשאת בהוצאות התובעת בגין מס הרכוש שיחול על המגרש בתקופת הפיגור בהשלמת העבודות על פי סעיף 22(ב) להסכם היסודי.
בנוסף לכך מבקשת התובעת הוצאות תקורה בסכום כולל של 197,400 ₪.
להלן נדון בנפרד בתביעה לפיצויים מוסכמים, בתביעה להחזר מס רכוש ובתביעה להחזר הוצאות תקורה.
(2) פיצויים מוסכמים
נתבעת 1 טוענת כי התובעת אינה זכאית לפיצויים מוסכמים, שכן לא הוכח כי נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהמועד בו הושלמו, לטענתה, העבודות.
מבלי להיכנס לשאלה האם נגרם לתובעת נזק כאמור, הרי שטענת נתבעת 1 אינה כדין.
"תניה בדבר פיצויים מוסכמים מחייבת. תנייה כזו מהווה ביטוי לרצון הצדדים כי במקרה של הפרת חוזה יהיו הפיצויים כמוסכם ביניהם, ללא הוכחת נזק; 'רצון זה של המתקשרים יש לכבד'. תוקפה של תניית פיצויים מוסכמים נגזר אפוא מעקרון של חופש החוזים" (ג' שלו, דיני החוזים, עמ' 590, ההדגשה שלי ד.פ.).
פיצויים מוסכמים נתבעים מכוח סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות). נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15(א) זכאי לפיצויים ללא הוכחת נזק.
כך כבר קבעה השופטת נתניהו בע"א 352/83 סיני נ' פישל, פ"ד מ(4) 319,329-328:
"אי הוכחתו של נזק אף היא אינה רלוואנטית. הרי זו משמעותו של סעיף 15, כי הפיצוי המוסכם ייפסק ללא הוכחת נזק..." (לעניין זה ר' גם מאמרו של מ' בורנובסקי, "נזק שנגרם כיסוד בפיצוי מוסכם", עיוני משפט יד (תשמ"ט) 193, המביע את הדעה כי המהות המשפטית של הפיצוי המוסכם אינה מחייבת ואינה מצריכה היזקקות ליסוד הנזק כמרכיב בפיצויים מוסכמים). דברים אלה אומצו אף בידי השופט חשין בע"א 4481/90 אהרן נ' פרץ, פ"ד מז(3) 427, 433.
אשר על כן התובעת אינה צריכה להוכיח נזק כדי לזכות בפיצויים מוסכמים.
עוד טוענת נתבעת 1 כי הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 22 להסכם היסודי, בסך 3,273 $ ארה"ב בתוספת מע"מ לכל יום של אחור, נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת ההסכמים כתוצאה מסתברת של ההפרה הנטענת, שהרי מדובר כאן בהכנסה נטו בהעדר נזק.
לפיכך, טוענת נתבעת 1, אין מקום לחייב בפיצוי מוסכם ולחלופין יש להפחיתו לפי שיקול דעת בית המשפט.
אשר לעצם החיוב בפיצוי מוסכם כבר התיחסתי לכך לעיל.
ומה לעניין סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים?
סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות) מסמיך את בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים. סמכות ההפחתה תופעל כאשר ימצא בית-המשפט, כי הפיצויים המוסכמים נקבעו על-ידי הצדדים ללא כל יחס סביר לנזק שהיה ניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
איני מוצאת לנכון להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים בשל כמה טעמים.
ראשית, טענת נתבעת 1 שלא נגרם נזק בפועל אינה רלוונטית לסמכות ההפחתה.
"כאשר ניגש בית-המשפט לבחון את השאלה אם יש להפחית את הפיצויים המוסכמים, הוא מעמת את הפיצוי המוסכם על ההפרה הקונקרטית עם הנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה. השאלה שבית-המשפט מציג בהקשר זה היא כדלהלן: האם מלכתחילה, בעת כריתת החוזה, הצדדים היו עשויים לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה-מידה סביר את הנזק העשוי להיגרם מן ההפרה שהתרחשה בפועל. הנזק שביחס אליו נבחנת תניית הפיצויים המוסכמים הוא אפוא הנזק שהיה ניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, ולא הנזק בפועל". (שלו, דיני החוזים, עמ' 594-593).
בהקשר זה יפים דברי השופטת נתניהו בע"א 126/84 יצחקי נ' שור (פ"ד לח(3) 620,627):
"ויודגש, המבחן לא ייעשה על-פי הנזק, אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה. ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך. השאלה היא, אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו, שאירעה בפועל".
ובעקבות דברים אלה נפסק ברוח דומה גם בע"א 524/83 קן תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533, 559; ובע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625,634).
יתירה מזו: כפי שכותבת פרופ' גבריאלה שלו (דיני חוזים, עמ' 593), סמכות ההפחתה היא "חריג לכלל הרחב, הגורס את תוקפן העקרוני של תניות פיצויים מוסכמים", ועל כן "יש להפעילה בצורה דווקנית וצרה. ואמנם, נדירים המקרים בהם יתערב בית-המשפט ויפחית מן הפיצוי המוסכם. עמדתו המוצהרת של בית-המשפט העליון היא, כי הפחתת הפיצויים המוסכמים תיעשה רק במקרה חריג, שבו מצא בית-המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לחזותו מראש. בדרך כלל ישאיר בית-המשפט את הפיצוי המוסכם בתוקפו".
התערבות בית-המשפט היא אפוא מצומצמת ונדירה, וכפי שנקבע בידי השופטת בן-פורת בע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. (פ"ד לב(3) 682, 686):
"כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו".
ונשאלת השאלה: כלום קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה ניתן לחזותו מראש?
סבורני שהתשובה לכך היא חיובית.
התובעת הראתה שעם גמר הפרוייקט הושכרו שלושת המבנים לחברות היי-טק.
שלושת הסכמי שכירות מוצגים ת/67 מצביעים על כך שהשכרת מחצית משטח המבנים מכניסה לתובעת דמי שכירות בסך העולה על 85,000 $, ובשישה חודשים – סך העולה על 480,000 $. זאת, כאמור עבור מחצית משטח המבנים בלבד!
לאור זאת נראה שהפיצוי המוסכם שנקבע הינו סביר בהחלט.
עוד טוענת נתבעת 1 כי התובעת כשלה בהוכחת חובתה להקטנת הנזק.
אין בידי לקבל טענה זו.
נטל הראיה בדבר הקטנת הנזק מוטל על המפר (ע"א 571/80 רחמים נ' טביק, פ"ד לז(2) 77, 81; ע"א 462/81 שמחון נ' בכר, פ"ד לט(1) 701, 708; ע"א 411/87 חזן נ' דגן, פ"ד מג(2) 273, 279).
אם לא יורם נטל זה, יהא על המפר לפצות את הנפגע עבור מלוא נזקו; הוא הדין אף כאשר הנפגע הקטין בפועל את נזקו (ע"א 462/81 הנ"ל, בעמ' 707-706).
לפיכך, נטל הראיה לעניין הקטנת הנזק היה מוטל דווקא על שכמה של נתבעת 1, שהפרה שלא כדין את ההסכם, אך נתבעת 1 לא הרימה נטל זה באופן משכנע.
לפיכך על נתבעת 1 לפצות את התובעת בפיצויים המוסכמים.
טוענת נתבעת 1 כי הפיגור בהשלמת המבנים אינו 8-6 חודשים כטענת התובעת.
אכן, אני סבורה שהצדק עמה והפיגור שנגרם היה פחות באופן משמעותי.
סעיף 3(ד) להסכם הנוסף (ת/2) מטיל על נתבעת 1 להשלים את ביצוע העבודות עד 30.11.97, בכפוף לכך שהיתר בניה לגבי קומה שלישית של אחד משלושת המבנים ניתן עד ליום 30.4.97. לא ניתן היתר עד ליום 30.4.97, ידחה מועד ביצוע העבודות בהתאמה.
כן התחייבה התובעת להמציא את כל היתרי הבניה לקומה ג' עד ליום 30.6.97.
הוכח כי אחד מהיתרי הבניה לקומה ג התקבל ביום 13.5.97 (ת/65), וכי כל היתרי הבניה ביחס לקומה ג' הומצאו לנתבעת 1 לראשונה ביום 20.7.97 (נ/6,81-79, לאור נ/90-92).
לאור העובדה שהיתר הבניה הראשון ניתן באיחור של כשבועיים, הרי שלפי ההסכם הנוסף אף מועד סיום הפרויקט נדחה ל-13.12.97 (ולא ליום 20.2.98 כטענת נתבעת 1, שכן לפי ההסכם די בהיתר בניה לגבי קומה שלישית של אחד משלושת המבנים, והיתר כזה ניתן ב-13.5.97).
לטענת התובעת רוב העבודות הסתיימו באוגוסט 1998, אך היא לא הביאה ראיות חיצוניות ממשיות על כך (מהנאמר בת/32 בהצעת המחיר לביצוע עבודות גמר ב-3.12.97 הצופה שביצוע העבודות יערך כ-8 חדשים אין להסיק שאכן כך ארע בפועל); מלבד האמור בתצהירו של בעל הדבר אייזק (סעיף 70 ת/1).
לטענת נתבעת 1, הפרוייקט הסתיים ביום 22.6.98, לכל המאוחר, שהרי אז הונפק טופס 4 (ת/66).
אני מקבלת את טענת נתבעת 1, בהעדר ראיה מכרעת הסותרת את ההנחה שהפרוייקט הסתיים ביום 22.6.98. מכאן, שעבודות ההשלמה נמשכו, לכל היותר, כ-6 חדשים ושבוע.
בנוסף לכך יש לציין כי התובעת עצמה גרמה לאחור של כחדשיים במועד השלמת הפרויקט, שכן למרות שנתבעת 1 הפסיקה את העבודות ב-25.9.97, הרי שמנהלי התובעת החלו לחפש אחר קבלן חלופי רק באמצע נובמבר 1997, לאחר שחזרו מחופשה בחו"ל, ורק בחודש דצמבר היא איתרה קבלני משנה (ת/1 סעיפים 59, 60, 63).
לאור זאת מן הראוי לנכות כחודשיים ימים מתקופת הפיגור האמורה.
אשר על כן אני קובעת שהתובעת זכאית לפיצויים מוסכמים בשיעור של 0.05% מסה"כ התמורה החוזית לשני ההסכמים – 6,545,815$ בגין כל יום פיגור בהשלמת המבנים למשך ארבעה חודשים ושבוע, דהיינו 6,545,815$ X 0.05% X 127= 415,659 $ לפי השער היציג ליום הגשת התביעה. הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג וישא ריבית והצמדה כדין.
מס רכוש
מס הרכוש היחסי ששילמה התובעת עבור המגרש עליו נבנו המבנים הינו בסך של כ-118,470 ₪ לשנת 1998 (סעיף 76 לת/1 ות/69).
תשלום מס הרכוש היחסי לפיגור של שליש שנה שנגרם בשל הפסקת העבודות בידי נתבעת 1 הוא 39,490 ₪. תשלום זה חייבת נתבעת 1 לשלם לתובעת לאור סעיף 22(ב) להסכם היסודי.
הסכום נכון ליום התשלום וישא ריבית והצמדה כדין.
הוצאות תקורה
אשר להוצאות התקורה הרי שאין הם בגדר הפיצוי המוסכם הנזכר בסעיף 22 להסכם היסוד, שכותרתו "פיצוי בגין אי עמידה בלוח הזמנים", המורכב מקנס יומי ומהחזר מס רכוש, ויש להניח שהתובעת מחלה על זכותה לתבוע גם פיצוי מוסכם וגם הוצאות תקורה.
בכתב התביעה לא נזכרה כלל התביעה להוצאות התקורה, הנזכרת בסיכומי התובעת.
אפשר שהתביעה להוצאות תקורה כלולה בתביעה על פיצויים בגין הפרשי עלויות בשל השלמת הבניינים, שכאמור, אין לפסוק בהם דבר לטובת התובעת.
בנוסף לכך התביעה להחזר הוצאות תקורה לוקה בהעדר פרוט וביסוס, ואף לא הוכח שכתוצאה מתשלום המשכורות למנהלי התובעת נגרם נזק, הנובע מפיגור בהשלמת המבנים, שכן לא הוכח כי מנהלי התובעת לא היו מקבלים משכורות לולא הפרוייקט.
אשר על כן אני דוחה התביעה בגין הוצאות התקורה.
י. הטלת אחריות אישית על הנתבעים 2 ו-3
עוד מבקשת התובעת להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל אחריות אישית על נתבעים 2 ו-3, שהם בעלי המניות בחברת נתבעת 1.
לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת קיימים חריגים המאפשרים הרמת המסך במקרים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות.
בהתקיים חריגים אלה ניתן להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד.
הרמת מסך
התובעת מפנה לסעיף 6(ג) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, אך חוק החברות החדש לא חל בענייננו, אלא יש לפעול פי דיני החברות במתכונתם הישנה (על ההבדלים ביחס להרמת מסך בין סעיף 6 לחוק החברות החדש ובין הפסיקה המסורתית שקדמה לו ר' ד"ר חביב-סגל, דיני חברות, א, תל-אביב תשנ"ט, עמ' 260-245).
באופן מסורתי, הרים בית המשפט את המסך כתגובה לשימוש לרעה שעשו בעלי מניות במסך ההתאגדות (ר' ע"א 478/74 נהר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 706, 712; ע"א 494/70 נירנברג נ' נירנברג, פ"ד כה(1) 185, 192-191. מבחן זה חל גם בפסיקה החדשה, ראו למשל: ה"פ 1823/92 בנק דיסקונט נ' אלברט סבג, פ"ד נו(3) 421).
עם זאת, כפי שציינה ד"ר חביב-סגל (שם, עמ' 253-254), המערכת השיפוטית נקטה זהירות בשימושה במבחן העמום של שימוש לרעה במסך ההתאגדות ונמנעה מלהיענות לתביעותיהם של נושי חברות, אשר ביקשו להרים את המסך רק משום שאינטרס ההסתמכות שלהם נפגע, כתוצאה מהפרדתה של האישיות המשפטית מבעליה או עקב האחריות המוגבלת של בעלי החברה.
בצד החלתו של מבחן השימוש לרעה, חזרה ההלכה הפסוקה והדגישה את "הזהירות" שעל בית-המשפט לנקוט כל אימת שדן הוא בהרמת-מסך, על מנת "שלא יצא שכר ההזדהות בין חברה ובעלי המניות בהפסד היתרונות של ניהול עסקים באמצעות חברה כנהוג במסחר של ימינו" (ע"א 458/68 יעקב נ' המרקים במאוחד של מקיף חברה להשקעות בע"מ, פ"ד כג(1) 65,70).
אף הפסיקה החדשה קבעה שאף במקום שהמחוקק מאפשר להרים את מסך ההתאגדות אין לעשות זאת אלא במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים.
כך למשל נפסק לאחרונה בע"א 8883/02 בדש נ' חוגלה קימברלי שיווק בע"מ:
"ככל שעסקינן בחריג לעיקרון החשוב המפריד בין אישיותה המשפטית של החברה ואישיותם המשפטית של בעלי מניותיה, אין לפרוץ את הסכר ואין ליתן להוראה זו פירוש רחב מדי (לגישה לפיה אין להרים את מסך ההתאגדות אלא "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" ראו סעיף 6(ג) לחוק החברות). לא למותר לציין בהקשר זה אף שעסקינן במצב המשפטי ששרר קודם חקיקתו של חוק החברות, כי בחוק החברות בוטל כליל ההסדר שבסעיף 99(ב) סיפא, והתנאים להרמת מסך הם, בעיקרם, תנאים מהותיים שעניינם ניצול לרעה" (ראו: א' חביב סגל דיני חברות (כרך ראשון, תשנ"ט) 256).
לא השתכנעתי כי הנסיבות העומדות בפנינו מצדיקות הרמת מסך, במיוחד לאור העובדה שהתובעת לא הוכיחה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות. וכן לא הוכח ערבוב של נכסי החברה ובעלי מניותיה.
טענת התובעת, שהקמת חברת ייזום נעשתה לצורך הברחת נכסים של נתבעת 1, אינה רלבנטית ביחס להרמת מסך, ולו משום העובדה שחברת ייזום אינה נתבעת בתיק זה והתובעת לא ביקשה להרים מסך בין שתי החברות (הרדופים וייזום).
אחריות אישית נזיקית
עוד מבקשת התובעת להטיל על נתבעים 2 ו-3 אחריות אישית בדרך של אחריות נזיקית על פי העוולות של תרמית, רשלנות וגרם הפרת חוזה.
אחריות נתבעת 3 נתגבשה לטענתה באמצעות פעולות נציגו-שלוחו זיגלמן, שניהל את כל ענייני הכספים של הרדופים והיה הרוח החיה מאחוריה פעולותיה. אחריותו של זיגלמן לנזקי התובעת מקימה לנתבעת 3 אחריות לנזקים אלה, וזאת הן מכוח אחריותו השילוחית של הקיבוץ למעשי זיגלמן כקבוע בסעיף 14 לפק' הנזיקין [נוסח חדש] ובהתאם לסעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 שהרי שלוחו של אדם כמותו ופעולת השלוח מחייבת את השולח, והן מכח תורת האורגנים – מכוחה יש לייחס את פעולות האורגן לתאגיד.
התובעת מבקשת שהנתבעים 2 ו-3 יחוייבו ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 בגין כל חיובי הנתבעת 1 כפי שפורטו בכתב התביעה, ובכלל זה השבה ופיצויים בגין הפרה.
עוד טוענת התובעת שבמעשיהם ובמחדליהם של הנתבעים הם קיימו את חיוביהם הנובעים מההסכמים והשתמשו בזכויות הנובעות מההסכמים בדרך בלתי מקובלת ובחוסר תום לב, בניגוד להוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
בהתנהגותם כאמור, גרמו הנתבעים לתובעת את הנזקים המפורטים לעיל, ולפיכך חייבים הם לפצותה בגין אותם נזקים.
אחריות אישית של אורגן חברה – עקרונות מנחים
בחירה בדרך של הטלת האחריות האישית עדיפה נורמטיבית על פני בחירה בדרך של הרמת מסך (ר' חביב-סגל, שם, עמ' 280-275).
גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד הם אורגן של התאגיד (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364).
לפיכך נתבעים 2-3 הם אורגנים של נתבעת 1.
האם ניתן להטיל עליהם אחריות אישית? אם כן, באיזו עילה? בשאלות אלו נעסוק להלן. ראשית לכל נדון בעקרונות המנחים הכלליים לעניין הטלת אחריות אישית על אורגן של החברה.
ההבדל שבין הטלת אחריות אישית על אורגנה של החברה דרך תורת האורגנים, לבין השימוש בדוקטרינה של הרמת מסך מבואר יפה בפסיקתו של בית המשפט העליון בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ (פ"ד מח(5) 661, 699) (להלן: עניין צוק אור):
"אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא, איפוא, הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה אותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. למשל, בנסיבות קיצוניות, עשוי בית המשפט לקבוע כי נושה של החברה יכול להיפרע במישרין מבעלי מניותיה. ודוק: האחריות האישית מוטלת על אורגן. לעיתים, אורגן הוא בעל מניות. לעיתים, אורגן בחברה איננו בעל מניות. התרופה של הרמת המסך, מחייבת את בעלי המניות של החברה. בעלי המניות, בדרך כלל, אינם אורגנים בחברה. עם זאת, לא פעם האורגן אשר יחוב בחבות אישית נזיקית הוא בעל מניות השליטה בחברה. אילו היה מורם מסך ההתאגדות, הוא אשר היה נושא בעיקר הנטל כלפי הצד השלישי.
מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה "להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת" (א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) 214 ,197). האחריות האישית מוטלת על האורגן על פי קני המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי. האורגן יישא באותו נזק אשר הוא גרם אישית לפי דיני האחריות, הסיבתיות והפיצויים. הרמת המסך - לעומת זאת - חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה (ליחס בין מושגים אלו: פרופסור אוריאל פרוקצ'יה, "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) 167). הסרת המחיצה האופפת את אישיות החברה עלולה לחייב את בעלי המניות באחריות בהיקף עצום, ללא בחינה מדוייקת של אחריותם האישית בהתאם למכשירים המקובלים במשפטנו האזרחי".
בעניין צוק אור נקבעו העקרונים המנחים בעניין הטלת אחריות אישית על אורגן. נזכיר את העקרונות הרלוונטיים לענייננו. עקרון האחריות האישית, לפיו כל אדם יישא בחטאו, הוא עקרון משפטי שהינו יסוד במשפטנו האזרחי. אורגן ותאגיד עשויים לחוב שניהם בגין מעשה נזיקין של האורגן. גוף משפטי שהינו, בין השאר, אורגן של תאגיד, הדבר אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, אפילו אם הוא מבצע עוולה לא למען עצמו אלא כאורגן של התאגיד. אין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של החברה, מקום שנקבע כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על ידיו (שם, 696-695). המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן של תאגיד או על נושא משרה בו הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – קיום יסודות האחריות. האחריות הנזיקית תפורש לאור מטרות דיני הנזיקין – שיקולי הצדק וההגינות ושיקולי היעילות הכלכלית. השיטה המשפטית מקנה משקל מיוחד למטרות הצדק וההגינות, לרבות עקרון האשם. אדם שנושא באשם, לרבות אורגן של תאגיד, חייב לשאת בתוצאות הנובעות מהעוולה שביצע. תוצאה זאת משתלבת עם עקרון ההרתעה היעילה. החשש מהרתעת יתר עשוי להשליך על היקף האחריות אך אין הוא חותר תחת עצם האחריות האישית של האורגן.
"האחריות האישית מקדמת את רצוננו להעניק פיצוי לניזוק במקרה שהחברה אינה מסוגלת לקיים את חיוב הפיצוי הנזיקי. טוב הניזוק החף מן המזיק האשם: מן הראוי כי המנהל, האורגן או נושא המשרה גם יישאו בנטל חדלות פירעון החברה בסיטואציה הנזיקית. האחריות האישית משתלבת היטב עם העיקרון כי אדם אשר נהנה מסיכון אינו יכול להתחמק מתוצאותיו של אותו סיכון" (שם, עמ' 698)... "הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך, אך יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית של מנהלים, אם הם עצמם – אישית – קיימו את יסודות האחריות בנזיקין" (שם, עמ' 699)... "חברה המבצעת עוולה תחוב בנזיקין. אם אורגן מבצע עוולה (או אם סייע לביצועה) הוא יחוב לצד החברה, בנוסף לה. פעולת האורגן, בכושרו כאורגן, מחייבת ומזכה את החברה. ההנחה היא כי נטל החיוב ייפול על כתפי החברה. הנחה זו מסתברת לאור המציאות שבה, כרגיל, החברה פורעת את חיוב הפיצויים עקב האחריות בנזיקין... החבות האישית של האורגן תהא, כרגיל, חבות פורמאלית בלבד כלפי הניזוק. הניזוק יבכר את הפירעון מגוף בעל כושר פירעון טוב... בסיטואציה של חברה ואורגן, לעתים, החברה היא חברת-מעטים או חברה משפחתית. במקרים אלו, בדרך כלל, האורגנים הם בעלי המניות. יוצא, כי בחברות אלו אין הבדל כלכלי של ממש (להבדיל, מן הבחנה המשפטית) בין החברה לאורגן... יש לזכור כי האורגן הינו חייב עיקרי. הניזוק יכול לבקש להיפרע ממנו בהיקפו של כל החיוב. סביר להניח, כי הניזוק יעשה זאת כאשר אין הוא יכול להיפרע מהחברה. בייחוד דברים אמורים מקום בו החברה חדלת פירעון או איננה מסוגת לקיים את חיובה" (שם, עמ' 700-699).
אלו העקרונות הכלליים האמורים להנחות אותנו גם במקרה שבפנינו.
עתה נעבור מהכלל אל הפרט – התביעה שבפנינו. כזכור, מבקשת התובעת להטיל על נתבעים 2-3 אחריות אישית בגין עוולות נזיקיות ובגין העדר תום לב. נדון בכל עילה בנפרד.
אחריות אישית בעוולות נזקיות
ספק בעיני אם ניתן לבסס את התביעה לאחריות אישית על העוולות הנזקיות.
אשר לגרם הפרת חוזה נקבעה ההלכה שלא ניתן לייחס חבות לאורגן בגין גרם הפרת חוזה, שהחברה היא צד לו (ר' ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 793; פרופ' נילי כהן, גרם הפרת חוזה, ירושלים תשמ"ו 112-111).
אף את טענות התרמית והרשלנות אין בידי לקבל מכמה סיבות.
ראשית, נראה שכתב התביעה אינו עומד ברמת הפרוט הנדרשת לצורך תביעה בעוולות מעין אלו בהתאם לתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. תקנה 78 מטילה כל בעל הדין חובת פירוט מיוחדת בכתב טענותיו כאשר הוא "טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון, או השפעה בלתי הוגנת".
אף בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי "הקפדה מיוחדת על פירוטן המדוייק של העובדות נדרשת מן התובע כאשר תביעתו מבוססת על תרמית, הטעיה רשלנות וכיוצא בזה" (ע"א 264/74 צפריר נ' מורגנשטרן, פ"ד כח(2) 668, 671). בית המשפט לא ייזקק לטענות המייחסות כזב ותרמית ללא פירוט מספיק (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 2003, עמ' 64).
התובעת לא טענה ולא הוכיחה במפורט את קיומן של יסודות עוולת הרשלנות בנסיבות שבפנינו.
אף לגבי עוולת התרמית טוענים הנתבעים אל נכון, שבכתב התביעה לא פורט, וממילא לא הוכח, מהי העובדה הכוזבת שהוצגה לתובעת בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת לנתבעים, אם אמת היא כזב, ובכוונה שתפעל על פיה. מהי העובדה הכוזבת אשר לפיה פעלה התובעת ומהו נזק הממון שסבלה כתוצאה מהסתמכותה על עובדה זו?
בנוסף לכך יש להזכיר את הלכת בית המשפט העליון בע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים נ' מד"י (פ"ד מד(2) 653, 659):
"נפסק זה מכבר, שטענת תרמית מהסוג הנדון לא מספיק שתטען בעלמא. עליה להיות מפורטת ומבוססת, והנטל להוכחת טענה מעין זו עשוי להיות כבד יותר ממאזן ההסתברויות הרגיל הנהוג במשפטים אזרחיים... במקרה זה גם אם העלתה המשיבה השערה לגבי מהלך הדברים שהיווה לטענתה תרמית, ודאי שלא עמדה בנטל להוכיחה".
סבורני שגם במקרה העומד בפנינו העלתה התובעת השערה בלבד לגבי מהלך הדברים שהיווה לטענתה תרמית, אך לא עמדה בנטל להוכיחה, ואף לא הצליחה להפריך את גירסתם של הנתבעים למהלך הדברים.
אשר על כן איני קובעת אחריות אישית של נתבעים 2-3 בגין העוולות הנזקיות.
אחריות אישית מכח הפרת חובת תום הלב
ניתן לבסס את חובותיהם האישיות של האורגנים כלפי צדדים שלישיים, שעימם התקשרו בשם החברה, על יסודה של חובת תום הלב. על-פי ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו (פ"ד לז(4) 673), חב האורגן הפועל בשם החברה בחובת תום-לב אישית כלפי צד ג המתקשר עם החברה. מכאן, שניתן למנוע מן האורגן של החברה להתכחש למצגים שיצר בשמה, ואף לקשור אותו למהות כלכלית מסוימת של העסקה הנידונה שעליה הסתמכו צדדים שלישיים, ואין צורך להיזקק דווקא להרמת מסך ההתאגדות.
במקרה שהאורגן חב באחריות אישית יש לחייב אף את השולח-התאגיד (שם, עמ' 704).
יודגש, כי בניגוד לטענות הנתבעים, אין כל מניעה להטיל אחריות אישית נזיקית על בעל המניות השליטה בחברה (ר' עניין צוק אור, עמ' 700)
לטענת התובעת, הנתבע 2 והנתבע 3 באמצעות נציגו ניהלו בפועל את עסקי נתבעת 1, היו מעורבים באופן אישי בכל פעולותיה של הנתבעת בקשר עם ההסכמים וניהלו את כל המגעים עם התובעת. הנתבע 2 והנתבע 3 באמצעות נציגו הם שגרמו לאי הארכת תוקפה של ערבות הביצוע ולהפסקת העבודות ולביטול ההסכמים ע"י נתבעת 2 שלא כדין. עוד טוענת התובעת כי הנתבעים 2 ו-3 פעלו בדרכי תרמית על מנת לאפשר לנתבעת 1 להתחמק מביצוע הסכמים תוך הברחת נכסיה וכספיה.
צד לחוזה אשר מפר את החובה המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים, דהיינו אינו מקיים בתום-לב את החיובים הנובעים מן החוזה או עושה שימוש בתום-לב בזכויות הנובעות מן חזוה, רואים אותו "כאילו לא קיים חיובו כלל" (ע"א 380/77 שלמה נ' יעקב, פ"ד לג(2) 103 , 105).
פעולה בחוסר תום-לב מהווה אפוא הפרת חוזה, המזכה את הנפגע ממנה בתרופות השונות הניתנות בגין הפרת חוזה ובכלל זה פיצויים (ר' בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 839-838).
האם פעלו הנתבעים 2 ו- 3 בהיעדר תום לב?
נבחן את המבחנים המרכזיים לעניין העדר תום-לב שנקבעו בפסיקה הרלוונטיים במיוחד בענייננו.
כבר קבע השופט קיסטר בע"א 242/70 משעול הכרך בע"מ נ' גרובנר, פ"ד כד(2) 692, 702 – וזאת עוד בטרם צאת סעיף 39 לחוק החוזים – כי "אחד הכללים המקובלים כעקרון אוניברסלי בתורת החוזים הוא שהצדדים חייבים לנהוג במילוי חוזה בתום לב; לפי דברי חז"ל השאלה הראשונה שנשאל אדם שעה שמכניסים אותו לבית הדין היא נשאת ונתת באמונה?" (על החובה לשאת ולתת באמונה במשפט העברי וזיקתה לחובת תום הלב ר' ד"ר איתמר ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א 450-409).
האם ניתן לומר שהנתבעים קיימו את מאמר חז"ל ונשאו ונתנו באמונה? סבורני שלא.
כבר קבע השופט מנחם אלון ש"כל עצמו וגופו של המונח 'תום לב' מושג עברי מקורי הוא... משום כך, לענין פירושו של מושג זה, מצווים אנו לפנות בראש ובראשונה למשפט העברי, שממנו פנה וממנו יתד להבנת תכנו ומשמעותו" (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 631. אך לעומת זאת ר' ד"ר דרורה פלפל , "סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 והזיקה לדין הגרמני", הפרקליט לו (תשמד-ו) 53) .
לתפיסת השופט אלון העקרון המונח ביסוד סעיף 39 לחוק החוזים, המייחד את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב לענין קיום חיוב הנובע מחוזה ולעניין שימוש בזכות הנובעת מחוזה, יסודו בעקרון של "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח); ומכוחו קובע השופט אלון כלל גדול:
"עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח" (ע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2)237, 263-262).
נתבעים 2-3 לא עשו הישר והטוב ואף לא כיוונו לרוחו של החיוב. אדרבה: כפי שראינו למעלה הם עשו ככל שביכולתם להפסקת העבודות ולביטול ההסכמים ובניגוד מוחלט לרוחו וללשונו של הסכם היסוד.
אף לאור הנקבע בפסקי דין נוספים נראה שהנתבעים פעלו בהעדר תום לב מובהק.
לעניין תום-לב בשימוש בזכויות ניתן להסיק מע"א 765/90 סב"מ שיטות בניה מתוחכמות נ' רוקח, פ"ד מו(4) 20).
שם דובר בחוזה להספקת מבנה טרומי, נקבע שקבלן רשאי להפסיק את העבודה אם המזמין לא שילם את התמורה במועד. הקבלן ניסה להצדיק איחור של שנים-עשר חודשים במסירת המבנה, באיחור המזמין בתשלום חובו. בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות המקרה תקופת האיחור בתשלום וסכום התשלום שנפרע באיחור היו "זעומים וזניחים יחסית לשאר חיוביהם של המשיבים, חיובים אשר נפרע במלואם...". לפיכך, נסיונו של הקבלן להיתלות בזכותו החוזית כדי להפסיק את החוזה היה "בדרך של התחכמות והכשלת הצד שכנגד", ובמילים אחרות – בחוסר תום-לב.
עוד נקבע כי כאשר מעניק חוזה לאחד הצדדים או לשניהם את הכוח לסיים את החוזה באורח חד-צדדי, יש להפעיל גם כוח זה בתום-לב (ע"א 765/90 הנ"ל, עמ' 26). הוא הדין לגבי כוחות הנובעים מן הדין, כמו הכוח לבטל חוזה בשל פגם שנפל בו או בשל הפרתו, שגם אותם יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום-לב (ר' שלו, דיני חוזים, עמ' 65).
קטגוריה נוספת של חוסר תום-לב בקיום חיובים היא הקגוריה של אי שיתוף-פעולה של צד לחוזה עם משנהו. בפסק דין של בית המשפט העליון (ע"א 3912/90 Exinim S. A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי, פ"ד מז(4) 64, 76) נדון מקרה בו הצדדים לחוזה-מכר בינלאומי לא שתפו פעולה זה עם זה. שני הצדדים היו חלוקים ביניהם באשר לנטל האחריות לביצוע פעולות שונות במסגרת החוזה. במקום להסדיר וליישב את ההדורים ביניהם, פעל כל אחד מן הצדדים על-דעת עצמו, בהתעלמו מנזק אפשרי אותו הוא צפה, בהניחו כי הצד השני ישא בנזק זה. במקרה זה קבע הנשיא (דאז) שמגר כי התנהגותו של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תום-לב בביצוע החוזה.
ולעניננו: הנתבעים 2 ו-3 היו הרוח החיה ובעלי מניות השליטה מאחורי פעילות נתבעת 1;
לאור מה שנקבע לעיל הם אכן פעלו בחוסר תום לה מובהק לעניין שימוש בזכות הנובעת מחוזה, ובהתאם למבחנים שנקבע בפסיקה לעניין זה.
אשר על כן אני קובעת שנתבעים 2 ו-3 – ביחד ולחוד - הפרו את חובת תום הלב נשוא סעיף 39 לחוק החוזים; ולפיכך אני מטילה עליהם ביחד ולחוד אחריות אישית כאורגני נתבעת 1 לתשלום החוב שנפסק בפס"ד זה; חיובם של נתבעים 2 ו- 3 היא ביחד עם נתבעת 1.
י"א. תביעה שכנגד להחזר תשלומים שונים והפרשים
התביעה שכנגד שהגישה נתבעת 1 נוגעת בעיקר להחזר תשלומים שונים והפרשים.
לאור קביעתי שהנתבעת היא זו שהפרה את החוזה, הרי שאין לקבל את התביעה שכנגד לתשלומי חסר בגין העבודות לפי החוזה שבוצעו.
עבודות נוספות
בתביעה שכנגד תבעה נתבעת 1 סך של 601,276 ₪ בעד "עבודות נוספות".
התביעה הושתתה, לטענת התובעת שכנגד, על קביעותיו של מומחה מטעמה (וראו גם סעיפים 90-89 לתצהירו של פרנקל נ/6).
הנתבעת שכנגד טוענת שהתובעת שכנגד לא ביצעה כלל עבודות נוספות וכי כל העבודות שבוצעו היו בגדר עבודות חוזה אשר הוסכמו מראש ונכללו בתמורה הפאושלית.
בסעיף 7 להסכם היסודי נקבע במפורש: "החברה תהיה רשאית להורות לקבלן לבצע עבורה שינויים בעבודות. הוראות החברה על שינויים לעבודות תהיה בתוקף ותחייב את הקבלן אך ורק אם ניתנה בכתב חתום על ידי החברה ותיקרא 'פקודת שינויים'".
התובעת שכנגד לא הציגה ואין בפיה טענה כאילו הציגה פקודת שינויים כלשהי באשר לעבודות הנוספות הנטענות על ידה, ולפי הסכם היסוד אין היא זכאית לתמורה כלשהי מעבר לתמורה הפאושלית.
בנוסף לכך נראה, שאין לתת משקל רב מידי לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת שכנגד ביחס לעבודות הנוספות (נ/10); שכן בחקירתו הנגדית הודה המומחה ביחס לעבודות שונות המתוארות בחוות דעתו כ"עבודה נוספת" שאין הם בגדר עבודות נוספות.
הוא אף הודה כי "יש במסמך שלי יותר מדי מעידות", תוך שהוא בין השאר מסביר: "אני לא בטוח שראיתי את נספח ב' ל-ת/2 במסגרת ת/1".
בסיום חקירתו, סוכמה עדותו של המומחה באשר למכלול סעיפי טבלת הריכוז המפרטת ב-11 סעיפים את שווי העבודות הנוספות שכביכול בוצעו:
"ש.סעיפים 8-1 הם לא עבודה נוספת וסעיפים 11-9 זה עדות שמועה מפי הקבלן?
ת. נכון". (ע' 146-142).
נמצא, אם כן, שאין לתת משקל רב לחוות דעתו של המומחה אף לפי עדותו של המומחה עצמו, כפי שהיא באה לידי ביטוי בעדותו בחקירה הנגדית.
אשר על כן אני דוחה את התביעה שכנגד לתשלום בעבור "עבודות נוספות".
דרישת ההפרשים
הודעתה של נתבעת 1 על הפסקת העבודות נומקה, כזכור, באי תשלום דרישת ההפרשים.
כבר קבעתי, שהפסקת העבודות וביטול ההסכמים בשל נימוק זה לא היה כדין. אך עתה אדון בדרישת ההפרשים לגופה במסגרת התביעה שכנגד.
דרישת ההפרשים רובה ככולה מתייחסת לחשבונות או דרישות שהוגשו ושולמו עובר לחתימתו של ההסכם הנוסף מיום 30 במאי 1997 (ת/2).
הנתבעת שכנגד טוענת כי התובעת ויתרה על זכותה לתביעת ההפרשים נוכח הוראת הויתור בסעיף 2 להסכם הנוסף.
בהסכם זה נאמר בסעיף 2:
"כל אחד מהצדדים מוותר בזאת על כל הטענות ו/או הדרישות ו/או ההערות אשר העלה כלפי משנהו בכל ההתכתבות שהוחלפה בין הצדדים עד היום בכל ענין לרבות בנושאי תכנון, טיב ביצוע, היקפי ביצוע וכיו"ב... למען הסר ספק אין בסעיף זה כדי לגרוע מאחריות נתבעת 1 עפ"י סעיף 13 להסכם היסודי לבצע תיקונים בתקופת הבדק ובתקופת האחריות, ואין בו כדי לגרוע מהוראות ההסכם היסודי באשר לכל עבודה שתבוצע מיום חתימת הסכם זה ואילך".
אני סבורה שאין בטענת הנתבעת שכנגד ממש, שכן סעיף 2 מתייחס אך ורק לטענות, דרישות או הערות שהעלה צד כלפי משנהו במסגרת ההתכתבות עד ליום חתימת ההסכם.
פרנקל העיד, כי התובעת שכנגד למדה על זכותה להפרשים רק לאחר חתימת ההסכם הנוסף נ/6, ס' 112-111). אייזיק אישר, כי לראשונה הועלתה דרישה רק לאחר חתימת ההסכם הנוסף (ע' 16, ש' 7-5).
לאור זאת נראה, שאף על פי שדרישת ההפרשים מתייחסת לחשבונות שקדמו לחתימת ההסכם הנוסף, הרי שסעיף 2 להסכם אינו חל על דרישה זו, והתובעת שכנגד זכאית לדרוש את ההפרשים אף לאחר חתימת ההסכם.
עם זאת, סבורני שאת תביעת ההפרשים אין לקבל.
כבר קבעתי למעלה שהנתבעים 2 ו- 3 פעלו בהעדר תום-לב בנסיונם להתחמק מפתרון חילוקי הדעות הכספיים בינם לבין התובעת. אין להם להלין אלא על עצמם;
מגוון הסעדים וקשת התוצאות הנובעים מהפרת החובה לקיים חיוב ולממש זכות בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים) רחבה יותר אף מהסעדים הספציפיים המנויים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), והוראת הסעיף "מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה" (בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708).
בהקשר זה יפים דבריו של השופט ברק (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים נ' בית הדין הארצי, פ"ד לה(1) 828, 838):
"סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות נובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת".
הנה כי כן, קשת רחבה של תוצאות וסעדים עשויים לנבוע במקרה של הפרת חובת תום הלב.
בבג"ץ 74/89 המועצה המקומית נתיבות נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פ"ד מד (2) 722, 724), הוכרה האפשרות העקרונית לעשות שימוש בדוקטרינת תום הלב להפחתת סכום התביעה ואף לדחותה.
למעלה קבעתי שהנתבעים 2 ו- 3 פעלו בהעדר תום-לב והתחמקו ממיצוי האפשרויות הקבועות בהסכם היסודי לפתרון חילוקי דעות בין הצדדים ביחס לדרישת ההפרשים בידי הגופים המוסמכים לכך מכוח הסכם היסוד – קרי המפקח והפוסק הטכני.
אשר על כן אני דוחה את התביעה שכנגד בעניין דרישת הפרשים.
תביעה שכנגד בגין ביטול שיקים
לפי עדות נתבע 2 (סעיפים 169-164 לנ/6) לאחר ביטול ההסכמים ביטלה התובעת שני שיקים דחויים לתשלום המע"מ בגין הסכומים ששולמו לפי ח-ן 15 ו- 5 המקוריים באופן שאילץ את התובעת שכנגד לשלם את סכום המע"מ ממקורותיה ואף גרם לחיובה בהוצאות משפטיות ובעמלת החזרת שקים בסך כולל של 161,729 ₪. ביטול השיקים אושר אף בידי מנהלה של הנתבעת שכנגד בעדותו (ת/1, ס' 36). התובעת שכנגד דורשת סכומים אלו.
הנתבעת שכנגד טוענת שהדבר נעשה בגדר קיזוז חובות התובעת שכנגד כלפיהם בהתאם לאמור בסעיף 26 להסכם היסודי ובהתאם לחוק החוזים – חלק כללי.
אכן, סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) מאפשר קיזוז חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה, אך הדרך לעשות זאת היא "בהודעה של צד אחד למשנהו".
הנתבעת שכנגד לא טענה וממילא לא הוכיחה שהיא הודיעה לתובעת שכנגד על ביטול השיקים; ובעיקר היא לא הראתה מאיזה סכום היא קיזזה את אותו חיוב כספי לתשלום מע"מ.
אשר על-כן אני מקבלת את התביעה שכנגד בגין החזרת השיקים ומפחיתה מהסכום שנפסק לטובת התובעת סך של 161,729 ₪. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין עד לביצוע הקיזוז.
תשלומים בעבור ציוד וחומרים שנותרו באתר
נתבע 2 העיד (נ/6, ס' 171-170) כי עם ביטול ההסכמים מנעה הנתבעת שכנגד מהתובעת שכנגד להוציא מאתר הבניה ציוד וחומרים שבבעלותה ושתמורתם שלמה בערך כולל של 148,771 ₪.
עדותו של נתבע 2 מהימנה בעיני, והיא נתמכת בהודאת אייזיק (ת/2, ס' 46) בכך שנותרו ברשות הנתבעת שכנגד: שולחן ישיבות, מכולת מחסן וכ- 1000 מ"ר גרניט פורצלן.
לעומת זאת, עדותו של אייזיק בתצהירו (ת/2) התגלתה כבלתי מהימנה. כך למשל, אייזיק בתצהירו לא טרח לציין הותרת לוח חשמל וכבלים, אולם בחקירתו הנגדית הוא הודה בהותרתם (ע' 26, ש' 24-25).
אשר על כן אני מקבלת את התביעה שכנגד בגין הציוד והחומרים שנותרו באתר ומפחיתה מהסכום שנפסק לטובת התובעת סך של 148,000 ₪. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין עד ליום הניכוי.
החזר תשלומים לספקים
התובעת שכנגד תובעת החזר תשלומים שהיא שילמה לספקים על חשבון הזמנות שלא סופקו לאתר עד מועד ביטול ההסכמים ואשר לא הוחזרו לתובעת שכנגד בסך כולל של 70,603 ₪. התובעת שכנגד טוענת שמכיון שהיא ביטלה את ההסכמים שכדין, ממילא לא יכולה להיות מחלוקת בזכותה לפיצוי בגין הסכומים הנ"ל.
משקבעתי שביטול ההסכמים בידי התובעת שכנגד נעשה שלא כדין, הרי שאין היא זכאית לתבוע את הסכומים הנ"ל.
בנוסף לכך, טוענת הנתבעת שכנגד שהיא לא נהנתה כלל מתשלומים אלו, ואילו התובעת שכנגד מצידה, לא הוכיחה אחרת.
אשר על כן אני דוחה את התביעה בראש פרק זה.
החזר סכומים מעוכבים
התובעת שכנגד טוענת כי התובעת התחייבה לשלם 45,000$ בגין תיקונים לגבי עבודות שבוצעו לפי סעיף 8 להסכם הנוסף. לפי עדות נתבע 2, שלא נסתרה (נ/6, 110-108), התיקונים בוצעו ולמרות זאת שלמה הנתבעת שכנגד רק 30,00$. על כן היא מבקשת לפסקו לזכותה את יתרת הסכום.
אין בידי לקבל את התביעה לסכומים מעוכבים.
באותו סעיף 8 להסכם הנוסף (ת/2) נכתב במפורש שיתרת תשלום הסכומים המעוכבים "תשולם מיד עם גמר עבודת התיקונים באישור המפקח".
התובעת שכנגד לא הוכיחה כי ביצעה התיקונים וכי ניתן על כך אישור המפקח.
זאת ועוד, בתצהירו (ת/3, 52) מעיד המפקח פרדי קייזר כי:
"הרדופים לא השלימה את תיקוני הבטון ולכן לא שוחררו לה ה-15,000$ האחרונים. כנראה שהרדופים חשבה שאם תצבע צבע על גבי הבטן הלקוי אז לא תהיה לי ברירה ואוותר על התיקונים. אך אני המשכתי לדרוש את תיקוני הבטון".
אשר על כן אני דוחה את התביעה שכנגד בגין הסכומים המעוכבים.
פיצוי בשל עיכובים בעבודה
התובעת שכנגד תובעת סך של 161,167 ₪ כפיצוי על האיחור שנגרם בביצוע העבודות ועל אבדן התקורות בגינו בעטיה של הנתבעת שכנגד.
בהסכם השני התחייבה התובעת שכנגד להשלים את בנית הפרוייקט עד ליום 30 בנובמבר 1997, וזאת בכפוף להמצאת היתר לבנית אחד מאגפי הקומה השלישית, עד ליום 30 באפריל 19997, שאם לא כן ידחה המועד בהתאמה.
עוד הוסכם, כי כל היתרי הבניה יומצאו ביחס לכל הקומה השלישית עד ליום 30 ביוני 1997. בעדותו של נתבע 2 (תצהיר נ/6, ס' 79-85) הוא מעיד כי "למרות לחצים בלתי פוסקים מצד הרדופים, היתרי הבניה הומצאו לה רק ביום 20 ביולי, 1997".
עדות זו אינה מדוייקת, והיא עומדת בסתירה למסמך נ/91 המראה שהנתבעת שכנגד שילמה עבור ההיתר לבנית קומה נוספת באחד המבנים בתאריך 29.4.97 ואילו ההיתר עבוד הבניין הופק בתאריך 4. 5. 97 וניתן בפועל ב- 13.5.97 ולעדותו של אייזק (ת/2, ס' 40), שלא נסתרה בידי התובעת שכנגד, מייד אחר כך הוא נמסר להרדופים.
נמצא אפוא, שביחס להיתר הראשון פעלה הנתבעת שכנגד בגבולות ההסכם כאשר היא שילמה עבור ההיתר ביום האחרון שהדבר היה אפשרי לפי ההסכם. ואמנם ההיתר הופק כשבועיים מאוחר יותר, אך לאור ההסכם הנוסף דבר זה רלוונטי רק לעניין דחיית מועד השלמת הפרוייקט, ובעניין זה עסקתי לעיל והוא כבר נלקח בחשבון לזכותה של התובעת שכנגד במסגרת חישוב הפיצויים המוסכמים.
בנסיבות העניין לא נראה שהנתבעת שכנגד עיכבה באופן משמעותי את העבודות בבניית הקומה הנוספת באחד המבנים.
ואמנם, היתרי הבניה בעבור שאר המבנים נמסרו לה רק ביום 20 ביולי, כעדותו של נתבע 2, וכפי שעולה גם ממסמך נ/92, אך התובעת שכנגד לא הוכיחה כיצד עיכוב זה של כעשרים יום גרם לה נזק כלשהו, בפרט לאור העובדה שההיתר עבור בניית הקומה הנוספת באחד הבניינים ניתן כאמור רק ב- 13.5, כך שבינתיים יכלה התובעת שכנגד לבצע את העבודות הנדרשות באותו בניין.
עוד מעיד נתבע 2 (נ/6 ס' 82) כי לצד זה הנתבעת שכנגד עכבה את העברת התכניות, המפרטים וההוראות לביצוע שהוטל עליה להכין. אך לא הובאה כל ראיה חיצונית לחיזוק גירסה זו, ובנוסף לכך מציג אייזיק בתצהירו גרסה הפוכה (ת/2, ס 41) לפיה הנתבעת שכנגד לא עיכבה שום תכנית או מפרט שנדרשו לביצוע העבודות.
כלל גדול בדיני הראיות ש"המוציא מחברו עליו הראיה", והתובעת שכנגד לא הצליחה להוכיח שאכן נגרמו עיכובים בעטיה של הנתבעת שכנגד ואף אין כל הוכחה ביחס להוצאות התקורה.
אשר על כן אני דוחה את התביעה שכנגד בגין העיכובים בעבודה.
י"ב. סוף דבר
לאור כל האמור אני מקבלת את התביעה באופן חלקי ופוסקת לזכות התובעת את הסכומים הבאים:
(א) סך של 381,545 $ נכון ליום הגשת התביעה בגין השבת תשלום ששולם ביתר על ביצוע עבודות חוזה. הסכום יומר לש"ח לפי השער היציג ביום התביעה וישא ריבית והצמדה כדין מאותו מועד ועד לתשלום בפועל.
(ב) סך של 292,945 ₪ (מקדמה לפי הסכם ראשון), נכון ליום חתימת ההסכם הראשון
2/7/96.
סך של 141,983 ₪ +מע"מ (עבודות מעליות), נכון ליום 15/1/97. מסכום זה יש להפחית 8,244 ₪ וכן 8,077$.
הסכום השקלי ישא ריבית והצמדה כדין עד לביצוע הניכוי. הסכום הדולרי נכון ליום 8/12/96 יומר לשקלים ליום הגשת התביעה וישא ריבית והצמדה כדין עד לביצוע הניכוי.
(ג) סך של 415,659 $ לפי השער היציג ליום הגשת התביעה בגין פיצויים מוסכמים. הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג וישא ריבית והצמדה כדין.
(ד) סך של 39,490 ₪ בגין פיצויים על תשלום מס רכוש היחסי שנגרם בשל הפסקת העבודות. הסכום נכון ליום התשלום קרי 1/7/98 (תאריך ממוצע) וישא ריבית והצמדה כדן.
סכומים אלו ישולמו ע"י הנתבעים ביחד ולחוד, לאחר ביצוע ניכוי כמפורט להלן.
מהסכומים שנפסקו לטובת התובעת יש להפחית את מה שנפסק לטובת הנתבעת בתביעה שנגד:
(א) 161,729 ₪ בגין ביטול שיקים בידי התובעת, נכון ליום בו אמורים יהיו השיקים להיפדות קרי: 15/10/97 (נ/6 ס' 164).
(ב) 148,000 ₪ בגין תשלומים עבור ציוד שנותר באתר, נכון ליום הפסקת העבודות (ת/4) קרי: 25/9/97.
הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד לביצוע הניכוי.
הנתבעים 1-3 ישאו בשכ"ט עו"ד בסכום של 180,000 ₪ ביחד ולחוד בתוספת מע"מ כדין, וכן בהוצאות המשפט אותן ישום הרשם.
ניתן היום 18/5/05, בהיעדר.
5129371
54678313
המזכירות תשלח עותק פס"ד זה, בהמצאה כדין, לב"כ הצדדים.
דרורה פלפל 54678313-1642/97
ד"ר דרורה פלפל, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
מאמרים קשורים
חובת זהירות וחובת אמונים של נושאי משרה בחברה
חובות הזהירות והנאמנות של נושאי משרה בחברה הינם חובות המוטלות על ידי הדין על דירקטורים ונושאי משרה...
הרמת מסך ההתאגדות בחברה
הרמת מסך ההתאגדות הינה דוקטרינה משפטית על פיה הופכות חובותיה וזכויותיה של החברה לחובותיהם...
