פשר (חי') 591-02 עו"ד נחום פישהנדלר, הנאמן לנכסי החייבים נ' אברמוב רבא חיים

בית המשפט המחוזי בחיפה
פש"ר 591-02 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' צור ואח'
פש"ר 592/02 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' צור ואח' 10 דצמבר 2008

בש"א 5454/06 + בש"א 9190/06

בפני כב' השופטת דיאנה סלע

המבקש עו"ד נחום פישהנדלר, הנאמן לנכסי החייבים

- נ ג ד -

המשיבים 1. אברמוב רבא חיים ת.ז. 564126120

2. חיים צור ת.ז. 030536023

3. נירה צור ת.ז. 053917332

4. כונס הנכסים הרשמי

המשיבים הפורמאלים
1. עו"ד נפתלי נשר, כונס נכסים בתיק הוצל"פ 02-15253019

2. עו"ד חסן עבאדי, מפרק חברת ארליך צבי חברה לבנין בע"מ

3. עו"ד אלי גרץ, נאמן לנכסי אברהם ארליך ז"ל

מיני-רציו:

.
בקשת נאמן בפשיטת רגל להורות על ביטול הענקה, משכנתא בדרגה שנייה, בין היתר, לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. לטענת המשיב 1, יסוד ה"הענקה" איננו מתקיים בענייננו שכן מדובר במכירה כפויה שנעשתה על פי דין ואושרה על ידי ראש ההוצל"פ ולא במתנה או עסקה שנעשתה מרצונו החופשי של החייב.
.
בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה וקבע כי:

בענייננו, ה"הענקה" אינה המכירה הכפויה אשר בוצעה במסגרת הליך המימוש כי אם המועד בו נרשמה המשכנתא בדרגה שנייה לטובת אברמוב. עולה כי החייבים חתמו ביום 13.4.97 על שטר משכנתא בדרגה שנייה, בגין יתרת חוב המגיעה לאברמוב והמשכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 6.5.97. די בכך כדי לקיים את הוולונטריות הדרושה לעניין יסוד "ההענקה" הקבוע בסעיף 96 לפקודה. לפיכך, מועד ההענקה הקובע בענייננו הוא מועד רישומה של המשכנתא בדרגה שנייה. פרשנות מצמצמת של יסוד ה"הענקה" באופן שלא יחול על משכון שנרשם על זכויותיו של חייב בנכס לטובת צד שלישי, משום שזה מומש בסופו של יום בדרך של מכירה בהוצל"פ, עשויה לפתוח פתח להערמה על הוראותיו של סעיף 96 לפקודה. זאת בדרך של יצירת שעבודים פיקטיביים שיביאו בסופו של דבר להוצאת נכסים מכלל הנכסים העומדים לחלוקה בין נושי פושט הרגל, אף בהתקיים נסיבות בהן ביקש המחוקק למנוע תוצאה זו.

החלטה

1. בפניי בקשת הנאמן להורות על ביטול משכנתא בדרגה שנייה אשר נרשמה לטובת המשיב 1, מר חיים רבא אברמוב (להלן: אברמוב), על דירת המגורים, אשר הייתה בבעלותם של החייבים, בני הזוג חיים ונירה צור (להלן: החייבים), המצויה ברח' אינטרנציונל 18 בחיפה, וידועה כחלקה 191 בגוש 11200 (להלן: הדירה).

כן מבקש הנאמן להורות על ביטול המכירה של הדירה לאברמוב, אשר בוצעה במסגרת כינוס נכסים בהליך הוצאה לפועל שפתח האחרון נגד החייבים, ולהצהיר כי הדירה הינה רכושם של החייבים, וככזו היא ניתנת למימוש במסגרת הליכי פשיטת הרגל.

2. הרקע לבקשה:

א. החייבים היו הבעלים של זכויות חכירה לדורות בדירה נשוא הבקשה. בחודש יוני 94' נרשמה על זכויותיהם בדירה משכנתא לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: בל"ל) על סך 450,000 ₪.

ב. ביום 6.5.97 נרשמה על זכויות החייבים בדירה משכנתא בדרגה שנייה ללא הגבלת סכום, לטובת אברמוב. (נספח א' לבקשה).

ג. לבקשה צורף הסכם הלוואה הנושא תאריך 12.4.95, שנערך בין החייבים וחברת נ.צור (1991) בע"מ, אשר בבעלותו של החייב (להלן: חברת נ.צור), לבין אברמוב, אחיה של החייבת, על פיו הסכים אברמוב ליתן לחברת נ. צור הלוואות כספיות אשר יופקדו לחשבון הבנק של החברה לפי בקשת החייבים. החייבים התחייבו להחזיר את ההלוואות לא יאוחר מיום 1.6.97, ולשעבד את הדירה בשעבוד שני לטובת אברמוב, להבטחת החזרן, בכפוף להסכמת בל"ל. כן הוסכם כי אם החייבים לא יעמדו בפירעון ההלוואות הכספיות שתקבל החברה, יהא אברמוב זכאי לממש את השעבוד. (להלן: הסכם ההלוואה), נספח ה' לבקשה).

אין חולק כי במהלך שנת 95' העביר אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור סך של 938,970 ₪ ב- 10 העברות בנקאיות שונות. (נספחים א'1- א'10 לתצהירו של אברמוב).

ד. בשנת 01' פתח אברמוב נגד החייבים תיק הוצל"פ מס' 9-01-15253-02 בלשכת ההוצל"פ בחיפה, למימוש המשכנתא שנרשמה לטובתו כאמור, והמשיב הפורמאלי 1, עו"ד נפתלי נשר, מונה ככונס נכסים לשם מכירת הדירה. (נספח ד' לתצהיר אברמוב).

ה. ביום 6.11.01 אישר ראש ההוצל"פ את מכירתה של הדירה לאברמוב, אשר הצעתו לרכישתה הייתה הגבוהה ביותר (כ- 330,000 דולר), וביום 22.11.01 נחתם בין החייבים לבין אברמוב הסכם על פיו רכש אברמוב את הדירה.

ו. אברמוב פרע, לטענתו, את המשכנתא הראשונה שרבצה על הדירה לטובת בל"ל, רכש מהחייבים את המיטלטלין שהיו בדירה על פי הסכם מיום 1.9.01 (נספחים ו'- ז' לבקשה), והשכיר את הדירה לחייבים על פי חוזה שכירות מיום 14.1.02 (נספח ג'2 לבקשה). אין חולק כי החייבים מתגוררים בדירה עד היום, תוך שהם עושים שימוש במיטלטלין שרכש מהם אברמוב, וכי הם אינם משלמים את דמי השכירות, שנקבעו בחוזה השכירות בסך 500$ לחודש, כסדרם.

ז. ביום 10.3.03 ניתן צו לכינוס נכסיהם של החייבים, על פי בקשת הנושה- בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים), ונקבע כי על כל אחד מהם לשלם לקופת הכינוס סך של 1,000 ₪ בחודש. ביום 10.12.03 הוכרזו החייבים פושטי רגל, ועו"ד נחום פישהנדלר מונה לנאמן על נכסיהם.

נגד החייב הוגשו תביעות חוב על סך 3,125,471 ₪ מתוכן אושרו תביעות על סך 940,388 ₪. בנוסף לכך, אושרה נגד החייב תביעות חוב על סך 701,000 ₪ שהגישה חברת המפת"ל בע"מ (להלן: חברת המפת"ל), אשר הנאמן לא נטל חלק בבדיקתה.

נגד החייבת הוגשו תביעות חוב על סך 2,415,695 ₪ מתוכן אושרו תביעות על סך 714,753 ₪.
3. תכלית הבקשה שבפני הינה להורות כי העברת הזכויות בדירה לאברמוב הינה בטלה כלפי הנאמן, ובכך להשיב את הדירה אל קופת הפש"ר, ממנה יפרעו הנושים.

4. במסגרת הדיונים בבקשה, נשמעו טענות הצדדים, נחקרו עדים מטעמם, והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

5. טענות הנאמן:
א. שיעבוד הדירה לטובת אברמוב בשנת 97' ומימושה בהסכמת החייבים בשנת 01', הינם בבחינת "הענקה" הבטלה כלפי הנאמן מכוח סעיף 96 לפקודה, ו/או העדפת מרמה הבטלה מכוח סעיף 98 לפקודה. מנוסחו של סעיף 96(ג) לפקודה עולה כי גם "שיעבוד הצופה פני מכר" יכול להיחשב "הענקה", ובמקרה דנן ניתן לראות הן במועד רישום השעבוד ב- 5/97 והן במועד המכר 18/6/01 כמועד ביצוע ההענקה.

ב. מעשה פשיטת הרגל בוצע ביום 24.11.02, המועד בו הוגשה בקשתו של בנק הפועלים להכרזת החייבים פושטי רגל, ולפיכך חלה בעניינו הוראת סעיף 96(א) לפקודה. לחלופין, אף אם מצויים אנו בגדרה של הוראת סעיף 96(ב) לפקודה, אברמוב לא הרים את הנטל הרובץ עליו להוכיח כי במועד ההענקה היו החייבים בעלי כושר פירעון של כל חובותיהם, וגרסת הנאמן כי מצבם הכלכלי התדרדר בשנת 97' לא נסתרה.

ג. בנסיבות המקרה, לא חלים אף החריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודה. נטל הבאת הראיות להוכחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) בדבר תום לב ותמורה בת ערך רובץ על אברמוב, והוא לא עמד בו.

ד. לטענת הנאמן, הסכם ההלוואה נערך בדיעבד, למראית עין, ודינו להתבטל גם מכוח הוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973. מהראיות שהובאו על ידי הנאמן מתעורר החשד כי הכספים שהופקדו בחשבונה של חברת נ.צור אין מקורם בהסכם ההלוואה הנטען, אלא מדובר בכספים שהועברו על ידי אברמוב לחברת "ארליך צבי חברה לבניין בע"מ" (בפירוק) (להלן: חברת ארליך), באמצעות חברת נ. צור.

ה. הנאמן סבור כי ההסכם בין אברמוב לחייבים הינו פיקטיבי, והצביע על אינדיקציות לטענה זו, כדלקמן:

1) הדירה מושכנה לטובת אברמוב רק בתאריך 6.5.97, כשנתיים לאחר עריכת הסכם ההלוואה הנטען, לאחר שמצבם הכלכלי של החייבים התדרדר ולאחר שחברת המפת"ל הגישה נגד החייב ו- 3 אחרים תביעה כספית אשר לוותה בבקשות לעיקולים (ת.א. 10401/97).

2) לשטר המשכנתא שהוגש ללשכת רישום המקרקעין בחיפה צורף רק נספח של "תנאים מיוחדים" המפרטים את תנאי החוב והחזרו. אם היתה אמת בגרסתם של אברמוב והחייבים כי מקור החוב הוא בהלוואה, מדוע לא צירפו את הסכם ההלוואה לשטר המשכנתא או לכל הפחות הזכירוהו?

3) החייבים מתגוררים בדירה גם כיום, אינם משלמים את תשלומי שכר הדירה כסדרם, ולא הומצאו אסמכתאות לטענת אברמוב כי הוא מקזז את שכר הדירה משכרה של החייבת מעבודתה בחברה אשר בבעלותו.

4) אברמוב הגיש נגד החייבים תביעת חוב על סך 1,480,000 ₪ מבלי שהפחית את התמורה בגין מימושה של הדירה. תביעת החוב של אברמוב נדחתה, והוא לא הגיש ערעור על ההחלטה.

5) בעוד שהחייב העיד כי הכספים הועברו לחברת נ.צור לשם כיסוי חלק מיתרת החובה שנצברה בחשבונה של האחרונה, מסר אברמוב כי אחותו החייבת ביקשה ממנו הלוואה לפרויקט בנייה אשר החייב מבצע באזור המרכז.

6) בחקירה שנערכה לחייב ביום 17.8.05 על ידי המשיב הפורמאלי 2 אשר מונה לשמש מפרק של חברת ארליך, בנוכחותו של הנאמן, התברר כי החייב עבד כמנהל בחברת ארליך בתקופה שבין השנים 93'- 96', כי החייב או חברות שהיו בבעלותו המחו את כל הפרויקטים בתחום הבנייה לביצוע של חברת ארליך, ובין השנים 91'-93' סיפקה נ.צור שירותי שמירה וכ"א לחברת ארליך. לטענת הנאמן, חברת ארליך התכוננה באותה העת להנפיק מניות או אג"ח בבורסה ולגייס כסף מן הציבור, אולם ההנפקה לא יצאה אל הפועל, וחברת ארליך נותרה חייבת לחברת נ.צור כספים בסך של כ- 700,000 ₪.
נמצאו אף עדויות לכך שחברת נ.צור פרעה חיובים בפרויקטים ותשלומים לספקים אשר עבדו עבור חברת ארליך, וכך גם חברות נוספות אשר היו בשליטתו של החייב, לרבות חברת "גרנד מנהטן" ו"סלע יצוק". בנוסף לכך, גב' איריס לוי אשר הינה קרובת משפחה של החייב עבדה כפקידה בחברת ארליך.

7) זאת ועוד, צבי ארליך העיד, במסגרת תביעה שהגיש החייב נגד חברת הביטוח "אררט" (עב' 2273/00 בבית הדין האזורי בחיפה), כי החייב ניסה להציל אותו בכך שהביא את גיסו להשקיע בחברת ארליך: "הם אכן השקיעו כ- 3.5 מיליון דולר" (נספח יא לבקשה).

8) המשיב הפורמאלי 2 הודיע לנאמן כי אברמוב לא הגיש תביעת חוב נגד חברת ארליך, ולעומת זאת, המשיב הפורמאלי 3 אשר מונה כנאמן לנכסיו של מר אברהם ארליך ז"ל בפשיטת רגל (פש"ר 290/98), הודיע כי אברמוב הגיש בתיק זה תביעת חוב על סך 24,024,68 ₪ בגין ערבותו לחובות צבי ארליך ו/או לחובותיה של חברת ארליך. מהנספחים שצורפו לתביעת החוב עולה כי אברמוב העביר לארליך במהלך השנים 95'-96' ובמיוחד בשנת 95' סך של 7,287,000 ₪.

9) לטענת הנאמן, קיים פער של 3.2 מיליון ₪ בין סך הכספים שהועברו דרך חשבון הנאמנות לבין סכום תביעת החוב שהגיש אברמוב נגד אברהם ארליך ז"ל, עובדה המחזקת את הטענה כי כספים נוספים הוזרמו לחברת ארליך שלא דרך חשבון הנאמנות שנפתח על ידי עו"ד מנחם לוינסון (להלן: עו"ד לוינסון), כפי שיפורט להלן.
כמו כן, לטענת הנאמן קיימת הצלבה מסויימת בין רשימת המוטבים אשר קיבלו שיקים מחשבון נ.צור עם רשימת הנושים שהגישו תביעות חוב בהליך הפירוק של חברת ארליך.

ו. לשיטתו, המסקנה המתבקשת מהראיות שפורטו לעיל הינה כי החוב בגינו מומש הנכס לאו חוב הוא, ובוודאי שאין הוא חוב של החייבים כלפי אברמוב. לטענתו, עובר לקריסתה, פעלה חברת ארליך באמצעות חברות קש, וביניהן חברת נ.צור אשר הייתה משועבדת לפעילותה של הראשונה. החייב, אשר אין חולק כי באותה עת היה עובד בכיר בחברת ארליך, הפעיל את חברת נ.צור כחברת קש והעמיד את חשבונה לרשותה של חברת ארליך, זאת עקב קשיים תזרימיים של חברת ארליך.

כחלק מהשקעתו של אברמוב בחברת ארליך, העביר כמיליון ₪ לחשבון נ.צור בבל"ל וזהו מקור החוב ולא אחר. מדובר למעשה בכספים אשר השקיע אברמוב בשנים 95'-96' בחברת ארליך, במטרה לרכוש 50% מהון המניות המונפק של החברה. בנסיבות אלו, ארבמוב לא היה זכאי להגיש תביעת חוב על סך 24 מיליון ₪ בהליך הפש"ר בעניינו של אברהם ארליך ז"ל. אברמוב עשה ניסיון שלא כדין ל"הציל" את השקעתו, בהגישו תביעת החוב בסכום מופרז, בלא שערער על ההחלטה לדחייתה.

מכאן מבקש הנאמן להסיק, כאמור, כי הסכם ההלוואה נערך בדיעבד, והוא אינו משקף את טיב העסקה האמיתית שנעשתה.

6. טענות אברמוב ועו"ד נשר
א. לטענת המשיב 1 והמשיב הפורמאלי 1 (להלן: אברמוב ועו"ד נשר, בהתאמה), זכויות החייבים בדירה מושכנו לטובת אברמוב והדירה נמכרה לו על פי צו שניתן במסגרת הליכי הוצל"פ שפתח נגד החייבים, בתמורה לחוב של החייבים כלפיו, אשר מקורו בהסכם ההלוואה.

ב. בלא כל קשר להסכם ההלוואה האמור וההליכים שהתנהלו בגינו, אברמוב, אשר היה מעוניין להיכנס בשנת 95' כמשקיע בחברת ארליך, חתם ביום 6.2.95 על הסכם עם צבי ארליך לרכישת מניות בחברת ארליך, וזאת בכפוף לסילוק חובות שונים של האחרונה (להלן: הסכם אברמוב - ארליך).
נוכח הסכם זה, סילק אברמוב חובות של חברת ארליך, הן לבנק לאומי- על פי הסכם שנחתם ביום 8.2.95, שלפיו העביר אברמוב לבנק לאומי סך של 3,700,000 ₪ וכן שיעבד פיקדונות בסך 2,194,756 ₪, והן לנושים אחרים להם שילם אברמוב חובות בסך של כמיליון דולר ארה"ב. כל התשלומים הנ"ל שולמו באמצעות עו"ד לוינסון, שאף פתח חשבון נאמנות מיוחד וקיבל מאברמוב ייפוי כוח נוטריוני לפעול בשמו. עו"ד לוינסון הצהיר מפורשות כי לא העביר סכומים כלשהם לחברת נ.צור וכי גם לא הועברו על ידי אברמוב סכומים נוספים ליישום ההסכם עם חברת ארליך שלא באמצעותו.

ג. טענתו של הנאמן, כי הכספים הועברו לחברת נ.צור כחברת קש כשלמעשה הנמענת לכספים הינה חברת ארליך, הינה מופרכת. אברמוב העביר בגלוי כספים לחברת ארליך, על פי ההסכמים מיום 6.2.95 ו- 8.2.95, ולא ברור איזה מניע היה לו ליצור "עסקת סתר סיבובית" שכזו, ומדוע לא תצוין העברת כספים שכזו בהסכם מיום 6.2.95 בין אברמוב לחברת ארליך?

ד. אין כל יסוד לטענת הנאמן כי הסכם ההלוואה הינו פיקטיבי ונערך בדיעבד, וטענה זו נסתרה בעדויותיהם של עו"ד נשר, החייב ואברמוב.
אין גם ממש בטענה כי מצבו הכלכלי של צור התדרדר בשנת 97'. פסק הדין שניתן בת.א. 10401/97, אותו מצרף הנאמן, לא ניתן כנגד החייבים אלא נגד נתבע אחר (סעיף 4 לסיכומים). הסקת מסקנה לפיה בשל הגשת תביעה אזרחית בשנת 97' בחרו החייבים ואברמוב לזייף בדיעבד חוזה משכון, אין לה כל יסוד ותימוכין.
אכן נטל ההוכחה בביטול הענקה מוטל על הנאמן, ואמנם בדרך כלל זהו נטל קל. לא כך בענייננו כאשר נאמן טוען לזיוף ולקנוניה פלילית שנעשו בין אברמוב לחייבים.

ה. בניגוד לנטען על ידי הנאמן, מועד ההענקה אינו מועד רישום המשכנתא בשנת 97', אלא מועד עריכת הסכם ההלוואה אשר יצר את זכותו של אברמוב להירשם כבעל משכון.

ו. לטענת המשיבים, בקשת הנאמן נעדרת כל בסיס משפטי, גם על פי גרסתו העובדתית. הנאמן מבקש למעשה לבטל את אישורו של ראש ההוצל"פ מיום 6.11.01 בדבר מכירת הדירה לאברמוב, לאחר שנערכה מכירה פומבית כדין, בה יכול להשתתף כל אדם, לרבות כל נושה אחר של החייב, ושבגינו נחתם הסכם הרכישה ביום 22.11.01.

אין המדובר בענייננו בעסקה וולונטרית וב"הענקה" הניתנת לביטול על פי סעיף 96 לפקודה, באשר סעיף זה אינו עוסק במכירה כפויה על פי דין שאושרה בידי רשות מוסמכת, אלא במתנות ו/או בעסקאות אשר נעשו מרצונו של החייב. בשום שלב לא טען הנאמן כי הליך המכירה היה פגום, ולא קיימת כל עילה לביטולו של הליך זה.
ממילא גם אם לשיטתו של הנאמן, המניע של אברמוב להשתתף בהליך המכירה הפומבית היה על מנת "להציל" כביכול את הדירה עבור החייבים, הרי מניע כאמור אינו מעלה ואינו מוריד שעה שמחיר המכירה, על פי אישור ראש ההוצל"פ, שולם במלואו.

ז. לחלופין, אף אם היה מדובר ב"הענקה", חל בענייננו החריג הקבוע סעיף 96(ג)(2), דהיינו, אברמוב הינו קונה בתום לב ובתמורה בת ערך. הכספים הועברו לחברת נ.צור לבקשת החייב, ואין משמעות לשאלה אם הועברו הכספים לחברת נ. צור או לחברת ארליך. גם אם הכספים הועברו לחברת ארליך, לשיטתו של הנאמן, הרי הם הועברו לשם, כביכול, בשל אינטרס כלכלי שהיה לחייב בחברת ארליך. מרגע שחברת נ. צור קיבלה את הכספים, הדבר מהווה תמורה בלא קשר לשאלה מה נעשה איתם לאחר מכן.
גם אם נניח כי כוונת הצדדים הייתה שהכספים על פי הסכם ההלוואה יועברו לחברת ארליך (גרסה המוכחשת על ידי המשיבים), לכל היותר מדובר בחוזה למראית עין חלקית, וככזה יש ליתן תוקף לכוונתם של הצדדים לחוזה.

ח. אברמוב והחייב הסבירו את העיכוב בן השנתיים ברישום המשכנתא, בכך שמלכתחילה לא חשש אברמוב להחזר ההלוואה, ורק בשלב מאוחר יותר ביקש לדאוג כי זכויותיו אכן יובטחו בפועל.

ט. לטענתם, במסגרת מכירת הדירה לאברמוב שילם אברמוב לבל"ל סך 627,986.72 ₪ לפרעון המשכנתא בדרגה ראשונה ותשלום מס רכישה בסך 60,000 ₪ נוספים. ביטול הענקה בנסיבות אלה משמעו שהנאמן מקבל נכס, שהיה קודם לכן ממושכן במשכנתא לבנק, כשהוא נקי משעבודים, בניגוד להוראת סעיף 14 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967.

י. לא ברור מה הקשר בין תביעת החוב שהוגשה בתיק העיזבון של אברהם ארליך ז"ל ובין העניין הנדון כאן. ביהמ"ש זה אינו דן בשאלה אם תביעת חוב זו נדחתה בצדק אם לאו, ואף לא בשאלה אם צריך אברמוב לערער על דחיית תביעת החוב אם לאו.
מסקנתו של הנאמן כי יש לראות באברמוב משקיע בחברת ארליך בלא זכות להחזר השקעתו, נעדרת כל בסיס.

יחד עם זאת, בניגוד לטענת הנאמן, אברמוב הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי על החלטת הנאמן הדוחה את תביעת החוב שהגיש נגד אברהם ארליך ז"ל, והתיק הוחזר לנאמן על מנת שידון שוב בתביעת החוב לגופה (כפי שעולה גם מתגובתו של המשיב הפורמאלי 3, הנאמן לנכסי אברהם ארליך ז"ל, שהוגשה בבש"א דידן). בשלב מאוחר יותר, משנוכח אברמוב כי הוא נדרש לבוא ארצה כדי להיחקר על תביעת החוב מחד גיסא, ומאידך סיכויי הגבייה הנמוכים, הגיע להסכם עם שמעון ארליך (בנו של אברהם ארליך ז"ל ואחיו של צבי ארליך), כי הוא מוכן לוותר על תביעת החוב בתיק העיזבון, בלא לוותר על זכויותיו כלפי חברת ארליך וצבי ארליך עצמו, בכפוף לכך שאם דירה מסויימת של צבי ארליך תימכר יהיה שמעון ארליך אחראי לתשלום החוב כנגד מכירת הדירה. בכך השיג אברמוב הישג כלכלי מסויים שלא יכול היה להשיגו במימוש העיזבון של האב בפש"ר.

יא. באשר לתביעת החוב בתיק הנוכחי, אברמוב בחר שלא להגיש ערעור על החלטת הנאמן היות שקופת הפש"ר הינה ריקה, אך אין בכך להשליך על תוקף השעבוד, אשר מכוחו מומשה הדירה, ועל תוקף המכירה שאושרה על ידי ראש ההוצל"פ. ארבמוב מסכים כי היה מקום להפחית מסכום תביעת החוב את סכום מימוש הדירה, דבר אשר לא נעשה. עם זאת, מובן שטעות זו אין משמעה שהמשכון הינו פיקטיבי כטענת הנאמן.

יב. אין כל ממש בטענת הנאמן כי הכספים שהעביר אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור הם ההפרש בין סכום הקרן שתבע בתביעת החוב נגד עזבון המנוח אברהם ארליך ז"ל לבין סך הכספים שהעביר לחברת ארליך דרך חשבון הנאמנות שפתח עו"ד לוינסון. הנאמן לא הצביע על כל קשר חשבונאי בין הסכומים, לא המציא כל אסמכתאות להעברות הנטענות בין נ.צור לחברת ארליך, והקשר הנטען על ידו בין העברת הכספים לנ.צור לבין המערכת ההסכמית בין אברמוב לבין חברת ארליך משולל כל יסוד.

יג. אשר לשאלת תום הלב, אין מדובר בענייננו במתנה המפחיתה מרכושו של החייב אלא בשעבוד תמורת תשלום מלא להמשך עסקיו. תמורת הדירה שולמה במלואה, חלקה בקיזוז חלק מהחוב וחלקה בפדיון המשכנתא לבל"ל. אברמוב לא יכול היה לצפות כי "ההענקה" תפחית מרכוש החייב העשוי לעמוד לחלוקה בין נושיו. גם לא הובאה כל ראיה לכך שבמועד הקובע, בשנת 95', יכול היה אברמוב, אשר לא היה בארץ ולא היה מעורב, לדעת כי החייב היה חדל פירעון.

יד. לטענת אברמוב, מקרה זה אינו דומה כלל להליכי ביטול הענקות הקלאסיים בהם דן ביהמ"ש של פשיטת הרגל. המדובר בהענקת שיעבוד מול מתן הלוואה באותו מועד ואח"כ מימוש ורכישה כדין בהליכי כינוס. יתירה מכך, לא זאת בלבד שהשעבוד לא הפחית ממסת נכסיהם של החייבים אלא ניתן כנגד כספים שניתנו בהלוואה אשר הוסיפו למסת הנכסים.

טו. אברמוב מבקש לדחות את הבקשה תוך חיובו של הנאמן בהוצאות משמעותיות.

7. תשובת הנאמן
הנאמן חזר בתשובתו על טענותיו, והוסיף כדלקמן:

א. בית המשפט מוסמך לבטל החלטה, ובענייננו החלטת ראש ההוצל"פ, אשר נתקבלה ברמייה. אמנם לא נפל פגם בהליך המכירה עצמו, אך השעבוד מכוחו בוצעה אין מקורו בהסכם ההלוואה, והוא בוצע בדיעבד, על מנת להציל את דירת המגורים מהליכי גבייה צפויים, לאחר שחברת ארליך קרסה בסוף שנת 96' והחייב הסתבך בעסקיו.
אמנם לאברמוב לא הייתה כל מוטיבציה ליצור עסקה סיבובית, אך בבואו לרכוש את חברת ארליך הוא נתקל במציאות מורכבת, משנתחוור לו כי חלק מחשבונותיה וחובותיה של האחרונה צבורים בחשבונה של חברת נ.צור וכי יש לכסות חובות אלו על מנת שחברת ארליך תמשיך לפעול. הסך של 940,000 ₪ הועברו לחייב מאברמוב כחלק מהעסקה לרכישתה של חברת ארליך, ואברמוב אף ניסה להחזיר השקעתו במלואה בהגישו תביעת חוב נגד אברהם ארליך ז"ל.

ב. אברמוב לא הוכיח טענתו כי פדה את המשכנתא הראשונה שרבצה על הדירה לטובת בל"ל, ולא ברור מהו מקור הכספים לפדיון. בעת מימוש השעבוד בנובמבר 01' לא שילם אברמוב כל תמורה עבור הדירה אלא "ויתר" על חוב של חברת ארליך כלפיו. לחלופין ולמען הזהירות, טוען הנאמן כי יש לקבוע כי מכספי מימוש הדירה יקבל אברמוב את שווי כספי המשכנתא הראשונה.

ג. תביעתה של חברת המפת"ל הוגשה נגד החייב במהלך שנת 97', פסק הדין ניתן אמנם נגד אחד הנתבעים שם והוא אינו מתייחס לחייב, שכן כמה ימים טרם הגיע המועד להגשת סיכומי החייב ניתן נגדו צו כינוס בהליך הפש"ר דידן, אך יש בו קביעות והתייחסות להתנהגותם של כל הנתבעים, לרבות החייב, אשר כונתה על ידי ביהמ"ש כ"תרגיל "עוקץ"". לטענת הנאמן, בשנת 97' מצא עצמו החייב מפוטר מעבודתו בחברת ארליך, ללא מקורות פרנסה, ועל כן הוא "נגרר" או אף "הוביל" מעשי נוכלות. הנאמן טוען לקנוניה ועוקץ גם בתיק זה, ולטענתו יש ללמוד בכל הנוגע להתנהלותו של החייב מקביעות ביהמ"ש בת.א. 10401/97 גם לענייננו.

ד. אברמוב לא נתן הסבר משכנע לפער בסך 3.2 מילון ₪ הקיים בין סכום קרן תביעת חוב שהגיש בפש"ר של אברהם ארליך ז"ל, לבין סך הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות, ומתקבל הרושם כי אברמוב כלל בתביעת חובו גם את חוב ההלוואה שהעביר אותו זמן לחייב באמצעות חשבונה של חברת נ.צור. לחילופין, לכל הפחות לא ניתן הסבר לפער בסך 700- 900 אלף ₪.

8. עמדת הכנ"ר
הכנ"ר הודיע לבית המשפט כי הוא מצטרף לעמדת הנאמן, מטעמיה, והוסיף כדלקמן:

א. לשיטתו, סעיף 98 לפקודה אינו חל על המקרה דנן, באשר הענקת הזכויות מהחייבים לאברמוב נעשתה בתקופה של למעלה משלושה חודשים ממועד מעשה פשיטת הרגל.

ב. באשר לבקשה לביטול ההענקה, אף לגישת הכנ"ר החייבים לא הרימו את הנטל להוכחת קיומו של החריג לביטול הענקה הקבוע בסעיף 96(ב) לפקודה. מהממצאים העובדתיים, ומדברי החייבים שנמסרו לכנ"ר, עולה כי בעת ההענקה היו החייבים נתונים בחובות כבדים, ולדבריהם אף נאלצו ליטול הלוואות מהשוק האפור ומבני משפחה.

ג. באשר לתנאי הקבוע בסעיף 96(ג)(2), סבור הכנ"ר כי החייבים ואברמוב לא הציגו ראיות מספיקות לסתור את גרסת הנאמן, ובנסיבות אלו די בממצאים העובדתיים שהוצגו על ידי הנאמן כדי להרים את נטל השכנוע המוטל עליו. החייבים לא נתנו הסברים הולמים לתמיהות רבות שהעלה הנאמן, והימנעותם מלהביא ראיה מצויה ורלבנטית מחזקת את הרושם כי רישום המשכון נועד להבריח את רכושם מהנושים.
לכן סבור הכנ"ר כי ממצאי הנאמן, במצטבר למחדלי החייבים והמשיב בהבאת ראיות שאמורות להיות בהישג ידם, מפריכות לכאורה את גרסתם כי רישום המשכון (והליך מימוש הנכס מכוחו) נעשה בתום לב והתמורה בת ערך.
דיון
9. המסגרת הנורמטיבית
הנאמן מסתמך בבקשתו על שתי עילות חלופיות: האחת- ביטול הענקה לפי סעיף 96 לפקודה, והשנייה- ביטול העדפה בניגוד לסעיף 98 לפקודה.

סעיף 96 לפקודה שכותרתו היא "ביטול הענקות" קובע כדלקמן:

"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.
(ג) "הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –
(1) בשל נישואין ולפניהם;
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;
(3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו".

סעיף 98 לפקודה שכותרתו היא "ביטול העדפות" קובע כדלקמן:

"(א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.
(ב) סעיף זה לא יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור.
(ג) ניתן צו כינוס לפי סעיף 180 נגד מי שפסק דין ניתן לחובתו, יחול סעיף זה כאילו הוכרז החייב פושט רגל על סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה ביום מתן הצו".

העדפת נושים שונה מהענקה לזולת, הן בתנאיה והן בתוצאתה. בעוד שההענקה מפחיתה את מסת הנכסים של החייב, פוגעת העדפת מרמה בעקרון השוויון בין הנושים. בע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', נה(4) 925, 939-940 (להלן: עניין לוין), נבחנו העילות השונות ומשמעותן, בהתייחס לאדם שהוכרז פושט רגל:

"...ההענקה בה מדבר סעיף 96 אינה מחייבת קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה אחד על פני אחרים, או אף כוונה להבריח נכסים מפני הנושים, או כל פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי. גם קיומם של טעמים אובייקטיביים להעברת נכס, שאינם קשורים בנושים, עשויים להכשיר את הקרקע לביטול הענקות...

ביטול העדפות
12. סעיף 98 לפקודה, הדן בביטול העדפות, שונה מביטול הענקות בכך שעניינו עוסק במצב בו חייב, שאינו יכול לפרוע את חובו, עושה עיסקה ברכושו זמן מוגדר לפני הכרזתו כפושט רגל במגמה לתת עדיפות לנושה פלוני על פני נושים אחרים. לענין זה, אין די בעצם קיומה של העדפה במישור האובייקטיבי אלא צריך שההעברה תלווה בכוונה להעדיף נושה מסוים. (לוין גרוניס, שם, עמ' 333 והפסיקה המובאת שם). הוכחה העדפה כזו, רואים את מעשה ההעברה כמעשה מירמה וניתן לבטל את העיסקה כהעדפה פסולה. וכך, לכוונה לתת עדיפות לנושה נקשרת חזקה סטטוטורית של מרמה. המושג מירמה פורש בהקשר זה בהרחבה באופן שדי בקיום העדפה גם בלא מירמה כהגדרתה המקובלת, כדי שתהא ניתנת לפסילה על פי סעיף 98. עם זאת, להוכחת כוונת ההעדפה נדרשת רמת הוכחה גבוהה, וזו צריכה להיות המטרה הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה. (לוין גרוניס, שם, עמ' 335-9 ,333; ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, [פורסם בנבו], פסקה 18)...

הביטוי "העדפה במרמה" מופיע גם בהגדרת "מעשה פשיטת רגל" בסעיף 5(1)(ב) לפקודה, והוא מפנה להוראת סעיף 98(א) לפקודה המכריזה על פעולות משפטיות מסוימות כמעשי מרמה הבטלים כלפי הנאמן. (פרשת הנרי רוזן, (שם, סעיף 8))...". (שם; וכן ראו לעניין זה ה"פ (י-ם) 1289/02 עו"ד מולכו יצחק נ' אלון מוסאיוף, [פורסם בנבו], ניתן ביום 25/7/06).

אדון תחילה בסוגיה העיקרית המונחת בפני והדורשת הכרעה, היא שאלת תחולתה של הוראת סעיף 96 לפקודה על המקרה דנן.

סעיף 96 לפקודה – ביטול הענקה
10. המטרה העומדת ביסוד הליך ביטול ההענקות על פי סעיף 96 לפקודה הינה להביא כאמור לביטול הגריעה ממצבת הנכסים של פושט הרגל, אשר אירעה עקב הענקת נכס בלא תמורה בעת שהחייב היה חדל פרעון ובטרם נעשה פושט רגל. (ראו ע"א 3853/98 סדן, עו"ד נ' רוזנטל ואח', פ"ד נז(4), 699).

"תמצית הרציונל לביטול ההענקות הוא בכך כי בפרק זמן מוגדר, הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש וראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם ייתן מתנות לאחרים... על הטעם האמור לביטול הענקות עומד בית המשפט בענין ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פד"י כה(2) עמ' 160-- 159 ,149 באומרו, (מפי השופט זוסמן):

"ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. ביטול למפרע עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 הנ"ל (כיום סעיף 84 בנוסח החדש) לאמור, כל נכס שהיה לפושט הרגל ביום תחילת פשיטת הרגל או שצריך היה להיות ברשותו, נכסם של הנושים הוא, וממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן". (עניין לוין, עמ' 939).

כאמור לעיל, הלכה היא כי בגדרו של סעיף 96 לפקודה אין צורך להוכיח קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה לפי סעיף 98 לפקודה, כוונה להבריח נכסים או פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי, וההענקה עשויה להתבטל גם אם לא הייתה מלווה בכוונה בלתי הוגנת מצד המעניק. (עניין לוין, שם).

"הטעם הערכי העומד ביסוד פעולת הביטול הוא כי כאשר אדם מודע למצבו הכלכלי רעוע, דרישת ההגינות היא כי יעמיד את מלוא מצבת נכסיו לפרעון חובותיו לנושיו, ולא יגרע מהם על דרך הענקות בלא תמורה לאחרים" (ע"א 3853/98 הנ"ל, בעמ' 706).

11. יסודות ההענקה הפסולה
א. סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש ביטול הענקה להוכיח קיומם של שלושה יסודות "נכסים", "של החייב", ו"הענקה". (לוין וגרוניס, פשיטת רגל, מהד' שנייה, עמ' 311).

"בתביעה לביטול הענקה הנטל הראשוני לבסס קיומה של הענקה פסולה רובץ על התובע את ביטולה. עליו להוכיח את מהות ההענקה ואת מועדה, את טיבו של הנכס, ואת העובדה כי המעניק נעשה פושט רגל בתוך פרק הזמן הנקוב בהוראה הרלבנטית לענין". (ע"א 3853/98 הנ"ל, עמ' 706).

הענקת נכסים באה בגדר סעיף 96 לפקודה אם היא מתייחסת לנכסיו של המעניק. הדיבור "נכסים" הוגדר בצורה רחבה ביותר בסעיף 1 לפקודה, ולעניין זה יכול וההענקה תהיה אף בויתור על חוב, או בויתור על זכות תביעה עקב פשרה (לוין וגרוניס, עמ' 311- 312).

"נכסים"- מקרקעין ומיטלטלין מכל הגדר שהוא, ובכלל זה כספים ונשיים, בין בישראל ובין מחוצה לה, ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם;" (סעיף 1 לפקודה).

אין חולק כי הבקשה שבפני מתייחסת לנכס מקרקעין- היא דירת המגורים, אשר עובר למכירתה לאברמוב היו זכויות החכירה בה בבעלותם של החייבים.

ב. באשר ליסוד ה"הענקה", טוען אברמוב כי אין הוא מתקיים במקרה הנדון, באשר סעיף 96 לפקודה אינו עוסק במכירה כפויה שנעשתה על פי דין, ואשר אושרה על ידי רשות מוסמכת- בענייננו אישור ראש ההוצל"פ מיום 6.11.01, כי אם בהענקות וולונטריות, כגון מתנות או עסקאות שנעשו מרצונו החופשי של החייב.

אכן, לשונו של סעיף 96 לפקודה והתכלית העומדת ביסודו מלמדים כי הוא עוסק בביטולן של הענקות וולונטריות שבוצעו על ידי חייבים לפני תחילת פשיטת הרגל, שתוצאתן- הקטנת שווי נכסי החייב, כאשר קיימת סכנה שהחייב יפשוט רגל על חשבון נושיו. (ראו לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 309).

פסקה (ג) של סעיף 96 מלמדת אותנו שהענקה כוללת "כל העברה" "לטובת קונה או בעל שעבוד". לגישת לוין וגרוניס "הענקה בגדר סעיף 96 יכולה ללבוש צורות שונות: מתנה, משכון, או שעבוד אחר, ויתור על חוב או ויתור על תביעה עקב פשרה בתום לב... לעניין סעיף 96 יש לשים את הדגש על המשמעות הכלכלית של הפעולה ולא להתגדר בדקויות פורמאליות". ((ההדגשה אינה במקור- ד.ס.), שם, עמ' 313-314). העדר תפיסה מופשטת של הדיבור "הענקה", עשוי לסכל את מטרת המחוקק ולהוציא מגדרו של סעיף 96 לפקודה הענקות, מקום שאין הצדקה שאלו לא יעברו תחת שבט הביקורת של הסדר מיוחד זה.

בענייננו, ה"הענקה" הנבחנת בגדרה של הוראת סעיף 96 לפקודה אינה המכירה הכפויה אשר בוצעה במסגרת הליך המימוש שנקט אברמוב נגד החייבים בהוצל"פ, כטענת הנאמן, כי אם המועד בו נרשמה המשכנתא בדרגה שנייה לטובת אברמוב.

מחומר הראיות שהובא בפני עולה כאמור כי החייבים חתמו ביום 13.4.97 על שטר משכנתא בדרגה שנייה, בגין יתרת חוב המגיעה לאברמוב בסך מיליון ₪ (כמפורט בנספח התנאים המיוחדים שצורף לשטר, נספח ג' לבקשה), והמשכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה ביום 6.5.97 (נספח א' לבקשה). די בכך כדי לקיים את הוולנטריות הדרושה לעניין יסוד "ההענקה" הקבוע בסעיף 96 לפקודה.

גם טענתו של אברמוב כי ה"הענקה" הנבחנת בענייננו הינה התחייבות החייבים לשעבד את הדירה לטובת אברמוב בהסכם ההלוואה מיום 12.4.95 (אשר טענות הצדדים לעניין תוקפו ייבחנו להלן), אינה מקובלת עלי. התחייבות זו, ככל שבוצעה בשנת 95' (ענין אשר יבחן להלן), הינה בבחינת התחייבות חוזית גרידא וכל עוד לא נרשמה המשכנתא, טרם נתגבשה ההענקה לצורך סעיף 96 לפקודה. רישום המשכנתא הקנה לאברמוב מעמד של נושה מובטח, הקים לו זכויות קנייניות בדירה, ו"הכשיר" למעשה את הקרקע למימוש הנכס בהליך ההוצל"פ.

לפיכך, מועד ההענקה הקובע בענייננו הוא מועד רישומה של המשכנתא בדרגה שנייה לטובת אברמוב, ביום 6.5.97.

סבורני כי פרשנות מצמצמת של יסוד "ההענקה" באופן שלא יחול על משכון שנרשם על זכויותיו של חייב בנכס לטובת צד שלישי, משום שזה מומש בסופו של יום בדרך של מכירה בהוצל"פ, עשויה לפתוח פתח להערמה על הוראותיו של סעיף 96 לפקודה. זאת בדרך של יצירת שעבודים פיקטיביים שיביאו בסופו של דבר להוצאת נכסים מכלל הנכסים העומדים לחלוקה בין נושי פושט הרגל, אף בהתקיים נסיבות בהן ביקש המחוקק למנוע תוצאה זו.

גם במקרים כגון דא, לבית המשפט של פשיטת הרגל סמכות לבחון בגדרה של הוראת סעיף 96 לפקודה אם אין מדובר בניסיונו של חייב וצד ג' (בייחוד כאשר צד ג' הינו קרובו של החייב) לעשות קנוניה ו"להסתתר" מאחורי הליך משפטי שנקט צד ג' למכירת הנכס, במסגרתו לא גילו הצדדים את כל הטעון גילוי בפני הערכאה המוסמכת, בטענה כי העברת הזכויות נעשתה, לכאורה, שלא מרצונו החופשי של החייב חדל הפירעון.

סעיף 96 לפקודה מגלם את האיזון העדין בין עניינם של הנושים מחד גיסא, לעניינו של צד ג' תם הלב מאידך גיסא, ובנסיבות בהן יהא מדובר בהענקה הנשענת על תום לב ומתן תמורה בת ערך, תחסה ההענקה תחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה. לעומת זאת, אם יתברר כי משכון שנרשם על הנכס נועד למלט את נכסיו של חייב מפני נושיו תוך יצירת קנוניה עם צד שלישי, לבית המשפט של פשיטת הרגל הסמכות להורות על ביטולו של המשכון, מכוח סעיף 96 לפקודה, וכפועל יוצא מכך גם על ביטול המכירה של הנכס, אשר אושרה, תוך הטעיה של ראש ההוצל"פ.

12. מועד תחילתה של פשיטת הרגל.
בעניין לוין עמד בית המשפט העליון על המצבים בהן נבחן ביטול ההענקה:

"סעיף 96 קובע כי הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: האחד- אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (להלן: התקופה הקצרה). השני- אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה...
כדי לבחון איזה מן המצבים חל בענייננו – חלופת התקופה הקצרה או הארוכה - יש לברר בשלב ראשון את שני אלה: (א) מהי נקודת הזמן לתחילת פשיטת הרגל של החייב שממנה בחישוב לאחור נמדדת התקופה שחלפה מביצוע ההענקה; (ב) מהי ההענקה שביטולה מתבקש ומהו מועד ביצועה". (עניין לוין, עמ' 941).

לעניין מועד תחילתה של פשיטת הרגל, קובע סעיף 84(א) לפקודה כי "יראו בפשיטת רגל של חייב, בין על פי בקשתו ובין על פי בקשת נושה או נושים, כחלה למפרע בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס נגד החייב וכמתחילה בזמן ההוא".

פשיטת הרגל לעניין זה מתחילה בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגינו ניתן צו הכינוס. (ראה גם ענין לוין, עמ' 941).

כאמור לעיל, בענייננו החלו הליכי פשיטת הרגל בבקשות הנושה בנק הפועלים מיום 24.11.02 למתן צו לכינוס נכסי החייבים ולהכריזם פושטי רגל, כאשר מעשי פשיטת הרגל מתייחסים לחלופה שבסעיף 5(6) לפקודה- קרי, אי מילוי אחר הדרישות שבהתראות פשיטת רגל שניתנו, לבקשת בנק הפועלים, נגד החייבת ביום 15.8.02 ונגד החייב ביום 26.8.02. על פי אישורי המסירה שצורפו לבקשות הנושה עולה כי התראת פשיטת הרגל הומצאה לחייבים במסירה אישית ביום 18.9.02.
החייבים לא התייצבו לדיון שנקבע בעניינם, וביום 16.3.03 ניתנו, כאמור, צווים לכינוס נכסיהם.

למעשה, משלא עמדו החייבים בדרישות התראות פשיטת הרגל, קרי תשלום הסכומים הנקובים בהתראות תוך 7 ימים ממועד מתן ההתראות, רואים אותם כמי שביצעו מעשה פשיטת רגל בתחילת חודש אוקטובר 02'.

יוצא אפוא כי ההענקה, מיום 6.5.97, אירעה למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים ממועד תחילתה של פשיטת הרגל (אוקטובר 02'), וכי מצויים אנו בגדרה של החלופה הקבועה בסעיף 96(ב) לפקודה.

13. תחולתו של סעיף 96 (ב) לפקודה-
על פי הסיפא של סעיף 96(ב) לפקודה, יימנע ביטול ההענקה אם יוכיח מקבל ההענקה כי בעת ההענקה היה המעניק כשר פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה. (ראו גם עניין לוין, בעמ' 950). "לעניין זה אין מניחים לטובת החייב שהיה כשר פרעון רק משום שלא פשט את הרגל בתקופה הרלבנטית". (ראו לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, עמ' 315; וכן ראו ע"א 255/69 ויקי פיק נ' הנאמן לנכסי שמואל פיק (יוסף זילכה, עו"ד) ואח', פ"ד כג(2), 803).

"לעניין נטל ההוכחה יש להבחין בין שני התנאים החלופיים שיש להוכיחם כדי להגן על הענקה מפני ביטול. לעניין התנאי הראשון משמיע סעיף 96(ב) עצמו כי הנטל הוא על מקבל ההענקה להוכיח את כשרות הפירעון של החייב בעת ההענקה אם ברצונו למנוע את ביטולה". (ענין לוין, עמ' 950; וכן לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, עמ' 315).

אברמוב והחייבים לא הביאו כל ראיה פוזיטיבית להוכחת כשרות פירעונם של החייבים במועד רישום המשכנתא. בסיכומיו ציין הכנ"ר כי מרשימת תיקי ההוצל"פ של החייב עולה כי כבר בשנת 88' נפתח נגד החייב תיק הוצל"פ מספר 01-76542-88-2 בגין חוב על סך 857,984 ₪. החייבים לא ביקשו לסתור טענה זו, והמידע מצוי בידיעתם.

מעיון במכתב של החייבים שהתקבל במשרדי הכנ"ר ביום 13.11.03 גוללו החייבים את נסיבות הסתבכותם הכלכלית, והחייב טען כדלקמן:

"עקב קשיי נזילות בבנקים נאלצתי לקחת הלוואות יחד עם שותפי לשעבר מיכה מרום בשוק האפור והחזרו בריבית רצחנית. בנוסף, הלוואתי בתוך חוג המשפחה מגיסי סכומי כסף גדולים לכסות חלק מהחובות. חתמתי אני ואשתי על משכון הדירה ועל כל רכושי. מאחר ולא הצלחנו להחזיר כספים אלו נעשה כינוס על ביתנו...". (נספח א' לסיכומי הכנ"ר).

גם בעדותו בבקשה זו מסר החייב, בהתייחסו לנסיבות שהביאוהו, לגרסתו, לחתום על הסכם ההלוואה בשנת 95', כי חשבון הבנק שלי היה ביתרת חובה גבוהה מאוד (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 14.6.07, ש' 11-12). בהסכם ההלוואה עצמו מיום 12.4.95 (אשר טענות הנאמן לעניין תוקפו יידונו להלן) צוין כי חברת נ.צור, אשר בבעלותו של החייב, "נקלעה לקשיים כספיים והיא מבקשת לקבל מפעם לפעם הלוואות מאברמוב".

מכאן שמגרסתם של החייבים עצמם עולה כי ראשית קריסתם הכלכלית החלה עוד בשנת 95', עובר למועד קבלת ההלוואות הנטענות מאברמוב, וכשנתיים לפני רישום המשכנתא בדרגה שנייה לטובתו באפריל 97'. (לעניין השיקולים בבחינת "קו ראשית הקריסה" ראו פש"ר (ת"א) 1013/98 עו"ד א. בלייר בתפקידו כנאמן על נכסי פושט הרגל מנשה לניבקר נ' לאה ליניבקר ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 9.12.02). גם גרסתו של אברמוב כי החייבים לא החזירו את כספי ההלוואות, ולכן הוא נאלץ לפעול לרישום המשכנתא בדרגה שנייה על הדירה, מדברת בעד עצמה בכל הנוגע למצבם הכלכלי.

מהראיות שבפני עולה כי החייב פוטר מעבודתו בחברת ארליך בסוף חודש דצמבר 96', עקב סגירת החברה (נספח ב' שצורף לבקשת הנאמן בבש"א 18580/04).

כמו כן, החייב עצמו השיב בחקירה נגדית, באשר למצב הכלכלי בו היה שרוי בחודש אפריל 97' כי חברת נ. צור "הייתה חייבת הרבה כספים, אז פתחתי חברה אחרת כדי להמשיך לעבוד, סיפקתי כוח אדם ושמירה וקצת עבודות בנייה, זה מה שיכולתי. באופן אישי היו לי חובות לבנקים ולאברמוב. הנכס היחיד שהיה לי זה רק הבית, היה גם ציוד בחברה פה ושם, ציוד בניין. היו לי מכוניות על שמי, הרוב בליסינג". (עמ' 11 לפרוט' מיום 14.6.07, ש' 1-4).

די באמור לעיל כדי לקבוע כי אברמוב לא עמד בנטל המוטל על שכמו להוכיח כי החייבים היו כשרי פירעון בעת ההענקה, גם בלא התחשבנות בערך זכויותיהם בדירה נשוא ההענקה.

14. תחולת סעיף 96(ג)(2) לפקודה
אברמוב מבקש לחסות תחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, המוציא מתחולת הסעיף הענקה שנעשתה "לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך".

המושג קונה "בתום לב ובתמורה בת ערך" נתון לפרשנות שתכליתה לקדם את המטרה שלשמה נחקק הסדר ביטול ההענקות, אשר עיקרה בשמירה על עניינם הלגיטימי של הנושים להגן על היקף מאסת הנכסים של החייב (עניין לוין, עמ' 955).

השאלות העומדות בפנינו לצורך בחינתו של חריג זה הינן- האם היה אברמוב תם לב בעת ההענקה, והאם ניתנה לחייבים תמורה בת ערך לשעבוד זכויותיהם בדירה לטובתו.
"נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. העדר תום לב והעדר תמורה בת-ערך". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 317).

"...אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעיתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראייה כבדה מדי. כמות ההוכחה הנדרשת על מנת לצאת ידי חובת הראייה היא קלה ואם לא תובא מצידו של הנתבע ראייה לסתור הרי די יהא באותה ראייה להרמת נטל השכנוע על ידי הנאמן". (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, עו"ד ו-2 אח', פ"ד מט(2), 459, 479-480).

15. כאמור לעיל, לטענת הנאמן הסכם ההלוואה נעשה בדיעבד, למראית עין בלבד, ונועד "להבריח" את הדירה מנושיהם של החייבים, וכי הכספים שהעביר אברמוב לחברת נ.צור הועברו אליה כחברת קש, ולמעשה הנמענת האמיתית לכספים היא חברת ארליך.
לגרסתו, הסך של כמיליון ₪ אשר הופקד בחשבונה של חברת נ.צור הועבר לחברת ארליך כחלק מהסכם אברמוב- ארליך מיום 6.2.95. לפיכך, החוב הנטען בהסכם ההלוואה אינו אמיתי, ואין מדובר בחוב של החייבים לאברמוב כי אם בחוב של חברת ארליך כלפיו.

בחינה עובדתית של עמדת הנאמן ראויה להיערך על סמך ההסכמים בהם התקשר אברמוב בשנת 95', שטר המשכנתא שנחתם באפריל 97', התצהירים שהוגשו, החקירות הנגדיות של המצהירים ושאר הראיות שהובאו בפני.

א. הסכם ההלוואה-
1) עיון בהסכם ההלוואה אינו מותיר סימני שאלה כלשהם. על פני הדברים נראה כי מדובר בהסכם תמים למראה אשר נערך בין הצדדים לצורך קבלת הלוואות מאברמוב לחברת נ.צור אשר נקלעה לקשיים כספיים, כאשר החייבים הסכימו כאמור לערוב להלוואות ולשעבד את דירתם לאברמוב בשעבוד שני להבטחת החזרן. (ראו המבוא להסכם).

בסעיף 1 להסכם הוסכם כי "אברמוב יעביר לחשבון החברה סכומי כסף לפי בקשת נ.צור, כאשר הודעת הבנק תשמש אסמכתא להעברת הכסף לחשבון החברה". בסעיף 2 להסכם צוין כי "ההלוואות שייתן אברמוב לחברה יוחזרו לו לא יאוחר מיום 1.6.97, כשהם צמודים למדד בתוספת 4% ריבית צמודה אף היא". בסעיף 3 התחייבו החייבים לקבל את הסכמת בל"ל לשעבד את הדירה לטובת אברמוב בשעבוד שני, ובסעיף 4 להסכם ההלוואה הוסכם על הצדדים כי אם החייבים לא יפרעו את ההלוואות שתקבל חברת נ. צור על פי ההסכם, יהא אברמוב זכאי "לממש את השעבוד על הבית ע"מ למוכרו ולהחזיר את ההלוואות שקיבלה החברה ממנו".

2) אברמוב והחייב העידו כי ההסכם נערך בחודש אפריל 95'. לשאלת הנאמן באשר למטרת הסכם והמקום בו נערך השיב החייב כדלקמן:

"... ביקשתי מגיסי מארה"ב שייתן לי כסף כי חשבון הבנק שלי היה בחובה גבוהה מאוד והוא אמר לי שהוא הלווה לי עד היום כספים קטנים ואני בא לדבר איתו לפחות על מליון שקל והוא רוצה לעשות הסכם, הסכמתי לעשות הסכם, הוא אמר לי תדע לך שאני רוצה את הערבות על הבית שלי, אמרתי לו שיש משכנתא והוא אמר שישים עוד משכנתא ואז הוא אמר תכין הסכם, הוא היה בארה"ב, אני פניתי למספר עורכי דין שהכרתי, הרשקוביץ, לוינסון, נשר היה ביניהם, עו"ד אלי שחף שהיה בעל מנייה בנ.צור ואני לא זוכר מי אבל הכינו לי טיוטה כלומר הסכם, לא זוכר למי פניתי ואז לקחתי את ההסכם הביתה ואברמוב כשהגיע חתמנו על זה בבית אני ואשתי גם". (עמ' 10 לפרוט' מיום 14.6.07, ש' 11-19).

אברמוב אישר בעדותו את אמיתות הדברים שאמר בחקירתו במסגרת ת.א. 168/02, בבית משפט השלום בחיפה, לעניין מטרת ההלוואה, כי אחותו פנתה אליו וביקשה ממנו הלוואה לפרוייקט בנייה שבעלה מבצע באזור המרכז. הוא שלל את טענת הנאמן כי דובר בהשקעה שלו, ואמר כי רצה לעזור לחייבים:

"ת. לא השקעתי. הייתי במינוס גדול בבנק (אף הנאמן מסכים בסעיף 2.17 לסיכומיו כי צ"ל "צור היה במינוס גדול בבנק") והם ביקשו ממני לעזור להם.
ש. אתה יכול לספר על הפרויקט?
ת. אני לא נכנסתי לעובי הקורה היות ואני בוטח באחותי וגיסי.
ש. אחרי החקירה לא התעניינת על הפרויקט?
ת. לא היה לי שום עניין. הכסף הוא אבוד ולכן משכנתי את הבית לאחר מכן. היות וההחזר ההלוואה והקרן לא הוחזרו לי... ושאלת אותי אם חקרתי לאחר מכן אמרתי שלא כי אין לי שום עניין לחקור בנושא זה".(עמ' 7 לפרוט' מיום 26.10.06).

אברמוב לא זכר היכן נערך הסכם ההלוואה, וסבר כי יתכן שנעשה על ידי עו"ד לוינסון, "... עד כמה שידוע לי הוא לא נעשה אצל עו"ד נשר" (עמ' 7 לפרוט' מיום 26.10.06). עם זאת, בחקירה שנערכה לו ארבע שנים קודם לכן, במסגרת ת.א. 168/02, העיד לעניין זה:

"ש. הסכם ההלוואה שאתה מציג מתי הוא נערך?
ת. סמוך למתן ההלוואה אצל עו"ד נפתלי נשר. ביקשתי מגיסי שיכין אותו וכשהגעתי לארץ חתמתי עליו.
ש. חתמת עליו מתי?
ת. בסמוך להעברות הבנקאיות." (עמ' 4 לפרוט' הדיון מיום 10.7.02, נספח ג'1 לבקשת הנאמן).
דבריו אלו, בת.א. 168/02, מתיישבים עם עדותו של עו"ד נשר בפני, כי הסכם ההלוואה נערך על ידו במשרדו ביום 12.4.95, לבקשת החייב ועל פי נתונים שנמסרו לו על ידו, אולם לא ידוע לו מתי נחתם. לדברי עו"ד נשר: "... הסכם נמסר לחיים צור. באותו מועד כלל לא הכרתי את אברמוב, הכרתי אותו רק בשלב מאוחר יותר. ההסכם הודפס במשרדי, לא נחתם במשרדי. לא הוחזר אלי חתום גם אלא בשלבים מאוחרים או לאחר מספר שנים הוחזר למשרדי". (עמ' 12 לפרוט', ש' 19-22). עוד מסר עו"ד נשר כי הוא מכיר את החייב עוד משנת 94', וכי משרדו ייצג אותו וכן חברות אשר בשליטתו, בעניינים שונים לרבות הליכי הוצל"פ שהוא נקט נגד חייבים שונים, וכי את אברמוב הכיר לראשונה בשנת 01' (עמ' 12 לפרוט' מיום 14.6.07 ש' 16-18, עמ' 13 ש' 3-5). לדבריו, לא פנו אליו בעניין רישום המשכנתא ולא ידע אם נרשמה אם לאו, וגם לא התעניין בכך (עמ' 13, ש' 11-13).

עו"ד לוינסון העיד כי על אף ששימש כעורך דינו של אברמוב אותה תקופה, הוא ו/או משרדו לא נטלו כל חלק בעריכתו של הסכם ההלוואה, וכי ההסכם הגיע למשרדו לראשונה בצירוף למכתב ששלח לו הנאמן בקשר להליך זה. לשאלת הנאמן "האם יש לך מושג מדוע הסכם זה לא נעשה במשרדך?" השיב "לא, אני לא כופה על הלקוחות שלי לעשות את כל הדברים אצלי...". (עמ' 1 לפרוט' מיום 1/3/07, ש' 6-15, עמ' 2 ש' 14-15).

עדויותיהם של עו"ד נשר ועו"ד לוינסון לעניין זה לא נסתרו. דבריו של עו"ד נשר מתיישבים כאמור עם גרסתו של החייב, ושל אברמוב בת.א 168/02, ונוכח הזמן רב שחלף בין חקירותיו של אברמוב בשני ההליכים (ארבע שנים), והעובדה כי אברמוב לא נכח בארץ באופן קבוע בתקופה הרלוונטית ולא נטל חלק בעריכתו של ההסכם, איני רואה ליתן לסתירה העולה מעדויותיו בשני ההליכים, אשר לא מן הנמנע כי מקורה בשכחה, את המשמעות שהנאמן מבקש לייחס לה.

ב. ההעברות הבנקאות מחשבונו של אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור-
אין חולק כי בשנת 95' העביר אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור בבל"ל כספים המסתכמים לסך של 938,970 ₪ ב-10 העברות בנקאיות שונות. (סעיף א.1 לתצהירו של אברמוב, וכן ההעברות הבנקאיות המסומנות א'1- א'10 לתצהיר, סעיף 1.16 ונספחים ד'1- ד'2 לבקשת הנאמן). ההפקדה הראשונה מחשבון המט"ח של אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור בסך 56,322 ₪ בוצעה ביום 19.4.95, 7 ימים לאחר חתימת הסכם ההלוואה, ולאחריה בוצעו כאמור 9 הפקודות נוספות על פני חודשים אפריל- יוני 95'.
ג. קשריו של החייב עם חברת ארליך-
לא שוכנעתי כי די בראיות שהובאו על ידי הנאמן כדי לבסס טענתו כי חברת נ.צור שיעבדה את כל פעילותה לחברת ארליך, כי לא הייתה לה כל פעילות עצמאית וכי שימשה אך כחברת קש לצרכיה של האחרונה. בוודאי שטענה זו לא הוכחה ביחס לחברות נוספות אשר היו בשליטתו של החייב בתקופה הרלוונטית.

הוכח כי בתקופה הרלוונטית היו קיימים בין החייב וחברת נ.צור לבין חברת ארליך קשרי עבודה וקשרים עסקיים. החייב אישר כי עבד כסמנכ"ל ביצוע בחברת ארליך וכי זו שילמה לו שכר בגין עבודתו. (עמ' 8 לפרוט' מיום 14.6.07, ש' 29- עמ' 9 ש' 6). בפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה בעב' 2273/00 חיים צור נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, נקבע כי החייב הועסק בחברת ארליך בין התאריכים 1.12.93- 31.12.96, עת פוטר מעבודתו בשל סגירת החברה (נספח ב' שצורף לבקשת הנאמן בבש"א 18580/04).

בחקירתו מיום 17.8.05 בפני המפרק של חברת ארליך, מסר החייב כי חברת נ.צור הפסיקה לבנות והעבירה את כל הפרויקטים של הבנייה לחברת ארליך. לדבריו, הוא סיפק לחברת ארליך עובדי כוח אדם בענף הבנייה וגם שמירה באתרי הבנייה של החברה, וכי העברת הפרויקטים לבנייה לחברת ארליך נעשתה "תמורת אחוז מסויים שארליך היה צריך להעביר לי.. היה לי חשבון פעיל עוד אז ולכן הוא נשאר חייב לי 700,000 ₪". (עמ' 8 לפרוט', ש' 7-13, 25-28).

גם צבי ארליך בעדותו בעב' 2273/00 מסר כי חברת נ.צור סיפקה שירותים לחברת ארליך, עדות אשר הנאמן עצמו מבקש להסתמך על דברים שנאמרו במסגרתה. (עמ' 5 לפרוט', נספח יא לבקשה).
כפי שיפורט בהרחבה להלן, גם המשיכות שבוצעו מחשבונה של חברת נ.צור בשנת 95' מלמדות לכאורה על פעילות עצמאית של החברה שאינה קשורה בהכרח לחברת ארליך.

אכן, סביר להניח כי עבודתו של החייב בתפקיד בכיר בחברת ארליך גזלה ממנו זמן רב, אולם בהעדר ראיה אחרת, לא אוכל לקבל את הנחתו המבוקשת של הנאמן כי נוכח עבודתו זו לא ייתכן שהיה בידו של החייב להפעיל גם חברות אחרות אשר היו בשליטתו אותה עת.

ד. ההסכמים עם חברת ארליך
1) כחודשיים ימים לפני המועד המצוין בהסכם ההלוואה, התקשר אברמוב בשני הסכמים בקשר לחברת ארליך, כדלקמן:

• הסכם מיום 6.2.95 שנחתם בין אברמוב לבין צבי ארליך וחברת ארליך, לרכישת מניות בחברת ארליך בתמורה לסילוק חובותיה לנושים, לרבות בנק לאומי. (נספח ו' לתצהיר לוינסון, (להלן ולעיל: הסכם אברמוב- ארליך)).

• הסכם נוסף אשר נחתם ביום 8.2.95 בין בנק לאומי לבין אברמוב, צבי ארליך וחברת ארליך (להלן: ההסכם המשולש), לפיו התחייב אברמוב לשלם לבנק לאומי סך של 3,700,000 ₪ לסילוק חובם של חברת ארליך וצבי ארליך. מלשונו של ההסכם המשולש עולה כי להבטחת תשלום זה אף התחייב אברמוב לשעבד לבנק לאומי פיקדונות כספיים שלו בסך 2,194,756 ₪ (נספח א' לתצהיר לוינסון, סעיף 7א להסכם, סעיף 6-7 לתצהיר).

באשר לנסיבות שהביאוהו להתקשר בהסכמים אלו העיד אברמוב כי היה מעוניין להשקיע כספים בחברת ארליך, אשר נקלעה לקשיים כלכליים, בתמורה לרכישת חלק ממניותיה (עמ' 10, 12 לפרוט' מיום 26.10.06). משנשאל על הטעם הכלכלי שעמד מאחורי השקעה זו השיב: "חברת ארליך ניהלה 4 פרויקטים של יזום ובניה בסדר גודל של כ- 10,000,000$ והיינו אמורים לקבל החזר השקעה ולהיות בעלים של החברה ולקבל רווחים מהנותר". (עמ' 9 לפרוט' מיום 26.10.06). אולם, לדבריו, בסופו של דבר החליט שלא לממש את האופציה לרכוש את מניות החברה, משנתחוור לו כי לחברה היו חובות כבדים, "מעבר למה שהבחנו ולא רציתי לצבור לעצמי חובות נוספים". (עמ' 9 לפרוט' מיום 26.10.06).

לשון הסכם אברמוב- ארליך, המגדירה את אברמוב במפורש כ"מלווה", מעגנת את זכותו להשבת הלוואה ומקנה לו בטוחות להחזרתה, עומדת בסתירה לטענת הנאמן כי אברמוב השקיע בחברה בלא שהייתה לו זכות להחזר השקעתו. (ראו לדוגמא סעיפים 2(ה), 6(ג), 12, 17). סעיף 4 להסכם קובע כי "בכפוף לקיום התחייבויותיו של אברמוב, הכלולות ב"הסכם הבנק" ובהסכם זה, מתחייב צבי למכור ולהעביר על שם יחידי אברמוב בחלקים שווים ביניהם 50% מהון המנות המונפק בחברה (להלן:" המניות"), באופן שלאחר ההעברה יהיו אברמוב לבעלים בחלקים שווים ביניהם לגבי מחצית מהון המניות המונפק של החברה".

אברמוב ועו"ד לוינסון שללו את גרסת הנאמן כי כחלק מההסכם הייתה אמורה חברת ארליך להיות מונפקת בבורסה, והסברו של עו"ד לוינסון לעניין זה מקובל עלי ומתיישב עם לשון ההסכם (עמ' 2 לפרוט' מיום 1.3.07, ש' 22-31, עמ' 3 ש' 7-15). למעלה מן הצורך ייאמר, כי אפילו הוסכם על הצדדים כי מניותיה של חברת ארליך יונפקו בבורסה, אין בכך כדי ללמד על ויתור מצידו של אברמוב לקבל בחזרה את השקעתו בחברת ארליך, ובפרט שזכותו להשבתה עוגנה, כאמור, במפורש בהסכמים עם חברת ארליך.

סביר להניח כי החייב, אשר היה לו מניע כלכלי בשיקומה של חברת ארליך, הוא אשר הציע לאברמוב להשקיע כספים באחרונה, ועניין זה אף נלמד מדבריו של צבי ארליך בעב' 2273/00 הנ"ל כי החייב ניסה להציל אותו בכך שהביא את גיסו להשקיע בחברת ארליך, "הם אכן השקיעו כ- 3.5 מיליון דולר" (נספח יא' לבקשה).

אברמוב לא ידע להשיב לשאלת הנאמן אם חברת נ.צור השתמשה בחשבונה כדי לפרוע חובות לספקים של חברת ארליך, אולם הבהיר כי כל הכספים ששולמו על ידו לסילוק חובותיה של חברת ארליך לספקים, בוצעו על ידי עו"ד לוינסון דרך חשבון נאמנות שפתח (עמ' 9 לפרוט', מיום 26.10.06). כן הכחיש באופן חד משמעי את טענת הנאמן כי הכספים שהעביר לחברת נ.צור, על פי הסכם ההלוואה, הועברו באמצעותה לחברת ארליך, ולדבריו:

"... ולא רק זאת יש לי נאמן שמקבל שכר טרחה ועובד עבורי, מדוע שאעביר העברות לנ.צור שנ.צור צריך להעביר לארליך כאשר אני יכול להעביר את הכספים דרך הנאמן? מדוע אני צריך לעשות העברה בדרך זו?
ש. האם יכול להיות שהגיס שלך בעצם השתמש בכסף שאתה העברת לו עדי לשלם כספים לארליך?
ת. חד משמעית לא. ואני אומר שמעולם לא הסכמתי שהכספים האלה יועברו לחברת ארליך. לא רק זה החובות שהיו לנ. צור היו גבוהים מאוד בבנק לאומי ונפגשתי בזמנו עם בני ברנשטוק שהיה מנהל הסניף ואמר לי חד משמעי שאם החובות לא יוקטנו הם סוגרים את נ.צור מבחינת פעילות ומחזירים שיקים...".
(עמ' 12 לפרוט' מיום 26.10.06).

2) גרסתו של אברמוב מתיישבת עם גרסתו של עו"ד לוינסון, אשר הצהיר והעיד כי בשנת 95' פנה אליו אברמוב על מנת שייצג אותו בעסקה לרכישת זכויות בחברת ארליך, שנקלעה באותה תקופה לחובות כבדים, ובנק לאומי שהיה אחד מנושיה המובטחים עמד לממש את הבטוחות שהיו בידו ולפעול לפירוקה (סעיפים 2-3 לתצהיר לוינסון). לדבריו, לאחר משא ומתן ממושך הסכים צבי ארליך, שהיה בעל השליטה בחברת ארליך, להעביר לאברמוב ולאחיו (רוני אברמוב) את מניותיו בחברת ארליך, וזאת בתנאי שאברמוב יזרים הון לחברת ארליך במסגרת של הסדר עם נושיה (סעיף 4). כן הוסיף כי לאברמוב היה עניין לרכוש את השליטה בחברת ארליך, על מנת להמשיך בפעילות של בניית פרויקטים למגורים, שהחברה עסקה בהם (סעיף 5).

בחודש פברואר 95' פתח עו"ד לוינסון על שמו חשבון נאמנות בבנק לאומי סניף דור בחיפה אליו הפקיד את כספים אשר העביר לו אברמוב, כפי שגם הוסכם על הצדדים בסעיף 7 להסכם אברמוב- ארליך. עו"ד לוינסון הצהיר כי מכספים אלה שילם לבנק לאומי את הסכומים שהגיעו לו על פי ההסכם המשולש, וכן שילם, בשיקים שנחתמו על ידו, סכומים שהסתכמו בסך של מליון דולר (ארה"ב) לסילוק חובות של עשרות נושים נוספים של חברת ארליך, כגון ספקים, קבלני משנה, וגורמים אחרים שהיו בקשרים עסקיים עם חברת ארליך. (סעיפים 9-12 לתצהיר). לתמיכה בגרסתו צירף עו"ד לוינסון לתצהירו עותקים של 6 דפי חשבון מהם ניתן ללמוד על תנועות שבוצעו בחשבון הנאמנות (ה'1-ה'2). בהמשך אף הוגשו, על פי צו של ביהמ"ש, תדפיסים נוספים של חשבון הנאמנות (נספחים א'1- א'9 לסיכומי הנאמן).

בעדותו מסר כי "הכספים לנושים הכל עבר דרך חשבון נאמנות שפתחתי בבנק לאומי... וכל הנושים יקבלו את הכסף במשרדי בשיקים בחתימתי בלבד. לגבי התשלומים לבנק חלק אברמוב העביר בהעברה בנקאית וחלק הוא העביר דרכי, הם עברו דרך משרד סלומון ליפשיץ". (עמ' 3 לפרוט' ש' 24-29).

עדותו נתמכת בנספחים ב'-ה' שצורפו לתצהירו של עו"ד לוינסון מהם ניתן להיווכח כי אכן הועברו לבנק לאומי באמצעות משרד עו"ד סלומון ליפשיץ ושות' סך של 3,700,000 ₪, על פי ההסכם המשולש (עמ' 3 לפרוט' מיום 1.3.97, ש' 22, 24-29).

לשאלת הנאמן "האם ידוע לך כי חלק מתשלומי אברמוב הועברו לחשבון של נ.צור" השיב "דרכי לא היה דבר כזה". (עמ' 4 לפרוט', ש' 10-11).

גם החייב שלל באופן מפורש את הטענה כי הכספים שהפקיד אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור היו חלק מהכספים שהשקיע אברמוב בחברת ארליך על פי הסכם אברמוב - ארליך מיום 6.2.95. (עמ' 8 לפרוט' מיום 14.6.07 ש' 18-22, עמ' 10 ש' 1-5).

ה. לביסוס גרסתו טוען הנאמן כי חיבור הסכומים שהועברו דרך חשבון הנאמנות מגיע לסך של 4,672,625 ₪, סכום הנמוך בכ- 3.2 מיליון ₪ מסכום תביעת החוב בסך "7.9 (קרן) מיליון ₪" שהגיש אברמוב בשנת 98' בהליך הפש"ר של אברהם ארליך ז"ל. לטענתו, המסקנה המתבקשת מפער זה הינה כי כספים נוספים הוזרמו לחברת ארליך שלא דרך חשבון הנאמנות, ולכל הפחות לא ניתן הסבר לפער בסך 700,000- 900,000 ₪ בין הסכומים.

מנגד טען אברמוב כי כל סכומי השיקים המפורטים בדפי חשבון הנאמנות מסתכמים לסך של 3,452,166 ₪, וכי הוספת הסך של 3,700,000 ₪, אשר שולמו על ידי אברמוב לבנק לאומי ולא הועברו דרך חשבון הנאמנות, מביא לסך של 7,152,166.10 ₪ ולא 4.6 מיליון ₪, כטענת הנאמן. כן טען כי לאחר שמוסיפים לסכום הנ"ל את עלות ההפקדות הבנקאיות שמימן אברמוב, שאינן מופיעות בחשבון הנאמנות, וכן הוצאות נוספות וסכומי הריבית הקבועים בסעיף 6(ב) ו- 8(ו) להסכם מיום 6.2.95, מתקבל סך של כ- 7,287,000 ₪ נכון לשנת 96', סכום המופיע באישור רו"ח שרגר שצורף לתביעת החוב שהוגשה נגד אברהם ארליך ז"ל. לטענתו, סכום החוב הנ"ל בדולרים שוערך נכון למועד הגשת תביעת החוב (8.11.99) והגיע לסך של 5,817,114,81 דולר ארה"ב, כמפורט בדף התחשיב הממוחשב שצורף לתביעת החוב, אשר נערך על ידי רו"ח שרגר ומבוסס על ספריה של חברת ארליך (נספח ח' לבקשת הנאמן).

דא עקא, שגרסתם של עו"ד לוינסון ואברמוב, כי כל הסך של 3,700,000 ₪ שולם לבל"ל שלא באמצעות חשבון הנאמנות, עומדת בסתירה לראיות שהוגשו על ידם. מנספחים ה' וה'1 שצורפו לתצהירו של עו"ד לוינסון ניתן ללמוד בבירור כי שיק מס' 5824101 על סך 700,000 ₪, אשר נמשך מחשבון הנאמנות (נספח ה'1), הועבר למשרד עו"ד סלומון, ליפשיץ ושות' כחלק מהתשלומים ששולמו לבל"ל על פי ההסכם המשולש, כמפורט בחשבונית המס מיום 28.2.95. (נספח ה').
כך מתברר כי ההעברות לבל"ל נעשו הן ישירות על ידי אברמוב והן באמצעות חשבון הנאמנות, וכי לפחות סך של 700,000 ₪ הועברו לבל"ל דרך חשבון הנאמנות.

לא ברור מניין הגיע הנאמן למסקנה כי תביעת החוב שהגיש אברמוב נגד חברת ארליך עומדת על 7.9 מליון ₪ (קרן). מהראיות שהובאו בפני לא ניתן לקבוע מהם הסכומים שהעביר אברמוב לספקים, לנושים ולגורמים שונים מחוץ לבל"ל. חישובי הנאמן אינם מתיישבים עם הראיות שהובאו בפני, לא עם המסמך שנערך על ידי רו"ח שרגר, ולא עם גרסתו של עו"ד לוינסון, ואין בפני בסיס לבחינת הפער הנטען על ידי הנאמן.

ו. נשאלת השאלה האם העובדה שגרסתו של אברמוב לגבי העברת סך של 3,452,166 ₪ דרך חשבון הנאמנות וסך נוסף של 3,700,000 ₪ לבל"ל נסתרה, באופן שכל היותר מדובר בסך של 3,452,166 ₪ (הכוללים את הסך של 700,000 ₪ ששולמו לבל"ל) וסך של 3 מליון ₪ לבל"ל, מהווה ראיה שממנה ניתן להסיק לגבי ההלוואה שניתנה לחברת נ.צור?
אף שהמידע נמצא בידי אברמוב, וניתן היה לצפות כי ידע מהם הסכומים שהועברו ובאיזה אופן, אין מחלוקת כי סך של 938,970 ₪ הועברו על ידו לחשבונה של חברת נ.צור.
האם ניתן להסיק מכלל ההתרחשויות שהסכומים שהועברו לחברת נ.צור נועדו מלכתחילה לחברת ארליך וניתנו במסגרת ההסכם של חברת ארליך? לאו דווקא.

ז. הנאמן ביקש לסמוך טענתו כי אברמוב העביר את הסך של כמיליון ₪ דרך חשבונה של חברת נ.צור לכיסוי חובותיה של חברת ארליך, על תדפיסי חשבון הבנק של חברת נ.צור מהתקופה הרלוונטית מהם עולה כי במקביל ולאחר ביצוע ההעברות הבנקאיות מאברמוב לחשבונה של חברת נ.צור בבל"ל בחודשים אפריל- יוני 95', בוצעו בחשבון משיכות רבות של שיקים בסכומים שונים (נספח ד' לבקשה).
ביום 17.5.05 פנה הנאמן לבל"ל בבקשה שיומצאו לעיונו העתקי השיקים, אך נוכח חלוף הזמן הרב לא היה בידי הבנק להמציאם (נספח ה'1 לבקשה). הנאמן הזמין לעדות את גב' קלי שושן, פקידת בל"ל, אשר מסרה כי נתבקשה לאתר את החשבונות אליהם הופקדו השיקים. (עמ' 6 לפרוט' מיום 1.3.07, ש' 9-11).

הנאמן הגיש לתיק ביהמ"ש רשימות שנערכו על ידי בל"ל, של פרטי חשבונות ומוטבים אשר לזכותם נמשכו השיקים מחשבונה של חברת נ.צור בשנת 95'. לטענתו, קיימת הצלבה מסויימת בין רשימת המוטבים אשר קיבלו שיקים מחשבונה של נ.צור עם רשימת הנושים אשר הגישו תביעות חוב בהליך הפירוק של חברת ארליך (מוצג מב/1). כראיה לכך הפנה למוטבים אילנה מילשטיין ואבי דוד זהר, אשר עבדו בחברת ארליך וקיבלו שיקים מחברת נ.צור.
החייב השיב לעניין זה כי הגב' מילשטיין אילנה עבדה אצלו וכי הוא השאיל אותה ככוח אדם לחברת ארליך. בשאלה מי היה משלם את משכורתה השיב: "תלוי באילו תקופות. יש תקופות שהיא עבדה אצלי, לאחר מכן היא עבדה אצל ארליך. אני הייתי מספק עובדים למספר חברות, בחודשים הראשונים כניסיון הם היו עובדים אצלי לפעמים שנה וחצי שנתיים, ולאחר מכן הקבלן שסיפקתי לו עובדים היה לוקח אותם לעצמו... אני יכול להגיד שאבי זהר דוד עבד אצלי, מספר 10 ברשימה, ומילשטיין אילנה עבדה אצלי, כל השאר לא זכור לי. (עמ' 9 לפרוט' מיום 14.6.07, ש' 14-22).

החייב אף אישר כי לעיתים שילמה חברת נ.צור כספים לספקים של חברת ארליך, כהלוואה, אשר ברוב המקרים הוחזרה לו על ידי חברת ארליך, אך הכחיש את טענת הנאמן כי הדבר נעשה דרך קבע. (עמ' 8 ש' 9-13, עמ' 9 ש' 22-29, וכן סעיף 15 לסיכומי הנאמן).

החייב לא הציג אסמכתא להוכחת טענתו כי חברת נ.צור נהגה להחזיר את הכספים ששילם לספקיה. יחד עם זאת, אין די בראיות שהובאו על ידי הנאמן כדי לבסס, אף לא לכאורה, את טענתו כי הכספים שהעביר אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור בשנת 95' נועדו להעברה כולם, ואף לא חלק גדול מהם, לחברת ארליך או לספקיה.

יש ממש בטענתו של אברמוב כי אילו הייתה זהות בין חברת נ.צור לחברת ארליך, כגרסת הנאמן, היינו מצפים שכל נושיה של חברת ארליך בהליך הפירוק יהיו בין מקבלי התשלומים מחברת צור. למעט שני המוטבים, גב' מילשטיין ומר זהר אשר אין חולק כי עבדו בתקופה מסויימת גם אצל החייב וגם אצל חברת ארליך, יתר הנושים שהגישו תביעות חוב נגד חברת ארליך, כפי שעולה ממכתבו של המשיב 3 לכנ"ר מיום 2.4.06 (מוצג מב/2) אינם נכללים ברשימת המוטבים. אף אין בפני כל ראיה כי למי מהמוטבים הרבים הנוספים המופיעים ברשימה שנערכה על ידי בל"ל, היו קשרי עבודה כשלהם עם חברת ארליך.
טענת אברמוב כי חיבור סכומי השיקים למוטבים בתקופה הרלבנטית (ככל שניתן היה לפענחם מכתב ידה של עובדת הבנק) מגלה כי סך כל השיקים (לא כולל משיכות מזומן בקופה) מגיע כדי 545,686 ₪, לא נסתרה. גם חוסר ההתאמה בין הסכומים שהעביר אברמוב לחברת נ.צור המגיעים כדי 940,000 ₪ לערך לבין הסכום הכולל שנמשך מן החברה באותה תקופה, אינו מתיישב עם גרסת הנאמן.

ח. רישום המשכנתא ומכירת הדירה-
המשכנתא לטובת אברמוב נרשמה רק כשנתיים לאחר עריכתו של הסכם ההלוואה, ובשנת 01' נמכרה הדירה לאברמוב במסגרת הליך המימוש בהוצל"פ. אמנם עדותו של אברמוב כי פרע את המשכנתא לטובת בל"ל באמצעות שיק אשר נמשך מחשבונו הפרטי (עמ' 11 לפרוט' מיום 26.10.08) אינה נתמכת בראיות, אך אין חולק כי המשכנתא נפרעה במלואה, וכי הזכויות בדירה נרשמו על שם אברמוב. ברי כי לולא נפרעה המשכנתא לטובת בל"ל הזכויות בדירה לא היו נרשמות על שם אברמוב, ובהעדר ראיה אחרת אני רואה לקבל את גרסתו של אברמוב כי הוא אשר שילמה.

הממצאים והמסקנות מהראיות דלעיל
16. הוכח בפניי כי הסכם ההלוואה הוכן בחודש אפריל 95'. עדותו של עו"ד נשר כי משרדו ניסח לבקשת החייב הסכם ההלוואה עוד בשנת 95', מהימנה עלי, ומתיישבת עם גרסתם של אברמוב והחייב לעניין זה.

כאמור לעיל, אין חולק כי בחודשים אפריל- יוני 95', בסמוך ולאחר עריכתו של הסכם ההלוואה, העביר אברמוב לחשבונה של חברת נ. צור כספים המסתכמים לסך של 938,970 ₪ ב- 10 העברות בנקאיות.

אכן, קשרי העבודה שהיו לחייב ולחברת נ.צור עם חברת ארליך, כמפורט לעיל, וכן סמיכות הזמנים בין ההסכמים בהם התקשר אברמוב בשנת 95' מעוררת שאלות ביחס לקשר ביניהם, אולם הנאמן לא הביא ראיה פוזיטיבית להוכחת טענתו כי הכספים שהפקיד אברמוב לחשבונה של חברת נ.צור נועדו לכיסוי חובותיה של חברת ארליך.

אין בפני גם ראיה לכך כי בכספים שנתבעו על ידי אברמוב מעזבון אברהם ארליך ז"ל, בשלב מאוחר יותר, נכללו כספים שהועברו לחברת נ.צור.

התרשמתי כי מלכתחילה הכספים הועברו מתוך ציפייה לעסקים משותפים בין אברמוב, החייב וארליך כאשר הגורם המחבר היה החייב, עליו סמך כנראה אברמוב בשל הקרבה ביניהם, ובמסגרת זו ניתנו גם כספים לחייב כדי שישתמש בהם בהתאם לאינטרסים שלו, אם לטובת נ.צור ואם לצורך ביסוס מעמדו ומעמדה של חברת נ.צור בחברת ארליך.

אברמוב העביר באופן גלוי כספים לכיסוי חובותיה של חברת ארליך, בהתאם לשני ההסכמים שנחתמו כאמור בפברואר 95'- הסכם אברמוב ארליך וההסכם המשולש. הוכח כי חלקם הגדול של הכספים הועבר באמצעות עו"ד לוינסון דרך חשבון נאמנות שנפתח למטרה זו, וחלקם האחר בדרך של העברות בנקאיות לבל"ל, והנאמן לא הצביע על כל מניע שהיה לאברמוב להעביר כספים נוספים לכיסוי חובותיה של חברת ארליך, בדלת האחורית, קרי דרך חשבונה של חברת נ.צור, מבלי שהעברה זו תמצא ביטוי בהסכם אברמוב-ארליך.

יתר על כן, אף אם החייב מצא לנכון להשתמש בכספים שהלווה לו גיסו לצורך התקשרות עם חברת אליך לצרכיו ולקידום האינטרסים שלו, אין בכך די כדי לקבוע כי מדובר בעסקה סיבובית ולא מן הנמנע, כפי שנטען בפניי כי אברמוב רצה לסייע לגיסו גם כדי לקדם את האינטרסים שלו.

בנתונים אלה, אני יוצאת מנקודת הנחה, אשר לא נסתרה, כי אברמוב אכן הלווה כספים לחייבים בשנת 95', ואף דאג לעריכת הסכם לפני העברת הכספים לגבי החזרת ההלוואה וזכותו לרשום משכנתא מדרגה שנייה על ביתם.

השאלה מתי נחתם הסכם ההלוואה אינה קרדינאלית לטעמי, מאחר שעצם הכנתו של ההסכם במשרדו של עו"ד נשר משקף את כוונת הצדדים עובר למתן ההלוואה, ואף את התנאים המוסכמים ביניהם. ממילא היה תקף גם הסכם בעל פה ביניהם באותו שלב.

יחד עם זאת, התנהלותם של החייבים ואברמוב בעת רישום המשכנתא מעוררות מספר תמיהות באשר להסכם ההלוואה, כפי שיפורט להלן.

17. נותרו אפוא לדיון שתי שאלות עיקריות לצורך הכרעה בשאלת תחולתו של החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, כדלקמן:

א. האם פעל אברמוב בתום לב בעת רישום המשכנתא?

ב. האם ניתן לקבוע כי רישום המשכנתא לטובת אברמוב על דירת החייבים בשנת 97', ללא קבלת תמורה נוספת, מהווה הענקה פסולה, בשל הוצאת הדירה ממסת הנכסים של החייבים?

18. תום לב
לצורך קיום יסוד תום הלב נדרש ארבמוב להוכיח כי לא ידע בעת ההענקה כי החייבים נתונים בקשיים כלכליים, ולכן לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מהרכוש העשוי לעמוד לחלוקה בין נושיהם. (ענין לוין, עמ' 953).

תום ליבו של צד ג', מקבל ההענקה, ייבחן בנקודת הזמן בה הוצא הנכס ממסת הנכסים של החייב, ולאו דווקא במועד בו נעשתה עסקת היסוד, לרבות המתנה, ההלוואה וכיו"ב.

רמת הערנות צריכה להיות גבוהה יותר כאשר עסקינן בבני משפחה, מתוך הנחה כי אנשים נוטים לצאת מגדרם כדי לעזור לקרוביהם. כבר נפסק לא אחת כי "הקרבה המשפחתית והעיסקית של מקבל ההענקה למעניק יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק. "ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום הלב"...". (ענין לוין, שם; וכן ע"א 5578/93 הנ"ל, עמ' 478- 479).
בענייננו, אף אם בשנת 95' התכוון אברמוב לעזור לחייבים לשקם את מצבם הכלכלי, בתום לב, הרי שבשנת 97' בעת רישום המשכנתא לא כך היו פני הדברים.

כאמור, שוכנעתי כי בשנת 97' היו החייבים נתונים בקשיים כלכליים, כי החייב פוטר מעבודתו בדצמבר 96' וכי חברת נ.צור אשר קריסתה הכלכלית החלה כאמור בשנת 95' המשיכה ליצור חובות לנושים. החייב בעצמו אף העיד כי באפריל 97' הוא נאלץ לסגור את החברה ולפתוח חברה אחרת "כדי להמשיך לעבוד", וכי הנכס היחיד שהיה בבעלותו הינו הדירה נשוא הבקשה.

רבות ניסה אברמוב לשכנע את בית המשפט כי לא היה מודע למצבם הכלכלי של אחותו וגיסו, עקב שהייתו בחו"ל. יש לציין כי אברמוב ייחס חוסר ידיעה זה למועד עריכת הסכם ההלוואה, בשנת 95' (באשר ביקש אברמוב לטעון כי זהו מועד הענקה הנבחן לעניינו, עמ' 10 פרק ה' סעיף 5 לסיכומי אברמוב ועו"ד נשר), בלא התייחסות למצב ידיעתו בעת רישום המשכנתא. טענה זו, בכל הנוגע למועד עריכתו של הסכם ההלוואה, נסתרת על פניה בדבריו של אברמוב עצמו כי נרתם לעזרת החייבים מאחר שחשבונם היה "במינוס גדול" וכי מנהל הבנק אמר לו שאם חובותיה של חברת נ.צור לא יוקטנו תוגבל פעילותה בחשבון (עמ' 7 לפרוט' מיום 26.10.06). אולם, כאמור לא זהו המועד בו יש לבחון את תום ליבו של אברמוב.

מכל מקום, אין בידי לקבל טענה זו של אברמוב גם ככל שהיא מתייחסת למועד רישום המשכנתא. זה מכבר הפך העולם לכפר גלובאלי, התקשורת בין המדינות קלה היא, וחזקה על אברמוב כי מצבם של בני משפחתו, היקרים לליבו, היה ידוע לו היטב.

הנאמן טען כי המשכנתא לטובת אברמוב נרשמה לאחר שבשנת 97' הגישה חברת המפת"ל תביעה על סך 700,000 ₪ נגד החייב ואחרים. אברמוב והחייבים לא הכחישו טענה זו ולא סתרוה במסמכים, על אף שלא היה קל מזה, ואף לא נטען בפניי במפורש כי אברמוב לא היה מודע להגשתה של תביעה זו נגד החייבים. אפילו הוגשה התביעה לאחר רשום המשכנתא, ניתן להתרשם מקריאתו של פסק הדין (נספח יב' לבקשה), כי הגשתה היתה צפויה לחלוטין.

אברמוב העיד כי לא רשם את המשכנתא בשנת 95', עם מתן הכספים לחברת נ.צור, בשל יחסי הקרבה בינו לבין אחותו, וכי עשה כן רק כאשר הבין כי לא יקבל את כספו בחזרה. הצדדים הפנו לעניין זה לעדותו של אברמוב בת"א 168/02. לשאלת הנאמן: "ש. יש לך הסבר איך אתה נותן מליון שקל בשנת 1995 ואת המשכנתא לאחר שנתיים? השיב אברמוב:

"ת. היא אחותי ויש לי אמון בה. לאחר שנתיים כשראיתי שהיא לא מחזירה את הכסף פניתי לעו"ד לוינסון שמייצג אותי במספר עסקאות נדלן וביקשתי שירשום משכנתא על דירת אחותי וכך הוא עשה. לא נשלחו מכתבי דרישה להחזר ההלוואה". (עמ' 4 לפרוט' מיום 10.7.02 בת"א 168/02, נספח ג'1 לבקשה).

אף החייב העיד לעניין זה: "אברמוב רשם. אני לא אמרתי לו מתי לרשום. אני אמרתי לו שמהפרויקטים באזור המרכז אני אחזיר לו את הכסף מהר מאוד והוא ראה שאני לא מחזיר וזה לקח זמן והעסק הסתבך ואז הוא הלך ורשם משכנתא". (עמ' 10 לפרוט' מיום 14.6.07).

דא עקא שמהסכם הלוואה עולה, כאמור, כי הכספים היו צריכים להיות מוחזרים עד לא יאוחר מיום 1.6.97, כך שבמועד רישום המשכנתא, 6.5.97, כלל לא חלף המועד להחזרתם. גם מכאן ניתן ללמוד כי רישום המשכנתא נעשה בשל ידיעתו של אברמוב על חדלות הפירעון של החייבים, ובשלה בלבד, עוד בטרם הגיע המועד לפרעון ההלוואה.
עניין זה וכן עדויותיהם של אברמוב והחייב שוללים את גרסתו של אברמוב בדבר תום ליבו בעת רישום המשכנתא.

נשאלת השאלה האם ניתן לומר כי אברמוב היה רשלן אך תם לב, וכי רשלנות אינה בהכרח מצביעה על חוסר תום לב?
לא שוכנעתי כי אברמוב היה רשלן בלבד, ונראה כאמור כי הוא ויתר למעשה על רישום השעבוד עד אשר הבין כי החייבים אינם מסוגלים לפרוע את חובותיהם. דווקא הניסוח הדווקני של התנאים המיוחדים בעת רישום המשכנתא מלמד על כוונת הצדדים (השוו לעניין זה את הניתוח בע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד גרינוולד, [פורסם בנבו], ניתן ביום 9.9.08, סעיף 31 לפסק הדין והאזכורים שם, אף שמדובר בעניין אחר לחלוטין).

לא ניתן שלא לתמוה מדוע אברמוב והחייבים לא צירפו את הסכם ההלוואה לשטר המשכנתא ולנספח התנאים המיוחדים. אברמוב והחייב בחרו שלא להשיב על תמיהה זו, ואין חומר הראיות שבפני הסבר כלשהו לעניין זה.
לא ניתן גם שלא להתרשם לגבי הבדל בין רוח הדברים בהסכם ההלוואה לבין הרוח הנושבת מהתנאים המיוחדים. התנאים המיוחדים דרקוניים ביותר וכוללים סעיף לפיו מוותרים החייבים על כל ההגנות מכוח חוק הגנת הדייר. סעיף זה עומד בניגוד לכל המצגים שהוצגו בפני בדבר היחסים הקרובים בין אברמוב לחייבים.

לקחתי בחשבון כי מסמך התנאים המיוחדים נערך על ידי עו"ד לוינסון, אשר העיד כי הוא טיפל ברישום המשכנתא לבקשת אברמוב (עמ' 2 לפרוט' מיום 1.3.07, ש' 8-11), ואולם מדובר במסמך המחזיק 8 סעיפים בלבד ואשר אורכו פחות מעמוד, וחזקה על החייבים ואברמוב כי היו מודעים לכל אחד מהסעיפים הרשומים בו.

כאמור לעיל, משנבחן תוקפה של ההענקה באספקלריה של סעיף 96 לפקודה, כמות ההוכחה המוטלת על הנאמן להוכחת היסודות השליליים שבסעיף הינה נמוכה. (ראו ע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד רפ ו- 3 אח', פ"ד נז(3), 433; ע"א 5709/99 הנ"ל, בעמ' 950; וכן ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, [פורסם בנבו]).

"יוצא, כי מרגע שטענו המשיבים לרלוונטיות של החריג (כפי שאכן עשו בנסיבות המקרה), על בית המשפט לקבל ראיה, ולו קלת משקל, לאי-קיום החריג. מאותו רגע, מתהפך הנטל, ועל החייבים לשכנע את בית המשפט כי החריג אכן מתקיים. לענין הראיה הראשונית שעל הנאמן לספק, הרי שחלים הכללים הרגילים של דיני הראיות, ואין הנאמן ובית המשפט מוגבלים בסוג הראיה הנדרשת. יתכן, ותהיה זו ראיה ישירה ופוזיטיבית, ויתכן ותהיה זו ראיה בדמות התמוטטות גרסתם העובדתית הבסיסית של החייבים, בכל האמור בתחולת החריג. לשון אחר; לאור ההלכה המקלה בדבר הוכחת "היסוד השלילי", הרי בנסיבות מסויימות, די יהיה בכך כי יוכח לבית המשפט, כי גרסתם העובדתית של החייבים הינה מופרכת או בלתי-ראויה לאמון. זאת, באשר לאי-אמירת אמת או המצאת גרסה מופרכת מצד בעל דין (בעניין מרכזי ומהותי) ישנו לעיתים קרובות ערך ראייתי עצמאי". (פש"ר (ת"א) 1254/00, בש"א 16047/02, רוהר נ' מתוק, [פורסם בנבו]).

התרשמתי כי אברמוב אכן רצה בלב שלם לסייע לאחותו לגיסו. העובדה כי בדיעבד הפסיד אברמוב סכומים ניכרים בעסקה עם חברת ארליך, וכי זנח את תביעת חובו נגד אברהם ארליך ז"ל (לאחר שהגיש ערעור על החלטת הנאמן והתיק הוחזר לנאמן, כפי שעולה מתגובתו של עו"ד גרץ בבקשה דנא), ולא ערער על החלטת הנאמן בתביעת החוב שהגיש נגד החייבים, יכולות להתפרש הן באופן הנטען על ידי הנאמן והן באופן הנטען על ידי אברמוב, ולפיכך איני רואה ללמוד מעניין זה על תום ליבו. לא אחת אנו עדים להימנעותם של נושים לערער על דחייתן של תביעות חוב, משיקולי שכר טרחה, מתוך רצון "שלא לזרוק כסף טוב על כסף רע".

רצונו של אברמוב לסייע לחייבים ניכר גם בהתנהגותו לאחר מימוש הנכס, כשהוא מתיר להם להתגורר בדירה ללא תמורה, לאחר שרכשה ופרע את המשכנתא לבנק לאומי, תוך שהוא מאפשר להם לעשות שימוש בכל המיטלטלין אשר רכש מהם.

ואולם, הדברים רלוונטיים במישור היחסים בין אברמוב לחייבים ולא כלפי כולי עלמא. רצונו זה הינו טבעי ומובן, אבל אין די בכך כדי לקיים את דרישת תום הלב שתכליתה הינה כאמור שמירה על עניינם הלגיטימי של הנושים.
התנהלותו של אברמוב לאחר מימוש הנכס מחזקת את הרושם כי תכליתו של רישום המשכנתא היה הוצאתה של הדירה ממסת הנכסים של החייבים במטרה להותירה בסופו של יום ברשותם של האחרונים. בנסיבות אלו, יהיה זה סביר להניח כי אברמוב ידע כי אין בבעלות החייבים נכסים נוספים, פרט לדירה, מהם יוכלו הנושים להיפרע.

לסיכום, ידיעתו של אברמוב על הקשיים הכלכליים בהם היו נתונים החייבים בעת רישום המשכנתא, סמיכות הזמנים בין רישום המשכנתא לקריסתה של חברת נ.צור ולפיטוריו של החייב מעבודתו בחברת ארליך, סותרים את תום ליבו של אברמוב במועד הרלוונטי.

19. תמורה בת ערך
נטיית הלב היא לקחת בחשבון את הכספים הרבים שהעביר אברמוב לחברת נ.צור ולקבוע כי אברמוב אכן נתן תמורה בת ערך. העניין שבפני שונה ממקרים רבים בהם ניתנו מתנות לבני משפחה, או נעשו וויתורים על זכויות לטובת בני זוג.

אולם, הפסיקה לא ראתה בקיומו של חוב קודם כלפי מקבל ההענקה, תמורה בת ערך לרישום משכנתא, אשר יהא בה כדי לגבור על ההסדר של בטלות ההענקות.(ראו פש"ר (נצרת) 379/99 ר.א.ם מהנדסים וקבלנים בע"מ (בפירוק) נ' עו"ד נפתלי נשר, לא פורסם, ניתן ביום 17.7.07).

בע"א 315/99 יעקובביץ נ' יובל, פ"ד יג(3) 1750, נדונה עסקה במסגרתה העניק פושט רגל למערערת מניות והוסכם בין הצדדים כי העברת המניות נעשתה לשם הבטחת חובה של המערערת. בית המשפט דן בבקשה במסגרת סעיף 42 (כיום 96) וקבע כי ההענקה בטלה מכיוון שלא ניתנה בגינה תמורה. וכך נקבע:

"השאלה הבאה היא אם " הסדר הרכוש" בדרך שעבוד המניות על ידי העברתן למערערת נעשה בתמורה טובה- שאם לא כן יש לראותו כבטל כנגד המשיב, לפי האמור בסעיף 42 של הפקודה. בעניין זה ציטט בא -כוח המערערת את פסק הדין האנגלי Wigan .v. English and Scottish Law Life Assurance Association;(1909), 1 Ch. 291,(3).אך נראה לי שתקדים זה הוא לרעת מרשו דווקא. נאמר שם,(3), בע' 297, כי-"עצם קיומו של חוב המגיע מראובן לשמעון אינו מספיק כתמורה בעלת ערך למתן בטוחה על ידי ראובן לשמעון, על מנת להבטיח את סילוק החוב." (שם, עמ' 1754- 1755, ההדגשה אינה במקור- ד.ס.).

ברע"א 6795/06 שאול קוטלר, עו"ד נ' אמיר גולן, רו"ח ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 30.5.07, נקבע:

"המבקש הינו נושה רגיל של אחיו. בשלב מסויים שודרג מעמדו של המבקש מנושה רגיל לזה של נושה מובטח. השדרוג נעשה עת ששועבד הבית. המבקש לא טען כי עם עריכת השעבוד ניתנה על ידו תמורה נוספת. מה שארע, כך לפי העובדות שאין לגביהן מחלוקת ממשית, היא שחוב רגיל קיים הפך לחוב מובטח. פעולה זו אסורה מכח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם- 1980". (שם; ההדגשה אינה במקור- ד.ס.).

סבורני כי גם לו דובר בבנק שהלווה כספים ללקוח ולא רשם משכון על אף שהיה זכאי לעשות כן על פי ההסכם ביניהם, אלא באיחור כאשר למד שהלקוח קורס כלכלית, (או בחברה הנותנת הלוואות חוץ בנקאיות אשר לא רשמה את שעבוד אלא לאחר שגילתה כי החייב שקוע בחובות כבדים), היה מקום לקבוע כי מדובר בהוצאת נכס ממסת הנכסים של החייב ללא מתן תמורה נוספת. מקל וחומר כאשר עסקינן באחיה של החייבת, גיסו של החייב, המקורב להם במידה רבה, כפי שהוכח לעיל. (אמנם יש הסבורים כי לבנק חובת תום לב מוגברת, אך שאלה זו אינה צריכה לענייננו).

בנסיבות אלו, אני רואה לקבוע כי קיומו של החוב לאברמוב אינו מהווה תמורה בת ערך לרישום המשכנתא בדרגה שנייה לטובתו, כשנתיים מאוחר יותר. דהיינו, רישום המשכנתא לטובת אברמוב בשנת 97', ללא קבלת תמורה נוספת, מהווה הענקה פסולה, בשל הוצאת הדירה ממסת הנכסים של החייבים.

לא למותר לציין כי אפילו ניתנה תמורה בת ערך, משלא שוכנעתי כי אברמוב היה תם לב בעת רישום המשכנתא, ממילא לא היה עומד לו החריג הקבוע בסעיף 96 (ג) (2) לפקודה.

20. סעיף 98 לפקודה-

סעיף 98 לפקודה קובע שמעשים מסויימים שנעשו על ידי החייב תוך שלושה חודשים לפני הגשת בקשת פשיטת רגל ייחשבו כמעשי מירמה ועל כן הם בטלים כלפי הנאמן. מדובר שם על מעשים שנעשו לטובת נושה של החייב, בין היתר, כדי לתת לנושה עדיפות על פני נושים אחרים.

בענייננו, נוצר השעבוד במועד שקדם לשלושת החודשים שלפני הגשת בקשות פשיטת הרגל ביום 24.11.02. לפיכך לא מתקיים התנאי השלישי משלושת התנאים המצטברים הנדרשים בסעיף 98 לפקודה.

טענת הנאמן כי מעשה המרמה נעשה בעת מכירת הדירה בהוצל"פ ביום 6.11.01 אינה יכולה לסייע לו, שכן גם בנתונים אלה תנאי זה אינו מתקיים.

21. סיכומו של דבר

א. מכל המקובץ לעיל עולה כי התקיימו תנאי סעיף 96 לפקודה, ולא הוכח קיומו של חריג המצדיק את מניעת ביטול ההענקה. לפיכך, אני קובעת כי דין ההענקה להתבטל.

ב. באשר לאופן בו תבוטל ההענקה ויישומה, אני מאפשרת לצדדים להגיע להסדר בתוך 90 יום מהיום על יסוד הפרמטרים הבאים:

1) שווי הדירה במועד ההענקה בצירוף הפרשי הצמדה להיום.
2) הסכומים ששילם אברמוב לצורך מימוש הדירה, לרבות פרעון המשכנתא בדרגה ראשונה בצירוף הפרשי הצמדה להיום.

בהעדר הסכמה במועד שנקבע, תושלם החלטתי, ללא קבלת כתבי טענות נוספים מהצדדים.

ג. אברמוב ישא בהוצאות הבקשה בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

5129371
54678313

דיאנה סלע 54678313-592/02
ניתנה היום, י"ג כסלו תשס"ט, 10 דצמבר 2008.

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה