פשר (חי') 45785-02-11 שלומית (רענן) נשר עו"ד, (נאמנת) נ' שלום רוני כהן

בית המשפט המחוזי בחיפה

פש"ר 45785-02-11 פחימה ואח' נ' כהן ואח'

מספר בקשה:6
בפני כב' השופטת בטינה טאובר

מבקשת שלומית (רענן) נשר, עו"ד (נאמנת)

נגד

משיבים 1. שלום רוני כהן
2. כונס נכסים רשמי מחוז חיפה
3. מיכל כהן

ספרות:
דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (1998)

חקיקה שאוזכרה:
פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980: סע' 5, 5(6), 84, 86, 96, 96(א), 96(ג)), 96(ג)(2), 96(ג)(3), 98, 98(א)
חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973: סע' 5
חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972: סע' 33
חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע' 40א, 40א(ב)

מיני-רציו:

.
הנאמנת בהליך פשיטת רגל הגישה בקשה לפיה נתבקש בית המשפט להורות על ביטול הענקה שביצע החייב לטובת גרושתו, בזכויותיו בנכס מקרקעין, וזאת לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח משולב]. לחילופין, מבקשת הנאמנת שיקבע כי העברת הזכויות הינה בגדר העדפת נושים אסורה כאמור בסעיף 98(א) לפקודה. עוד מבקשת הנאמנת כי מאחר והנכס נמכר על ידי המשיבה לצד ג', תחויב המשיבה להעביר לקופת הפש"ר מחצית מהתמורה אשר התקבלה ממכירת הנכס בניכוי מחצית המשכנתא ששולמה על ידה.
.
בית המשפט פסק כלהלן:

מטרת סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל הינה ביטול הענקות נכסים שנעשו ללא תמורה או בתמורה לא נאותה, תוך הקטנת מאסת הנכסים של החייב ופגיעה בכושר הפירעון של החייב כלפי נושיו עת כניסתו להליך פשיטת הרגל.
סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש את ביטול ההענקה להוכיח את קיומם של שלושה יסודות: "נכסים", "של החייב" ו"הענקה". חובת ההוכחה להתקיימותם של יסודות אלו הינה על המבקש את ביטול ההענקה, קרי, על הנאמן.
ההענקה בגדר סעיף 96 לפקודה כוללת למעשה כל מקרה של העברה וולונטרית של נכסי החייב בתקופות הרלוונטיות, תוך כדי הפחתת מאסת נכסיו, אשר עשויה לעמוד לחלוקה בין נושיו עת יכנס להליך פשיטת רגל.
סעיף 96 לפקודה טומן בחובו שתי חלופות לביטול הענקה. האחת, אם החייב נעשה פושט רגל טרם חלפו שנתיים ממועד ההענקה והשנייה, אם החייב נעשה פושט רגל אחרי שחלפו שנתיים וטרם חלפו עשר שנים ממועד ההענקה, אלא אם כן הוכיחו החייב ו/או מקבל ההענקה כי במועד ההענקה היה החייב בר פירעון אף מבלי להיזקק לנכס נשוא ההענקה וכי זכות המעניק בנכס הועברה לנאמן על ההענקה.
סעיף 84 לפקודה מורה כי מועד תחילת פשיטת הרגל הינו המועד בו נעשה מעשה פשיטת הרגל בגינו ניתן צו הכינוס. אם נעשו מספר מעשי פשיטת רגל , יחול מועד תחילת פשיטת הרגל ביום בו נעשה מעשה פשיטת הרגל הראשון בשלושת החודשים שקדמו למועד הגשת הבקשה למתן צו הכינוס. במקרה דנן, מעשה פשיטת הרגל יחול בחלוף 7 ימים מיום המצאת ההתראה לחייב.
מועד תחילת פשיטת הרגל הינו ביום בו נעשה מעשה פשיטת הרגל, ובמקרה הנדון בחלוף 7 ימים מהיום בו הומצאה לחייב ההתראה. לאור האמור ומשלא חלפו שנתיים מיום ביצוע ההענקה לכאורה ועד למועד בו נעשה מעשה פשיטת הרגל מצויים אנו בתחומו של סעיף 96(א) לפקודה במסגרתו אין רלוונטיות לשאלת חדלות הפירעון של החייב במועד ההענקה.
בענייננו על הנאמנת להוכיח כי ההענקה נעשתה בחוסר תום לב וללא תמורה בת ערך. עם זאת , הנטל המונח לפתחו של הנאמן איננו כבד ואם יעלה בידיו לעמוד בנטל הראשוני לשלילת התקיימותו של החריג, תידרש המשיבה להביא ראיות לסתור, שיהיה בהם כדי לשכנע כי החריג מתקיים.
לצורך הוכחת יסוד תום הלב יש להראות כי מקבל ההענקה לא ידע בעת ההענקה כי החייב נמצא בקשיים כלכליים ולא יכול היה להסיק כי הנושים עלולים להיפגע עקב הוצאת הנכס נשוא ההענקה ממסת נכסי החייב. במקרה הנדון כאן נראה כי אין ספק שהמשיבה ידעה כי החייב מצוי בקשיים כלכליים, על כך מעיד האמור בהסכם הגירושים.
משכך, עולה כי המשיבה לא הייתה תמת לב בעת חתימת הסכם הגירושין, במובן האמור בסעיף 96(ג)(2), וכי הנאמנת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח זאת. לאור האמור לעיל ולאור העובדה כי התנאים לתחולתו של החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה הינן מצטברים, מתייתר הצורך לדון בשאלת התמורה. בנסיבות העניין, לא ניתן לקבוע שאכן נתנה המשיבה תמורה בת ערך בגין זכויות החייב בנכס.
סעיף 5 לחוק יחסי ממון קובע כי עם פקיעת הנישואין זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית מכלל נכסי בני הזוג, למעט חריגים ולמעט נכסים אותם הסכימו בני הזוג שלא לאזן. מקריאת הוראות ההסכם עולה כי המשיבה לא הוכיחה כי נתנה תמורה וממילא לא תמורה בת ערך בגין זכויות החייב בנכס.
אין מנוס מלקבוע כי העברת זכויות החייב בנכס למשיבה במסגרת הסכם הגירושין מהווה הענקה אסורה על פי סעיף 96 לפקודה ומשכך הינה בטלה. לאור האמור, מתייתר הצורך לדון בטענתה החלופית של הנאמנת בדבר תחולתו של סעיף 98 לפקודה.
במקרה כזה מורה הפסיקה כי במסגרת ביטול ההענקה תושב תמורתו של הנכס או נכס חלופי שנקנה בתמורה זו ואף ניתן לחייב את מקבל ההענקה בהשבה כספית של שווי הנכס.
דיני העקיבה נקלטו בשיטת המשפט הישראלית במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט והפכו לחלק מהמשפט הנוהג במחוזותינו. יש לאמץ את גישת הפרשנות המרחיבה המאפשרת ביטול הענקה גם מקום שאין מדובר בהשבת הנכס המקורי שהוענק אלא בתמורתו, או בנכס חלופי שנקנה בתמורה זו. די בהעברת טובת הנאה כלכלית על-ידי החייב למקבל ההענקה אשר ניתן לאתרה, לכמתה ולהעריכה בכסף כדי לאפשר את ביטולה כהענקה.
יש לשים את שווי זכויותיו של החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין בשערוך המתאים ליום מתן ההחלטה.

החלטה

פתח דבר

1. בפניי בקשתה של עו"ד שלומית (רענן) נשר (להלן: "הנאמנת"), להורות על ביטול הענקה שביצע החייב לטובת גרושתו, הגב' מיכל כהן (להלן: "המשיבה"), בזכויותיו בנכס מקרקעין המצוי בישוב גילון וידוע אף כגוש 19034 חלקה 46 (חלק) (להלן:"הנכס"), וזאת לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח משולב], התש"ם- 1980 (להלן: "הפקודה"). לחילופין, מבקשת הנאמנת שיקבע כי העברת הזכויות הינה בגדר העדפת נושים אסורה כאמור בסעיף 98(א) לפקודה. עוד מבקשת הנאמנת כי מאחר והנכס נמכר על ידי המשיבה לצד ג', תחויב המשיבה להעביר לקופת הפש"ר מחצית מהתמורה אשר התקבלה ממכירת הנכס בניכוי מחצית המשכנתא ששולמה על ידה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום קבלת התמורה ועד לביצוע התשלום בפועל וזאת לאחר שימונה שמאי מקרקעין לצורך הערכת שווי זכויותיו של החייב בנכס.

2. ביום 03/12/12 התקיים דיון בבקשת הנאמנת וניתנה לצדדים שהות להגשת סיכומי טענות. משהוגשו סיכומי מרבית הצדדים ,למעט החייב, ומשחלף המועד להגשת הסיכומים בשלה העת למתן החלטה בבקשה.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

3. ביום 12/02/11 הומצאה לחייב התראת פשיטת רגל וביום 05/05/11 ניתן נגדו צו כינוס.
4. ביום 05/04/12 הוכרז החייב פשוט רגל ועו"ד נשר מונתה לנאמנת על נכסיו.

5. ביום 25/04/10 נחתם בין החייב והמשיבה הסכם גירושין ויחסי ממון (להלן: "ההסכם" או "הסכם הגירושין"), אשר אושר על ידי בית המשפט לענייני משפחה קריות ביום 11/05/10 (תה"ס 34791-04-10) [פורסם בנבו].

בסעיף 6 להסכם הסכימו הצדדים כי זכויות החייב בנכס יועברו למשיבה ללא תמורה וזאת כנגד הפחתת תשלומי המזונות עבור ילדיהם הקטינים. עוד הוסכם כי החייב והמשיבה יישאו בחלקים שווים בכל החובות הרובצים על הנכס עד למועד בו יעזוב החייב את הנכס וכי הם יישאו במשותף ביתרת החובה בחשבון הבנק שהתנהל על שם המשיבה. מלבד האמור נקבע גם כי כל אחד מהצדדים יוותר עם זכויותיו וחובותיו האישיים.

במסגרת הדיון שהתקיים בבית המשפט לענייני משפחה בקריות, ביום 11/05/10, הצהירו הצדדים כדלקמן:

"על אף האמור בהסכם, מוסכם כי יבוצע תשלום מזונות מראש, עבור שני הילדים בסך של 70,000 ₪. כמו כן, על אף האמור בהסכם, תועברנה הזכויות בבית כנגד תמורה בסך של 70,000 ₪. מוסכם כי האשה תהיה רשאית לקזז, על אף הוראות הדין, את תשלום המזונות מראש עבור הקטינים, כנגד הסכום אותו היא אמורה לשלם עבור הזכויות בבית."

6. ביום 05/12/11 התקשרה המשיבה בהסכם למכירת הנכס עם מר עידו עובדיה והגב' מיכל עובדיה בתמורה לסך של 2,030,00 ₪ (להלן: "הסכם המכר"). על פי סעיף 4.ד. להסכם המכר היה אמור התשלום האחרון להתבצע לא יאוחר מיום 20/07/12 וזאת כנגד מסירת החזקה בנכס.

טענות הצדדים בתמצית

7. הנאמנת טוענת כי לאור העובדה שהליכי פשיטת הרגל החלו ביום בו נחתמה התראת פשיטת הרגל, קרי ביום 01/02/11, ומשום שההענקה נעשתה לשיטתה ביום החתימה על הסכם הגירושין, קרי ביום 25/04/10, הרי שמדובר בהענקה כאמור בסעיף 96(א) לפקודה המאפשר את ביטולה של ההענקה ללא תלות בשאלת יכולת הפירעון של החייב במועד ביצוע ההענקה. בנוסף לאמור, טוענת הנאמנת כי ממילא לא הרימה המשיבה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי החייב היה כשר פירעון במועד ביצוע ההענקה וכי מנגד הוכיחה הנאמנת כי החייב היה מסובך בחובות באותה העת.

עוד טוענת הנאמנת כי לא מתקיים במקרה הנדון החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה לו טענה המשיבה בתגובתה. הנאמנת טוענת כי המשיבה לא הוכיחה שבעת עריכת ההסכם לא ידעה היא כי החייב מצוי בקשיים כלכליים שכן בסעיף 5.א. להסכם הגירושין נכתב כי "לאור מצבו הכלכלי של האב שהינו חייב מוגבל באמצעים....". באמור, טוענת הנאמנת, יש בכדי ללמד על חוסר תום הלב של המשיבה.

עוד טוענת הנאמנת כי המשיבה לא הוכיחה קיומה של תמורה בת ערך כאמור בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, שכן הסך של 70,000 ₪ שנקבע כמגלם את מזונות הקטינים שקוזזו כנגד זכויותיו של החייב בנכס, איננו משקף את שווי הזכויות שנאמד על ידי הנאמנת בסך של כ- 670,000 ₪. מוסיפה הנאמנת וטוענת כי במסגרת קיזוז דמי מזונות הקטינים, כאמור בהסכם, אין להביא בחשבון מזונות בגין בנם הבכור אשר לא היה עוד קטין במועד חתימת ההסכם, בסך של 14,000 ₪.

באשר לטענות המשיבה בדבר ויתורים נוספים שעשתה בתמורה לזכויות החייב בנכס, טוענת הנאמנת כדלקמן: באשר לויתור המשיבה על מזונותיה כאשת איש טוענת הנאמנת כי המשיבה לא הייתה זכאית למזונות כאשת איש ואלו כלל לא נקבעו בהסכם הגירושין; באשר לויתור המשיבה על חיוב החייב לספק לה ולילדיהם מדור נטען על ידי הנאמנת כי חיוב שכזה לא אוזכר בהסכם הגירושין וכן כי הסכום שנותר בידיה לאחר כיסוי חוב המשכנתא איפשר לה לרכוש דירה אחרת בעפולה או בכרמיאל; באשר לויתור המשיבה על מעמדה כדיירת מוגנת טוענת הנאמנת כי אין בטענה זו כל ממש וכי מקום בו ביקשו בני הזוג להתגרש ולפרק את השיתוף לא חלה ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"); מאידך הסכימה הנאמנת להביא בחשבון את ויתור המשיבה על מזונות ילדים על דרך הקיזוז.

עוד טוענת הנאמנת כי בחינת הסכם הגירושין מביא למסקנה כי אין המדובר במארג שלם של "תן וקח" , אלא בהסכם נדיב ביותר כלפי המשיבה שלא נתנה במסגרתו דבר לחייב.

מוסיפה וטוענת הנאמנת כי משום שהנכס נמכר יש להורות על השבת ערכו לקופת הפש"ר. במקרה זה טוענת הנאמנת כי יש לבחון את שווי הנכס במועד ההענקה ומועד זה הינו, לטענת הנאמנת, המועד בו נרשמו זכויות החייב על שם המשיבה במינהל מקרקעי ישראל. הנאמנת סבורה כי משום שהמשיבה לא צירפה חוות דעת שמאי להוכחת שווי הנכס במועד העברת הרישום ואם תתקבל הבקשה ותבוטל ההענקה, יש למנות שמאי מקרקעין אשר יישום את שווי זכויות החייב במועד האמור.

ביחס לחובות שהמשיבה מבקשת לקזז משווי זכויות החייב בנכס, מקום בו יקבע כי העברת הזכויות בנכס מהחייב למשיבה הינה בטלה, טוענת הנאמנת כי באשר לחובות שנוצרו לפני שניתן צו הכינוס על המשיבה להגיש תביעת חוב עם בקשה להארכת מועד וזו תהא כפופה לסדר הקדימויות הקבוע בפקודה. עוד טוענת הנאמנת, כי באשר לחובות להם טוענת המשיבה, הן אלו אשר אוזכרו בהסכם הגירושין והן אלו אשר לא אוזכרו שם, למעט חוב המשכנתא, הרי שהמשיבה לא המציאה ראיות כלשהן להוכחת תשלומם. באשר למזונות הילדים שמבקשת המשיבה לקזז טוענת הנאמנת כי אם תבוטל ההענקה יבוטל הסכם הגירושין כולו ועל המשיבה יהיה לפנות תחילה לבית המשפט לענייני משפחה שיקבע את גובה המזונות.

לבסוף טוענת הנאמנת, כי ויתור על חובות עבר של החייב למשיבה במסגרת הסכם הגירושין איננו מהווה תמורה בת ערך כאמור בסעיף 96(ג)(2) לפקודה.

8. המשיבה טוענת כי החייב העביר זכויותיו בנכס אליה כחלק מהסכם הגירושין שבמסגרתו נעשו ויתורים משמעותיים מצד המשיבה על זכויות קיימות ועתידיות וכן על חובות של החייב כלפיה. לאור האמור טוענת המשיבה כי העברת הזכויות בנכס נעשתה עבור תמורה בת ערך. המשיבה מוסיפה וטוענת כי הסכם הגירושין חסך סכומים ניכרים לקופת הפש"ר , אשר היו מגיעים למשיבה וילדיה וקודמים בדין על פני נושי החייב.

עוד טוענת המשיבה כי עיון בתוכן הסכם הגירושין מלמד כי ההסכם הינו אמין ואותנטי וכי הוא לא נעשה לשם העדפת נושים. מוסיפה המשיבה וטוענת כי פסיקת בתי המשפט מכירה בריבונותם של בני הזוג להתנות תנאים בעניין ההסדר הרכושי ביניהם ומשכך יש לבחון את הסכם הגירושין כמכלול.

ממשיכה המשיבה וטוענת כי אין דרישה לשקילות מלאה של התמורה, ודי בכך שבמובן המסחרי ניתנה תמורה בת ערך בעד ההענקה.

עוד טוענת המשיבה כי הנאמנת לא הוכיחה שמדובר בתמורה שאינה בת ערך משום שהיא לא ביקשה לחקור את המשיבה על תצהירה ולא הביאה כל ראיה לסתור את טענות המשיבה שם. לאור האמור, טוענת המשיבה, מושתקת הנאמנת מלהעלות כל טענה שעניינה אי הוכחת טענות הקיזוז שהעלתה המשיבה בתצהירה. כמו כן , טוענת המשיבה, מושתקת הנאמנת מלטעון נגד אסמכתאות שהציגה המשיבה להוכחת שווי הבתים בישוב גילון בתקופה בה נחתם הסכם הגירושין, באשר היא נמנעה מלהביא חוות דעת שמאי לצורך הוכחת טענותיה בנקודה זו.

מוסיפה המשיבה וטוענת כי תביעת הנאמנת לחיוב המשיבה בתשלום כספי לקופת הפש"ר, איננה עולה בקנה אחד עם דיני העקיבה המורים כי יש לעקוב אחרי זכויות החייב כפי ש"התגלגלו" עד לצורתם הסופית בעת הגשת הבקשה על ידי הנאמנת. מאחר ובמקרה הנדון רכשה המשיבה באמצעות הכספים דירה חלופית בעיר כרמיאל, תוכל הנאמנת לקבל לכל היותר חלק יחסי בדירה החלופית בכפוף לחישוב שווי חלקו של החייב בדירה זו כאשר המשיבה היא דיירת מוגנת בה.

את שווי הנכס יש לבחון, לטענת המשיבה, ביום החתימה על הסכם הגירושין, אז הוא היה לטענתה 1,400,000 ₪. מסכום זה יש לנכות את ההפחתה המתאימה להיות הנכס תפוס, את המשכנתא ואת כל חובותיו והתחייבויותיו של החייב למשיבה כמפורט בסיכומי המשיבה.

9. החייב לא הגיש סיכומים, אך במסגרת תגובתו לבקשה צידד בטענות המשיבה. כך, טען החייב כי ויתורו על חלקו בנכס נעשה בכפוף לוויתור המשיבה על זכויות כספיות להם הייתה זכאית בעתיד מן החייב בגין מדור ומזונות קטינים וכן על כתובתה. לאור האמור טוען החייב כי חל החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה. עוד טוען החייב כי במקרה הנדון חל גם החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(3) לפקודה.

בהקשר לטענה החלופית לפיה מדובר בהעדפת נושים אסורה על פי סעיף 98 לפקודה, טוען החייב כי לצורך כך היה על הנאמנת להוכיח כי הסכם הגירושין היה הסכם למראית עין העולה כדי מרמה וכי טענות אלו כלל לא הועלו וממילא לא הוכחו על ידי הנאמנת ומכאן שהמדובר בהסכם כן ואמיתי במסגרתו נפרדו בני הזוג.

לחילופין, טוען החייב כי ככל שעומדת הנאמנת על בקשותיה, יש להפחית משווי זכויותיו בנכס את גובה התשלומים השונים בהם הוא חב כלפי המשיבה, קרי, תשלומי מדור ומזונות וחלקו בחובות שונים לרבות כתובת גרושתו. עוד טוען החייב כי יש לשום את שווי זכויותיו בנכס נכון למועד ההעברה ולקבוע את שווי הנכס כתפוס.

10. הכנ"ר סבור כי משום שהתראת הפש"ר נחתמה ביום 01/02/11 והסכם הגירושין נחתם ביום 25/04/10 ואושר על ידי בית המשפט לענייני משפחה ביום 11/05/10, מצויים אנו בגדר סעיף 96(א) לפקודה. כמו כן סבור הכנ"ר כי לנוכח קיומם של תיקי הוצל"פ בסך העולה על 1,800,000 ₪ שחלקם נפתחו טרם נחתם הסכם הגירושין ולנוכח העובדה כי החייב והמשיבה ציינו במסגרת ההסכם כי החייב מוגבל באמצעים, ממילא לא נסתרו טענות הנאמנת בדבר אי כושר פירעון החייב ומתייתר הצורך לדון בסוגיית מועד ההענקה.

באשר לחריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2), סבור הכנ"ר כי הנאמנת הוכיחה שהמשיבה ידעה שהחייב היה חדל פירעון במועד ההענקה וזאת לאור האמור בסעיף 5.א. להסכם הגירושין. כמו כן סבור הכנ"ר כי הנאמנת הוכיחה שלא ניתנה תמורה בת ערך בגין זכויות החייב בדירה. הכנ"ר סבור כי יש לדחות את טענות המשיבה לפיהן הסכמתה לוותר על חיובים מתחום האישות, מעמדה כדיירת מוגנת וחובות משותפים בין בעבר ובין לעתיד, מהווה תמורה בת ערך לזכויות החייב בדירה. כמו כן, טוען הכנ"ר כי סכומי המזונות נקבעו במסגרת ההסכם, ולא ניתן לטעון לסכומי מזונות נוספים באופן תיאורטי.

לאור כל האמור, סבור הכנ"ר כי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 96 לפקודה וכי דין ההענקה להתבטל.

באשר לזכות העקיבה, סבור הכנ"ר כי אמת המידה המתאימה להערכת שוויה של ההענקה במקרה שלפנינו הינה היקף הגריעה מקופת פשיטת הרגל כתוצאה מההענקה. לאור האמור יש לבחון את שוויו של הנכס על פי ערכו במועד ההענקה, מועד חתימת הסכם הגירושין.

ביחס לחובות אותן מבקשת המשיבה לקזז משווי חלקו של החייב בנכס, סבור הכנ"ר כי בהעדר ראיות וכאשר מרבית החובות לא אוזכרו בהסכם הגירושין, אין מקום לקיזוז החובות הנטענים והדרך פתוחה בפני המשיבה להגיש תביעת חוב בגין הרכיבים שנוצרו עובר למתן צו הכינוס. לעומת זאת, סבור הכנ"ר כי יש לקזז משווי חלקו של החייב מחצית מיתרת המשכנתא ששולמה על ידי המשיבה וכן את הסך של 70,000 ₪ בגין מזונות הילדים.

לאור האמור לעיל סבור הכנ"ר, כי יש למנות שמאי מקרקעין אשר יעריך את שווי הזכויות בנכס במועד החתימה על ההסכם וכי יש לחייב את המשיבה במחצית שווי הזכויות בנכס ע"פ השמאות בניכוי מחצית יתרת המשכנתא וכן הסך של 70,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ועד התשלום בפועל.

דיון

11. ס' 96 לפקודה קובע כדלקמן:

"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.
(ג) "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –
(1) בשל נישואין ולפניהם;
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;
(3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו."

בית המשפט העליון , בע"א 5709/99 לוין נ' שילר, עו"ד פ"ד נה(4)925, 938-939 (להלן: "עניין לוין") הבהיר כי מטרת הסעיף הינה ביטול הענקות נכסים שנעשו ללא תמורה או בתמורה לא נאותה, תוך הקטנת מאסת הנכסים של החייב ופגיעה בכושר הפירעון של החייב כלפי נושיו עת כניסתו להליך פשיטת הרגל. ובלשונו של בית המשפט:

"מטרתו של סעיף 96 הינה לבטל בתנאים מסוימים הענקות נכסים שנעשו על-ידי חייב ללא תמורה נאותה לפני תחילת פשיטת הרגל, אשר תוצאתן הינה הקטנת מאסת הנכסים שלו, תוך סיכון כי כאשר ייכנס לפשיטת רגל תעמוד יתרה קטנה יותר לחלוקה בין נושיו. הרעיון ביסוד הוראה זו הוא, בתמצית, כי בגדר התקופה הקובעת הקודמת לתחילת פשיטת הרגל הענקת נכס על-ידי חייב ללא תמורה או בתמורה מופחתת פוגעת בכושר הפירעון שלו כלפי נושיו ומצדיקה את ביטולה כדי לקדם את אינטרס הציבור בהגנה על הנושים בכפוף לנסיבות מיוחדות שעניינן יידון להלן (ש' לוין, א' גרוניס פשיטת רגל [23], בעמ' 309 ואילך).... תמצית הרציונל לביטול ההענקות היא בכך כי בפרק זמן מוגדר הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש ובראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם ייתן מתנות לאחרים (ראה Freeman v. Pope (1870) [20], כמובא בספרם הנ"ל [23] של לוין וגרוניס, שם)."

וראה גם ע"א 3853/98 עו"ד עמי סדן נ' אבירם רוזנטל ואח' פ"ד נז(4) 699 (להלן: "עניין סדן").

סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש את ביטול ההענקה להוכיח את קיומם של שלושה יסודות: "נכסים", "של החייב" ו"הענקה" (ראה לוין וגרוניס פשיטת רגל מהדורה שלישית , 320). חובת ההוכחה להתקיימותם של יסודות אלו הינה על המבקש את ביטול ההענקה, קרי, על הנאמן.

ההענקה בגדר סעיף 96 לפקודה כוללת למעשה כל מקרה של העברה וולונטרית של נכסי החייב בתקופות הרלוונטיות, תוך כדי הפחתת מאסת נכסיו , אשר עשויה לעמוד לחלוקה בין נושיו עת יכנס להליך פשיטת רגל (לוין וגרוניס, עמ' 323).

12. סעיף 96 לפקודה טומן בחובו שתי חלופות לביטול הענקה. האחת, אם החייב נעשה פושט רגל טרם חלפו שנתיים ממועד ההענקה והשניה, אם החייב נעשה פושט רגל אחרי שחלפו שנתיים וטרם חלפו עשר שנים ממועד ההענקה, אלא אם כן הוכיחו החייב ו/או מקבל ההענקה כי במועד ההענקה היה החייב בר פירעון אף מבלי להיזקק לנכס נשוא ההענקה וכי זכות המעניק בנכס הועברה לנאמן על ההענקה.

על התהליך לבחינת החלופה הרלוונטית עמד בית המשפט העליון בעניין לוין (עמ' 941) כדלקמן:

"כדי לבחון איזה מן המצבים חל בענייננו – חלופת התקופה הקצרה או הארוכה – יש לברר בשלב ראשון את שני אלה:
(א) מהי נקודת הזמן לתחילת פשיטת הרגל של החייב שממנה בחישוב לאחור נמדדת התקופה שחלפה מביצוע ההענקה;
(ב) מהי ההענקה שביטולה מתבקש ומהו מועד ביצועה.
התשובות לשאלות אלה תבהרנה אם נעשתה כאן הענקה במובן החוק, ואם מועד ביצועה ביחס לתחילת פשיטת הרגל נכנס למסגרת התקופה הקצרה או התקופה הארוכה לעניין התנאים הנדרשים לביטולה."

13. סעיף 84 לפקודה מורה כי מועד תחילת פשיטת הרגל הינו המועד בו נעשה מעשה פשיטת הרגל בגינו ניתן צו הכינוס. אם נעשו מספר מעשי פשיטת רגל , יחול מועד תחילת פשיטת הרגל ביום בו נעשה מעשה פשיטת הרגל הראשון בשלושת החודשים שקדמו למועד הגשת הבקשה למתן צו הכינוס (ראו עניין לוין בעמ' 941 וכן לוין וגרוניס בעמ' 319).

סעיף 5 לפקודה מונה שש חלופות המקיימות מעשה פשיטת רגל, כאשר בענייננו החלופה הרלוונטית היא בסעיף 5(6) לפקודה:

"מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה:
(6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק הדין; לענין זה, "חוב פסוק" – לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו"תובענה" – לרבות הליכים שבהם ניתן הצו."

במקרה מן הסוג הזה, מעשה פשיטת הרגל יחול בחלוף 7 ימים מיום המצאת ההתראה לחייב. (ראה: לוין וגרוניס, עמ' 81, ובש"א (חי') 673/04 דמבובסקי נ' כונס הנכסים הרשמי פורסם בנבו (17.10.10).

14. המועדים הרלוונטיים לענייננו הם כדלקמן: ביום 24/01/10 נחתם הסכם הגירושין בין החייב והמשיבה וביום 12/02/11 הומצאה התראת פשיטת הרגל. באשר למועד ההענקה לכאורה אין מחלוקת בין הצדדים והם מסכימים כי זו נעשתה במועד החתימה על הסכם הגירושין. בנוגע למועד תחילת פשיטת הרגל סבורה הנאמנת כי מדובר במועד חתימת בית המשפט על התראה פשיטת הרגל, ואולם לא כך הדבר. כאמור לעיל, מועד תחילת פשיטת הרגל הינו ביום בו נעשה מעשה פשיטת הרגל, ובמקרה הנדון בחלוף 7 ימים מהיום בו הומצאה לחייב ההתראה. לאור האמור ומשלא חלפו שנתיים מיום ביצוע ההענקה לכאורה ועד למועד בו נעשה מעשה פשיטת הרגל מצויים אנו בתחומו של סעיף 96(א) לפקודה במסגרתו אין רלוונטיות לשאלת חדלות הפירעון של החייב במועד ההענקה.

15. כאמור לעיל, על הנאמנת להוכיח שלושה יסודות על מנת להוכיח כי מדובר בהענקה בטלה: כי עסקינן ב"נכסים", "של החייב" כי בוצעה "הענקה". אין מחלוקת כי זכויות החייב בנכס הן נכסיו, משכך המחלוקת מצטמצמת לרכיב השלישי, "הענקה". הענקה הינה כל העברה (למעט אלו המפורטות בסעיף 96(ג)), ויכולה לבוא לידי ביטוי בצורות שונות, כגון: מתנה, שעבוד, ויתור על נכס, ויתור על חוב וכו' (ראה: לוין וגרוניס, עמ'321). על הנאמנת להוכיח, ברמה של מאזן ההסתברות הנהוג במשפט האזרחי כי אכן בהענקה עסקינן. במקרה הנדון כאן הרי שמדובר בויתור על זכויות בנכס, משכך הרי שבשלב זה יש לקבוע כי מדובר בהענקה אסורה כמשמעותה בסעיף 96 לפקודה.

16. המשיבה טענה כי במקרה הנדון חל החריג המנוי בסעיף 96 (ג) (2) לפקודה, לפיו לא תבוטל ההענקה אם מדובר בהענקה "לטובת קונה או בעל שיעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך".

17. נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריגים הקבועים בסעיף 96(ג), נקבע על ידי בית המשפט העליון בע"א 5578/93 ראובן נדב נ' מאיר סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 477 (להלן: "עניין סרגובי") כדלקמן:

"תביעתו של הנאמן מבוססת על סעיף 96 לפקודה. אין חולק על כך שההמחאה נעשתה במסגרת לוח הזמנים הקצוב בסעיף 96(א) לפקודה. אולם אין די בכך. על הנאמן להוכיח דבר נוסף, והוא, כי ההמחאה עונה על הגדרת ההענקה שבסעיף 96(ג). משמע, הנאמן נושא בנטל השכנוע כי אין מתקיימים החריגים המנויים בסעיף זה. עמד על כך ד"ר לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 272:
"נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. העדר תום לב והעדר תמורה בת-ערך"..... אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראיה כבדה מדיי. כמות ההוכחה הנדרשת על-מנת לצאת ידי חובת הראיה היא קלה, ואם לא תובא מצדו של הנתבע ראיה לסתור, הרי די יהא באותה ראיה להרמת נטל השכנוע על-ידי הנאמן."

בענייננו על הנאמנת להוכיח כי ההענקה נעשתה בחוסר תום לב וללא תמורה בת ערך. עם זאת , הנטל המונח לפתחו של הנאמן איננו כבד ואם יעלה בידיו לעמוד בנטל הראשוני לשלילת התקיימותו של החריג, תידרש המשיבה להביא ראיות לסתור, שיהיה בהם כדי לשכנע כי החריג מתקיים.

18. לצורך הוכחת יסוד תום הלב יש להראות כי מקבל ההענקה לא ידע בעת ההענקה כי החייב נמצא בקשיים כלכליים ולא יכול היה להסיק כי הנושים עלולים להיפגע עקב הוצאת הנכס נשוא ההענקה ממסת נכסי החייב (ראה לוין וגרוניס, עמ' 328 וגם עניין לוין בעמ' 952). בית המשפט העליון בעניין לוין ובעניין סרגובי פסק כי קרבה משפחתית או עסקית בין המעניק ומקבל ההענקה, יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק. כך קבע בית המשפט העליון בעניין סרגובי:

"פסק-דין זה עסק באשתו של פושט-רגל שקיבלה ממנו מקרקעין זמן קצר לפני שהוכרז כפושט-רגל. עצם העובדה שמקבלת ההענקה היא אשתו של פושט-רגל יוצרת חזקה בדבר ידיעת מצבו הכלכלי עובר להכרזתו כפושט-רגל. ידיעה זו מקרינה על שאלת תום הלב של האישה בעת שקיבלה את המקרקעין." (ראה עמ' 478)

במקרה הנדון כאן נראה כי אין ספק שהמשיבה ידעה כי החייב מצוי בקשיים כלכליים, על כך מעיד האמור בסעיף 5.א. להסכם הגירושים אשר מתחיל כך: "לאור מצבו הכלכלי של האב שהינו חייב מוגבל באמצעים". לפיכך נראה כי לא נותר ספק בדבר ידיעתה של המשיבה באשר למצבו הכלכלי של החייב במועד ההענקה. משכך, עולה כי המשיבה לא הייתה תמת לב בעת חתימת הסכם הגירושין, במובן האמור בסעיף 96(ג)(2), וכי הנאמנת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח זאת.

19. לאור האמור לעיל ולאור העובדה כי התנאים לתחולתו של החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה הינן מצטברים (ראה: פש"ר 80/97 עו"ד גדיאל בלושטיין בתפקידו כמנהל עזבון המנוח מנחם ריטה ז"ל נ' זהבה ריטה (פורסם בנבו) 17.12.08), מתייתר הצורך לדון בשאלת התמורה. ואולם, למען הסר ספק אציין כי לאחר שחזרתי ועיינתי בטענות הצדדים בנקודה זו הגעתי למסקנה כי לא ניתן לקבוע שאכן נתנה המשיבה תמורה בת ערך בגין זכויות החייב בנכס כפי יובהר להלן. החייב והמשיבה נישאו זה לזו בשנת 1988, משכך חל עליהם המשטר הרכושי הקבוע בחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג- 1973 (להלן :"חוק יחסי ממון"), ואשר קובע את עיקרון איזון המשאבים עם התרת הנישואין, מקום בו לא חתמו בני הזוג על הסכם ממון. סעיף 5 לחוק יחסי ממון קובע כי עם פקיעת הנישואין זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית מכלל נכסי בני הזוג, למעט חריגים ולמעט נכסים אותם הסכימו בני הזוג שלא לאזן.

במקרה הנדון בפניי חתמו החייב והמשיבה, כאמור, על הסכם לחלוקת נכסיהם ערב התרת הנישואין. מקריאתו של הסכם הגירושין עולה כי זכויות החייב בדירה עברו למשיבה, ושאר זכויות כל אחד מבני הזוג בכל חיסכון, קופת גמל או קרן כלשהי נשארו בבעלות אותו בן הזוג וכך גם באשר לחובות (ראה סעיפים 6 ו-8 להסכם). עוד נקבע בהסכם כי בשל מצבו הכלכלי של החייב וכן לאור ההסדר אליו הגיעו הצדדים ביחס לנכס, יישא החייב במזונות מופחתים בסך 1,000 ₪ בלבד (ראה סעיף 5.א. להסכם). עוד הוסכם כי החייב והמשיבה יישאו בחלקים שווים ביתרת חוב בסך 30,000 ₪ שהצטברה בחשבון בנק ע"ש המשיבה (ראה סעיף 8.א. להסכם).

טרם אדון בהוראות הסכם הגירושין, מן הראוי לציין, כי על פי הלכת בתי המשפט, כאשר אנו באים להכריע בעניין נפקות הסכמות אליהן הגיעו בני זוג במסגרת הסכם גירושין, ראוי לעשות זאת במשנה זהירות ובכפוף לנסיבות המקרה ואמת הסבירות. האמור נובע מכך שהסכם גירושין עשוי להוות ביטוי לרצונם הכן של בני הזוג לסיים את שיתוף הנכסים ביניהם ולעבור למשטר של הפרדה רכושית. רצון זה ראוי כי בית המשפט יכבד (ראה: ע"א 4374/98 עצמון נ' רפ פ"ד נז(3) 433, 444 וכן בש"א (ת"א) 12735/07 עו"ד עדי בראונשטיין בתפקידו כנאמן לנכסי החייב שכטר אייל נ' אליז שכטר (פרסום נבו) 25.2.09), גישה זו של בתי המשפט הינה נכונה אף ביתר שאת מקום בו על פי נסיבות העניין ניתן בנקל לומר כי אין המדובר בהסכם למראית עין או בניסיון להברחת נכסים מהנושים אלא בהסכם פירוד כן ואמיתי אשר מביא בסופו של יום לפירוק הקשר הזוגי, כמו במקרה הנדון בפנינו. אין ספק כי במקרה שבפנינו אין מדובר בהסכם למראית עין אלא בהסכם אמיתי שנכרת במסגרת פירוק התא המשפחתי בשל העובדה כי הקשר בין בני הזוג עלה על שרטון.

על אף האמור, מקריאת הוראות ההסכם עולה כי המשיבה לא הוכיחה כי נתנה תמורה וממילא לא תמורה בת ערך בגין זכויות החייב בנכס. אומנם מסעיף 5.א. להסכם הגירושין עולה כי הסכמת הצדדים על דמי מזונות מופחתים במסגרת ההסכם נבעה בחלקה מההסכמה כי חלקו של החייב בנכס יועבר למשיבה וכן במסגרת הדיון באישור הסכם הגירושין בבית המשפט לענייני משפחה (תה"ס 34791-04-10), [פורסם בנבו] הצהירו הצדדים כי המשיבה תהיה רשאית לקזז תשלום מזונות ילדים מראש בסך 70,000 ₪ כנגד קבלת זכויותיו של החייב בנכס, ואולם אין האמור מהווה תמורה בת ערך לזכויותיו של החייב בנכס שהוערך על ידי המשיבה עצמה בכ- 1,400,000 ₪. אומנם, הפסיקה כבר קבעה כי אין דרישה לשקילות מלאה של התמורה ואולם עליה להיות סבירה (ראה: פש"ר 1127/01 נידקו מכשירים אלקטרו מכניים (1985) בע"מ נ' ניר יוסף ואח' (פרסום נבו), 21.10.01 וכן פש"ר (חי') 651/04 עו"ד עופר דוידוב נ' מימון אילקה (פרסום נבו) 18.1.09 (להלן: "עניין אילקה"). במקרה הנדון סבורני כי המשיבה לא הוכיחה קיומה של תמורה בת ערך בגין זכויות החייב במקרקעין.

20. לאור כל האמור לעיל אין מנוס מלקבוע כי העברת זכויות החייב בנכס למשיבה במסגרת הסכם הגירושין מהווה הענקה אסורה על פי סעיף 96 לפקודה ומשכך הינה בטלה. לאור האמור, מתייתר הצורך לדון בטענתה החלופית של הנאמנת בדבר תחולתו של סעיף 98 לפקודה.

21. משהנכס שבמחלוקת נמכר לצדדים שלישיים כבר בחודש דצמבר 2011 עולה השאלה מה נפקותו של ביטול ההענקה. הנאמנת סבורה כי על המשיבה להשיב לקופת הפש"ר את שווי זכויותיו של החייב בנכס ביום העברת הזכויות מהחייב למשיבה בניקוי מחצית מיתרת המשכנתא ששולמה על ידי המשיבה. הכנ"ר סבור כי על המשיבה להשיב לקופת הפש"ר שווי זכויותיו של החייב בנכס ביום בו נחתם הסכם הגירושין בניקוי מחצית יתרת המשכנתא וכן הסך של 70,000 ₪. המשיבה טוענת כי במסגרת דיני העקיבה ניתן לכל היותר להורות על רישום הערה מתאימה על חלק יחסי מהנכס החדש שנרכש על ידי המשיבה ולקזז משווי חלקו של החייב בנכס החדש את כל חובותיו למשיבה בסך כולל של 604,395 ₪.

22. דומה כי אין חולק שניתן להורות על ביטול הענקה גם מקום בו הנכס המקורי כבר איננו בידי מקבל ההענקה. במקרה כזה מורה הפסיקה כי במסגרת ביטול ההענקה תושב תמורתו של הנכס או נכס חלופי שנקנה בתמורה זו ואף ניתן לחייב את מקבל ההענקה בהשבה כספית של שווי הנכס (ראה: עניין לוין; עניין סדן; פש"ר (חי') 599/03 וולך נ' וולך (פרסום נבו) 01/08/06; פש"ר 2686/07 ברנוביץ' נ' ברנוביץ' [פורסם בנבו] דינים מחוזי 2012 (141) 250; פש"ר 1254/00 רוהר נ' מתוק [פורסם בנבו] דינים מחוזי 2003(27) 738; לוין וגרוניס בעמ'334).

בעניין תחולת דיני העקיבה, טוענת כאמור המשיבה כי מוטלת על "העוקב" החובה לעקוב אחר גלגולו של הנכס עד לזה האחרון וכי לאור האמור אין הנאמנת יכולה לדרוש השבת סכומי כסף לקופה אלא רק רישום זכויות בחלק יחסי מהנכס החדש. סבורני, כי אין בטענת המשיבה ממש. דיני העקיבה נקלטו בשיטת המשפט הישראלית במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט והפכו לחלק מהמשפט הנוהג במחוזותינו. באשר לפתרון סוגיות שונות העולות מיישום דיני העקיבה קבע בית המשפט העליון בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית פ"ד נז(1) 632 (להלן: "עניין כנען"), כדלקמן:

"פתרון הסוגיות השונות המתעוררות בדינים אלה ופיתוחם ייעשו על ידי בית המשפט במסגרת העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שמצא את ביטויו בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. כך למשל יפותחו הדין והכללים של דיני העקיבה, וייקבע בהם גם מתי ייחשב נכס אחד כ"גלגולו" הרעיוני של נכס אחר, לעניין זכותו של התובע "לעקוב" אחריו" (ראה בעמ' 674 לפסה"ד).

הן מהפסיקה והן מהספרות אליהן הפנתה המשיבה בסיכומיה וכן בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמה לא עולה כי "העוקב" מחויב "לעקוב" אחר הנכס עד לגלגולו האחרון. יתרה מכך, מן האמור בפסק הדין בעניין כנען עולה בין היתר כי בתי המשפט יקבעו בכל מקרה מתי ייחשב נכס אחד כגלגולו של אחר במסגרת העיקרון הכללי של עשיית עושר ולא במשפט. מכאן ניתן ללמוד כי אין בפסיקה קביעה חד משמעית לגבי זהות הנכס אשר ייחשב כגלגולו של אחר וכי האמור יקבע בהתאם לעקרון הכללי האוסר עשיית עושר שלא במשפט. אף בפסיקה ובספרות העוסקים בדיני העקיבה בהקשר של ביטולי הענקות בפש"ר, מצוין כי באפשרות מבקש ביטול ההענקה לקבל את תמורת הנכס המקורי או את הנכס החלופי שנקנה בתמורה זו או את שווי הנכס המקורי, מבלי לקבוע עדיפות לאחת החלופות. כך נקבע בפסק הדין בעניין לוין:

"דומה, כי הגיעה השעה לאמץ במקומנו את גישת הפרשנות המרחיבה המאפשרת ביטול הענקה גם מקום שאין מדובר בהשבת הנכס המקורי שהוענק אלא בתמורתו, או בנכס חלופי שנקנה בתמורה זו. די בהעברת טובת הנאה כלכלית על-ידי החייב למקבל ההענקה אשר ניתן לאתרה, לכמתה ולהעריכה בכסף כדי לאפשר את ביטולה כהענקה....בנסיבות אלה, ועל רקע הנימוקים שהובאו, ראוי לפרש את סמכות הנאמן לבטל הענקה כמשתרעת גם מקום שאין אפשרות להשיב לנכסי החייב את הנכס המקורי שהועבר אלא את שוויו בלבד, בין בכסף ובין בנכס חלופי שנרכש מתמורתו" (ראה עמ' 946-947 לפסק הדין).

(ראה גם ד.פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, (מהדורה שניה) כרך ב', עמ' 1087)

זאת ועוד, טענת המשיבה אף איננה עולה בקנה אחד עם שורת ההיגיון והשכל הישר שכן אם ניקח לדוגמא מצב בו מקבל ההענקה בוחר לרכוש בתמורת הנכס המקורי נכס זול יותר משמעותית, ועושה כאוות נפשו ביתרת התמורה שהתקבלה ממכירת הנכס המקורי. אין זה מתקבל על הדעת כי במקרה כגון דא, מבקש ביטול ההענקה יאלץ להסתפק בנכס בעל ערך נמוך משמעותית ולמעשה התמורה אשר תועבר לקופת הפש"ר תהיה תלויה בשיקול דעתו הבלעדי של מקבל ההענקה. מצב דברים שכזה סותר את מטרת דיני העקיבה אשר נועדו למנוע עשיית עושר שלא במשפט. במצב דברים כמו זה המתואר לעיל, אם יקבל מבקש ביטול ההענקה רק את הנכס החלופי, יתעשר מקבל ההענקה שלא כדין על חשבון קופת הפש"ר. לאור האמור סבורני כי יכלה הנאמנת לדרוש שהמשיבה תשיב לקופת הפש"ר את שווי זכויותיו של החייב בנכס.

23. לאור האמור, נותר לבחון מה שווי ההענקה ומהו אותו סכום שעל המשיבה להשיב לקופה. בנקודה זו מקובלת עליי עמדת הכנ"ר לפיה אמת המידה להערכת שוויה של ההענקה במקרה שלפנינו הינה היקף הגריעה מקופת פשיטת הרגל כתוצאה מן ההענקה. עמדה זו עולה בקנה אחד עם תכלית ההשבה בביטול ההענקה כאמור בפסק הדין בעניין סדן:

"תכלית ההשבה בביטול הענקה פסולה בפשיטת רגל נגזרת בעיקרה מהמטרה למנוע פגיעה בנושים עקב גריעת הנכס המוענק ממסת נכסי פושט רגל בעת היותו חדל-פירעון. תכלית השבת הנכס היא החזרת מצבת נכסי פושט הרגל לקדמותה. הדעת נותנת כי נוכח תכלית זו יוערך שווי הנכס המוענק לצורך השבתו לקופת פושט הרגל על-פי ערכו בעת ההענקה גם אם אפשר שבמהלך הזמן מעת ההענקה ועד למועד ההשבה שוויו השתנה – בין על דרך השבחתו ובין על דרך ירידה בשוויו....... מדברים אלה ניתן להסיק ולומר: התכלית שביסוד הערכת שווי נכס לצורך השבתו עקב ביטול הענקה פסולה בפשיטת רגל היא ביטולה של הגריעה ממצבת נכסי פושט הרגל עקב ההענקה. לצורך השגתה נתון בידי בית-המשפט שיקול-דעת להורות על השבת נכס ההענקה בעין או על שווה ערכו בדרך שתחזיר את מצבת נכסי פושט הרגל לקדמותה, כאילו לא נעשתה ההענקה. מקום שנכס ההענקה מצוי בידי מקבל ההענקה בעין יש להחזירו, ולעניין זה אינני נדרשת לשאלה אם ניתן להורות במסגרת זו גם על תשלומי איזון לצורך גישור על פערי עלייה או ירידה בערך הנכס ממועד ההענקה ועד להשבתו. אשר להשבת שווה ערך כספי של הנכס המוענק – אותו יש לחשב בדרך-כלל על-פי מועד ההענקה בשערוך מתאים" (ראה עמ' 713 לפסק הדין).

באשר לשאלת המועד בו ייבחן שווי הנכס סבורה הנאמנת כי זה צריך להיות מועד רישום הזכויות במינהל מקרקעי ישראל ואילו הכנ"ר סבור כי מדובר במועד החתימה על הסכם הגירושין. יצוין כי באשר למועד ההענקה בבחינת החלופה הרלוונטית בסעיף 96, טענה הנאמנת כי מועד ההענקה הינו דווקא במועד חתימת הסכם הגירושין. עוד יצוין כי הנאמנת כלל לא ציינה בבקשתה ו/או בסיכומיה מהו המועד בו הועברו זכויות החייב בנכס למשיבה. אומנם, צודקת הנאמנת כי בשלב בחינת החלופה המתאימה לביטול ההענקה בסעיף 96, נקבע בפסיקה כי מועד ההענקה הינו מועד העברת הזכויות בנכס ולא מועד חתימת ההסכם (ראה: פש"ר (חי') 592/02 עו"ד נחום פישהנדלר הנאמן לנכסי החייבים נ' אברמוב רבא חיים (פרסום נבו) 10/12/08; בש"א (ב"ש) 5255/07 שוקרון יוסף ואח' נ' אלבז משה (פרסום נבו) 29/09/09; עניין לוין; עניין אילקה). ואולם, סבורני כי אין לגזור גזירה שווה בין מועד ההענקה לעניין בחינת החלופה המתאימה לביטול ההענקה בסעיף 96 ובין המועד בו יבחן שווי הנכס לעניין השבה של שווי הנכס. באשר למקרה הראשון, הרי שהרציונאל מאחורי קביעת מועד ההענקה כמועד העברת הזכויות נובעת מן העובדה כי טרם העברת הזכויות, אין המדובר בזכויות קנייניות אלא בזכויות חוזיות גרידא, באשר אליהן לא ניתן לפעול באמצעות סעיף 96. לעומת זאת, כפי שנקבע בפסק הדין בעניין סדן, מטרת ההשבה במקרה של ביטול הענקה הינה להשיב את אשר נגרע ומה שנגרע אלה הם זכויות החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין ולא זכויותיו של החייב בנכס במועד אקראי אחר בו נעשה רישום הזכויות בפועל. זאת ועוד, במקרה בו ישנו פער זמנים משמעותי בין מועד חתימת ההסכם ובין מועד רישום הזכויות במסגרתו עלה ערך זכויותיו של החייב בנכס, אין זה מתקבל על הדעת כי מקבל ההענקה יידרש להשיב יותר ממה שקיבל. לאור האמור סבורני כי יש לשום את שווי זכויותיו של החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין בשערוך המתאים ליום מתן ההחלטה.

24. לבסוף, באשר לסכומים השונים אותם טוענת המשיבה כי יש לקזז מחלקו של החייב בנכס, סבורני כי הסכומים היחידים אותם יש לקזז הינם תשלומי המשכנתא ששילמה המשיבה ממועד חתימת הסכם הגירושין ועד למועד מכירת הנכס וזאת בכפוף להמצאת אסמכתאות מתאימות בדבר ביצוע התשלומים, וכן מחצית מעלות סילוק יתרת המשכנתא ששולמה על ידי המשיבה בכפוף להמצאת אסמכתא מתאימה, וכן הסך של 70,000 ₪ בגין דמי מזונות אותם הסכימו המשיבה והחייב לקזז כנגד זכויותיו של החייב בדירה. באשר ליתר החובות אותם מבקשת המשיבה לקזז הרי שראשית, המשיבה לא צירפה ולו ראשית ראיה לחובות אלו ושנית ומעבר לנדרש, קיזוז חובות אלו יתן לחובות החייב כלפי המשיבה עדיפות על חובותיו לשאר הנושים מבלי שיש להם עדיפות שכזו בדין (למעט חוב המזונות אותו יכולה המשיבה לתבוע מהביטוח הלאומי). יצוין כי בהתאם לאמור בסיכומי הכנ"ר, בכל הנוגע לחובות של החייב כלפי המשיבה אשר נוצרו לפני מועד מתן צו הכינוס, פתוחה הדרך בפני המשיבה להגיש תביעת חוב בצירוף אסמכתאות מתאימות.

25. הערה לסיום. סבורני כי משום שבעת ההענקה התגוררה המשיבה בנכס ביחד עם ילדיהם של המשיבה והחייב ולאור תכלית ההשבה שהיא השבת את אשר נגרע מהקופה, מן הראוי היה לשום את שווי זכויותיו של החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין בהיותן זכויות בנכס תפוס, בהיות המשיבה, במועד חתימת ההסכם, דיירת מוגנת בהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. זכויותיו של החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין היו זכויות בנכס תפוס ושוויין ככאלו הוא אשר נגרע מקופת הפש"ר. ואולם חרף העובדה כי הטענה לא נטענה על ידי הנאמנת אין הדבר אפשרי לאור הלכת בית המשפט העליון בע"א 3295/94 גיל פרמינגר הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור נ' חוה מור (פרסום נבו) 06/02/97, לפיה סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לא יחול מקום בו המקרקעין לא רשומים במרשם המקרקעין.

ההבחנה שנעשתה בפסק הדין בעניין פרמינגר מבוססת על קיומם של תהליכי פרצלציה ורישום שאינם בשליטת בעלי הנכסים אלא בשליטת המדינה באמצעות מנהל מקרקעי ישראל ואין בה כדי לשנות את העובדה, כי בעלי הנכסים, בין אלה שרכשו מקרקעין שניתן היה לרשמם במסמכי לשכת רישום המקרקעין ובין אלה שרכשו מקרקעין שהייתה קיימת מניעה מלרשמם, רכשו מבחינה מהותית אותה זכות קניינית. סבורני כי אין בהבחנה שנתגבשה בפסק דין פרמינגר להבחין בין הזכות המהותית שנרכשה ו/או להצדיק היעדר הגנה על זכות הדיירות המוגנת בדירת המגורים אל מול הנושים. בכך, למעשה, ההבחנה אשר נעשתה על ידי דעת הרוב בפסק דין פרמינגר התנתה את ההגנה על זכות המגורים באקט טכני של רישום, אשר על אף חשיבותו הברורה, ספק אם הינו רלוונטי, מקום בו מדובר בהגנה שהינה סוציאלית ומושתתת על האינטרס האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ומשפחתו.

בנוסף, נראה כי אף המחוקק לא ראה לצמצם את תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר לחייבים בעת חקיקת פקודת פשיטת הרגל בנוסחה החדש ואף ציין מפורשות בהוראת סעיף 86 לפקודה כי אין בהוראת הסעיף בכדי לפגוע בתחולת דיני הגנת הדייר. עוד יצוין כי כאשר רצה המחוקק לצמצם את ההגנה עשה זאת מפורשות כפי שעשה בסעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

ואולם, כשפי שציינתי לעיל, הלכת פרמינגר מחייבת ערכאה זו וכל עוד זו לא שונתה אין מנוס מקביעה כי לא חלה במקרה הנדון הגנת הדיירות המוגנת.

26. בשולי הדברים אציין כי אינני מקבלת את טענת הנאמנת בסוגיית הדיירות המוגנת, לפיה אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, זאת בשל האמור בסעיף 40א לחוק המקרקעין ומאחר והחייב והמשיבה ביקשו להתגרש ולפרק את השיתוף ביניהם לרבות בדירתם המשותפת. בנקודה זו מפנה הנאמנת אף לפסק הדין בפש"ר (חי') 963/07 לאה מושיאשווילי נ' עו"ד יאיר מלצר (פרסום נבו) 04/01/11. ואולם, עיון בסעיף החוק ובפסק הדין מעלה כי לא תהיה תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר מקום בו הוגשה בקשה לפירוק השיתוף אשר נידונה ונעתרה בפועל. במקרה הנדון בפנינו לא הוגשה בקשה כאמור וממילא לא ניתנה כל החלטה בדבר פירוק השיתוף בנכס. על כן סבורני כי אין במקרה הנדון בפנינו אין תחולה לאמור בסעיף 40א' לחוק המקרקעין.

סוף דבר

27. לאור כל האמור לעיל, הנני מקבלת את בקשת הנאמנת ומורה על ביטול הענקת זכויות החייב בנכס למשיבה.

28. בהתאם לאמור לעיל וככל שהנאמנת חולקת על הארכת שווי דירת המגורים נכון למועד חתימת הסכם הגירושין, כפי שצוינה על ידי המשיבה, תגיש הנאמנת בקשה למינויו של שמאי מקרקעין במסגרתה תציין שמותיהם של שלושה שמאים, שזהותם מוסכמת על הכנ"ר, ואזי ימונה שמאי מקרקעין, במימון קופת הפש"ר של החייב לבחינת שווי זכויות החייב בנכס במועד חתימת הסכם הגירושין.

29. לאחר קבלת חוות הדעת של השמאי תינתן החלטה סופית באשר לסכום אותו על המשיבה להשיב לקופת הפש"ר.

30. לאור הנסיבות שפורטו בהחלטה מיום 14.03.13 אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.

5129371ניתנה היום, ח' אלול תשע"ג, 14 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.
54678313

5129371
54678313
בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

בטינה טאובר 54678313-/
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה