Accessibility Tools

ערעור לבית המשפט העליון - תביעה אישית כנגד בעלי מניות

חברה ציבורית חבה חוב של כ- 3 מליון ש"ח למרשנו ולאחר דין ודברים הגיעו הצדדים להסדר, ואף הוענקה לו מהחברה איגרת חוב. למרות זאת, ולטענת מרשנו, פעלו מנהלי החברה בחוסר תום לב קיצוני עד כי בסופו של דבר הופסק המסחר בה בבורסה. תביעתו של מרשנו נמחקה מחמת איחור בהגשת כתב תביעה מתוקן (בהיותו בלתי מיוצג) ולאחר פנייתו אלינו הוגש על ידי משרדנו ערעור על כך לבית המשפט העליון.


כתב ערעור

הסעד שניתן או שהתבקש ולא ניתן בהחלטה עליה מערערים:

1. הסעדים שהתבקשו על ידי המערער הינם ביטול פסק הדין למחיקת התובענה על הסף (הלכה למעשה ולטענת המערער כפי שיפורט להלן דחיית התובענה על הסף) והארכת המועד להגשת כתב תביעה מתוקן.

2. ערעור זה מוגש על החלטתו של בית המשפט קמא (כב' השופטת איריס לושי עבודי) מיום 03/11/20 כי היה ולא יוגש כתב הגנה מתוקן יימחק כתב התביעה המונח בפניו.

מצ"ב העתק פרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 כנספח א'.

3. כמו כן מוגש ערעור זה על החלטת בית המשפט קמא מיום 06/01/21 אשר בה נמחקה התובענה על הסף לאחר שהמערער לא הגיש כתב תביעה מתוקן כאמור בהחלטתו בפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 (עמ' 5 שורה 31-35) (להלן: "פסק הדין")

מצ"ב העתק החלטת בית המשפט קמא מיום 06/01/21 על מחיקת התביעה כנספח ב'.

מצ"ב כתב התביעה, על נספחיו, שהוגש לבית המשפט קמא כנספח ג'.

4. עוד מוגש ערעור זה על החלטתו של בית המשפט קמא מיום 28/01/21 לדחות את בקשתו של המערער לביטול החלטתו למחיקת התובענה על הסף ולהארכת המועד להגשת כתב תביעה מתוקן (להלן: "ההחלטה בבקשה לביטול פסק הדין")

מצ"ב ההחלטה מיום 28/01/21 הדוחה את בקשת המערער לבטל את פסק הדין כנספח ד'.

מצ"ב בקשת המערער לביטול פסק הדין כנספח ה'.

מצ"ב תגובת המשיבים לבקשה לביטול פסק דין כנספח ו'.

מצ"ב תשובת המערער לתגובת המשיבים לבקשה לביטול פסק דין כנספח ז'.

החלטות נוספות שניתנו בתיק בסמוך להחלטות נשוא ערעור זה (למען הבאת מלוא התמונה בפני בית המשפט הנכבד):

5. ביום 28/01/21 הגיש המערער לבית המשפט קמא בקשה למתן הבהרה, בה טען המערער (כפי שטען כבר בבקשה לביטול פסק הדין) כי החלטת בית המשפט קמא למחוק את התובענה על הסף מהווה הלכה למעשה דחיית התובענה לאור התיישנותה. בהחלטתו הקצרה על בקשת הבהרה זו מיום 28/01/21 חזר בית המשפט קמא על כך שאין בדברים כדי לשנות מהחלטתו.

מצ"ב העתק בקשת ההבהרה מיום 28/01/21 כנספח ח'.

מצ"ב העתק החלטת בית המשפט קמא מיום 28/01/21 על בקשת ההבהרה כנספח ט'.

6. במאמר מוסגר, ולמען הבאת ההשתלשלות האירועים המלאה בפני בית המשפט הנכבד, ייאמר כי ביום 13/01/21 דחה על הסף בית המשפט קמא את בקשתו של המערער לביטול פסק דין למחיקה התובענה על הסף. ואולם לאחר הבהרת הדברים הורה ביום 14/01/21 בית המשפט קמא כי הבקשה תועבר לתגובת המשיבים.

מצ"ב העתק ההחלטה על מחיקת הבקשה לביטול פסק הדין על הסף כנספח י'.

מצ"ב העתק הבהרת המערער והחלטת בית המשפט קמא לתגובת המשיבים כנספח יא'.

עיקרי ההחלטות עליהן מוגש הערעור:

7. בכל הכבוד, טעה בית המשפט קמא כאשר התנה בפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 את בקשת התיקון של התובע במחיקת כתב התביעה המקורי, היה וכתב התביעה המתוקן לא יוגש על ידו.

8. טעה בית המשפט קמא כאשר דחה את בקשת המערער לביטול פסק הדין והארכת המועד להגשת כתב תביעה מתוקן מטעמו. המערער יוסיף וייטען כי נימוקיו למחדלו להגיש את כתב ההגנה המתוקן נוכח מצבו הפיזי (גילו, נכותו ועוורונו) ומצב המדינה בתקופת הקורונה ראוי היה להם שיתקבלו וכי בית המשפט קמא, בכל הכבוד, החמיר עם המערער בהתחשב בתוצאות מחיקת התובענה.

9. טעה בית המשפט קמא כאשר קבע שסיכויי התביעה אינם מצדיקים את קבלת בקשתו לביטול פסק הדין למחיקת התביעה. המערער יוסיף וייטען בעניין זה כי בית המשפט קמא בעצמו, בפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 (עמ' 4 שורה 23) קבע כי יוגש כתב הגנה ומכללא, כך ייטען המערער, הרי קבע כי כתב התביעה ראוי להתברר. כמו כן בהחלטתה המפורטת של כב' השופטת ערקובי מיום 03/02/20 בבקשת המשיבים לחיוב המערער בהפקדת ערובה, תוך שקילת סיכויי התובענה לכאן ולכאן, החליט בית המשפט מפורשות כי התובענה, כפי שהוגשה ראויה להתברר במסגרת הליך תקין של בירור הראיות בתיק וכי ראוי לתת למערער את יומו בבית ההמשפט.

מצ"ב העתק החלטת כב' השופטת ערקובי מיום 03/02/20 כנספח יב'.

10. המערער ייטען כי בכל הכבוד טעה בית המשפט קמא כאשר קבע בהחלטה בבקשה לביטול פסק הדין כי:

"אין במחיקת התביעה כדי להוות מעשה בית דין והמערער רשאי להגיש תביעה חדשה ככל שיחפוץ בכך"

המערער ייטען כי הלכה למעשה פסק הדין וההחלטה בבקשה לביטול פסק דין מהווים דחיית התובענה על הסף ולא מחיקתה לאור העובדה כי כתב התביעה מטעמו הוגש 5 ימים לפני מועד התיישנות. בנסיבות אלו, במועד החלטת בית המשפט קמא על דחיית הבקשה לביטול פסק הדין וקביעתו כי אין במחיקת כתב התביעה להוות מעשה בי דין וכי אין למנות את התקופה שבין הגשת התביעה למחיקתה, הרי שהתביעה התיישנה וטעה בית המשפט קמא שהתעלם מכך בהחלטתו.

סיכום הטענות ונימוקי ההתנגדות להחלטות הנ"ל:

הרקע העובדתי:

11. הצדדים: המשיב 1, אחיו של הנתבע 2, שימש כדירקטור של חברת מולטימטריקס בע"מ ח.צ 52-004123-7 (חברה מחוקה) (להלן "החברה" או "מולטימטריקס") מיום 06.03.08 עד ליום 27.11.11. המשיב 2 (להלן: "אורי") מונה ביום 06/03/08 כדירקטור בחברה וביום 11/03/08 מונה כמנכ"ל החברה. אורי היה בעל שיעור ההחזקה הגדול ביותר מבין בעלי התפקיד והעניין בה ושיעור המניות שהחזיק בהם נע סביב 30% מהמניות בעוד ששיעור האחזקות הגבוה ביותר של בעל תפקיד אחריו נע סביב 4%. המשיב 6 מונה כדירקטור בחברה מיום 30.11.10 ושימש בתפקידו עד ליום מחיקת מניותיה של החברה ממסחר בבורסה. המשיבה 7, מונתה כדירקטורית חיצונית בחברה ביום 08.06.09 ושימשה בתפקידה עד ליום מחיקת מניותיה של החברה ממסחר בבורסה. המשיב 8 מונה כדירקטור בחברה מיום 26/03/08 ושימש בתפקידו עד ליום מחיקת מניותיה של החברה ממסחר בבורסה. המשיבים 4, 5, 9 שימשו כדירקטורים / בעלי תפקיד בחברה בזמנים הרלוונטיים לתביעה.

12. המערער ומר אריה מקלף (להלן: "קבוצת מקלף") מחזיקים, באמצעות הנאמנות הגלויה של המשיבה 10 באגרת חוב על סך קרן של 5,500,000 ₪ לפירעון על ידי החברה וחברת מולטי גרין בע"מ ביום 16/11/11 (להלן: "אגרת החוב"). באגרת החוב נקבע כי קבוצת מקלף הינה המחזיקה באגרת החוב ובעליה. אגרת החוב צורפה כנספח 1 לכתב התביעה.

13. הרקע להעברת אגרת החוב יפורט להלן:

א. בעקבות תביעה (ת.א 42073-06-10 אריה מקלף ואח' נ' אברהם מלמד ואח') שהגישו קבוצת מקלף כנגד אברהם מלמד, צהל הראל, איל מלמד, מי גולן אנרגיית רוח בע"מ וחברות אחרות וביניהם החברה הגיעו הצדדים להסדר פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין ביום 02/08/10 (להלן: "הסכם הפשרה הראשון"). על פי הסדר הפשרה התחייבו הנתבעים (קבוצת מלמד) לשלם לקבוצת מקלף את הסך של 5,150,000 ₪ עד ליום 01/01/11. העתק פסק הדין והסכם הפשרה הראשון בין הצדדים צורפו כנספח 2 לכתב התביעה.

ב. התמורה כאמור בהסכם הפשרה הראשון לא שולמה, קבוצת מקלף הגישה בקשה למינוי בורר. בעקבות בקשה זו, ולאחר מו"מ, נחתם ביום 16/05/11 הסכם בין קבוצת מקלף לבין החברה וחברת מולטי גרין (2010) בע"מ (להלן: "הסכם הפשרה השני").

בהסכם הפשרה השני התחייבה החברה להעביר לקבוצת מקלף את אגרת החוב הנ"ל. כמו כן התחייבה החברה כאמור בסעיף 8.9 לאגרת החוב כי היא תדאג לרשום בתוך 21 יום מחתימת אגרת החוב, ולטובת קבוצת מקלף, שיעבוד ראשות בדרגה על מניות חברת SUN ENERGY SPACES S.L וחברת LUCHY PLAYA BLANCA S.L הרשומות כבעלים של 171 יחידות נופש בשטח של כ- 50 מ"ר בנוי לכל יחידת נופש במלון SAN PARK הממוקם בעיר "פלייה בלנקה" באי לזרוטה שהינו חלק מקבוצת האיים הקנאריים בספרד וכן בעלים של 29 מתקנים במלון (להלן: "יחידות הנופש") וזאת בתוך 230 יום מיום חתימת ההסכם. הסכם הפשרה השני צורף כנספח 3 לכתב התביעה.

ג. ביום 16/05/11, יום חתימת הסכם הפשרה השני, נחתם הסכם נוסף שכונה "הסכם פשרה ובוררות – תוספת". ראו נספחים 4, 5 לנספחי כתב התביעה.

14. מדיווחיה של החברה לבורסה עולה כי ביום 17/05/11 הגישה מולטימטריקס דוח מידי על התקשרותה במערכת הסכמים, באמצעות חברת הבת שלה מולטיגרין, במערכת הסכמים עם חברת מי גולן אנרגיית רוח בע"מ ושאר המוכרים.

15. החל מיום חתימת הסכם הפשרה השני ובמהלך החודשים שלאחר מכן החל הנתבע 1 למכור את מניותיו במולטימטריקס:ביום 16/05/11 נמכרו 183,000 מניות בסך של 129,930 ₪. ביום 20/05/11 נמכרו 210,000 מניות בסך של 149,100 ₪. ביום 11/06/11 נמכרו 782,201 מניות בסך של 681,688 ₪. ביום 04/07/11 נמכרו 101,992 מניות בסך של 72,648 ₪. ביום 10/07/11 נמכרו 687,755 מניות בסך של 550,104 ₪. בסה"כ נמכרו על ידי הנתבע 1, כחודש לאחר הסכם הפשרה השני, מניות בשווי כולל של 1,589,638 ₪.

16. מדיווחיה של החברה לבורסה עולה כי ביום 20/06/11 הגישה החברה דו"ח על מי שחדל להיות בעל עניין בתאגיד מכל החזקות, בעניין יעל אחיעז וסיון רוזמן. זאת בעקבות ביטול הסכם הצבעה בין אורי אומיד, סיון רוזמן ויעל אחיעז באותו יום. הסכם ההצבעה נחתם ביום 27/02/08 ובו הוסכם בין הצדדים בין היתר כי בכל נושא אשר יעלה על סדר היום באספה כללית של בעלי המניות בחברה יצביעו הצדדים להסכם באופן זהה וכחטיבה אחת.

17. מדיווחיה של החברה לבורסה עולה כי ביום 14/07/11, במסגרת האסיפה הכללים של מולטימטריקס הוחלט לאשר הענקת כתבי פטור ושיפוי לדירקטורים ו/או לנושאי המשרה בחברה.

18. מדיווחיה של החברה לבורסה עולה כי יום לאחר מכן, בישיבת הדירקטוריון מיום 15/07/11 החליט דירקטוריון החברה להעביר את חובות החברה לרוזמן קנריים שותפות מוגבלת (להלן: "שותפות רוזמן") לחובת חברת בת של החברה, לוצ'י פליה בלנקה. כזכור, חברת לוצ'י היא המחזיקה במלון ואת מניותיה התחייבה החברה, במסגרת הסכם הפשרה השני, לשעבד לטובת קבוצת מקלף. יש לציין כי ביום 02/01/12 דיווחה החברה כי החוב לטובת שותפות רוזמן כלל אינו שלה, אלא של "חברת לוצ'י המאוגדת בספרד אשר לה ניתנה הלוואה על ידי השותפות" כל זאת מבלי לציין כלל שהמדובר בחברת בת של החברה וכי מלכתחילה החוב היה שלה.

19. לעניין מעורבות סיון רוזמן ושותפות רוזמן ראוי בשלב זה להזכיר את ת"פ (כלכלית) 37279-05-16 מדינת ישראל נ' דב רוזמן (פורסם בנבו, 18.06.2017)‏‏ בו הורשע דב רוזמן, אביה של סיון בעבירות שונות על פי חוק ניירות ערך לרבות הרצת מניותיה של החברה (להלן: "פסד רוזמן":

לפי המפורט באישום השלישי, בין השנים 2008-2011 תיקי ההשקעות של מרבית לקוחות הנאשם, שנוהלו תחילה ברמבם שוקי הון ובהמשך בשוורץ ניהול השקעות, הורכבו מהחזקות של עשרות אחוזים במניית מולטימטריקס בע"מ, חברה ציבורית שניירות הערך שלה הוצעו לציבור ונסחרו בבורסה לניירות ערך, הנאשם הוא שנתן את ההנחיה להחזקה גבוהה זו.

באותה תקופה החזיק הנאשם בעצמו ובאמצעות רוזמן יזמות במניית חברה זו וניהל עבור בתו שני חשבונות ניירות ערך בבנק איגוד בהם החזיקה גם היא במניות חברה זו בשווי של למעלה ממיליון ש"ח שהיוו כ-4% מהון המניות המונפק של החברה והיא גם היתה חלק מדבוקת השליטה בחברה יחד עם חברת א. פרומיד הולדינג בע"מ ומחזיקה נוספת. הבת סיון רכשה את המניות בפברואר 2008, בין היתר באמצעות הלוואה של 250,000 ש"ח שקיבלה מרוזמן יזמות ושימשה כחלק מדבוקת השליטה בחברה עד יוני 2011 וכן שימשה דירקטורית בחברה ממרץ 2007 עד פברואר 2010.

גם פרומיד הולדינג שהחזיקה ברוב מניות השליטה בחברה קיבלה הלוואה בסכום של כ-2.75 מיליון ש"ח מקבוצת משקיעים שגייס הנאשם, כאשר על פי הסכם ההלוואה כ-8.6% ממניות החברה מושכנו לטובת המשקיעים ושימשו בטוחה להסכם ההלוואה.

ייאמר כי פרומיד הולדינגס המוזכרת בפסק הדין הייתה בהחזקתו המלאה של המשיב 2.

20. ביום 31/08/11 פרסמה החברה במערכת הבורסה לניירות ערך דוחות כספיים ליום 30.06.11 (להלן: "הדוחות הכספיים") (45 יום לאחר חתימת הסכם הפשרה השני ואיגרת החוב) שם התבררו לראשונה מצבה הכספי של החברה, אשר לא גולה במסגרת הסכם הפשרה השני בין הצדדים:

א. וכך נרשם בסעיף 3.7 תחת הכותרת אירועים העשויים להצביע על קשיים כספיים - והפניית תשומת הלב במכתב הסקירה של רואה החשבון המבקר של החברה:

"ליום 30 ביוני 2011 לחברה גרעון בהון בסך של כ- 4.2 מיליון ש"ח, גרעון בהון החוזר בסך של כ- 3.56 מיליון ש"ח, (ליום 31 בדצמבר 2010 בסך של כ- 46 מיליון ש"ח). בנוסף, החברה דיווחה על הפסד מפעילות בסך של כ- 9.7 מיליון ש"ח, 9.5 מיליון ש"ח ו- 5.9 מיליון ש"ח לתקופות של ששה חודשים ושל שלושה חודשים שנסתיימו ביום 30 ביוני 2011 ולשנה שנסתיימה ביום 31 בדצמבר 2010 ,בהתאמה. בנוסף, לחברה תזרים מזומנים שלילי מפעילות שוטפת בסך של כ- 9.1 מיליון ש"ח ושל כ- 8.0 מיליון ש"ח וכ- 3.4 מיליון ש"ח לתקופות של ששה חודשים ושל שלושה חודשים שנסתיימו ביום 30 ביוני 2011 ולשנה שנסתיימה ביום 31 בדצמבר 2010 ,בהתאמה."

...

גורמים אלה יחד עם גורמים נוספים המפורטים בביאור 1 מעוררים ספקות משמעותיים בדבר המשך קיומה של החברה ו/או חברות הבנות שלה בספרד כ"עסק חי". תוכניות ההנהלה בקשר למצבה הכספי של החברה ובעיקרן הנפקות הון לצדדים שלישיים, בהמרת התחייבויות לבעל שליטה להון, שימוש בתמורה ממימוש של יחידות נופש בספרד לפרעון התחייבויותיה השונות, ..."

ב. בסעיף 5 לדוחות הכספיים נרשם כי:

"...כמו כן הודיע בעל השליטה לחברה כי בהתקיים נסיבות בהן תידרש החברה להזרמת כספים חיצונית לצרכי עמידה בהתחייבויותיה, כי אז יפעל להזרמה כאמור. ביום 24 במרס, 2011 הודיע בעל השליטה כי התחייבות זו תיפסק ממועד הודעתו..."

ג. בעמ' 15 ביאור 1 ד' 5 נרשם כי:

ביום 24 במרס, 2011 ,החליטה הנהלת החברה, באישור הדירקטוריון, בהחלטה זו כדי למנוע מימוש יחידות נופש באופן פרטני במקרה ויזדמנו. יחד עם זאת אין בהחלטה זו כדי למנוע מימוש יחידות נופש באופן פרטני במקרה ויזדמנו. להעמיד את המלון למכירה כחטיבה אחת על כל רכיביה.

כמו כן, וכאמור בדוחות הכספיים, החברה נטלה הלוואות נוספות בהיקף של מיליוני שקלים. העמודים הרלוונטיים דוחות כספיים תמציתיים מאוחדים ליום 30/06/11 צורפו כנספח 11 – 12 לכתב התביעה.

21. ביום פרסום הדו"ח, היינו ביום 31/08/11, עדכנה החברה כי "בימים אלו" מנהלת החברה מו"מ למכירת המלון. העתק הדיווח לבורסה על ניהול המו"מ למכירת המלון צורף כנספח 13 לכתב התביעה.

22. החל ממועד חתימת הסכם הפשרה השני ביום 16/05/11 ועד למועד הפסקת המסחר בה ביום 02/01/12 הדרדר שער המניה של החברה משער של 76.7 אג' למניה לשער של 14.5 אג' למניה. לאחר מכן הופסק המסחר בה לחלוטין.

23. מדיווחיה של החברה לבורסה עולה כי ביום 24/11/11 חדל לכהן בתפקידו כדירקטור מר יוסי אומיד. מר יוסי אומיד כיהן בתפקידו כדירקטור מיום 05/03/08 והינו אחיו של המשיב 2 אורי אומיד.

24. ביום 25/09/11 ובמענה למכתב ב"כ קבוצת מקלף השיב ב"כ החברה, עו"ד עומר שטרק כי מרשתו החלה בהליך של רישום השעבוד על מניות החברה המחזיקה במלון (על פי האמור בהסכם הפשרה השני ובאגרת החוב) וכי תהליך זה מתעכב מסיבות טכניות ואשר צפוי להיות מושלם בקרוב. (בדיעבד התברר כי אותן "סיבות טכניות" היו ניסיונותיה של החברה למכור את המלון) העתק מכתבו של עו"ד עומר שטרק מיום 25/09/11 צורף כנספח 7 לכתב התביעה.

25. ביום 04/12/11 במסגרת דו"ח מידי שהועבר לבורסה הבהירה החברה כי בשל טעות סופר הושמטה מדו"ח הדירקטוריון ההערה הבאה:

"בהמשך למשאים ומתנים שמתקיימים בחודשים האחרונים בין החברה לקונים בקשר עם מכירת המלון בספרד לרבות הזכויות בתפעול המלון, חתמה החברה ביום 1 בדצמבר 2011 על ייפוי כוח נוטריונים מתוך מטרה ותקווה, להשלים את עסקת מכירת המלון בספרד בימים הקרובים. יובהר כי אין בחתימה על ייפוי כוח אלו בכדי להצביע על השלמת העסקה ו/או קיבולה על ידי הקונים"

ההבהרה בעניין ייפויי הכוח מיום 04/12/11 צורפה כנספח 14 לכתב התביעה

26. משהגיע התאריך לתשלום אגרת החוב ומשנמנעה החברה, גם לאחר אין ספור התראות, לשלם את החוב הנקוב באגרת החוב הגישה ביום 06/12/11 קבוצת מקלף לבית המשפט בקשה למתן צו אכיפה ולמינוי כונס נכסים קבוע על פי אגרת החוב. במסגרת בקשה זו פורטה גם השתלשלות העניינים מיום חתימת אגרת החוב ועד להגשתה. כמו כן הובא לידיעת בית המשפט העובדה כי החברה לא גילתה לקבוצת מקלף על העובדה כי לאור מצבה הכלכלי, ביום חתימת הסכם הפשרה השני, לא היה באפשרותה של החברה לעמוד בתשלום איגרת החוב.

27. ביום 14/01/12, ובהסכמת הצדדים, נתן בית המשפט, כב' השופט אורנשטיין צו המורה למנות את עו"ד ישראל שפלר כנאמן לנכסי החברה, האוסר על דיספוזיציה במלון, האוסר על מימוש הסכם המכר למכירת המלון, המורה על החברה וחברת מולטיגרין לבצע תשלום כלשהו ללא אישור הנאמן, המורה לחברה וחברת מולטי גרין ולמשרד רואי החשבון שלהן להעביר לנאמן מסמכים שהחברה צד להם. מצ"ב העתק צו כב' השופט אורנשטיין מיום 14/01/12 כנספח יג'.

28. ביום 19/02/12 ובמסגרת פר"ק 52769-12-11 ד. רוזמן קנריים נ' מולטימטריקס בע"מ (הליכים אשר למען הסר ספק המערער לא היה שותף להם) ניתנה החלטת כב' השופטת אלשייך בבקשה לפירוקה הזמני של החברה המדבר בעד עצמו לעניין התנהלותה של החברה בתיק דנן:

"הנקודה המרכזית נוגעת לנכס המרכזי של החברה, בית המלון שנמכר לחברה הספרדית. אכן הנכס עצמו, נמכר זמן רב לפני הגשת הבקשה אלא שהדבר רך מרע את מצב המשיבה ולא מועיל לה, זאת הן משום שהמשיבה התעלמה לכאורה מצו איסור דיס פוזיציה (דבר שיכול להיחשב כעילה עצמאית לפירוק זמני) והן משום שמדובר בנכס שהומר במזומנים שהם קלים בהרבה להעלמה וצודק כונס הנכסים הרשמי בטענתו כי אין בכל תגובתה המפורטת של החברה כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מה נעשה בכספים והאם והיכן הם עודם קיימים. (ההדגשה אינה במקור)

מצ"ב העתק החלטת כב' השופטת אלשיך מיום 19/02/12 כנספח יד'.

29. כאמור לעיל, החברה דיווחה על המו"מ למכירת המלון, ואולם בדיווחיה של החברה לבורסה אין כל אזכור על מכירת המלון וממילא אין ולו ברמז אזכור כלשהו לתמורה שהתקבלה ממכירתו.

30. ביום 19/12/13, לאחר שכאמור הושעה המסחר במניותיה של החברה ביום 02/01/12, ניתנה הודעת הבורסה טרם מחיקת מניות החברה מן הרישום למסחר.

31. על היסודות העובדתיים הנ"ל אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת שהרי הם נשענים על דיווחיה הפומביים של מולטימטריקס לבורסה, על הסכמים שצורפו לכתב התביעה ועל החלטות מפורסמות של בית המשפט והכל כמפורט בכתב התביעה וכמפורט לעיל.

המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר התנה בפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 את בקשת התיקון של התובע במחיקת כתב התביעה המקורי, היה וכתב התביעה המתוקן לא יוגש על ידו.

32. המערער ייטען כי ההלכה הפסוקה הכירה בזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי מיוחד, הזוכה להגנה מוגברת[1]. בהתאם לכך, הלכה מושרשת היא שבית המשפט מחויב לנקוט משנה זהירות ולא לשעות לבקשה לסילוק על הסף (ומקל וחומר מבלי שיש בפניו בקשה כזו), השוללת מתובע את האפשרות לברר את תביעתו לגופה, אלא במקרים יוצאי דופן ונדירים[2].

33. יוסיף וייטען המערער כי נפסק לא אחת שעל בית המשפט לפרש בצמצום כלל משפטי מכוחו תימנע גישה לערכאות וכי נדרשים טעמים כבדי משקל על מנת להצדיק את שלילת זכותו של הפרט לברר את עניינו בפני בית המשפט[3].

34. בע"א 194/87 קאסם סלימאן מוחמד סאלח נ' רשות הפיתוח, פ"ד מד (2) 185 , בעמ' 187 , ציטט כב' השופט ש' אלוני את אשר הובא בנדון בספרו של ד"ר י' זוסמן , וקבע לאמור:

"ההלכה הבסיסית הנוגעת למחיקה על הסף מובאת, בתמציתה, בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין,1988 ) בעמ' 355 לאמור: " בהשתמשו בכוח למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה... חייב בית המשפט לנהוג משנה-זהירות , כי המחיקה שוללת מהתובע את זכותו להביא את ענינו, כפי שנטען , לפני בית המשפט; ולפיכך מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט לפני " .

ובמקום אחר, שם, בעמ' 352 :

הנחת היסוד, בבקשה למחיקה על הסף, היא זו המעמידה את העובדות, הנטענות על-ידי תובע, בחזקת אמת..."

35. יפים לעניינינו גם הדברים שנאמרו בע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721 , (בעמ' 724):

הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט ישתמש בסמכותו למחוק תביעה על הסף .. רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בית המשפט - בבואו לשקול אפשרות זו - ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. אם תיקון כתב התביעה עשוי למנוע את הצורך למחוק תביעה על הסף, תינתן לתובע אפשרות לתקן את תביעתו, והתביעה לא תימחק.

במקרה דנן, בקשת המחיקה נשענת על הטעם, שלסברת המשיבים הנ"ל אין כתב התביעה מראה עילת תביעה כנגדם. במקרה כזה הכלל הוא, שהעדר העילה צריך להתגלות על-פני כתב התביעה עצמו מקריאת המסמך וללא חקירה ודרישה בעובדות. די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל-פי העובדות, המהוות את עילת התביעה, יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק באיבה."

36. למעשה, וכעולה מפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 החלטתו של בית המשפט קמא בית המשפט כבר נתן החלטה כי "כתב הגנה יוגש תוך 60 יום" (עמ' 4 שורה 23) והרי בהחלטה זו קבע מכללא כי כתב התביעה, הגם היותו בלתי מושלם, ראוי להתברר.

37. בנסיבות אלו ייטען המערער בכל הכבוד כי טעה בית המשפט שהתנה את הגשת כתב התביעה המתוקן במחיקת כתב התביעה החדש. המערער ייטען כי נוכח ההלכות הנ"ל בדבר מחיקת תובענה, ראוי היה שישקול בית המשפט קמא דרך מידתית יותר, שתאפשר את בירור התובענה כמו שהיא.

טעה בית המשפט קמא כאשר דחה את בקשת המערער לביטול פסק הדין והארכת המועד להגשת כתב תביעה מתוקן מטעמו.

38. המערער יוסיף וייטען כי נימוקיו למחדלו להגיש את כתב ההגנה המתוקן נוכח מצבו הפיזי (גילו, נכותו ועוורונו) ומצב המדינה בתקופת הקורונה ראוי היה להם שיתקבלו וכי בית המשפט קמא, בכל הכבוד, החמיר עם המערער בהתחשב בתוצאות מחיקת התובענה.

39. כאמור בהחלטת בית המשפט קמא בפרוטוקול הדיון מיום 03/11/20 הוקצבו למערער 60 יום לתיקון כתב התביעה, היינו מיום 04/11/20 עד ליום 03/01/21.

40. אין חולק כי ביום 28 לדצמבר, היינו בדיוק 7 ימים לפני תום המועד שנקבע על ידי בית המשפט קמא להגשת כתב התביעה המתוקן, הוטל סגר במדינת ישראל עקב נגיף הקורונה. המערער ייטען כי בנסיבות אלו ובהתחשב בסנקציה הקשה שקבע בית המשפט קמא על אי הגשת כתב התביעה המתוקן, היה על בית המשפט הנכבד לדחות את מועד הגשת כתב התביעה המתוקן ולקבל את בקשת המערער לביטול פסק הדין והארכת המועד להגשת כתב תביעה מתוקן מטעמו.

41. אין חולק כי המערער הינו כבן 72, נכה, עיוור וללא ספק נמצא בקבוצת הסיכון לקורונה, ויוזכר המדובר בתקופה שלפני תחילת מבצע החיסונים. אפשרויותיו המוגבלות לתנועה ואיתור ב"כ פוטנציאלי הוגבלו עוד יותר מחששו להידבקות בנגיף הקורונה שכנראה היה פסק דין מוות עבורו חלילה. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא שלא ראה בנסיבות אלו, לכשעצמן, נימוק ראוי לסיבה מדוע לא עלה בידי המערער להגיש את כתב התביעה המתוקן מטעמו.

42. זאת ועוד, אין המדובר בתביעה פשוטה להבהרה והסבר לב"כ פוטנציאלים עמם היה המערער בקשר בתקופה זו. ההליכים בין הצדדים מתפרשים על פני שנים רבות. כמו כן העובדה כי המדובר בחברה ציבורית ובתביעה אישית כנגד בעלי המניות בה מלמדת על כך שכל עו"ד פוטנציאלי היה זקוק לימים רבים על מנת להבין בכלל במה כרוך ייצוגו של המערער. בנסיבות אלו טעה ביתה משפט קמא שלא התחשב במורכבותה של התובענה כאשר שקל את בקשתו של המערער לביטול פסק הדין והארכת המועד להגשת כתב הגנה מתוקן.

43. כמו כן ייטען המערער כי טעה בית המשפט שלא ראה בקשייו האובייקטיבים אשר פורטו בתצהירו לבקשה לביטול פסק דין הסבר "מניח את הדעת" למחדליו כאמור בתקנה 41(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט-2018 (להלן "תקנות סדר הדין האזרחי") אשר קובעת לטענת המערער על דרך השלילה כי כאשר מציג בעל דין הסבר מניח את הדעת למחדליו – אין למחוק את כתב התביעה שהוגש על ידו על הסף. הביטוי "הסבר מניח את הדעת" להבדיל למשל מהוראה כי החלטת בית המשפט תהיה על פי "נימוקים מיוחדים שיירשמו", מהווה, כך ייטען המערער, דרישה להסבר מטעם בעל הדין שאינם בסף הגבוה של דרישות המחוקק לעניין מחדליו של בעל דין.

44. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא שלא התחשב בכל אחד מהגורמים האובייקטיביים הנ"ל ובהצהרותיו כמפורט לעיל (ובתצהירו אשר צורף לבקשה לביטול פסק הדין והארכת המועד) ובוודאי בהצטברותן. בכל הכבוד יוסיף וייטען המערער כי טעה ביתה משפט קמא שלא שקל גורמים אלו מול הצעד הקשה של מחיקת כתב התביעה של התובע.

טעה בית המשפט קמא כאשר קבע שסיכויי התביעה אינם מצדיקים את קבלת בקשתו לביטול פסק הדין למחיקת התביעה.

45. בכתב התביעה פרט המערער, גם אם בקצרה, את עילות התביעה כדלקמן: המערער הולך שולל על ידי מצגי שווא, הטעיות ודיווחים כוזבים (סעיף 39 לכתב התביעה). המערער הוטעה ורומה וכמו כן כי יש להרים את מסך ההתאגדות המפריד בין חברת מולטימטריקס (ומולטיגרין) ולחייב את הנתבעים בחובותיה של החברה (סעיף 40 לכתב התביעה). עוד טען המערערי כי הנתבעים ידעו על מצבה הרעוע של החברה ועל התנהלותה וכי יש לחייב את נושאי המשרה בחברה באחריות אישית לנזקיו של המערער (סעיף 41 לכתב התביעה).

46. המערער ייטען כי הגם שעילות התובענה בכתב התביעה פורטו בתמצית וללא פירוט, הרי שכפי שיפורט להלן, עילות אלו מתבססות על הפירוט העובדתי המפורט מאד שבכתב התביעה. נוכח השלב המקדמי בו היו הצדדים, טעה בכל הכבוד בית המשפט קמא כאשר מחק, ומקל וחומר דחה הלכה למעשה את התובענה. בהמשך הדברים יפורט הבסיס לטענת המערער כי סיכוייו בתובענה, לא הצדיקו את מחיקתה / דחייתה על הסף.

47. כאמור לעיל, המערער יוסיף וייטען כי בהחלטתו של בית המשפט קמא כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון על פיה כתב הגנה יוגש בתוך 60 יום מקופלת גם ההחלטה כי כתב התביעה כפי שהוא ראוי להתברר על כל המשתמע מכך לעניין סיכויי התביעה. אכן, החלטה זו התהפכה בהמשך הדיון והמערער מייחס זאת להיותו בלתי מיוצג, ואולם אין בדבר, כך ייטען המערער, כדי לשנות את מסקנתו של בית המשפט במועד מתן ההחלטה על הגשת כתב הגנה מטעם המשיבים, כי התובענה כאמור ראויה להתברר.

48. זאת ועוד, בעניינו דן בית המשפט קמא בסיכויי התביעה בהרחבה במסגרת בקשת המשיבים לחיוב המערער בהפקדת ערובה. כב' השופטת ערקובי, בהחלטתה מיום 03/02/20, ולאחר סקירת השיקולים לכאן ולכאן קבע בסע' 25 להחלטתה כי:

"אמנם קבעתי כי סיכויי התביעה אינם גבוהים במיוחד, אך אין בידי לקבוע בשלב זה כי סיכויי ההצלחה אפסיים וכפי שפירטתי ואפשר, סבורני כי ישנן טענות הראויות להתברר במסגרת ההליך עצמו ולא בשלב המקדמי בו אנו מצויים"

49. בהמשך בסעיף 22 להחלטת כב' השופטת ערקובי נרשם לעניין הנטל המוטל על המערער להוכיח אחריות אישית כנגד הנתבעים:

"סבורני כי הגם שמדובר בנטל כבד, יש לבררו במסגרת ההליך שכן נסיבות בהן חברה מאבדת תוך חודשים ספורים למעלה ממחצית משוויה הן נסיבות המצדיקות בירור מעמיק, וזאת אני מציינת בזהירות הראויה, כיאה לשלב זה של ההליך"

יצוין במאמר מוסגר כי לא יכולה להיות מחלוקת כי מיום 16/05/11 ועד להפסקת המסחר בה ביום 02/01/12 הדרדר שער המניה של החברה בהרבה יותר ממחצית משוויה" מ- 76.7 אג' למניה עד 14.5 אג' למניה בהתאמה.

50. בסעיף 26 להחלטת כב' השופטת ערקובי נכתב כי:

"מעיון בהסכם הפשרה השני וכן באיגרת החוב שהונפקה מכוחו, עולה כי למשיב זכויות מכוחם, אל לכל הפחות זכויות לכאורה שראויות להתברר במסגרת דיון לגופן של הטענות..."

לעניין זה אציין כי מעיון בהסכם הפשרה השני, אשר לאור מחיקת ההליך כנגד קבוצת מלמד, הוראותיו הן אלו שחלות על הצדדים עולה, על פניו, כי לכאורה יש לתובע זכות תביעה בגין הסכם זה...."

51. כמו כן מזכירה כב' השופטת ערקובי בסעיף 28 להחלטתה את צו איסור הדיספוזיציה שניתן בהסכמה על ידי כב' השופט אורנשטיין מיום 14/01/12 האוסר על מכירת המלון אשר אין כלל מחלוקת כי הופר על ידי החברה כאמור על בהחלטתה הנ"ל של כב' השופטת אלשייך אשר אף ציינה שמעולם לא הובהר מה נעשה עם כספי מכירת המלון שהתקבלו במזומן.

52. בסעיף 29 להחלטתה של כב' השופטת ערקובי נכתב לאחר הסתייגותה מהעיכוב של המערער בנקיטת הליכים כנגד הנתבעים כי:

"יחד עם זאת, בענייננו מעלה המערער טענות כלפי נושאי משרה באופן אישי ולאור אמירות שהועלו במסגרת החלטות של בתי המשפט בעניין החברות וסמיכות הזמנים ממועד חתימת אגרת החוב והסדר הפשרה השני למועד חדלות פירעונה, אינני יכולה בפה מלא ובשלב זה לקבוע כי אין בהן לתמוך בטענות המשיב וסבורני כי ראוי שאלו יתבררו במסגרת ההליך".

53. לעניין סיכויי ההליך כנגד המשיב 2, אורי אומיד (להלן: "אורי") יוסיף וייטען המערער כדלקמן:

א. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם לעניין סיכויי התביעה כי מהראיות אשר פורטו בכתב התביעה. מהדברים האמורים לעיל עולה כי המשיב 2 (להלן: "אורי") ידע על מצבה של החברה בשלב המו"מ לחתימת אגרת החוב, במועד חתימת אגרת החוב ובוודאי שלאחר החתימה. המערער ייטען כי אורי צריך היה לדעת או לכל הפחות קינן בליבו החשש בדבר קשייה הכספיים של החברה.

ב. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו, לעניין סיכויי התביעה כי מהעובדות אשר תוארו לעיל עולה שגם לאחר חתימת אגרת החוב התנהל אורי בחוסר תום לב קיצוני כאשר, תוך הסתרה מכוונת של התנהלותו פעל להברחת המלון ובכך לאיין את הביטחון המוחשי היחיד שהיה למערער על פי אגרת החוב: כאמור לעיל, ביום 15/07/11 הועבר חובה של שותפות רוזמן לחברת לוצ'י המחזיקה במלון וזאת מבלי לדווח על כך לקבוצת מקלף למרות שבכך הקטינו את משקל הביטחונות כאמור באגרת החוב. החברה ואורי הודיעו לקבוצת מקלף ביום 25/09/11 כי הם בהליך רישום השעבוד וכי תהליך זה מתעכב מסיבות טכניות וצפוי להיות מושלם בקרוב, למרות שבאותם ימים בדיוק כבר הושלם תהליך מכירת המלון. החברה ואורי השלימו את מכירת המלון למרות צו מפורש האוסר עליהם לעשות כן והתמורה עבורו שהתקבלה במזומן נעלמה.

ג. המערער ייטען טעה בית המשפט קמא כאשר לא נתן את דעתו כאשר מחק את התביעה ודחה בהחלטה לדחיית הבקשה לביטול פסק הדין לעובדה כי במעשיו הפר אורי את החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן ובקיומו של חוזה (סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973) ויש להטיל עליו אחריות אישית על התנהלותו זו. המערער ייטען כי הפסיקה הכירה בכך שהסתרת מידע בדבר מצבה הכלכלי של החברה יכולה ותביא להטלת אחריות אישית על נושא משרה לנזקים שנגרמו לנושה ולהקים לבעלי החברה ו/או לנושאי המשרה בה אחריות לשאת בעצמם בחובות התאגיד [4]. המערער יוסיף וייטען כי החובה לנהוג בתום לב חלה על כך אדם המנהל את המו"מ או הפועל לקיום החוזה, ולא רק על הצדדים המתקשרים. מסקנה זו גוררת עמה מיניה וביה גם את תחולת סעיפים 12 ו- 39 גם על מנהל הפועל מטעם תאגיד כאשר הוא מפר את חובת היושר וההגינות המוטלת עליו [5].

ד. המערער ייטען כי טעה בית המשפט בהחלטותיו נשוא ערעור זה כי במחדליו ו/או במעשיו התרשל אורי כלפיו כאור בסעיפים 35 – 36 לפקודת הנזיקין. המערער ייטען כי לחילופין, היה ובית המשפט הנכבד יחליט כי אורי לא ידע על מצבה הכספי של החברה במועד חתימת אגרת החוב, הרי שבכך הוא התרשל כלפיו. בנסיבות המתוארות לעיל ייטען המערער כי יש להטיל אחריות אישית בעוולת הרשלנות על אורי בהיותו הגורם שניהל את המו"מ מטעם החברה [6].

ה. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר בהחלטותיו לעניין סיכויי ההליך לא נתן את דעתו לעובדה כי במעשיו עיוול כלפיו אורי בעוולת גרם הפרת חוזה כאמור בסעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") וכי בעניינו של אורי התקיימו כל יסודות עוולת גרם הפרת חוזה. המערער ייטען כי יש לחייב את אורי אישית בנזק שנגרם לתובע בעקבות גרם הפרת החוזה [7]. אורי מעולם לא קיבל את אישור דירקטוריון הנתבעת 1 למכירת המלון בניגוד להתחייבויות החברה באגרת החוב ובניגוד לצו בית המשפט. כמו כן ייטען המערער כי אורי פעל במכירת המלון בניגוד לטובת החברה וממניעים זרים באשר כאמור בדוחות הכספיים, מכירת המלון הייתה חלק מהתוכנית להבראתה של החברה.

ו. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו כי במעשיו פעל אורי תוך הפרת חובה חקוקה – הפרת סעיף 287א' חוק העונשין, תשל"ז-1977. המערער ייטען כי אין מחלוקת כי הנתבעת 1 ואורי הפרו הוראה חוקית כאשר דאגו למכירת המלון בניגוד לצו בית המשפט אשר אסר זאת במפורש ובלשון שאינה משתמעת לשני פנים. המערער יוסיף וייטען כי הנזקים שנגרם לו כתוצאה מהעוולה שביצעו הנתבעת 1 ואורי הוא הנזק שהתכוון אליו סעיף 287א' לחוק העונשין. על ידי מכירת המלון נמנעה מהמערער האפשרות להיפרע כדי חובה של הנתבעת 1 כלפיו, כאמור באגרת החוב. בנוסף ייטען המערער כי אין בהוראת סעיף 287א' לחוק העונשין הוראה כלשהי שיכולה להתפרש ככזו השוללת את הסעד המבוקש כנגד הנתבעת 1 ואורי.

ז. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא שלא התייחס בהחלטותיו לעניין סיכויי ההליך כי אורי הפר את החובות החקוקות המוטלות עליו כנושא משרה אצל הנתבעת 1 מכוח סעיפים 252, 253, ו- 254 לחוק החברות, והן כבעל מניות בחברה מכוח סעיף 192 לחוק החברות. המערער ייטען כי התנהלותו כמפורט לעיל של אורי חורגת מהתנהלות רגילה של בעל מניות, דירקטור ומנכ"ל חברה וכי הוא לא נהג כנושא משרה סביר ובמחדליו ו/או פעולותיו הפר את חובותיו החקוקות כאמור בסעיפים הנ"ל בחוק החברות לרבות חובות הזהירות והאמון שלו כלפי המערער. המערער ידגיש כי אין המדובר אך ורק בהפרת חובותיו הכלליות כלפי נושיה של הנתבעת 1 כאמור בסעיפים הנ"ל בחוק החברות אלא בפעולות עוולתיות ספציפיות המכוונות כלפי המערער ושגרמו לו נזקים הן במועד חתימת אגרת החוב והן במועד מכירת המלון, שכזכור היווה ערובה להתחייבויותיה של החברה כלפיו.

54. לעניין סיכויי התביעה כנגד המשיבים 1 ו- 3-9 יוסיף וייטען המערער כדלקמן:

א. טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו כי מהפירוט העובדתי שהיה לפניו לא היה אפילו דירקטור אחד שפיקח או אפילו התריע על התנהלותו של מנכ"ל החברה ודרש הסברים על התנהלותה השערורייתית של החברה שתחילתה בניהול עסקיה תוך מימון דק והחתימה על התחייבויות כספיות, שברור או שצריך היה להיות ברור לדירקטורים שהחברה לא תוכל לעמוד בהם, וסופה של בהברחת נכסיה של החברה בניגוד לצו שיפוטי מפורש והעלמת התמורה עבור נכסים אלו.

ב. טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו לעניין סיכויי ההליך מהעובדה שמהעובדות שעלו מכתב התביעה ניתן ללמוד כי הדירקטורים לא פעלו כדירקטורים סבירים ולא נקטו באמצעי הזהירות שדירקטוריון סביר היה נוקט בנסיבות והכל כאמור בסעיפים 35 -36 לפקודת הנזיקין ובכך גרמו לנזקיו של המערער כאמור בכתב התביעה.

ג. טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו לעניין סיכויי ההליך כי הדירקטורים הפרו את חובותיהם החקוקות כאמור בסעיפים 252, 253 ו- 254 לחוק החברות ולא נקטו את מידת הזהירות והנאמנות הנדרשת מהם, כדירקטורים בחברה ציבורית. המערער ייטען כי הנתבעים התרשלו בביצוע תפקידם כדירקטורים אצל החברה ולא קיימו את חובות הזהירות והנאמנות המוטלות עליהם. רשלנותם של הדירקטורים והפרת חובות הזהירות והנאמנות שלהם באה לידי ביטוי בין השאר באי הכרת מצבה הכספי של החברה או לחילופין עצימת עיניים לעניין מצבה של החברה והאצלה בפועל של סמכויותיהם למנכ"ל החברה מבלי לפקח כראוי על התנהלותו.

ד. טעה בית המשפט קמא שהתעלם מהעובדה שהדירקטוריון לחברה לחתום ביום 16/05/11 עם המערער על התחייבות לרישום שיעבוד מניות לוצ'י (כזכור, החברה שהחזיקה במלון) ואילו פחות מחודשיים לאחר מכן ביום 15/07/11, בטרם נרשם השעבוד, אישר להעביר חוב של החברה לשותפות רוזמן לחובת אותה חברה שכאמור, הנכס היחידי שלה היה המלון. כל זאת כאשר מעיון במצבה הכספי של החברה לתקופה שנסתיימה ביום 30/09/11 שפורסם ביום 01/12/11 עולה כי הדירקטוריון היה מודע למצבה הכספי של החברה ואף חזר על תוכנית ההבראה שנשענה כמעט בלעדית על מכירת המלון.

ה. טעה בית המשפט קבע כאשר התעלם מהעובדה הדירקטוריון התרשל והפר את חובות הזהירות והנאמנות שלו כאשר אפשר להנהלת החברה, או במילים אחרות מר אורי אומיד לחייב את החברה בסכום של 5.5 מיליון ₪ כאמור בהסכם הפשרה השני כאשר לקבוצת מקלף כאשר ברור היה שמצבה הפיננסי של החברה לא אפשר זאת. הדירקטוריון אישר את שיעבוד המלון לקבוצת מקלף ובכך להישען על שווי המלון בפעם הראשונה. כמו כן אישר הדירקטוריון לדווח כי תוכניות החברה ליציאה מהמצב הפיננסי היא מכירת המלון ולהישען על שווי המלון פעם שניה. בנוסף אישר הדירקטוריון להעביר את חובותיה של החברה לשותפות רוזמן לחובת חברת לוצ'י, המחזיקה במלון ובכך להישען שוב על שווי המלון פעם שלישית.

ו. טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם מהעובדות אשר תוארו בכתב התביעה לפיהן הדירקטוריון התרשל והפר את חובת הזהירות והנאמנות שלו כאשר אפשר את מכירת המלון במזומן וכאשר אפשר את הברחת הכספים שהתקבלו כתוצאה ממכירת המלון מבלי שקיבל דיווח מפורט או דיווח כלשהו לאן הועברו כספי התמורה. המערער ייטען כי התרשלותו של הדירקטוריון והפרת חובות הזהירות והנאמנות שלו גרמו לתובע להעביר את החוב של קבוצת מלמד אל החברה. יוסיף וייטען המערער כי לו היה הדירקטוריון נוהג כדירקטוריון סביר, הוא לא היה מאפשר להנהלת החברה להתחייב לסכומים שברור, על פי המצב הפיננסי, שהחברה לא תוכל לעמוד בהם. לכל הפחות היה על הדירקטוריון, אם היה פועל כדירקטוריון סביר, לדאוג כי יגולה מצבה של החברה בפני המערער.

ז. טעה בית המשפט כאשר התעלם מהעובדות אשר פורטו בכתב התביעה המביאות למסקנה, ולו לכאורה כי לולא התרשלותו והפרת חובות הזהירות והנאמנות של הדירקטוריון לא הייתה מתרסקת מניית החברה ולא היה נמכר המלון במזומן כאשר עד היום לא ברור כאמור להיכן נעלמה התמורה. בנסיבות אלו היה יכול המערער להיפרע מהחברה והנזק שנגרם לו כתוצאה מרשלנותו של הדירקטוריון והפרת חובותיו היה נמנע.

ח. טעה בית המשפט כאשר לא נתן את דעתו לעובדה שעל פי העובדות אר פורטו בכתב התביעה היה על הדירקטוריון לצפות כי אם לא יזהרו יותר בפיקוח על בעל המניות הגדול שמונה אף ליו"ר דירקטוריון החברה והמנכ"ל שלה ייגרם נזק לחברה, ובסופו של דבר לנושיה. כמו כן ייטען המערער כי על חברי הדירקטוריון כדירקטורים סבירים היה לצפות כי התרשלותם והפרת חובות הזהירות שלהם תגרום לנזק שנגרם לתובע בהתקשרות עם החברה ולקריסתה מאוחר יותר. המערער ייטען כי במועד חתימת הסכם הפשרה השני ואגרת החוב ידעו, או היה על חברי הדירקטוריון לדעת כי מצבה הפיננסי של החברה אינו מאפשר לה לעמוד בהתחייבויותיה ובכל זאת לא עשו דבר ואפשרו לאורי לעשות בחברה ככל העולה על רוחו.

ט. טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם בהחלטותיו מהעובדה שכתב התביעה שהיו בפניו עולה כי הדירקטוריון התרשל והפר את חובות הזהירות והנאמנות שלו כאשר לא פעל לעצירת מכירת המלון וזאת למרות צו שיפוטי של בית המשפט אשר הורה מפורשות שלא למכור את המלון. זאת ועוד, למרות הצו המפורש של בית המשפט נמנע הדירקטוריון מלפעול לביטול ייפויי הכוח הנוטריונים שנחתמו על מנת לקדם את עסקת המכר של המלון.

י. טעה בית המשפט קמא שלא נתן את דעתו לעובדה שהדירקטוריון התרשל והפר את חובות הזהירות והנאמנות שלו כאשר לא פעל ולא עשה דבר לעצירת מכירת המניות הסיטונית של המנכ"ל ובעל המניות העיקרי בה, אורי. בכך האיץ הדירקטוריון את התרסקות שווי מניית החברה עד להפסקת המסחר בה.

טעה בית המשפט קמא כאשר התעלם מהעובדה כי כתב התביעה על הסף משמעה דחייתה מחמת התיישנות:

55. המערער ייטען כי בכל הכבוד טעה בית המשפט קמא כאשר קבע בהחלטה בבקשה לביטול פסק הדין כי:

"אין במחיקת התביעה כדי להוות מעשה בית דין והמערער רשאי להגיש תביעה חדשה ככל שיחפוץ בכך"

56. כמפורט בחלק הרקע העובדתי לעיל באגרת החוב נקבע כי מועד הפירעון של אגרת החוב הינו יום 16/11/11. כתב התביעה אשר נמחק על ידי בית המשפט קמא הוגש ביום 11/11/18 היינו 5 ימים לפני מועד ההתיישנות.

57. ביום 21/01/21 הגישו המשיבים את תגובתם לבקשת המערער לביטול פסק הדין בה ויתרו הנתבעים על טענת ההתיישנות ביחס לתקופה בו התנהל ההליך שבכותרת עד מחיקתו. ואולם, מלבד העובדה לאור תקנה 41(ב) ממילא אין במחיקה התובענה להוות מעשה בי די הרי שבמועד אותו ויתור אדיב מצדם של המשיבים, וככל שהדבר נוגע לעילות התביעה של המערער בנוגע לתשלום החוב על פי אגרת החוב – הרי שהתובענה התיישנה !

58. המערער ייטען בכל הכבוד כי טעה בית המשפט קמא שהתעלם מטענות אלו שהובאו בפני בית המשפט קמא ב- 3 הזדמנויות (בבקשת ביטול פסק הדין והארכת המועד, בתשובת המערער לתגובת המשיבים ובבקשת ההבהרה).

59. בע"א 9063/12 עזבון המנוח הוראס ריכטר ז"ל נ' Harvey Delson (פורסם בנבו, 05.09.2017) נפסק לעניין סילוק תובענה על הסף מחמת התיישנות כי:

"סילוק תובענה על הסף מחמת התיישנות מביא לדחיית התובענה, להבדיל ממחיקתה (ראו: תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) והשוו: לתקנה 100 לתקנות האמורות) והוא יוצר מעשה בית דין. תוצאה זו היא חמורה במיוחד, שכן נמנעת מהתובע האפשרות לממש את זכותו המהותית-הנטענת, רק מן הטעם שנמצא כי הוא התמהמה מבחינה דיונית, יתר על המידה, בהגשת תביעתו. לפיכך יש, איפוא, לנהוג בזהירות רבה בעת סילוקה של תובענה על הסף, ולעשות כן רק במקרים קיצוניים. ככלל, נפסק כי יש להעדיף את בירורה של המחלוקת ואת פתרונה לגופה, על פני דחייתה על הסף ..."

60. המערער ייטען בכל הכבוד כי טעה בית המשפט קמא כאשר לא הבדיל בין מחיקת התובענה לבין מחיקתה בהליך ספציפי זה אשר משליך גם על התיישנות התובענה וסגירת שערי בית המשפט בפניו סופית, מבלי שיינתן לו יומו בבית המשפט.

61. המערער ייטען כי טעה בית המשפט קמא כאשר לא נתן את דעתו למשמעות אותו "ויתור" מטעם המשיבים וראה לנכון ליתן תוקף של החלטה לאותו ויתור, מבלי לברר את טענותיו של המבקש בעניין זה ואת משמעות מחיקת כתב התביעה על הסף.

62. אשר על כן יתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את ערעורו של המערער ולבטל את החלטותיו נשוא הערעור של בית המשפט קמא ולאפשר למערער את יומו בבית המשפט. כמו כן יתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיבים בהוצאות המערער, לרבות שכ"ט ומע"מ כחוק.

 

 

_________________________

בר אל ירון, עו"ד

ב"כ המערער

 


[1] ראו רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני (פורסם בנבו, 18.7.2011), פסקאות 21-25 וההפניות שם; ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ''ד נא(3) 577, בפסקה 31 לפסק דינו של כבוד השופט חשין; ע"א 579/90 מרדכי וגילה רוזין נ' צפורה בן-נון, פ''ד מו(3) 738, בפס' 8).

[2] ראו ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני (פורסם בנבו, 25.8.81), בפסקה 3 לפסק דינו של כבוד השופט לוין

[3] ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (פורסם בנבו, 27.2003) וההפניות שם; רע"א 8263/08 שגיא נ' רוט ובניו בע"מ (פורסם בנבו, 27.10.2008), פסקה י' וההפניות שם; ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ (פורסם בנבו, 6.3.1994))

[4] אירית חביב-סגל, דיני חברות כרך א' (תשס"ז) 312

[5] ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 690 (1983)

[6] על הטלת אחריות אישית בעוולת הרשלנות על נושא משרה בחברה ראו ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 796

[7] על חיוב אישי של אורגן בעקבות עוולת גרם הפרת חוזה ראו ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל (פורסם בנבו) וראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 10007-02-09 בית אמזלג בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (פורסם בנבו, 7.9.2011) בפסקה 21 בפסק הדין).

מאמרים קשורים

  • דיני חוזים - 7 מושגי יסוד שכדאי לדעת לפני חתימה על חוזה

    דיני חוזים הינם שילוב של הוראות החוק וההלכות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בכל הנוגע לחוזים...
  • ביטול חוזה

    ביטול חוזה הינה זכות העומדת לצידו של צד שנפגע מהפרת חוזה. ביטולו של החוזה ייעשה בהתאם לעילות...
  • תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה

    תום הלב במו"מ לכריתת חוזה הינה חובה המוטלת כי על הצדדים בשלב הטרום חוזי לנהוג האחד כלפי השני בדרך מקובלת ובתום לב...
  • טעות והטעיה בדיני חוזים

    טעות ו/או הטעיה בחוזים, כמשמעה בדיני החוזים הינה פער שקיים בין המציאות שחווה צד להסכם לבין המציאות...
  • הרמת מסך ההתאגדות בחברה

    הרמת מסך ההתאגדות הינה דוקטרינה משפטית על פיה הופכות חובותיה וזכויותיה של החברה לחובותיהם...