סעיפי החוק הרלוונטיים בעסקאות נוגדות

מסגרת הדיון במאמר זה יהיו סעיף 9 וסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). סעיף 9 עוסק בעסקאות נוגדות לפני שנגמרה העסקה ברישום וקובע כדלקמן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום־לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום־לב - זכותו עדיפה".

ובסעיף 10 לחוק המקרקעין העוסק ברכישה בתום לב של נכס בהסתמך על הרישום בטאבו ולמעשה עוסק בתקנת השוק במקרקעין:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון"

הנה כי כן ובשני הסעיפים הנ"ל לחוק המקרקעין, על מנת שבעל דין יכריע לטובתו בהתנגשות הזכויות בינו לבין הצד שכנגד עליו לעמוד בתנאים עיקריים מצטברים אלו: (1) דרישת הרישום (2) דרישת התמורה (3) דרישת תום הלב. להלן נדון בתנאים אלו ובמיוחד בדרישת תום הלב שעליה נשפכו, גם בסוגיית העסקאות הנוגדות, נהרות של דיו.

דרישת הרישום בעסקאות נוגדות

כאמור בסיפה לסעיף 9 ו- 10 לחוק המקרקעין דרישת הרישום (אשר כונתה בספרות גם "יסוד השכלול") צריכה להתקיים במלואה. על בעל הדין המבקש להסתמך על סעיפים אלו צריך להראות כי זכויותיו במקרקעין נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. נדגיש כי רישום הערת אזהרה או תפיסת חזקה בנכס אינם ממלאים את דרישת הרישום (ראו ע"א 4836/06‏ עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' כמאל חוסיין חרב (פורסם בנבו, 13.7.08). ואולם גם לעניין זה ראוי להזכיר כי במקרים מסוימים ישנם מקרים בהם זכאותו של הרוכש השני תגבר, גם אם העסקה עמו לא נרשמה בפועל (ראו: ע"א 9767/08 קדמני נ' סרחאן יוסף מולא (פורסם בנבו), 16.1.11) ע"א 8559/15 סלימאן עבאס נ' מפלי התנור בע"מ (פורסם בנבו), 27.5.18).

דרישת התמורה בעסקאות נוגדות

ביחס לדרישת התמורה בעסקאות נוגדות קבע בית המשפט כי מדובר בדרישה מהותית ואולם התמורה אינה חייבת להיות שוות ערך לזכות שהוענקה בעדה (ראו פסקה 6 לע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר (פורסם בנבו 27.11.85). לעומת זאת בפסק דין אחר נקבע כי על מנת להוכיח את יסוד התמורה ערך ששולם כבר וכזה שניתן לראותו כשווה ערך לנכס שהתקבל. ראו לעניין זה עמ' 27 לע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "פרשת חוות מקורה"):

"ולענייננו: סעיף 10 נוקט את המונח "תמורה", וההקשר הרלוואנטי (הן לעניין סעיף זה והן לעניין סעיף 17- אם הוא נחוץ) הוא זה של "תקנת השוק". מכאן שמדובר ב"ערך", ועל מה שהתקבל מאת הרוכשים בעסקות דנן בעבור הזכויות בחלקות (ובכלל זה גם דמי החכירה השנתיים בהם התחייבה המערערת) לקיים מספר תנאים: ערך מבוצע בפועל (להבדיל מערך עתידי), וערך ממשי (להבדיל מסמלי)."

אכן ההתייחסות לתמורה בפסק דין חוות מקורה הנ"ל מתייחס לסעיף 10 לחוק המקרקעין ואולם המלומדת נינה זלצמן, במאמרה "התחייבות למתנת מקרקעין, "עסקאות נוגדות" וזכות שביושר" (ספר דניאל, עמ' 267 ו- 270 כתבה כי להלכה שנקבעה בעניין חוות מקורה ביחס למושגים "תום לב" ו- "תמורה", תחולה כללית על מצבי תחרות בין "צדדים רחוקים", ותחולתה משתרעת גם על דרישת ה"תמורה" שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.

הח"מ סבור כי הגישה הנכונה ל- "תמורה" על פי סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין משמעותה אכן תמורה ששולמה ושהינה בעלת ערך ממשי. הנימוק לכך הופיע בפרשת חוות מקורה הנ"ל אשר עליו חזר בית המשפט העליון גם בעא 1096-97 עטיה אבו ג'ובה נ' פימן בעמ (פורסם בנבו, 03/02/1999):

"כשאנו משתמשים כאן במושג "תמורה" למעשה כוונתנו היא למושג "ערך" כמושג הכולל: (א) דרישה של תמורה הולמת ושוות ערך לנכס וכן - (ב) דרישה כי התמורה תתבצע בפועל. גם בענין זה, כמו לגבי תום הלב, אם לא מתקיימים שני יסודות אלה של דרישת ה"ערך", משמע שאין מדובר בצדדים שווים הנאבקים ביניהם על הנכס, שכן הצד שלא שילם מחיר מלא, בין אם אמור להשלים את החסר ובין אם לאו, יפסיד פחות מהוצאת הנכס מרשותו מאשר הפסדם של הבעלים."

במילים אחרות קובע בית המשפט כי ממילא יפסיד הצד שלא שילם תמורה מלאה על הנכס פחות מהצד שבבעלותו הנכס או ששילם תמורה מלאה עליו. נימוק נוסף המחזק דברים אלו נוגע לאינטרס ההסתמכות ולעובדה שצד שלא שילם תמורה מלאה עבור הנכס לא באמת שינה את מצבו לרעה, ולפיכך הנזק שייגרם לו כתוצאה מביטול העסקה כלפיו נמוך יותר. ראו לעניין זה האמור בעא 189/95 בנק אוצר החייל בעמ נ' מזל אהרונוב , תק-על 1999(3), 2042 (16/08/1999):

"דברים בדומה ייאמרו על יסוד התמורה. גם יסוד זה קושר עצמו לעקרון ההסתמכות, ומוסיף הוא לו - בהדגש - את גורם שינוי המצב לרעה. בייחוד כך, אם נפרש את מושג ה"תמורה" כ"ערך" (value), להבדילו מהתחייבות גרידא.

דרישת תום הלב בעסקאות נוגדות

דרישת תום הלב מהווה דרישה יסודית בדין הישראלי בכלל והיא משמעותית אפילו יותר ככל שהדברים נוגעים להסתמכות על סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין. על מנת שבהתנגשות הזכויות תהיה ידו של אחד הצדדים על העליונה עליו להוכיח כי הוא עמד בדרישת הרישום והתמורה אלא, ואולי ביתר שאת, להראות כי הוא פעל בעסקה בתום לב.

בעבר נפסק על ידי בית המשפט כי דרישת תום הלב הקבועה בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין בעסקאות נוגדות הינה דרישה סובייקטיבית, היינו די היה לו לרוכש הזכויות כי הוא פעל ללא ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין כדי שיעמוד בחובת תום הלב המוטלת עליו. כיום התחלפה הדרישה לתום לב אובייקטיבית כאמור בעא 9245/99 ארנון ויינברג נ' משה אריאן, תק-על 2004(2), 4122 (22/04/2004) שם התייחס בית המשפט להלכה שנפסקה בעא 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בעמ , תק-על 2003(1), 2907 (05/02/2003) שהיווה את קו פרשת המים בין דרישת תום הלב בעסקאות נוגדות מסובייקטיבית לאובייקטיבית:

"הלכה זו הביאה עמה חידוש פסיקתי בניתוח מערכת היחסים בין בעלי עסקאות נוגדות מעין קנייניות במישור הקניין... חשיבותה המיוחדת של הילכת גנז ... נעוצה בקביעה כי עקרון תום-הלב... פועל גם בדיני הקניין, ... על-פי אותה הלכה, על בעל זכות במישור הקניין להפעיל זכותו בתום לב. מוטלת עליו חובה, בבחינת אמת מידה אובייקטיבית, לנהוג בהגינות בהפעלת זכותו תוך התחשבות באינטרס של הזולת... עמידה בחובת תום הלב פירושה נקיטת אמצעים סבירים וזמינים הניתנים למימוש בידי בעל העיסקה כדי להגן על אינטרס סביר של הזולת ...." (שם בעמ' 797-798).

פסק הדין בפרשת ויינברג הצטרף לעוד ועוד פסקי דין שנגעו לעסקאות נוגדות והסיתו את המשקל יותר ויותר מדרישה לתום לב סובייקטיבי לתום לב אובייקטיבי . סיכם את התפתחות ההלכה בעניין זה כב' השופט ע' גרוסקופף: בעא 7793/19 מדינת ישראל - רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל זל, תק-על 2022(2), 4082 (08/05/2022):

"במקביל לכך, ניתן להצביע על מגמה כללית במשפט הישראלי של מעבר מבחינה סובייקטיבית "טהורה" של דרישת תום הלב בהקשר של הסדרי תקנות שוק ועסקאות נוגדות במקרקעין, לבחינה בעלת רכיבים אובייקטיבים של דרישה זו. עמד על כך מיגל דויטש במאמרו "שיקול דעת שיפוטי בדיני עסקאות נוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור: קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 305 (2013):

לאחר שבמשך שנים רבות ההנחה בספרות ובפסיקה הייתה בדרך-כלל כי דרישה זו, בכל דיני תחרות הזכויות, נושאת אופי סובייקטיבי בלבד... עמדת המשפט הישראלי כיום היא כי למצער בתחום המקרקעין הדרישה היא אובייקטיבית, כך שהתרשלות תשלול תום-לב... הנטל של הימנעות מהתרשלות מוצדק הן בתחום דיני העסקאות הנוגדות והן בתחום תקנות השוק (שם, בעמ' 326-325. ההדגשה הוספה - ע' ג').

על המעבר מבחינה סובייקטיבית של תום הלב בדיני תחרות זכויות לבחינה אובייקטיבית, עמדה גם השופטת דפנה ברק-ארז בע"א 48/16 דהאן נ' שמחון (9.8.2017), שם ציינה כי:

באופן מסורתי, דיני העסקאות הנוגדות... התמקדו בתום לבו של הקונה השני על-פי אמת מידה סובייקטיבית... בהמשך הדרך, התפתחה בהלכה הפסוקה גישה שהחדירה, ולו באופן חלקי, פן אובייקטיבי למנגנון ההכרעה במצבים של עסקאות נוגדות... הלכה למעשה, פסקי דין שניתנו בבית משפט זה... החילו, במקרים מתאימים, סטנדרטים אובייקטיביים מסוימים. (שם, פסקאות 43-38. ההדגשה הוספה - ע' ג')"

וראו גם את הדברים שנאמרו ספציפית לעניין תום הלב הנדרש לעניין סעיף 10 לחוק המקרקעין בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בעמ נ' 1ג'יי סטנלי סונדרס (תק- על 2002(4), 1194 (23/10/2002)

"עמדנו למעלה על חובת הזהירות הכפולה והמכופלת ועל ההחמרה היתירה הנדרשת מן הרוכש בקיום התנאים שלפי סעיף 10 לחוק המקרקעין על כל פרטיהם ודקדוקיהם. ודברים אמורים במיוחד בקיום מצוות תום הלב. כאן לא די בכך שהרוכש פעל "ללא ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין" (כלשון השופט ד' לוין לענין התקשרות חוזית בע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1) 204, 212). כאן, לענינו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, די בנסיבות או בצירוף של נסיבות, שיש בו כדי לעורר תמיהה או ספק, כדי לפגום בתום הלב של הרוכש (השוו לדברי השופט י' אנגלרד בע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85; מ' דויטש קניין (תשנ"ז, כרך א) 125 - 126)."

ראו גם האמור באותו עניין בהפ (תל אביב) 35705-10-19 דניס חכים נ' עמנואל סגל (פורסם בנבו 08/05/2022) (להלן "פרשת דניס חכים"):

"מעבר לכך, אין להתעלם מגישות שונות לפיהן יש מקום לחיוב בבדיקות שכאלה בכל מקרה, כאשר הקונה, במיוחד באמצעות בא כוחו, הוא "מונע הנזק" הזול ביותר. ראו בהקשר זה דברי המלומד מ' דויטש (איתם מסכים כב' השופט רובינשטיין בפס"ד מורדכיוב) אשר סבור כי בעסקאות מקרקעין יש לחייב את הקונה, כמי שהוא מונע הנזק הזול, לבצע בדיקה ראויה על פי אמת מידה אובייקטיבית, ולא סובייקטיבית, לבחינת תום לבו, המחייבת עריכת בדיקות סבירות של מצב הזכויות, מעבר לבדיקת המרשם.

וכלשונו: "תקנת השוק זו אינה באה להגן על יעילותו ומהירותו של המסחר, שכן אינה מוגבלת למכירה על ידי עוסק. היא נועדה להקטין סיכונים בעריכת עסקאות במקרקעין. עסקאות מעין אלו הן איטיות במהלך, הן מלוות בייעוץ משפטי, והנוהג שבעולם וצפיות הצדדים - הוא כי לאור עלותן הגבוהה של עסקאות אלו, הרוכש יבצע בדיקות סבירות. על כן, כפי שפרטנו לעיל, ראוי להטיל על הרוכש נטל אובייקטיבי של תום-לב, באופן המחייב אותו לערוך בדיקות סבירות לעניין מצב הזכויות, גם מעבר לבדיקת המירשם..." [מ' דויטש, קניין, כרך ד, בעמ' 269]. (ההדגשה אינה במקור) במקרים של רכישה הכוללת הצמדת רכוש משותף, על הרוכש להקפיד במיוחד על בדיקת כל הזכויות.

לסיכום האמור לעיל מידת תום הלב הנדרשת כאמור בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין גבוהה. די בחשד קל של רוכש שיכולה לעלות במהלך העסקה בעקבות נסיבות העניין או לאור פרטים מחשידים שהוא מגלה בבדיקותיו שאמורים להדליק בראשו "נורה אדומה" כדי לשלול ממנו תום לב אם הוא לא פעל בשקידה ראויה כדי לבדוק את חשדותיו שהתעוררו או צריכות היו להתעורר לגבי מצב זכויותיו האמיתי של המוכר. "כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת (ראה פסק דינו של השופט א' גורן בה"פ 252/93 (ת"א) בנק איגוד לישראל בע"מ-סניף פתח נ' סולמי יהודה, (פורסם בנבו).

בהתאם לכך נפסק למשל כי אי בדיקה של מצב החזקה בנכס, מעבר לבדיקת הרישום שוללת את חובת תום הלב המוטלת על הרוכש השני (ראו פרשת דניס חכים הנ"ל) כמו כן ברכישת דירת מגורים, במידה ודירת המגורים רשומה רק על שם הבעל או האישה והם נשואים, הרי שהתעלמות מאישור בן או בת הזוג על עסקת המכירה תהווה גם היא חוסר תום לב (ראו פסק דינה של כב' השופטת בן פורת בע"א 592/79 שצקי נ' סייד (פורסם בנבו)).

חובות תום הלב והזהירות המוגברות המוטלות על בנקים בעסקאות נוגדות

התנגשות בין זכויות נוגדות אינן מוגבלות אך ורק לרוכש מוקדם ומאוחר של אותו נכס. הח"מ נתקל לא פעם במקרים בהם בנק או גוף מממן רשם משכון על נכס שבדיעבד התברר כי בעל הנכס לא נתן את הסכמתו המודעת למשכון או בנסיבות של מרמה כאשר הנכס, שנחזה כי הזכויות עליו רשומות על שם המלווה, בפועל כלל לא היו שייכות אליו.

ייאמר תחילה כי חובות הזהירות וההגינות המוטלות על הבנק הינן מן המפורסמות וכך גם חובת תום הלב החלה עליו שנקבע לגביה שהיא חובה מיוחדת. ההלכה הפסוקה עקבית בקביעתה כי על הבנק, בהיותו מוסד בנקאי בעל יכולת כלכלית כוח ושליטה, מוטלת חובת זהירות מיוחדת לא רק כלפי לקוחותיו אלא גם כלפי כלל הציבור. ראו לעניין זה בע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ. לה כודיאר בע"מ ואח' (עמ' 77, פורסם בנבו):

"למה מכוונים שיקולי מדיניות משפטית ביחסים שבין הבנק לקונה? אין אמנם יחסים חוזיים ביניהם והחוק החרות גם אינו מטיל חובות מוגדרות ספציפיות ביניהם. אך לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו"

כל האמור לעיל בעניין דרישת תום הלב הנדרשת להוכחה על צד המבקש להנות מהגנת סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין ולרבות בדיקת החזקה בנכס מקבל משנה תוקף כאשר רוכש הזכויות השני הוא בנק. ראו לעניין זה ע"א (ב"ש) 1099/02 פרנסז נ' שיפמן (פורסם בנבו). וראו גם ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי , (פורסם בנבו) בהקשר לחובה המוטלת על הבנק כאשר מדובר למשל במשכון נכס בטרם מתן הלוואה:

"הדברים נכונים ביתר שאת כאשר המדובר בבנק, מוסד פיננסי שהוא בבחינת נושה מקצועי, המודע למגבלות הרישום והוא בעל ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות"

כמו כן ראו לעניין זה את האמור בהפ (תל-אביב-יפו) 1062/00 מגדל חברה לביטוח בעמ נ' וודה בנימין, (פורסם בנבו 01/05/2005):

"בענייננו ושבכמותו, גוף מקצועי מלווה כמבקשת חייב לבצע בדיקה נוספת על בדיקת נסח הרישום, בדיקה בשטח, לשם הבטחת זכויותיו, שאם לא כן, לא יראה בו בית-המשפט כמי שנהג בתום-לב ובסבירות וכמי שלא התרשל בכל האמור בהבטחת זכויותיו בנכס אותו הוא מבקש לממש לשם הבטחת החזר ההלוואה שנתן"

בתא (חיפה) 1100/98 שחר יוכבד ואח' נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בעמ ואח' , (פורסם בנבו, 23/05/2004) נפסק כי כאשר מדובר בדירת מגורים, הדרישה מהבנק לבדוק את הנכס הממושכן מועצמת:

"רמת המודעות הנדרשת מהבנק אף יורדת כאשר מדובר בדירת מגורים, כך שדי בחשש מסוים של הבנק כי עשוי להימצא צד שלישי בעל זכות בדירת המגורים, כדי לבסס רמת זהירות שסטייה ממנה תעלה כדי חוסר תום לב. בע"א 3002/93 נדונה תחרות בין זכותו של בנק מכוח עיקול לבין זכותו של בן-זוג בדירת מגורים מכוח הלכת שיתוף (ע"א 3002/93 בן צבי נ' מ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, להלן: "סיטין"): "ההגנה על זכויות צד ג' בעסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבו בבדיקה ראויה ויזומה מצדו, מעבר להסתמכות על הרישום על-פי דין. אני מבקש להדגיש כי דבריי מתייחסים לדירת מגורים בלבד". (ההדגשה הוספה) סיטין, בעמ' 20ז - 21א."

לסיכום נאמר כי עסקאות נוגדות מעלות סוגיות כבדות משקל אשר את עיקריהן פרטנו לעיל ואולם מטעמים ברורים לא יכולנו לדון בכולן. בכל שאלה בעניין עסקאות נוגדות אתם מוזמנים לפנות למשרדנו ונעשה כמיטב יכולתנו להשיב לכם בהקדם האפשרי.