עא 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה

ערעור אזרחי 00 / 9371

אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ
נגד
קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[5.6.2002]
לפני הנשיא א' ברק והשופטים ט' שטרסברג-כהן, א' ריבלין

המשיבה התקשרה בשנת 1978 בהסכם להחכרת מקרקעין שבבעלותה לדורות למערערת. המערערת השתמשה בחלקה לצרכים אחרים מאלה שנקבעו בהסכמים, ולפיכך הודיעה לה המשיבה בשנת 1990 על הפרת החוזה ואף פנתה לבית-המשפט בבקשה לסילוק יד ותביעתה נתקבלה. בשנת 1997, שלוש שנים לאחר שפינתה את החלקה, הגישה המערערת תביעה להשבת שווי ההשבחה בערך החלקה בעקבות המבנים שהקימה בה. התביעה נדחתה בנימוק של התיישנות, לאחר שנקבע כי עילת התביעה של המערערת להשבה נולדה עם ביטול החוזה, וכי מאז חלפו למעלה משבע שנים.

בית-המשפט העליון פסק:

(3) חוק התרופות קובע כי ביטול החוזה בגין הפרתו אפשרי אם ההפרה היא יסודית. אם ההפרה אינה יסודית, מותנית הזכות לבטל את החוזה במתן ארכה. נמצא כי אם חוזה הופר הפרה יסודית, מעניק חוק התרופות לצד הנפגע את הכוח לבטל את החוזה. כנגד כוח זה של הנפגע עומדת כפיפותו של המפר לתוצאות ההפרה. את כוח הביטול יש

להפעיל בתום-לב. יש להודיע על הביטול למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה. ביטול הוא פעולה משפטית חד-צדדית אשר שכלולה מחייב קליטה – אך לא הסכמה – של המפר (803ז – 804א).
(4) המאפיין הסדר זה הינו כי ביטול החוזה נתפס על-ידי חוק התרופות כתרופה הנתונה לנפגע בגין הפרת החוזה. הודעת הביטול היא פעולה משפטית חד-צדדית בעלת אופי קונסטיטוטיבי. היא המביאה לביטול החוזה. אין נדרשת כל מעורבות שיפוטית. אין נדרש סיוע שיפוטי. מדובר ב"עזרה עצמית" המוכרת על-ידי הדין. לעתים פונה הנפגע לבית-משפט ומבקש פסק-דין הקובע כי ביטול החוזה הוא כדין. פסק-הדין במצב דברים זה הוא בעל אופי הצהרתי. אין הוא "יוצר" את הביטול. הוא "מצהיר" על ביטול שנעשה בעבר כדין (804ב – ג).
ב. (1) משבוטל החוזה בשל הפרתו, חלה על שני הצדדים לחוזה – הן על המפר והן על הנפגע – חובת השבה, כאמור בסעיף 9(א) לחוק התרופות. הזכות להשבה משתכללת באותו מועד שבו משתכלל ביטול החוזה. לפני אותו מועד החיובים החוזיים עומדים בעינם, ובגדרם הנכסים השונים מוחזקים כדין בידי הצדדים לחוזה. אין בהחזקה זו כל התעשרות שלא כדין, שכן הדבר נעשה על-פי החוזה והוראותיו. עם ביטול החוזה ושחרור הצדדים מחיוביהם החוזיים נולדת עילת ההשבה (805ה, 806ג – ד).
(2) אין דבר בטעמים המונחים ביסוד דיני ההתיישנות או בלשונו של חוק ההתיישנות כדי להצדיק תחולה פרוספקטיבית לשכלול זכות ההשבה. עם מתן הודעת הביטול על-ידי הנפגע – וזו משתכללת רק אם המפר "קלט" את הודעת הביטול – נתונים שני הצדדים בפני הסיכון כי אם הביטול הוא כדין יהא על כל אחד מהם להשיב לצד האחר את שקיבלו על-פי החוזה. אם הוא אינו משיב את שקיבל על-פי החוזה כפי שנדרש ממנו, הוא נתון – במסגרת תקופת ההתיישנות – לסיכון שתוגש נגדו תביעת השבה, ועליו לכלכל צעדיו בעניין זה (806ה – ו).
(3) במקרה דנן המשיבה מסרה למערערת הודעת ביטול של החוזה ביום 7.5.1990. במועד זה בוטל החוזה ונולדה זכותה של המערערת להשבה. זכות זו התיישנה בחלוף שבע שנים ממועד זה. תביעת ההשבה הוגשה על-ידי המערערת ביום 2.12.1997. מכאן, כי התביעה התיישנה. המערערת "ישנה" על זכויותיה, שכן היה בכוחה לפנות לבית-המשפט בתביעת השבה. כמו כן יכלה המערערת להגיש תביעה שכנגד להשבת ההתעשרות במסגרת התביעה לסילוק יד שהגישה נגדה המשיבה לבית-משפט השלום. היא לא עשתה כן (807ז – 808א).
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, סעיפים 2, 7(א), 7(ב), 8, 9, 9(א).
– חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, סעיף 1.
– חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, סעיפים 2, 5, 6.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793.
[2] ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(3) 45.
[3] ע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח(2) 547.
[4] ע"א 703/83 יוסף נ' יצחקי, פ"ד לח(3) 81.
[5] ע"א 625/85 גויטן נ' דוידוב, פ"ד מד(2) 339.
[6] ע"א 701/88 שיף נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי, פ"ד מה(5) 759.
[7] ע"א 1315/90 רנן נ' אופיר, פ"ד מח(2) 687.
[8] עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765.
[9] ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533.
[10] ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45.
[11] ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197.
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[12] י' וינבוים בדרך מקובלת ובתום לב (תש"ס).
[13] א' ברק חוק השליחות (כרך א, תשנ"ו).
[14] ר' סנילביץ תרופות בשל הפרת חוזה במשפט הקונטיננטלי (תשנ"ז).
[15] מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג).
[16] מ' אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים – דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"א).
[17] ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ח).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[18] ד' אבן "משמעותה של ה'זכות' לתרופות בגין הפרת חוזה" עיוני משפט ו (תשל"ח-תשל"ט) 121.
[19] מ' מאוטנר "עיסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות" עיוני משפט יא (תשמ"ו-תשמ"ז) 501.
ספרים זרים שאוזכרו:
[20] Principles of European Contract Law – Parts I and II (Hague, ed. by
O. Lando, H. Beale, 2000).

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת (השופט נ' ממן) מיום 23.11.2000 בת"א 809/97. הערעור נדחה.
דוד קציר – בשם המערערת;
מועין ח'ורי – בשם המשיבה.

פסק-דין

הנשיא א' ברק
ראובן החכיר מקרקעין לשמעון על-מנת שיבנה בהם מבנה פלוני. שמעון בנה על המקרקעין מבנה אלמוני. בכך הפר שמעון את ההסכם הפרה יסודית וראובן ביטל אותו. ראובן תבע בבית-המשפט השבת המקרקעין וזכה בתביעתו תוך שנקבע שהביטול של החוזה היה כדין. המקרקעין הושבו לראובן. לאחר מכן הגיש שמעון תביעה כנגד ראובן להשבת שווי השקעותיו במקרקעין. אותה עת חלפו שבע שנים מאז בוטל החוזה, אך טרם חלפו שבע שנים מאז הוחזרו המקרקעין לראובן. האם התיישנה תביעתו של שמעון? זו השאלה הניצבת בפנינו.
העובדות
1. פרנציסקנה דה טרה סנקטה (להלן – המשיבה) התקשרה (ביום 23.12.1978) בהסכמים להחכרת מקרקעין שבבעלותה לדורות לחברת אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ (להלן – המערערת). בהסכמים נקבע, בין השאר, כי המערערת תבנה על חלקה אחת מהמקרקעין המוחכרים (להלן – החלקה) מלון לשימושה שלה, ועל החלקה האחרת פרויקט ספורט לשימוש המשיבה. תחת זאת הקימה המערערת על החלקה, והפעילה, מסעדה ואולם שמחות. המשיבה ראתה בכך הפרת החוזה עמה. היא הודיעה למערערת – והיה זה ביום 7.5.1990 – כי היא מבטלת את החוזה שביניהן. המשיבה דרשה מהמערערת לפנות את החלקה. המערערת סירבה לכך, על-כן הוגשה (ביום 29.5.1990) תביעה לבית-משפט השלום לפינוי ולסילוק יד מהחלקה. התביעה התקבלה (ביום 6.10.1992). נקבע, בין השאר, כי באי-הקמת פרויקט הספורט הפרה המערערת את החוזה הפרה יסודית. המערערת הצטוותה לסלק ידה מן החלקות ומכל שבנוי עליהן ולמוסרן למשיבה כשהן פנויות מכל חפץ ואדם. ערעורה של המערערת לבית-המשפט המחוזי נדחה (ביום 28.2.1994). בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון נדחתה אף

היא (ביום 16.8.1994). משכלו כל הקצין, פינתה המערערת (ביום 10.10.1994) את החלקה ומסרה אותה לידי המשיבה.
2. לאחר מכן – והיה זה כשלוש שנים לאחר פינוי החלקה (ביום 2.12.1997) – הגישה המערערת את התביעה שלפנינו לבית-המשפט המחוזי בנצרת. היא תבעה השבת השווי של מבנה המסעדה שהוקם על החלקה ואת שווי ההשבחה בערך החלקה. היא לא חלקה עוד על כך שהיא הפרה את החוזה, וכי החוזה בוטל כדין. היא טענה כי משבוטל ההסכם קמה חובת השבה, בין השאר מכוח הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות) ומכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר). המשיבה התגוננה בטענות לגוף העניין והעלתה כטענת סף את הטענה כי אין להיזקק לתובענה בשל התיישנות. לטענתה, עילת התביעה בגין ההשבה נולדה ביום 7.5.1990 – הוא מועד ביטול החוזה. תביעת ההשבה הוגשה ביום 2.12.1997, בחלוף למעלה משבע שנים מהיום שבו נולדה עילת התובענה.
3. בית-המשפט המחוזי (השופט נ' ממן) קיבל את טענת ההתיישנות ודחה את התובענה. נקבע כי עילת התביעה של המערערת להשבה נולדה עם ביטול החוזה. נדחתה טענתה של המערערת כי העילה נולדה רק עם מתן פסק-הדין של בית-משפט השלום לפינוי החלקה (ביום 6.10.1992) או העמדתה לרשות המשיבה (ביום 10.10.1994). על פסק-דין זה הוגש הערעור שלפנינו. בדומה לטענות בפני בית-המשפט המחוזי, נטען כי אין לראות במועד הודעת הביטול כמועד לתחילת מירוץ ההתיישנות, שכן רק עם מתן פסק-דינו של בית-משפט השלום (ביום 6.10.1992) נקבע כי הביטול הוא כדין. עד אז, מה שנטען על-ידי המשיבה כטענת ביטול נתפס על-ידי המערערת כהפרת החוזה. כן נטען בפנינו, כי האפשרות לתבוע השבה צמחה למערערת רק לאחר פינוי המקרקעין (ביום 10.10.1994). מיום זה החלה התעשרותה שלא כדין של המשיבה, וממילא רק אז צמחה עילת התביעה של המערערת. עוד נטען בפנינו, כי אין מקום לגישה שלפיה הזכות לתבוע השבה קמה מיד עם הביטול, ויש לקבוע כי הזכות לתבוע קמה רק לאחר זמן סביר שבמהלכו יכול הצד האחר לכלכל צעדיו. לבסוף נטען בפנינו, כי לא היה באפשרותה של המערערת לתבוע השבה במסגרת תביעת הסילוק שהוגשה נגדה, שכן בתביעה זו היא טענה שהחוזה לא הופר, והיה בכך משום סתירה להגנתה בפני התביעה אילו דרשה השבה אותה עת. המשיבה תומכת יתדותיה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. היא מוסיפה וטוענת כי לא הייתה כל מניעה למערערת לתבוע – כטענה חלופית – השבה במסגרת תביעת הפינוי שהוגשה נגדה.

המסגרת הנורמטיבית
4. נקודת המוצא מעוגנת בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. חוק ההתיישנות קובע כי "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות" (סעיף 2). הזמן להתיישנות בתובענה שאינה מקרקעין הוא שבע שנים (סעיף 5). אשר לתחילת ההתיישנות נקבע (בסעיף 6 לחוק ההתיישנות), כי:
"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
מהו היום שבו "נולדה עילת התובענה"? על שאלה זו אין חוק ההתיישנות משיב. את התשובה לשאלה זו יש לחפש בדין המהותי שבו מעוגנת זכותו של התובע. עלינו לעבור אפוא לדיני החוזים ולדיני ההשבה.
5. אין מחלוקת בין הצדדים בפנינו כי כל עוד החוזה ביניהם עמד בעינו, לא השתכללה עילה להשבה או לדמי השבחה. נקודת המוצא של שני הצדדים הינה כי כל עוד החוזה עמד בעינו, המערערת, ולא המשיבה, היא שהחזיקה כדין בחלקה ובמסעדה, ועד כמה שהחלקה השתבחה בשל פעולות המערערת, זה שימש עוגן לכל "התעשרות" או לכל "השבחה" של המשיבה. המערערת לא יכלה לטעון להשבת שווי המבנה שבנתה כל עוד היא החזיקה במבנה על-פי החוזה, והיא לא יכלה לטעון להתעשרותה של המשיבה כל עוד התעשרות זו נעשתה מכוח זכותה על-פי החוזה. בכל אלה חל שינוי מהותי כאשר המשיבה הודיעה על ביטול החוזה. מהו שינוי זה?
6. חוק התרופות קובע כי מקום שחוזה מופר, "זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן" (סעיף 2). נמצא, כי הפרת החוזה אין בה, כשלעצמה, להביא לסיום החוזה. המפר את החוזה אינו יכול להשתחרר מהחוזה על-ידי הפרתו. ההפרה מעניקה לצד הנפגע ברירה: ירצה, יתעלם מההפרה, תוך שהחוזה ימשיך לעמוד בעינו. אין בכך כדי להשפיע על חיוביו שלו או על זכותו לפיצויים בגין הפרת החוזה; ירצה, יתחשב בהפרה ויבטל את החוזה. חוק התרופות ממשיך וקובע כי ביטול החוזה בגין הפרתו אפשרי אם ההפרה היא יסודית (סעיף 7(א)). אם ההפרה אינה יסודית, מותנית הזכות לבטל את החוזה במתן ארכה (סעיף 7(ב)). נמצא, כי אם חוזה הופר הפרה יסודית, מעניק חוק התרופות לצד הנפגע את הכוח לבטל את החוזה. כנגד כוח זה של הנפגע עומדת כפיפותו של המפר לתוצאות ההפרה (ראו ד' אבן "משמעותה של ה'זכות' לתרופות בגין הפרת חוזה" [18]). את כוח הביטול יש כמובן להפעיל בתום-לב (ראו: ע"א 158/80

שלום נ' מוטה [1], בעמ' 811; ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ [2], בעמ' 52; י' וינבוים בדרך מקובלת ובתום לב [12], בעמ' 253). יש להודיע על הביטול למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה (סעיף 8 לחוק התרופות). נמצא כי הביטול הוא פעולה משפטית חד-צדדית אשר שכלולה מחייב קליטה (אך לא הסכמה) של המפר (ראו א' ברק חוק השליחות (כרך א) [13], בעמ' 397).
7. המאפיין הסדר זה הינו כי ביטול החוזה נתפס על-ידי חוק התרופות כתרופה הנתונה לנפגע בגין הפרת החוזה. הודעת הביטול היא פעולה משפטית חד-צדדית בעלת אופי קונסטיטוטיבי. היא המביאה לביטול החוזה. אין נדרשת כל מעורבות שיפוטית. אין נדרש סיוע שיפוטי. עניין לנו ב"עזרה עצמית" המוכרת על-ידי הדין (ראו מ' מאוטנר "עיסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות" [19], בעמ' 569). לעתים פונה הנפגע לבית-משפט ומבקש פסק-דין הקובע כי ביטול החוזה הוא כדין. במצב דברים זה פסק-הדין הוא בעל אופי הצהרתי. אין הוא "יוצר" את הביטול. הוא "מצהיר" על ביטול שנעשה בעבר כדין (ראו: ע"א 680/83 קדוש נ' עמור [3], בעמ' 554; ע"א 703/83 יוסף נ' יצחקי [4], בעמ' 83; ע"א 625/85 גויטן נ' דוידוב [5], בעמ' 344; ע"א 701/88 שיף נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי [6], בעמ' 773). בכך שונה ההסדר שלנו – וכמוהו ההסדר במדינות אחרות שבהן נוהגת שיטת המשפט המקובל – מההסדר במדינות קונטיננטליות אחדות, שבהן – ובראשן בצרפת – ביטול החוזה מחייב בדרך-כלל פעולה שיפוטית. במדינות אלה, שלא כבמשפטנו, נפגע המבקש לבטל חוזה שהופר צריך להגיש תביעה לבית-משפט לביטול החוזה. כל עוד החוזה לא בוטל על-ידי פסק-דין סופי, החוזה ממשיך לעמוד בעינו (ראו ר' סנילביץ תרופות בשל הפרת חוזה במשפט הקונטיננטלי [14], בעמ' 41). יתרונה של השיטה הקונטיננטלית הוא בביטחון המשפטי. חסרונה – בחוסר יעילותה. לעומת זאת השיטה המקובלת עלינו מאפשרת זרימה טבעית של הפעילות העסקית (ראו מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו [15], בעמ' 110). עם זאת הצד הנפגע המפעיל את כוחו ומבטל את החוזה נוטל על עצמו סיכון כי בהתדיינות שיפוטית עתידה עשוי בית-משפט להחליט כי לא עמדה לנפגע אופציית הביטול, ומה שנתפס על-ידי הנפגע כביטול אינו אלא הפרה (ראו ע"א 1315/90 רנן נ' אופיר [7], בעמ' 694). דומה שיתרונותיה של השיטה שלנו עולים על חסרונותיה. אכן, בטיוטה האחרונה של חוק חוזים אירופאי אומצה הגישה המקובלת אצלנו (ראו Principles of European Contract Law – Parts I and II [20], at p. 409).
8. משבוטל החוזה, האם הביטול פועל באופן רטרואקטיבי (כאילו לא נכרת חוזה), רטרוספקטיבי (מיום הביטול, תוך השפעה על עניינים שהסתיימו לפני כן), אקטיבי (מיום הביטול) או פרוספקטיבי (ממועד עתידי) (להבחנות אלה, ראו

עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל [8])? דומה שאין מקום לטענה כי הביטול פועל באופן רטרואקטיבי, דהיינו כאילו אין חוזה. בכך שונה ביטול בשל הפרה מביטול בשל פגם בכריתה. אך האם פועל הביטול בשל הפרה באופן רטרוספקטיבי, אקטיבי או פרוספקטיבי? לדעתי, אין ליתן תשובה גורפת לשאלה זו. התשובה מותנית בסוגיה שלגביה מתעוררת השאלה (ראו: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ (להלן – פרשת כלנית השרון [9]) וכן דויטש בספרו הנ"ל [15], בעמ' 7). הסוגיה שלפנינו עניינה התיישנות התביעה להשבה. לעניינה של סוגיה זו, מהו מועד פעולתו של הביטול? אף כאן אין לנו צורך לעמוד על ההבחנה בין הרטרוספקטיביות לאקטיביות, שכן על-פי שתי האפשרויות הללו גם יחד, הזכות להשבה של המערערת התיישנה. די אם אציין, כי פשיטא הוא בעיניי כי לעניין ההתיישנות אין לראות בזכות להשבה כמשתכללת לפני מועד הביטול. תהא זו תוצאה בלתי צודקת בעליל – תוצאה הנוגדת את טעמי ההתיישנות – אם מועד שכלול זכות ההשבה (בין של המפר ובין של הנפגע) ישתכלל רטרוספקטיבית, לעניין ההתיישנות, במועד כלשהו שלפני ביטול החוזה. גדר הספקות הינו אפוא אם יש בסיס לטענת המערערת כי לעניין ההתיישנות הביטול אינו פועל באופן אקטיבי (מיום הביטול ואילך) אלא באופן פרוספקטיבי (לטענתה, מיום פסק-הדין או מסירת החלקה חזרה לידי המשיבה). כדי להשיב על שאלה זו עלינו לעבור לבחינת זכותה של המשיבה להשבה.
הזכות להשבה
9. משבוטל החוזה בשל הפרתו חלה על שני הצדדים לחוזה – הן על המפר והן על הנפגע – חובת השבה. וזו לשונו של חוק התרופות (סעיף 9(א)):
"משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך".
על יסודותיה העיוניים של חובת ההשבה במקרה של ביטול חוזה בגין הפרתו נטושה מחלוקת (ראו ספרה היפה של מ' אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים – דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט [16]). יש הסבורים כי המקור לחובת ההשבה הוא בדיני החוזים עצמם. אחרים סבורים כי בבסיס דיני ההשבה מונחים דיני עשיית עושר ולא במשפט. בין שני קצוות אלה מצויות כמה עמדות ביניים (ראו למשל

ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה (להלן – פרשת מלון צוקים [10]), בעמ' 71). בכמה פסקי-דין הבעתי דעתי – בעקבות ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [17], בעמ' 47 – כי ההשבה במקרה של ביטול חוזה בגין הפרתו "אינה יונקת את חיותה מהחוזה" (ראו ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס (להלן – פרשת טרבלוס [11]), בעמ' 204). "מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל-כן יש להביא להשבה" (פרשת כלנית השרון [9], בעמ' 540). אכן, משבוטל החוזה, שוחררו הצדדים מחובתם לבצע חיוביהם. עם שחרורם מחיוביהם מוטלת עליהם החובה להשיב נכסים המוחזקים בידם והקשורים לחיובים אלה, שאם לא כן, הם יתעשרו שלא כדין.
10. מתי משתכללת הזכות להשבה? התשובה הינה כי ככלל, זכות זו משתכללת באותו מועד שביטול החוזה משתכלל בו. לפני אותו מועד החיובים החוזיים עומדים בעינם, ובגדרם הנכסים השונים מוחזקים כדין בידי הצדדים לחוזה. אין בהחזקה זו כל התעשרות שלא כדין, שכן הדבר נעשה על-פי החוזה והוראותיו. עם ביטול החוזה ושחרור הצדדים מחיוביהם החוזיים נולדת עילת ההשבה. הכלל הינו אפוא כי זכות ההשבה ומניעת ההתעשרות משתכללות עם ביטול החוזה.
11. היש טעמים מיוחדים המעוגנים בדיני ההתיישנות שיש בהם כדי להצדיק קביעת מועד פרוספקטיבי לתחולת זכות ההשבה לעניין דיני ההתיישנות? כדי להשיב על שאלה זו עלינו לחזור לדיני ההתיישנות. בדינים אלה פתחנו. בדינים אלה נסיים. לדעתי, אין דבר בטעמים המונחים ביסוד דיני ההתיישנות או בלשונו של חוק ההתיישנות כדי להצדיק תחולה פרוספקטיבית לשכלול זכות ההשבה. עם מתן הודעת הביטול על-ידי הנפגע – וזו משתכללת רק אם המפר "קלט" את הודעת הביטול – נתונים שני הצדדים בפני הסיכון כי אם הביטול הוא כדין יהא על כל אחד מהם להשיב לצד האחר את שקיבל על-פי החוזה. אם הוא אינו משיב את שקיבל על-פי החוזה כפי שנדרש ממנו, הוא נתון – במסגרת תקופת ההתיישנות – לסיכון שתוגש נגדו תביעת השבה, ועליו לכלכל צעדיו בעניין זה.
12. נטען בפנינו כי כל עוד לא קבע בית-משפט כי הביטול הוא כדין, אין לצפות מה"מפר" כי יתבע השבה מהנפגע. הטעם לכך הוא שתביעת השבה שכזו יש בה משום גילוי דעתו של ה"מפר" כי הביטול הוא כדין. על-כן רק במקום שנסתמת טענתו של ה"מפר" כי הביטול אינו כדין – כלומר, כשניתן פסק-דין הקובע זאת – נולדת זכותו להשבה. אין בידי לקבל טענה זו. דיני הביטול בגין הפרת חוזה מבוססים על מערכת

סיכונים וסיכויים. הצד ה"נפגע", המבטל את החוזה, נוטל על עצמו את הסיכון כי הביטול אינו כדין, וכי מה שנתפס על-ידיו כביטול אינו אלא הפרה. הצד ה"מפר" נוטל על עצמו סיכון כי מה שנתפס על-ידיו כהפרה של הצד האחר אינו הפרה כלל ועיקר, אלא הוא ביטול כדין. כל אחד מהצדדים רשאי לעשות פעולות שונות להקטנת הסיכון, לרבות פנייה לבית-המשפט למתן פסק-דין הצהרתי. אין בכל אלה כדי להביא לדחיית תאריך הלידה של זכות ההשבה. כל אחד מהצדדים צריך להכין עצמו לקראת מימוש הסיכון המוטל עליו. טול חוזה מכר, שבמסגרתו הועבר הנכס הנמכר לידי הקונה. עם קבלתו סבר הקונה כי המוכר הפר את החוזה בשל אי-התאמה של הנכס לתנאי החוזה. הקונה מודיע למוכר על ביטול החוזה. המוכר סבור כי הוא לא הפר את החוזה, וכי בהודעת הביטול יש משום הפרה של החוזה. ממתי מתיישנת זכותו של המוכר להשבת הנכס הנמכר? התשובה הינה כי זכות זו מתיישנת בחלוף שבע שנים מקבלת הודעת הביטול. אכן, עם מתן הודעת הביטול נוצרה מציאות משפטית חדשה. מציאות זו יוצרת סיכונים וסיכויים חדשים לכל אחד מהצדדים. עליהם לנקוט פעולות הנדרשות מכך. המוכר צריך להחליט על צעדיו הבאים. במסגרתם של אלה עליו להיות מודע לכך כי אם יתברר (בדיעבד) כי הייתה הפרה מצדו, זכותו להשבת הממכר תתיישן שבע שנים לאחר שקיבל את הודעת הביטול. כך, למשל, רשאי המוכר להגיש תובענה לפסק-דין הצהרתי כי הביטול על-ידי הקונה אינו כדין (עם תביעת פיצויים בגין ההפרה או בלעדיה). במסגרת זו רשאי הוא לבקש, לחלופין, כי אם ייקבע שהביטול הוא כדין, יוחזר הנכס אליו. אם הקונה הגיש תביעה לפיצויים בגין הפרת החוזה על-ידי המוכר, רשאי המוכר, בצד הגנתו כנגד התביעה, להגיש תובענה שכנגד להשבה. אם שני הצדדים נמנעו מהגשת תביעות כלשהן, על המוכר להיות מודע למירוץ ההתיישנות לעניין תביעת ההשבה שלו. כל אלה ואחרים הם צעדים משפטיים העומדים לרשות המוכר, והמאפשרים לו להדוף ביד אחת את טענת הביטול ולדרוש ביד השנייה את ההשבה בלא שיש סתירה פנימית בין פעולותיו אלה. מכיוון שכך, אין כל טעם המונח ביסוד דיני ההתיישנות, המצדיק מתן תוקף פרוספקטיבי להודעת הביטול לעניין התיישנותה של תביעת ההשבה.
מן הכלל אל הפרט
13. המשיבה מסרה למערערת הודעת ביטול של החוזה ביום 7.5.1990. במועד זה בוטל החוזה, ונולדה זכותה של המערערת להשבה. זכות זו התיישנה בחלוף שבע שנים ממועד זה. תביעת ההשבה הוגשה על-ידי המערערת ביום 2.12.1997. ברור אפוא כי התביעה התיישנה. המערערת "ישנה" על זכויותיה, שכן היה בכוחה לפנות לבית-המשפט בתביעת השבה. כמו כן יכלה המערערת להגיש תביעה שכנגד להשבת

ההתעשרות במסגרת התביעה לסילוק יד שהגישה נגדה המשיבה ביום 29.5.1990 לבית-משפט השלום. היא לא עשתה כן. בית-משפט השלום העיר על כך בפסק-דינו, בזו הלשון:
"לפי סעיף 9 לחוק התרופות חייבים הצדדים לחוזה שבוטל להשיב זה לזה את מה שקיבלו לפיו. אין בפני תביעה שכנגד, לא בתחום השבת כספים ולא בתחום זכויות הנתבעת במקרקעין. לכן אין בידי לפסוק לנתבעת דבר בעניין זכויותיה בחלקה או בעניין השבת השקעותיה בה. לעניין זה פתוחה בפני הצדדים הדרך לפנות לבית המשפט המוסמך בתביעות לפי שיקול דעתם" (ת"א 1378/90 קוסטודיה דלה טרה סנקטה נ' אלבשארה, חברה לעידוד תיירות בע"מ).
דבריו של בית-משפט השלום לא "נקלטו" אצל המערערת. אכן, לאחר שתביעה לסילוק יד התקבלה (ביום 6.10.1992), הוברר למערערת כי ביטול החוזה על-ידי המשיבה הוא כדין. היה בכוחה להגיש אותה עת תביעה להשבת ההתעשרות שלא כדין הנטענת על-ידיה, אך היא לא עשתה דבר. גם לאחר שערעור לבית-המשפט המחוזי נדחה (ביום 28.2.1994), ולאחר שבקשת הערעור לבית-המשפט העליון נדחתה (ביום 16.8.1994) – והפסק שלפיו ביטלה המשיבה את ההסכם כדין הפך סופי – יכלה המערערת להגיש תביעת השבה. היא לא עשתה כן. המערערת פינתה את המושכר ביום 10.10.1994. במועד זה כבר היה ברור לכול כי הביטול הוא כדין, והחלקה אף הועברה בפועל לידי המשיבה. מדוע לא הוגשה תביעה ממועד זה ועד ל-27.5.1997? למערערת פתרונים. דומה שהמערערת ישנה שינה עמוקה על זכויותיה. אין לה אלא להלין על עצמה.
14. טוענת המערערת כי זכותה כלפי המשיבה להשבה על-פי סעיף 9 לחוק התרופות משתכללת רק כאשר החלקה עברה (ביום 10.10.1994) לחזקתה של המשיבה. את טיעונה זה היא מבססת על לשונו של סעיף 9 לחוק התרופות, ולפיו, משבוטל החוזה:
"...[]הנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה...".
לטענתה, "קבלה" כזו התרחשה בעניין שלפנינו רק כאשר המשיב קיבל לידיו (פיזית) את החלקה. טענה זו אין בידי לקבלה. הלכה פסוקה היא כי הדיבור "קיבל" בסעיף 9 לחוק התרופות אינו מוגבל אך לקבלה "פיזית". הוא משתרע גם על קבלה

"נורמטיבית" או "מושגית" (ראו: פרשת טרבלוס [11], בעמ' 206; פרשת כלנית השרון [9], בעמ' 545). הוא הדין בתביעה המבוססת על חוק עשיית עושר (ראו: פרשת מלון צוקים [10], בעמ' 73; פרידמן בספרו הנ"ל [17], בעמ' 80). נמצא, כי המשיבה "קיבלה" את ההתעשרות שהמערערת טוענת לה עם ביטול ההסכם ועם לידת זכותה של המשיבה לקבלת החלקה והמבנים שעליה (ביום 7.5.1990).
התוצאה היא כי הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 20,000 ש"ח.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
אני מסכימה.
השופט א' ריבלין
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק.
ניתן היום, כ"ה בסיוון תשס"ב (5.6.2002).

מיני-רציו:

5129371
54678313* התיישנות – אופן חישובה – היום שבו נולדה עילת התביעה
מועד הולדתה של תביעת השבה בעקבות ביטול חוזה – במועד מסירת הודעת הביטול.
* חוזים – ביטול – מועד פועלו
ביטול בעקבות הפרה כפעולה משפטית חד-צדדית – היעדר דרישה למעורבות שיפוטית – תביעת השבה בעקבות ביטול – כנתונה להתיישנות שתחילתה במועד מסירת הודעת הביטול.