עא 838/75 חיים ספקטור נ' יוסף צרפתי

ערעור אזרחי מס' 75 / 838

חיים ספקטור
נגד
יוסף צרפתי
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[17.12.75, 17.10.77, 30.11.77]
לפני מ"מ הנשיא (לנדוי), והשופטים י' כהן, אשר

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, ס"ח 118 סעיפים 14 (א), 14 (ב), 14, 15, 12, 12 (א), 61, 12 (ב) – חוק המכר, תשכ"ח1968-, ס"ח 98, סעיפים 16, 11, 4, 12, 11 (2), 18 (א), 18, 11 (3) – חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, ס"ח 307 סעיפים 190(א)(1), 118, 77, 78 – חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-, ס"ח 16 סעיפים 6, 7(א).

מיני-רציו:

בין המערער, בעלים רשום של מגרש בראשון לציון, ובין המשיב, קבלן בנין נערכו חוזים למכירת המגרש. לאחר עריכת העסקה נודע למשיב כי תיתכן הפקעה של חלק משטח המגרש, וכי לא יוכל לבנות שם יותר מ12- דירות, ועל-כן תבע את ביטול החוזה. בבית-המשפט המחוזי הוחלט לבטל את החוזה מחמת טעות (סעיף 14 (ב) לחוק החחים (חלק כללי), תשל"ג1973-). המערער מערער על ביטול החוזה והמשיב מערער על דחית טענותיו בענין ההטעיה.

בית-המשפט העליון פסק:

(4) (אליבא דשופט י' כהן) משמעותו של יסוד תום-לב במשא-ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים הינה סובייקטיבית.
ב. (אליבא דשופט אשר)
(1) מגרש שאינו מתאים למה שמשתמע מתיאורו בחוזה לוקה באי-התאמה על-פי סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח1968-.
(2) בנסיבות דנן היה על המערער לגלות למשיב את הידוע לו בדבר הגבלת הבניה, ואי-הגילוי כמוהו כהתנהגות שלא בתום-לב, אשר גרמה להטעיית המשיב, הזכאי בשל כך לביטול החוזה.
(3) טעות מתבטאת בסתירה שבין המצב העובדתי או המשפטי המוצהר לבין אותו המצב לאשורו.
(4) טעות בכדאיות העסקה משמעה טעות רק ביחס לשווי נשוא ההתחייבות הכלולה בעסקה.
(5) משהוטעה קבלן לחשוב שהוא רוכש מגרש בעל תכונות מסויימות, ותכונות אלה אינן קיימות למעשה, אין לומר שטעותו היא "בכדאיות העסקה" בלבד.
(6) (בעקבות ע"א 440/75, [4]) טעות לצורך סעיף 14 (א) לחוק החוזים חייבת להיות יסודית, היינו טעות שניתן להניח שלולא אירעה לא היה הטוען אותה מתקשר בחוזה.
(7) המשיב דנן זכאי לבטל את החוזה גם על-פי סעיף 14 (א) לחוק החוזים, באשר נקבע שהוא לא היה רוכש את המגרש אילו ידע על ההגבלה בבניה עליו.
ג. (1) (אליבא דמ"מ הנשיא (לנדוי)): בנסיבות המקרה הנדון לא היתה הטעיה ואף לא טעות בגדר סעיף 14 (א) לחוק החוזים.
(2) זכות ההפקעה של ועדה מקומית לתכנון ולבניה היא בבחינת זכות צד שלישי שקיומה ללא ידיעת הקונה מצדיק את ביטול החוזה, בשל הפרתו היסודית, כמשמעותה בסעיפים 6 ו7- (א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970.
(3) לעילה זו שתי פנים: הוראה מפורשת של החוזה דנא וסעיף 18 (א) לחוק המכר.
(4) רק ידיעה ממשית של הקונה בעת כריתת החוזה תספיק כדי להוציא את תחולת הסעיף 18 לחוק המכר, ורשלנות אין די בה כדי להציל את המוכר מהשפעת קיומה של זכות צד ג' על תוקף החוזה.
(5) אין טעם להגביל את תחולתו של סעיף 18 (1) לחוק המכר לזכויות צד שלישי שמקורן במשפט הפרטי בלבד.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 531/75 אברהם ו-שרה מרקו נ' ארנונה רוטפלד, ואח', פ"ד ל (2) 393.
[2] ע"א 44/66, 309/66 לקי דרייב בע"מ נ' הרץ אמריקן אקספרס אינטרנשיונל לימיטד, ואח', פ"ד כא (1) 576, 587.
[3] ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים מם' 96-97 בע"מ, ואח' נ' דוד אהווני, ואח', פ"ד ל(2) 141, 144.
[4] ע"א 440/75 אשר זנדבנק, ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר, ואח', פ"ד ל (2) 260, 272.
[5] ע"א 349/74 בנקרס אנד טריידרס חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח עבד אל רחמן מחמוד חאדר, פ"ד כט (1) 827, 833.
[6] ע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 בע"מ, ואח' נ' אריה כהן, ואח', פ"ד כט (1) 365, 371.

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[7] Smith v Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597; 40 L.J.Q.B. 221; 25 L.T. 329; 19 W.R. 1059 (D.C.).
הערות:
1. לתום-לב במשא-ומתן, לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, עיין: ע"א 800/75 משה קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, פ"ד לא (3) 813 וההערות שם.
2. לטעות, לפי סעיף 14 (ב) לחוק הנ"ל, עיין: ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' שלמה קלדרון, ואח', פ"ד ל (2) 191, 196.
3. להטעיה, לפי סעיף 15 לחוק הנ"ל, עיין: ע"א 733/75 מנחם מייזליש, עו"ד, ואח' נ' עירית קרית שמונה, פ"ד ל (3) 57, 71-70.
ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופטת ח' אבנור), מיום 12.11.75, ב-המרצת-פתיחה 823/74. הערעור נדחה בכפוף לתנאי מסויים; הערעור שכנגד התבטל.
נ' לאונר - בשם המערער; ר' תג'ר - בשם המשיב

פסק-דין

השופט אשר: המערער הנו הבעלים הרשום של מגרש בשטח 800 מ"ר הנמצא בראשון-לציון וידוע כחלקה 41 בגוש 3936 (להלן - המגרש). בשנת 1974 החליט המערער למכור את המגרש ולשם כך פנה אל מתווך בשם פאר בבקשה למצוא קונה מתאים. בהתחשב בשטחו של המגרש סבר פאר כי ניתן יהיה לבנות עליו בית של 16 דירות, אך מטעמי זהירות פנה לעירית ראשון-לציון כדי לברר מה מצבו של המגרש מבחינת תכניות בנין עיר. בתשובה לפנייתו קיבל ממהנדס העיר אישור בכתב הנושא תאריך 2.6.1974 וממנו נתברר לו, כי לפי תכנית המיתאר החלה על המגרש תתכן הפקעה של עד 40% משטחו. ועוד נתברר מהאישור, כי לא ניתן יהיה לבנות על המגרש יותר מ12- דירות.
בבית-משפט קמא העיד פאר שאת המידע הכלול באישור מהנדס העיר העביר מיד למערער ואף הראה לו את האישור עצמו. אך המערער העיד, שלא שמע באותו זמן דבר על הפקעה אפשרית, וגם לא ראה את האישור. יחד עם זאת הודה המערער שכבר אז שמע מפי פאר על ההגבלה החלה על המגרש, שלפיה ניתן יהיה לבנות עליו 12 דירות בלבד. אין גם חולקין שלפחות קבלן אחד שהתעניין ברכישת המגרש בעקבות תיווכו של פאר ומוכן היה לשלם תמורתו 400 אלף לירות ולתת למערער בנוסף על כך שתי דירות של שלושה חדרים, הסתלק מהעסקה אחרי ששמע על ההגבלה האמורה.
פאר הודיע למערער כי בהתחשב בהגבלות הבניה החלות על המגרש אי אפשר למכור
את המגרש בתנאים הרצויים למערער, ובעקבות כך חדל מלהמשיך במאמציו. זמן קצר לאחר מכן הציע מתווך אחר, ה' סמיצקוביץ, את שירותיו למערער. מתווך זה לא טרח לערוך חקירה כלשהי בעיריה והציע את המגרש למשיב, שהנו קבלן בנין. המשיב אשר עסק באותו הזמן בבניה על חלקה אחרת באותו גוש הכיר את המגרש, ואחרי משא-ומתן קצר הסכים לרכוש אותו תמורת תשלום של 425 אלף לירות ושתי דירות של שלושה חדרים, שמחירן נקבע בסך 110 אלף לירות כל אחת. בימים 17 ו18- ליוני 1975 חתמו הצדדים על שלושה חוזים - חוזה למכירת המגרש (להלן - החוזה) ושני הסכמים המתייחסים למכירת שתי הדירות (להלן - ההסכמים הנוספים). בעת חתימת החוזה וההסכמים הנוספים שילם המשיב למערער סך 175 אלף לירות על חשבון המחיר המוסכם.
שעה שרכש המשיב את המגרש הוא ידע את מיקומו וכן ידע ששטחו הרשום בפנקסי המקרקעין הוא 800 מ"ר. על-סמך ידיעתו זו ונסיונו בבניה קודמת באותו גוש ציפה המשיב לבנות על המגרש בית של 16 דירות. אך זמן קצר אחרי עשיית העסקה הגיעו לאזנו שמועות על אפשרות של הפקעת חלק משטח המגרש, ואחרי שחקר בעיריה נתחוור לו שלא יוכל לבנות שם יותר מ12- דירות. מיד עם קבלת ידיעה זאת הוא פנה בטרוניה אל המערער באמרו, כי "מה שמכר לו אינו נכון" (ע' 9 לפרוטוקול). בתשובה לתלונותיו הציע לו המערער הפחתת מחיר בסך 25 אלף לירות, אך המשיב לא הסתפק בפיצוי מוצע זה. המשא-ומתן בין הצדדים שהתנהל בעזרת עורכי-דין לא הביא לידי הסדר ובתאריך 3.9.1975 שלח המשיב, באמצעות יועצו המשפטי, מכתב אל בא-כוחו של המערער ובו הודעה על ביטול החוזה ודרישה להחזרת דמי-הקדימה בסך 175 אלף לירות. משלא נענתה הדרישה, הגיש המשיב לבית-משפט את תובענתו שבה ביקש להצהיר כי החוזה וההסכמים הנוספים בטלים וכי על המערער להחזיר את הסכום של 175 אלף לירות. את תביעתו ביסס המשיב על טענת הטעיה, ולחלופין טען טעות. בפסק-דינה דחתה השופטת המלומדת של בית-משפט המחוזי את טענת ההטעיה וכן את הטענה החלופית שהתבססה על הוראות הטעות שבסעיף 14 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן חוק החוזים), אך קיבלה את טענת הטעות על-פי הוראות סעיף 14 (ב) לחוק החוזים והחליטה לבטל את החוזה (בהחלטתה לא נאמר דבר בקשר לשני ההסכמים הנוספים, אך באי-כוח הצדדים לא הטילו ספק בכך שהביטול מתייחס לעסקה כולה, כלומר הן לחוזה והן להסכמים הנוספים). עוד נאמר בפסק-הדין שהמערער יהיה רשאי, אם ירצה בכך, לתבוע בהליך נוסף פיצוי עבור הנזק שנגרם לו עקב ביטול החוזה, אם אכן נגרם לו נזק כלשהו.
בפנינו מערער המערער על ביטול החוזה וההסכמים הנוספים ואילו המשיב מערער אף הוא, בערעור שכנגד, על שבית-המשפט דחה את טענותיו בענין ההטעיה. בכדי שניתן יהיה להבין את נימוקי פסק-הדין ואת טענות הצדדים נגדו אביא תחילה את נוסחם של סעיפים 14 ו15- לחוק החוזים המתייחסים לטעות ולהטעיה.
"14. (א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.
(ג) טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.
(ד) 'טעות' לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה".
"15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
כאמור דחתה השופטת המלומדת את טענת ההטעיה של המשיב ונימוקיה בקיצור היו אלה: לפי סעיף 15 לחוק החוזים יכולה הטעיה להיווצר עקב מצג-שוא או אי-גילוי של עובדות, ואף אחד משניים אלה לא הוכח במקרה דנן. במשא-ומתן שהתנהל עובר לכריתת החוזה, לא הועלתה כלל שאלה של הפקעה אפשרית של חלק מהמגרש, ואיש גם לא נגע באותה עת בשאלת מספר הדירות שאפשר יהיה לבנות עליו. אמנם נכון שהמשיב ציפה לבנות 16 דירות על המגרש ואילו גילה לו המערער כי במקום ניתן לבנות רק 12 דירות לא היה מתקשר בחוזה, אך השופטת המלומדת לא שוכנעה שהמערער חייב היה לגלות מיזמתו, ומבלי שנשאל בענין זה, את המידע שהיה בידו בענין הגבלת מספר הדירות. היא הטעימה שאי-גילוי של עובדות ייחשב כהטעיה רק אם חייב היה הצד המתקשר לגלותן לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות, ובמקרה דנן לא מצאה השופטת המלומדת שנתקיים אחד מהתנאים האלה. הדין היחידי המטיל על מוכר חובת גילוי עובדות כלול בסעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ה1968- (להלן - חוק המכר) ומתייחס לאי-התאמה של ממכר הנובעת מעובדות שנסתרו; אך במקרה דנן, לא ידע המערער על קיום ההפקעה, ואף לא חייב היה לדעת עליה, לכן הוראות סעיף 16 לחוק המכר אינן חלות עליו. ועוד אמרה השופטת המלומדת שאותן עובדות שעל המוכר לגלותן לפי סעיף 16 לחוק המכר מתייחסות לתכונותיו של הממכר בלבד ואילו במקרה הנדון מדובר בהעלמת מידע הקשור לחוקי בנין ותקנות בנין או לתכנית בנין עיר, וכל אלה אינם בגדר תכונות הממכר. השופטת המלומדת גם לא מצאה שקיים נוהג, או שנתקימו במקרה זה נסיבות אשר היה בכוחן לחייב את המערער לגלות למשיב עובדות מעבר לאלה שנתגלו במהלך המשא-ומתן בין הצדדים.
אני מסכים, בכל הכבוד, לדעתה של השופטת המלומדת שלא היתה על המערער חובה לבדוק את תכנית המיתאר או את התכניות המפורטות החלות על המגרש עובר להצעתו
למכירה. לצורך הדיון בפנינו אני מוכן גם להניח, כפי שקבעה השופטת המלומדת, שהמערער לא שמע על קיום ההפקעה מפי פאר, וכי בהעדר ידיעה או חובה "לדעת" אין לראות באי-גילוי ענין ההפקעה הטעיה מצדו, אך המצב שונה בקשר למידע האחר שהיה בידי המערער ונגע למספר הדירות שניתן לבנות על המגרש. על הגבלת הבניה ל12-דירות בלבד שמע המערער עוד מפי המתווך פאר ולא זו בלבד שידע על קיומה של הגבלה זו שעה שניהל משא-ומתן עם המשיב, אלא שידע גם על חשיבותה של ההגבלה בעיני קונה שהוא קבלן בנין. פאר העיד, ועדות זו לא הוכחשה כלל על-ידי המערער, שהביא קונים אשר מוכנים היו לקנות את המגרש וכך אמר בעדותו:
"אבל היה מותנה שמותר לבנות 16 דירות. אמרתי לו (הכוונה למערער ש' א') בזמנו שאם אפשר יהיה לבנות 16 דירות יקבל שתי דירות ו400-אלף לירות" (ע' 3 לפרוטוקול).
במילים אחרות - המערער ידע שבכדי שאפשר יהיה למכור את המגרש במחיר הרצוי לו חייבים להבטיח זכות בניה עליו של 16 דירות. בנסיבות אלה אי-גילויו של המידע בדבר הגבלת הבניה ל12- דירות בלבד מהווה אי-גילוי של עובדה חשובה וחיונית, והשאלה היא, האם חייב היה המערער לגלות עובדה זו מיזמתו במהלך המשא-ומתן עם המשיב, או שמא מותר היה לו למלא פיו מים ולא להשמיע דבר כל עוד לא נשאל במפורש בענין זה?
כאמור מתהווה הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים כשצד לחוזה לא גילה לצד האחר עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה עליו לגלותן. הבה נראה אם חלה חובה כזו על המערער דנן.
1. על-פי דין: הדין החל בענין הנדון כלול בחוק המכר ובמיוחד בסעיפיו הדנים באי התאמה של הממכר. המקרים שבהם קיימת אי-התאמה הוגדרו בסעיף 11 לחוק המכר 1 וניכר מהם שבעת ניסוחם עמד לעיני המחוקק ממכר שהוא מטלטל, ולאי-התאמה של מקרקעין לא נמצאה הגדרה מיוחדת. עם זאת, ובהתחשב עם סעיף 4 לחוק המכר המטיל את הוראותיו של החוק בשינויים מחוייבים גם על מכר מקרקעין, יש לומר שמגרש אשר אינו מתאים למה שמשתמע מתיאורו בחוזה לוקה באי-התאמה על-פי סעיף 11 לחוק המכר.
המסקנה המתבקשת מקביעה זו היא שעל-פי הוראות סעיף 11 לחוק המכר היתה במקרה דנן אי-התאמה בין המגרש כפי שתואר בחוזה לבין תכונותיו שבמציאות ואת המידע בדבר אי-התאמה זאת לא גילה המערער למשיב. כאן המקום להעיר שסעיף 12 לחוק המכר מגביל את זכותו של הקונה לטעון אי-התאמה באמרו שאין הקונה זכאי להסתמך על הוראות סעיף 11 אם ידע על אי-ההתאמה בעת גמירת החוזה. "ידע" לצורך סעיף זה משמעו ידיעה ממשית ולא ידיעה קונסטרוקטיבית (ראה מאמרו של צלטנר שפורסם במסגרת האוסף "פירוש לחוקי חוזים" בעריכת ג' טדסקי, בע' 77, ו-ע"א 531/75, [1]. אין ספק שבמקרה דנן לא ידע המשיב בעת כריתת החוזה כי זכות הבניה על המגרש
הוגבלה ל12- דירות בלבד ואף לא חייב היה לדעת על כך לפי פירושו הנ"ל של סעיף 12 לחוק המכר.
2. ולא רק על-פי דין חייב היה המערער לגלות את המידע המיוחד שהיה לו אלא גם על-פי נסיבותיו של המקרה כך. המשיב הנו קבלן העוסק בהקמת בתים משותפים והוא אף הקים בית בקרבת מקום הימצאו של המגרש ובאותו גוש, והוא ידע מנסיונו שבראשון לציון ניתן להקים על מגרש של 800 מ"ר בית של 16 דירות. המערער ידע, או חייב היה לדעת מתוך נסיונו, כי המשיב, ככל הקבלנים האחרים, מצפה לבנות על המגרש 16 דירות. הוא ידע שהבניה על המגרש מוגבלת ל12- דירות ואין מקום להניח שלא הבין את משמעותה של הגבלה זו כלפי המשיב. בנסיבות כאלה חייב מוכר הוגן וישר להביא את ההגבלה הידועה לו לידיעתו של הקונה, על-מנת שיידע מראש מה תכונותיו של הממכר שאותו הוא עומד לקנות ויוכל לכלכל את מעשיו בהתאם. המערער בחר שלא לגלות את ידיעתו והסתפק בהצהרה שנכללה בחוזה כי שטחו של המגרש הוא 800 מ"ר. אין חולקין שהצהרה זו נכונה כשהיא לעצמה אך בנסיבות האמורות היא הופכת להיות חצי אמת.
מה היה מצבם החוקי של הצדדים דנן אילו נכרת החוזה ביניהם לפני שחוק החוזים נכנס לתקפו ודיני החוזים האנגליים היו חלים עליו? ידוע לכל שבמשפט המקובל האנגלי שולט העקרון הידוע בשמו הלטיני - emptor Caveat שלפיו חייב כל צד לחוזה מכר לדאוג לעניניו, ואין חובה על צד אחד לנהוג בנאמנות כלפי הצד השני ולגלות לו כי הוא פועל תחת השפעה של טעות. בפסק-הדין הידוע [7] ,Hughes .v Smith נאמר במפורש שאין המוכר חייב להודיע לקונה על טעותו כל עוד הטעות לא נגרמה כתוצאה ממעשי המוכר. אך למרות שתחולת העקרון של emptor Caveat לא בוטלה בדיני אנגליה ידעו בתי-המשפט שם להתגבר עליו על-ידי קביעת חריגים, ובדרך זו פתרו במידה רבה את הבעיה של ניהול משא-ומתן בדרך הוגנת. לא ארחיב כאן את הדיבור בענין זה, ואצביע רק על סוגי החריגים למיניהם שבהם השתמשו בתי-המשפט בעת הצורך, (והם קובצו במאמרה של הגב' דליה אבן contrahendo in Culpa שפורסם בעיוני משפט א 328) והם: 1. חובת גילוי נרחב הוטלה בקשר עם חוזים מהסוג של Uberrima fides. 2. במסגרת דיני היושר התפתחה התורה של fraud Constructive אשר הטילה על צדדים רמת התנהגות גבוהה מן המקובל בנסיבות שבהן נתקיימו יחסים מיוחדים. 3. תורת החוזה הנספח הכירה בתקפן של התחייבויות הצדדים שניתנו במהלך משא-ומתן ולא נכללו בחוזה עצמו. 4. תורת ה-estoppel promissory שפותחה על-ידי דיני היושר הרחיבה את דינו של "מצג" גם על הבטחות (להבדיל מהצהרה על עובדות). 5. בנסיבות מסויימות נחשבת שתיקה כמצג פוזיטיבי והדבר הודגש במיוחד כשהצד בחר לגלות במשא ומתן רק "חצי אמת".
אותנו מעניין במיוחד החריג המתייחס להצהרת "חצי אמת" ובענין זה אפנה לכמה אסמכתאות. ב-ע"א 44/66, 930, [2], בע' 587, מצוטט תוך הסכמה סעיף 529 של ה Torts of Restatement שבו נאמר:
“A statement in a business transaction which, while stating the truth so far as it goes, the maker knows or believes to be materially misleading because of his failure to state qualifying matter is a fraudulent misrepresentation”.
ולמטה מזה:
“Whether or not partial disclosure of the facts is materially misleading depends upon whether the person making the statement knows or believes that the undisclosed facts might affect the recipient’s conduct in the transaction in hand.”
ב-ע"א 494/74, [3], בע' 144 אומר השופט בייסקי:
"כידוע אין שתיקה כשלעצמה יוצרת מצג-שוא ובוודאי לא מצג-שוא בתרמית... ואולם יש ובעת ההתקשרות לא נאמרו דברים אשר בנסיבות המקרה היה מקום לומר אותם על-מנת שתתקבל תמונה מלאה ושלמה של העובדות העשויות להשפיע על אחד הצדדים לאותה ההתקשרות או על המחיר או על תנאי ההתקשרות. במקרה כזה לא תעמוד הטענה כי כל אשר נאמר הוא אמת, וכי לא הוצגו דברים שבשקר יסודם. החובה הולכת הרחק מזה - וכאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על-ידי שתיקה יוצרת מצג-שוא".
מהי מגמת ההתפתחות בחוק האנגלי-אמריקאני ניתן ללמוד מהאמור בספרו של 345 .p ,.ed nd 2,Torts ,Prosser שם מעיר המחבר:
“The Law... appears to be working towards the ultimate conclusion that full disclosure of all material facts must be made whenever elementary fair conduct demands it.”
ואם לפי הדין הקודם כך, לפי החוק החדש על אחת כמה וכמה. המחוקק שלנו הרגיש בצורך להבטיח רמה מוסרית גבוהה ככל האפשר בניהול עסקים ולשם כך התקין, בין היתר, את סעיף 12 לחוק החוזים המחייב כל צד לנהוג בתום-לב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בין החובות המוטלות על צדדים למשא-ומתן בולטת "חובת הגילוי" ואת היסוד הרעיוני של חובה זו מסבירה ד"ר דבורה פלפל במאמרה "תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה" - עיוני משפט ה 611:
"צדדים המתחילים לנהל ביניהם משא ומתן יוצרים ביניהם יחסים קרובים. אין הם 'זרים יותר' איש לרעהו, כי אם עשויים לההפך בעתיד הקרוב ל'שותפים' במובן של צדדים לחווה. הדין הגרמני גורס כי מסכת יחסים מעין זו מחיבת יחסי אמון בין הצדדים. יחסי האמון יוצרים ציפיות.
הציפיות היא הגורמת לצורך לגלות לצד השני את כל הפרטים בקשר לנקודות העשויות להיות חשובות לקשירת החוזה ולגלותן לו".
בצורה דומה מסבירים את הצורך בתום-לב בכריתת החוזה המלומדים פ' קסלר ו-א' פיין במאמרם: “Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract, a Comparative Study” שפורסם ב401- .p ,77 Vol ,.R.L Harvard שם הם אומרים (ע' 404 בהסתמכם במיוחד על הפסיקה הגרמנית:
“Once parties enter into negotiation for a contract, the sweeping language of the cases informs us, a relationship of trust and confidence comes into existence, irrespective of whether they succeed or fail”.
במאמרו "סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-" שפורסם ב"קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה", בע' 61, מגדיר ד"ר ראבילו את חובת הגילוי כחיוב הנובע מהוראות סעיף 12:
"ובכן סעיף 12 (א) לחוק החוזים מחייב את הצדדים למשא ומתן להתנהג ביושר בהתאם למנהגים, לדבר ברורות כדי למנוע אי הבנה מן הצד האחר, לגלות כל אינפורמציה חשובה ולהודיע לשני על השינויים שחלים תוך כדי המשא ומתן עצמו".
ברוח דומה מתבטא גם ד"ר קרצ'מר במאמרו: "פגמים ברצון ביצירת החוזה: טעות והטעיה" שפורסם אף הוא בקובץ ההרצאות הנ"ל, ע' 113:
"החידוש העיקרי של סעיף 15 הדן בהטעיה הוא שסעיף זה מטיל חובת גילוי רחבה על צד לחוזה (להבדיל מהמשפט האנגלי לפיו חובת הגילוי היא מצומצמת ביותר). עלינו לקרוא את סעיף 15 ביחד עם סעיף 12 (א) לחוק.
סעיף אחרון זה מטיל חובה על הצדדים לנהל משא ומתן לקראת כריתת חוזה בדרך מקובלת ובתום לב. לי נראה בברור שאם אני יודע שהצד השני טועה ואני גם יודע שהטעות הזאת היא יסודית חובה עלי להודיע לו על טעותו. אם אינני עושה כך, אזי אני מפר את חובתי לפי סעיף 12 (א) לחוק...".
בספרו דיני חוזים מתבטא הפרופ' צלטנר בלשון מוחלטת ובלתי-מסוייגת (ע' 200-199) בענין גילוי עובדות במהלך משא-ומתן לכריתת חוזה, וכך הוא אומר:
"שתיקה כשלעצמה אינה מהווה הטעיה, הגם שהמציג רואה שהניצג עומד לפול בפח - כך סבר הדין האנגלי והפסיקה הישראלית הלכה בעקבותיו... המחוקק הישראלי פתח בנדון זה דף חדש. לפי הסדר זה חובה לגלות את כל העובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות (יש... לגלותן) הביטוי 'לפי דין' מפנה אותנו למעשי חקיקה המטילים חובת גילוי. את הביטוי 'לפי נוהג' אפשר לייחס לחוזים שטרם סודרו על-ידי החקיקה הישראלית, כגון חוזי עבודה, והביטוי 'לפי הנסיבות' מכוון לחובתו של אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בכריתת חוזה".
גישה מסוייגת יותר לחובת הגילוי מצטיירת במאמרה של ד"ר ג' שלו "סעיף 12 לחוק החוזים: תום לב במשא ומתן" (שפורסם במשפטים כרך ז, ע' 118, 138):
"דרישת גילוי מוגזם, ולו גם באיצטלה של תום לב עלולה לחתור תחת אשיות הכלכלה החפשית ולסכל יוזמה פרטית. גם בתחום המקרים בהם מתפרש תום לב כגילוי לב יש לבור את שביל הזהב שבין האגואיזם המורה על אי-גילוי, ניכור מוחלט והסתרת מידע במהלך משא ומתן, ובין האלטרואיזם המצווה על גילוי של קלפי המיקוח, גם אם יהא בכך כדי לפגוע באינטרס של המגלה עצמו. דרישת תום הלב מאזנת בין השניים: את האגואיזם נטשה, על-ידי קביעת חובת הגילוי באורח כללי, אך אל האלטרואיזם טרם הגיעה מחמת הסייגים שהוטלו בחובת הגילוי ושיפורטו בסמוך.
חובת הגילוי משתרעת רק על פרטים (מידע, מסמכים) מהותיים, החיוניים להחלטת המתקשר השני האם להיכנס לחוזה ובאלו תנאים, ורק על פרטים כאלה שהמתקשר השני לא יכול היה להשיגם בעצמו. היסוד הסובייקטיבי של חובת הגילוי משתקף בסייג נוסף המוטל בה: אין החובה צומחת אלא כאשר יודע הצד עליו מוטלת חובת הגילוי, כי המתקשר השני אינו יכול להשיג את הפרטים החיוניים להכרעתו בכוחות עצמו".
הסייג שכלול בפסקה האחרונה מחזיר אותנו, כביכול, לעקרון של emptor caveat. אם מסוגל הקונה - כך אפשר להבין את דבריה של המחברת המלומדת - להשיג מידע כלשהו בכוחות עצמו, אין המוכר חייב לגלות מידע זה בשעת המשא-ומתן אפילו ברור לו שהקונה לא ערך את המחקר הדרוש ואינו יודע את הפרטים שהם חשובים ואף חיוניים לצורך החלטתו בדבר התקשרות בחוזה. לי נראה שד"ר שלו לא התכוונה בדבריה לתוצאה קיצונית זו ועל כך ניתן ללמוד מהמשך מאמרה כשהיא דנה בשאלות הנשאלות על-ידי קונה בשעת המשא-ומתן. לדעתה עשויות שאלות כאלה להרחיב את היקף חובת הגילוי החלה על המוכר מפני שיש בהן כדי לעורר "את הכרת הצד כלפיו נטענת חובת הגילוי לאי
ידיעת השואל את הפרטים החיונים להחלטתו". במילים אחרות - לדעת המחברת המלומדת כשברור למוכר שלקונה אין ידיעה על קיומן של עובדות חשובות להחלטתו עליו לגלותן לו, אפילו יכול היה הקונה להשיג את האינפורמציה בכוחות עצמו לפני סיום המשא-ומתן.
את הסייג עליו עמדתי מקודם שאבה ד"ר שלו ממאמרם של קסלר ופיין שהזכרתיו לעיל, והם מצדם הסתמכו בענין זה על פסק-דינו של בית-המשפט העליון בגרמניה משנת 1912 שצוטט ב743- Wochenschrift Juristische 41. זוהי בוודאי אסמכתה ממדרגה גבוהה אך אין זאת אומרת שאנו חייבים לאמץ את הלכתו של בית-המשפט הגרמני לצורך פירוש החוק שלנו. לדעתי אין מקום לאמץ הלכה זו אצלנו: ראשית מפני שבחוק האזרחי הגרמני אין הוראה כללית זהה להוראות סעיף 12 לחוק החוזים, ושנית מפני שאת החקיקה המקורית של מדינתנו שומה עלינו לפרש, ככל האפשר, מתוכה (השווה מאמרו של פרופ' ברק, משפטים ז 15). העקרון של "תום-לב" עובר כחוט השני בכל חקיקתנו החדשה המוקדשת למשפט האזרחי, והוא מודגש במיוחד בחוק החוזים. מעניין להצביע על כך שהחובה לנהוג בתום-לב הורחבה (כתוצאה מהוראות סעיף 61 לחוק החוזים) גם על "פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". ללמדך מה חשיבות נודעת בעיני המחוקק לעקרון של התנהגות הוגנת בכל מערכת היחסים המשפטיים. התנהגות בתום-לב בעת משא-ומתן לצורך כריתת חוזה משמעה התנהגות ביושר ובהגינות, היינו חובה שלא להטעות את הצד האחר על-ידי אי-גילוי מידע חשוב לשיקוליו. מהו מידע חשוב אינו ניתן להגדרה כוללנית וקביעתו במקרה המסויים תיעשה לפי נסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה.
אם נפנה אל המקרה שבפנינו, עלינו לחזור ולומר שהמערער דנן ידע כי מגרשו שונה מכל מגרש אחר של 800 מ"ר באותה סביבה, מפני שהבניה עליו מוגבלת ל12- דירות בלבד. כן ידע המערער או חייב היה לדעת, שהחלטת המשיב לרכוש את המגרש תלויה בקבלת המידע הנכון בענין זה. בנסיבות אלה היה על המערער לגלות למשיב את הידוע לו, ואי-הגילוי כמוהו כהתנהגות שלא בתום-לב. ההתנהגות שהתבטאה באי-גילוי של מידע חיוני גרמה להטעיית המשיב והוא זכאי בשל כך לסעד הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים, היינו לביטול החוזה.
טוען בא-כוח המערער שגם אם הוטעה המשיב, הרי טעותו אינה מתייחסת אלא לכדאיות העסקה. לדבריו מספר הדירות שניתן לבנותן על המגרש קובע את מחירו ותו לא; מגרש בעל זכויות בניה רחבות יותר שווה יותר כסף, ומגרש בעל אפשרויות פחותות שוויו קטן יותר ולכן לא כדאי לשלם בעדו מחיר גבוה. מי שהסכים לשלם בעד מגרש בעל אפשרויות בניה מוגבלות מחיר גבוה מדי לא טעה אלא בקשר לכדאיות הרכישה.
טענתו זו של בא-כוח המערער נדחתה כבר על-ידי השופטת המלומדת בפסק-דינה המנומק ולדעתי בדין נדחתה. אילו נתקבלה טענתו של בא-כוח המערער היינו מגיעים
לתוצאה שהדעת אינה סובלתה, שלפיה כל טעות בעסקת מכר אינה אלא טעות בכדאיות העסקה. בדרך-כלל ניתן לומר שטעות מתבטאת בסתירה שבין המצב העובדתי או המשפטי המוצהר לבין אותו המצב לאשורו, ואילו טעות בכדאיות של עסקה משמעה טעות רק ביחס לשווי נשוא ההתחייבות הכלולה בעסקה. ברור שיכול קונה בעסקת מכר לטעות בענין שווי הממכר, אך ברור גם שטעותו יכולה להתייחס לענינים אחרים כגון: תיאורו של הממכר, תכונותיו וכיוצא באלה. משהוטעה קבלן לחשוב שהוא רוכש מגרש בעל תכונות מסויימות, ותכונות אלה אינן קיימות למעשה, אין לומר שטעותו היא "בכדאיות העסקה" בלבד. רצונו היה לקנות מגרש בעל תכונות אלה ולא אחרות ובעדו מוכן היה לשלם את המחיר המוסכם, אך אין זאת אומרת שהוא גם מוכן היה לרכוש את המגרש הלקוי אפילו במחיר נמוך מזה.
המסקנה הנובעת מהאמור עד כה היא, שהמשיב התחייב לרכוש את המגרש כתוצאה מהטעיה מצד המערער ועל-פי סעיף 15 לחוק החוזים זכאי הוא לבטל את החוזה. אך אותה זכות ממש קמה למשיב גם על-פי הוראות סעיף 14 (א) של חוק החוזים. סעיף זה פורש ב-ע"א 440/75, (4), (בע' 272 ואילך), שם הוסבר כי טעות לצורך זה חייבת להיות יסודית, היינו טעות שניתן להניח שלולא אירעה, לא היה הטוען אותה מתקשר בחוזה. אם אירעה טעות כזאת והצד השני לחוזה ידע, או חייב היה לדעת על כך, רשאי הצד הטועה לבטל את החוזה אף אם לא נגרמה הטעות על-ידי הטעיה של הצד האחר. השופטת המלומדת קבעה בפסק-דינה שהמשיב לא היה רוכש את המגרש אילו ידע על ההגבלה בבניה עליו, ועל-כן טעותו היתה טעות יסודית. השופטת המלומדת לא התייחסה כלל לטענה זו של טעות יסודית על-פי סעיף 14 (א) מפני שלדעתה צריך היה לקחת בחשבון רק את המידע בדבר ההפקעה שלא היה ידוע לשני הצדדים גם יחד. לולא שוני זה בגישתה של השופטת המלומדת לעובדות המקרה היתה אף היא, כך יש להניח, מגיעה למסקנה שהמשיב רשאי לבטל את החוזה על-פי הוראות סעיף 14 (א) לחוק החוזים. כתוצאה מגישתה נאלצה השופטת המלומדת לדון בשאלה נוספת אם יש להחיל על המקרה את הוראותיו של סעיף 14 (ב) הדנות בטעות יסודית שהצד השני לא ידע ואף לא צריך היה לדעת על קיומה. במקרה כזה אין הצד שטעה רשאי לבטל את החוזה הוא עצמו, אך הוא יכול לבקש מבית המשפט שיחליט על ביטול החוזה, מטעמי צדק. השופטת המלומדת אכן מצאה שנזקו של המשיב במקרה שהחוזה יבוטל יהיה גדול בהרבה מהנזק שייגרם למערער על-ידי ביטול החוזה ולפיכך החליטה, מטעמי צדק, להכריז שהחוזה בטל. אין צורך לדון בהחלטתה זו של השופטת המלומדת שכן הגעתי למסקנה שהמשיב רשאי היה לבטל את החוזה בין בהסתמך על הוראות סעיף 15 ובין בהסתמך על הוראות סעיף 14 (א) לחוק החוזים, וכי הוא השתמש בזכותו זאת והודיע על ביטול החוזה בדרך התואמת את הוראות החוק. כתוצאה מכך אין גם מקום להחלטתה הנוספת של השופטת המלומדת בדבר שמירת זכותו של המערער לתבוע בהליכים נוספים מהמשיב את נזקו בגלל ביטול החוזה וההסכמים הנוספים.
הערעור נדחה ואילו הערעור שכנגד מתבטל. המערער ישלם למשיב את הוצאות הערעור בסך 3,000 ל"י (כולל).
מ"מ הנשיא (לנדוי): השופטת המלומדת קבעה ממצאים עובדתיים, שאין אני רואה אפשרות לחרוג מהם בערעורים אלה אם כי יתכן שהם קצת נוחים מדי עבור המוכר, המערער לפנינו. היא קבעה שהמוכר לא ידע על ענין ההפקעה, עד שהקונה בא אליו בטענה על כך אחרי כריתת חוזה המכר. המוכר ידע מפי המתווך פאר שניתן לבנות על החלקה הנדונה רק 12 דירות. משא-ומתן עם אדם אחר נכשל לפני כן, משהתברר שאי אפשר לבנות שם 16 דירות, ופאר גם אמר למוכר שהמחיר של 400,000 ל"י ועוד שתי דירות שהוא דרש גבוה מדי. לאחר מכן, במשא-ומתן עם המשיב, דרש המערער מחיר של 450,000 ל"י והתפשר על 425,000 ל"י בנוסף על שתי הדירות. המוכר העיד שהיתה זאת תקופה של עליית מחירים, וכאשר נחקר המשיב על נושא זה, אמר בעדותו (בע' 9):
"בתקופה ההוא לא הייתי אומר שהיו קפיצות במחירים. היו מגרשים והיו גם עליות. אם היו קפיצות גדולות מאד בראשון (לציון) - לא בדיוק".
השופטת לא קבעה ממצא לענין זה של מצב השוק באותה תקופה.
חברי הנכבד השופט אשר סבור, שהמוכר הטעה את הקונה במובן סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, בשל אי-גילוי של עובדות שלפי הנסיבות היה עליו לגלותן, מפגי שבמשא-ומתן, שהתנהל לקראת כריתת החוזה, לא גילה אזנו של הקונה כי מספר הדירות שניתן לבנותן הוא רק 12. בזה הפר המוכר, לדעת חברי, גם את חובת ההגינות בניהול משא-ומתן הנדרשת בסעיף 12 (א) לאותו חוק, ושהפרתה גוררת תשלום פיצויים.
על דעה זו עלי לחלוק, ברחשי כבוד. לא נראה את התמונה השלמה, אם לא נצרף לעובדות שכבר הזכרתי גם זאת שלקונה היתה הזדמנות לבדוק בעצמו את תכונותיה של החלקה ואת מצבה התכנוני. נמסר לו נוסח של החלקה וכשם שהלך המתווך פאר למשרד העיריה (הוועדה המקומית לתכנון ולבניה) כדי לקבל משם את הטופס, מוצג ת1/, שהכיל פרטים מלאים על החלקה ומדובר בו במפורש על "ההפקעה לפי תוכנית מיתאר: השלמה עד 40%", וכן צויין שם כי "מעל שטח נטו אחרי הפקעה עד 800 מ"ר רק 12 דירות" - כן היה גם הקונה יכול לעשות כמוהו ולגלות פרט זה שהיה כה חיוני עבורו. אחרי ככלות הכל, הוא העוסק בעסקי בניה, בהיותו קבלן, ולא המוכר. הוא לא הלך לעיריה מפני שבנה בנין על חלקה אחרת באותו גוש, שממנה לא הופקע שום חלק ועל-כן חשב שכזה גם דין החלקה הפנויה הנדונה. היתה זאת רשלנות חמורה, מצדו. מותר היה למוכר להניח שהקונה אינו נוהג ברשלנות חמורה כזאת, אלא שקבלן סביר ילך ויברר לעצמו תחילה מה מצב החלקה לפני שיסכים לקנותה. הרי אין טוענים שהנושא של מספר החדרים שאפשר לבנותם עלה במשא-ומתן שהתנהל בין השניים, ואף אין זה דבר נדיר שקונה משלם מחיר שמעל למתיר השוק מאיזו סיבה השמורה עמו, ואין המוכר חייב לחקור מדוע הקונה מוכן לעשות כן.
העובדות כאן רחוקות ממה שנדון ב-ע"א 494/74, [3], לפי הדין הקודם, ויורשה לי
לומר שגם על-פי העובדות שהוכחו שם הייתי נוטה לדעתו המסתייגת של השופט ח' כהן אשר מצא שלא היה שם אי-גילוי בדרך של שתיקה.
אנו עוסקים בחוזה מסחרי רגיל ואל לנו לקבוע רמת מוסריות גבוהה מדי למשא-ומתן בעסקות כגון אלה, שמא נפגע ביציבות חיי המסחר ובציפיותיו של אדם אשר חתם על חוזה והוא ערך את עניניו על-פי ההנחה שהעסקה תצא לפועל כמוסכם. אכן, גם אני סבור שדברי גב' ג' שלו במאמרה, שהזכיר חברי, כי חובת הגילוי חלה רק על פרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול היה להשיגם בעצמו - דברים אלה אינם יכולים לחול על מקרה של הטעיה זדונית. רמאי אינו יכול להתנצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן. אבל דברים אלה אינם ענין לכאן, כי כאמור דעתי היא שהמוכר לא הטעה את הקונה.
בעיני הדברים הבאים שנאמרו בסוף המאמר על “Culpa in Contrahendo” (77 Harvard L.R. p. 401) שהזכיר חברי קולעים למטרה בסוגיה של חובת תום-הלב במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה, לענין גבולות ההתערבות המותרת לבתי-המשפט:
"כמובן, קיימות סכנות של ממש בנהיה נלהבת מדי, ללא אבחנה, אחרי מושגים של תום-לב. התערבות שיפוטית בשם ההגינות צריכה לשמור על גבולותיה, כאשר היא פוגעת יתר על המידה באוטונומיה של הפרט, ושיבוש דיני החוזים שיש בו 'אי-דיוק מחשבתי מתוך כוונות טובות' מן הצורך להימנע ממנו, כדי שלא יושם לאל עקרון היסוד המוסרי של אחריות האדם למעשיו".
(“Of course, there are real dangers in any overenthusiastic and indiscriminate embracing of good faith notions. Judicial intervention in the name of fairness must find its limit when it impinges too greatly on private autonomy. And a deterioration of the law of contract into ‘well-meaning sloppiness of thought’ must be avoided so as not to disregard the fundamental moral principle of responsibility for one’s own action”).
ובמילים אחרות, יש גבול לתפקיד האפוטרופוס שבית-משפט יכול למלא עבור אנשים מבוגרים ובני-דעת אשר התקשרו בעסקות לתועלתם המסחרית. יצויין שהמחברים אשר כתבו דברים אלו; מגלים במאמרם בקיאות מופלגת בסוגיה של תום-לב במשא-ומתן, כפי שפותחה בדוקטרינה של שיטות המשפט הציווילי, ואין הם חשודים על אותה נוקשות שאפיינה את המשפט המקובל האנגלי בגישה האומרת emptor caveat ושממנה עלינו להיפרד, ללא צער, נוכח התחיקה החדשה שלנו על דיני החוזים.
הטעיה לא היתה כאן לדעתי, ואף לא טעות בגדר סעיף 14 (א), כי על-פי העובדות
שתיארתי לא ידע המוכר שהקונה טועה והוא אף לא היה חייב לדעת זאת, כי הנושא של מספר הדירות לא הוזכר במשא-ומתן ביניהם ומותר היה לו להניח שהקונה שומר כראוי על האינטרסים החמריים שלו בכרתו את ההסכם, בדרך בדיקה מקובלת.
השופטת המלומדת העמידה את החלטתה על סעיף 14 (ב) של החוק, בדבר טעות שעליה לא ידע הצד השני ולא היה עליו לדעתה. היא מצאה שבנסיבות הענין מן הצדק לבטל את החוזה עקב טעותו של הקונה, אך השאירה להתדיינות נוספת, אם תבוא, את בירור השאלה אם יש לחייב את הקונה בפיצויים על הנזק שנגרם למוכר עקב כריתת החוזה, אם אמנם נגרם למוכר נזק כזה.
נראה לי שאי-אפשר היה לנהוג כך, כי אין זה כלל מן הנמנע שאמנם יינזק המוכר נזק חמרי אם החוזה יבוטל, עד כדי כך שביטול החוזה יהיה בלתי-צודק. אמנם הוא ישמור בידיו את החלקה ויש להניח שהיא לא ירדה בערכה במרוצת הזמן, אבל במחיר נכללו גם שתי הדירות שעל הקונה היה לספקן למוכר, ובנדון זה אולי נהפוך הוא והמוכר עלול להיפגע עקב עליית מחירי הדירות בשוק אחרי כריתת החוזה. על-כל-פנים, שאלה זו היתה טעונה בירור עוד בטרם בא בית-המשפט להחליט אם מן הצדק לבטל את החוזה, כי היא עצמה עשויה להיות מרכיב, ומרכיב חשוב דוקא, בכלל שיקולי הצדק. אין לבטל את החוזה תחילה מטעמי צדק ולברר לאחר מכן אם היה זה צודק לבטלו. אם היה צורך בגביית ראיות נוספות כדי לברר את השאלה, הזאת כראוי, צריך היה לעיין גם באפשרות זו, אם כי היה נגרם בזה פיצול הדיון לשני שלבים. - אין לערבב בין שאלה זו ובין השאלה, העשויה להתעורר לפי סעיף 14 (ב), סיפא, רק אם בית-המשפט מצא תחילה שמן הצדק לבטל את החוזה, דהיינו אם נוכח ביטול החוזה חייב הצד הטועה לפצות את הצד שלא טעה בדמי-נזק.
ממה שאמרתי עד כה עולה שאין לקיים את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מטעמיה של השופטת המלומדת ואף אין אני יכול ללכת בדרך הנראית לחברי הנכבד. אך בזה עדיין לא תמה סדרת הטענות, ובסופו של דבר הגעתי לכלל מסקנה שאכן יש לבטל את החוזה, אך מטעמים אחרים שאסבירם מיד.
המוכר התחייב למכור לקונה חלקה ששטחה 800 מ"ר, כחלקה לבניה. אחרי כריתת החוזה התברר שבידי הקונה יישאר רק שטח קטן מזה, אחרי הפחתה על חשבון הפקעה עד כדי 40%. לפי חוות-דעת של המומחה אחיקם ביתן, שהעיד מטעם הקונה, היה השטח הממשי המיועד להפקעה 280 מ"ר, כך שבידי הקונה היה נשאר רק שטח של 520 מ"ר. זו הפחתה ניכרת מאוד והיא השפיעה גם על מספר הדירות שניתן לבנותן. מר לאונר טען לפנינו בשם המערער, שההפסד הוא לא ההפרש המלא בין 16 ל12- דירות בנות מספר חדרים שווה, אלא 12 הדירות הנותרות יכולות להיות קצת יותר גדולות יחסית. אבל גם כך ההבדל הוא ממשי מאוד לצורך החשבון המסחרי של קבלן הקונה חלקה לשם בניה.
בטיעון לפנינו שררה אי-בהירות בשאלה לאיזה שלב כבר הגיעו תכנית או תכניות
בנין הערים אשר מכוחן זכאית ועדת התכנון והבניה המקומית להפקיע מן החלקה הנדונה עד ל40%-, ככל הנראה לפי סעיף 190 (א) (1) של חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-. לפי אישור העיריה ת1/ ההפקעה היא "לפי תוכנית מיתאר". מעדותו של מר ביתן משתמע שקיימת לגבי החלקה תכנית מיתאר, כנראה מקומית, ונוסף על כך תכנית מפורטת שעדיין לא זכתה לאישור סופי. המוכר אף העיד שלפי הצעת הקונה הגיש התנגדות לתכנית, כדי להעביר את רוע הגזירה של ההפקעה. אף לא הוכח בראיות באיזו משתי התכניות קבועה זכות העיריה להפקיע לצרכי ציבור, לפי סעיף 188, ואף לא הוכח אם פורסמה הודעה לפי סעיף 77 של החוק ביחס לתכנית המפורטת שבעקבותיה יכולה הוועדה המקומית להקפיא את הבניה על יסוד סעיף 78.
אולם אנו פטורים מלהחליט אם על-פי הראיות כבר קמה לוועדה המקומית זכות ההפקעה או לפחות זכות למנוע את הבניה על החלקה במלוא שטחה, לפי סעיף 78, אם לאו, כי הצדדים לא היו חלוקים ביניהם שזכות ההפקעה כבר נעשתה עובדה קיימת. כך אומרת השופטת בסוף ע' 3 של פסק-הדין, והיה לה יסוד לומר זאת בתצהיר התשובה של המוכר, שם הוא הצהיר וזה לשונו:
"9 (א) כמה שבועות לאחר חתימת החוזים פגשני המבקש ואמר לי כי חלק מהמגרש מופקע על-ידי העיריה לצרכי ציבור.
(ב) לא ידעתי לפני כן על הפקעה זו ולא הודע לי על-ידי ועדת בנין ערים עליה...".

גם בעדויות שניתנו לא חלק איש על כך שלפנינו הפקעה מלאה, ואף בא-כוח המוכר לא הטיל ספק בזה בסיכומו בבית-המשפט המחוזי, ורק לפנינו טען זאת בחצי-פה. אבל היה זה מאוחר מדי, על-פי מצב הטיעון בערכאה הראשונה.
שאלתי את עצמי אם יש לראות בהפחתת גדלה של החלקה עקב ההפקעה הצפויה אי-התאמה בין תכונות הממכר כפי שהוסכם עליו, ומצבו בפועל, בגדר סעיף 11 (2) לחוק המכר, תשכ"ח1968-. לדעתי קיים ספק בנדון זה, כי אמנם תואר הממכר בחוזה כשטח של 800 מ"ר, אבל לא נאמר אם זה שטח נטו או ברוטו.
לעומת זאת הנני גורס שזכות ההפקעה של הוועדה המקומית היא בבחינת זכות צד שלישי שקיומה ללא ידיעת הקונה מצדיק את ביטול החוזה, בשל הפרתו היסודית, כמשמעותה בסעיפים 6 ו7- (א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. ביטול זה אינו בא בגלל פגם סובייקטיבי בהתנהגות המוכר או בגלל מחשבתו המוטעית הסובייקטיבית של הקונה, אלא בשל פגם אובייקטיבי הדבק בממכר. לעילה זו שתי פנים: ראשית, יסודה בהוראה המפורשת של החוזה עצמו, בסעיף 3 ממנו, האומר כי המוכר מתחייב -
"להעביר ולרשום על שם הקונה או על מי שיצווה בלשכת רשם
הקרקעות את הקרקע כשהיא חופשיה מכל חיוב, שעבוד, עיקול או זכות צד שלישי...".
היסוד השני לעילה זו הוא בדין עצמו, דהיינו בסעיף 18 (א) של חוק המכר המחייב את המוכר "למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול או זכות אחרת של צד שלישי".

המדובר כאן בזכות צד שלישי שאינה ידועה לקונה. סייג זה אינו מופיע בסעיף 18 (א) של חוק המכר, להבדיל מסעיף 12 הקובע לגבי אי-התאמה במפורש שידיעת הקונה על אי-ההתאמה בעת כריתת החוזה מוציאה את תחולת הסעיף 11. אבל לדעתי מחייבת פרשנות סבירה את הוספתו גם לסעיף 18. על-כן רק ידיעה ממשית של הקונה תספיק כדי להוציא את תחולת הסעיף 18, ורשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, אין די בה כדי להציל את המוכר מהשפעת קיומה של זכות צד ג' על תוקף החוזה (והשווה ביחס לסעיף 12 את דברי השופט ויתקון ב-ע"א 531/75, [1]). אין אני רואה טעם להגביל את תחולתם של סעיף 18 (1) ואף של סעיף 3 הנ"ל בחוזה לזכויות צד שלישי שמקורן במשפט הפרטי בלבד. בימינו חשיבותן של הגבלות תכנוניות ואחרות הנובעות מהוראות הדין הציבורי הן שכיחות ובעלות חשיבות כלכלית לא פחות מאשר זכויות הנובעות מחיובים שבשטח המשפט הפרטי. כאשר זכות ההפקעה היא עדיין כולה בכוח בלבד, דהיינו הכוח הגלום בחוק, בסעיפיו המאפשרים עריכת תכניות שעמן זכויות של הפקעה, כי אז אין זו עדיין זכות צד שלישי הפוגמת בממכר. אבל זכות קיימת של ועדת תכנון ובניה להפקיע חלקה או חלק ממשי ממנה או למנוע בניה על חלק ממשי ממנה, היא זכות צד שלישי לענין זה, ממש כמו, למשל, זכות קניה מוקדמת הרובצת על הממכר על-פי חוזה קודם בין המוכר לבין צד שלישי.
דעתי היא איפוא שהוכח פגם בזכות של המוכר בגדר סעיף 18, המצדיק את ביטול החוזה על-ידי הקונה, שלא ידע על הפגם ולא הסכים לקנות את הממכר למרות הפגם.
על יסוד האמור סבור גם אני שיש לדחות את הערעור שלא מטעמיו של בית-המשפט המחוזי, באופן שביטול החוזה וההסכמים הנספחים אליו יעמוד בעינו, וכן חיוב המוכר המערער להחזיר לקונה-המשיב את הסכום של 175,000 ל"י שקיבל על חשבון המחיר, בצירוף ריבית כקבוע בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. יש לבטל את הסייג שבפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אשר פתח פתח להתדיינות נוספת בשאלה אם נגרם למוכר נזק שעליו חייב הקונה לפצותו. את הערעור שכנגד ביקש בא-כוח הקונה לבטל תוך כדי טיעונו לפנינו, והוא מתבטל בזה. הייתי מחייב את המערער לשלם למשיב הוצאות בערעור, בסכום כולל של 3,000 ל"י.

השופט י' כהן: 1. אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעו חברי הנכבדים ומצטרף לנימוקיו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי, בנתון להערות דלהלן:
אין אני סבור שבערעור זה יכול הקונה לבטל את החוזה בהסתמך על הוראות סעיף 12 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, מכיון שאף לו היו מתקיימים התנאים שבאותו סעיף, הרי לפי הוראת סעיף-משנה (ב) שבו הסעד היחיד שנתן המחוקק לצד שנפגע בגין אשם בכריתת חוזה הוא - תשלום פיצויים ואין לצד הנפגע עילה לביטול חוזה. על-כן אין למעשה צורך שאנו נדון בערעור זה בפירושו של סעיף זה ובשאלה אם הפר המוכר את חובתו לנהוג בדרך המקובלת ובתום-לב בכריתת החוזה, אולם מכיון שחברי הנכבדים דנו בענינים אלה אביע גם אני את דעתי. אני מסכים לדעת מ"מ הנשיא שלא הוכח שהמוכר הפר את חובתו לפי סעיף 12. פרשני סעיף זה התחלקו בדעתם בשאלה, אם תום-לב במשא-ומתן לפי אותו סעיף הוא יסוד סובייקטיבי או אובייקטיבי. לדעת גב' ג' שלו במאמרה שנזכר בפסקי-דין של חברי הנכבדים, "תום לב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות. פעולה או התנהגות בתום לב הנה, על כן, פעולה המונחית על-ידי שכנוע פנימי ואמונה של הפועל בהגינותה של פעולתו, לאו דוקא ולא בהכרח פעולה המתישבת עם נורמה אוביקטיבית חיצונית" (שם, בעמוד 121). סמוכין לדעתה זו מוצאת המחברת המלומדת בדברי השופט ח' כהן ב-ע"א 349/74, [5], בע' 833 ובדברי השופט קיסטר ב-ע"א 338/73, [6], בע' 371. לדעה שונה הגיע ד"ר ראבילו במאמרו שפורסם בקובץ הרצאות בימי עיון לשופטים תשל"ה (בע' 60). אני נוטה לדעה של הגב' שלו ולאו דוקא בהסתמך על פסקי-הדין הנ"ל שלא דנו במישרין בשאלה זו, אלא בעיקר מהטעם שהביטוי "תום-לב" כפשוטו ובמובנו הרגיל משמעותו היא סובייקטיבית, ואין אני רואה כל סיבה להוציאו לצרכי סעיף 12 מפשוטו, מה גם ומדובר כאן בהתנהגות אדם בשלב שלפני התקשרות חוזית, וכפי שהסביר מ"מ הנשיא, מוטב שלא להכביד יתר על המידה בקביעת נורמות התנהגות לגבי שלב זה. יש לציין שגם מחברי Code Commercial Uniform כשדיברו על החובה לבצע חוזה בתום-לב הגדירו חובה זו כ"יושר למעשה" (in fact honesty) ורק על סוחר הטילו חובה של שמירה על התנהגות הוגנת סבירה לפי הסטנדרדים המסחריים (ראה את המאמר Contrahendo in Culpa בעמוד 408).

מכיון שהשופטת המלומדת מצאה שמבחינה סובייקטיבית המוכר נהג ביושר, אין להגיד שהוא הפר את מצוות סעיף 12.

5129371
54678313ברצוני להוסיף שגם אני מסתייג מהשקפתה של גב' שלו (בעמוד 138 של מאמרה) שחובת הגילוי לפי סעיף 12 מתייחסת רק לפרטים שהמתקשר השני לא יכול היה להשיגם בעצמו. פירוש מצמצם כזה היה שולל כמעט כל משמעות וכל חידוש מסעיף 12.
מ"מ הנשיא לא היה מוכן לראות בעובדה של קיום זכות הפקעה לגבי 40% מהחלקה אי-התאמה לפי סעיף 11 של חוק המכר. לי נראה שניתן לכלול את המקרה שבפנינו בתחומי סעיף 11 (3) של חוק המכר שבו מדובר על "נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מההסכם", אולם אין צורך להכריע בנקודה זו מכיון שכפי שהסביר מ"מ הנשיא בפסק-דינו הוכח, שהיה פגם
בזכותו של המוכר לפי סעיף 18 של חוק המכר ובנוסף לכך לא היה ביכלתו של המוכר לקיים את התחייבותו לפי סעיף 3 של ההסכם.

הוחלט, בכפוף לביטול הסייג בדבר שמירת זכותו של המערער לתבוע מהמשיב בהליכים נוספים את נזקו הנובע מביטול החוזה וההסכמים הנוספים, לדחות את הערעור. הערעור שכנגד התבטל. המערער ישלם למשיב את הוצאות הערעור בסך 3,000 ל"י (כולל).
ניתן היום, כ' בכסלו תשל"ח (30.11.1977).