חברות – אחריות בנזיקין – מנהלים
נזיקין – עוולות – רשלנות
שליחות – יחסי שולח-שלוח – ידיעת השלוח
הערעור נסב על שאלת אחריותם של בעלי מניות בבנק, שמכרו מניותיהם בידיעה, כי מימון הרכישה ייעשה מכספי הבנק, וכי יהא בכך משום סכנה לקיום הבנק, וכן על שאלת אחריותם של מנהלי הבנק, אשר אישרו את מכירת המניות האמורה.
ערעור אזרחי מס' 817/79
ערעור אזרחי מס' 818/79
ערעור אזרחי מס' 585/82
.1אדוארד קוסוי
.2פילקו פיננס אנד אינוסטמנט קומפני
נגד
.1בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ
.2נתן דרורי
.3רענן אמיר
.4בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה ע"א 817/79 בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה
נגד
בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח' ע"א 818/79 נתן דרורי
נגד
בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה ע"א 585/82
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[5.7.83, 6.7.83, 7.7.83, 22.11.83 23.11.83, 24.11.83, 18.3.84,
,19.3.84, 20.3.84, 21.3.84, 22.3.84, 25.3.84, 26.3.84,
27.3.84, 28.3.84, 2.4.84, 9.7.84]
לפני השופטים א' ברק, ש' לוין, ד' לוין
פקודת החברות, חא"י כרך א' (ע) 155, (א) 161, סעיפים 78, 78(1), 90, 98, 98(1) (נוסח חדש: נ"ח 764, סעיפים 90, 90(א), 139, 139(א)) ¬פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 90, 90(א),139, 139(א) - חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיפים 423, 424, 425- פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח 266, סעיפים 35, 36- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 39- חוק המקרקעין תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיף .14
בית המשפט העליון פסק:
א. (1) המנהל הוא "המוח" ו"מרכז העצבים" לפעילותה של החברה. הוא פועל בשמה כלפי חוץ, ומנהל את ענייניה כלפי פנים.
(2) לצרכים מסוימים המנהל הוא אורגן של החברה. לצרכים אחרים הוא שלוח שלה; לעתים ניתן לראות בו עובד.
(3) כללי הנזיקין, כחלק מהדין הכללי, קובעים כללים להתנהגות ראויה, שעל המנהל לנקוט. כך, למשל, מתקיימים בין המנהל לבין החברה "יחסי רעות" (כמשמעותם בסעיף 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), ועל המנהל לנקוט את כל האמצעים, שמנהל סביר היה נוקט בנסיבות העניין (על-פי הוראת סעיף 35לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]).
(4) מערכת הדינים הכללית אין די בה כדי להתמודד במישרין עם הבעייתיות, שיוצר כוח השליטה הנתון בידי המנהל. הפתרון לבעיה זו נמצא בהטלת חובת אמון על בעל הכוח.
(5) עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו. רשימת המצבים, בהם קיימים יחסי אמון, אינה סגורה, והריהם מתקיימים במיגוון רב של יחסים משפטיים.
(6) חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה ז היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עיקרון כללי, הטמון בשיטתנו, והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזאציה.
(7) עקרון היסוד בדבר חובת האמון של המנהל נקלט על-ידי הפסיקה ופותח על-ידיה על-פי צרכינו, כחלק מהמשפט המקובל נוסח ישראל.
(8) על המנהל לפעול מתוך אמון תוך שירות ענייני החברה. עליו לפעול בהגינות ביחסיו עם החברה. כאשר מתעורר חשד ממשי, שאין הוא פועל בתום-לב ולטובת החברה, עליו הנטל להזימו.
(9) נורמות ההתנהגות, המוטלות על המנהל, אינן אלו המקובלות בשוקו אינן פרי מאבק כוחות בין שווים. על-כן אסור לו למנהל להימצא במצב של ניגוד עניינים בין טובת החברה לבין טובתו שלו או של זולתו.
(10) חובת האמון היא חובה אישית, והיא כוללת בחובה את החובה למנוע ממנהלים אחרים הפרת חובתם שלהם.
(11) רשימת המצבים, בהם חלה חובת האמון, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. עם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד.
(12) במקרה דנא, הפרו המנהלים את חובת האמון שחבו לבנק, בנתנם ידם למימון על-ידי הבנק של רכישת מניותיו בניגוד לדין ובידעם כי הדבר יביא את הבנק לאי-סולוונטיות.
ב. (1) במקביל להתפתחות חובות האמון השונות, המוטלות על מנהל, קיימת גם התפתחות של התרופות, המוקנות לחברה בגין הפרת החובות. הסעד צריך שיהלום את החובה, והתרופה צריכה להלום את ההפרה.
(2) המנהל חייב להעמיד לרשות החברה כל אותם כספים, שהיא הפסידה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו כלפיה, גם אם כספים אלה לא נתקבלו על-ידיו אלא על-ידי צד שלישי.
(3) אם מספר מנהלים הפרו כל אחד את חובתו שלו והביאו לידי כך, שהחברה נפרדה מסכומי כסף, מוטלת חובת השיפוי האמורה על המנהלים "יחד ולחוד".
ג. העובדה, שמנהל לא פעל מתוך אינטרס אישי ולא ביקש טובת הנאה עבור עצמו, אין די בה כדי לזכותו במחילה, הקבועה בסעיף 90(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983; תנאי לשחרור המנהל על-פי סעיף זה הוא, שהמנהל פעל ביושר ובסבירות.
ד. (1) בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות. הוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות.
(2) לעניין זה, במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפיות ומהוות חלק מהמכלול כולו.
(3) יסודה של חובה זו בעקרון היסוד, המטיל חובת אמון על בעל כוח בחברה כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה. מעקרון יסוד ידוע ומוכר זה רשאים אנו לגזור חובות משנה חדשות, התואמות את צרכינו.
(4) תוכנה של חובת האמון אינו זהה בכל היחסים המשפטיים בהם היא חלה. לא הרי חובת האמון של מנהל כהרי חובת האמון של בעל המניה.
(5) בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל, שכן אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה, ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו - הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון - הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה.
(6) למושג "שליטה" משמעויות שונות בקשרים שונים. לעניין תחולתן של חובות האמון, הקשורות במכירת מניות, די בכך, שבעל המניות מהווה חלק מקבוצת השליטה, ואין צורך שיהיה בעל שליטה כשלעצמו.
ה. (1) בעל מניות שליטה, המוכר את מניותיו לקונה המביא לאי-סולוונטיות של החברה, אחראי להשיב לחברה את כל הכספים, שהוצאו מהחברה כתוצאה צפויה מהפרתו ושהביאו לאי¬הסולוונטיות האמורה.
(2) סעד זה כולל, בראש ובראשונה, כספים של החברה, שהגיעו לידיו של בעל מניות השליטה עצמו, אך אין הוא מוגבל לכך, חובת ההשבה משתרעת גם על כספים, שקיבלו צדדים שלישיים, בין אם כספים אלה הם כספי החברה, אשר מימנה את הרכישה, ובין אם כספים אלה הם כספי החברה, שהוציאה כתוצאה צפויה מהעברת השליטה.
ו. (1) ידיעתו של שלוח מיוחסת לשולח, אם ידיעה זו קשורה בתפקידו כשלוח.
(2) שלוח, המשמש שני שולחים, אין ידיעתו לעניין האחד מיוחסת מאליה לאחר.
(3) במקום שידיעת השלוח קשורה בשליחותו אצל שני השולחים, ניתן לייחסה לשניהם.
פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ ואח' נ' אורן ואח', פ"ד לה(4) .253
[2] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לד(2) .566
[3] ע"א 793/76, המ' 506/78 מיכאל לוקמן נ' חיים שיף, פ"ד לג(2) .533
[4] ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) .673
[5] המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון ואח', פ"ד ו .887
[6] ע"א 667/76 ל' גליקמן בע"מ ואח' נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ פ"ד לב(2).281
[7] ע"א 247/47 חברת בית חולים "רפאל" בע"מ נ' פעילן, פ"ד ב 57; פ"ע א .68
[8] ע"א 267/55 טוקטלי נ' "שמשון" בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד יא 1.569
[9ע"א 283/62 הסס נ' לסלו ואח', פ"ד יז .758
פסקי- דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[10] ה"פ (ת"א) 3788/75א.מ. ברקאי בע"מ נ' ל' גליקמן בע"מ ואח', פ"מ תשל"ז (1) .233
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.(.c.a) . 991W.l.r 1[1974] wallersteiner v. Moir[11]
27(1884) operative supply association- in re carriage co[12] .322 .ch. D
118 . Ch.d 10(1878) in re national funds assurance company[13]
. . 100Ch. D 31(1885) edwards . Ramskill v[14]
. 1073All e.r 2[1968] sledangor united rubber v. Cradock[15] .(.ch)
. 656Ch 1[1900] allen v. Gold reefs of west africa limited[16] (.c.a)
Operative wholesale society ltd. V. Meyer- scottish co[17] .(.h.l. sc) . 324A.c[1959]
פסקי-דין אוסטרליים שאוזכרו:
. . 150C.l.r 60(38-1937) mills v. Mills[18]
פסקי- דין אמריקניים שאוזכרו:
. S. Ct 63; . 80U.s . 318Securities comm'n v. Chenery corp[19]
.(1942) . 626L. Ed 87;454
.(1940) 667D . 2N.y. supp 25litwin v. Allen[20]
.(1928) . 458N.y 249meinhard v. Salmon[21]
. F . 35Insuranshares corporation v. Northern fiscal corp[22]
.(1940) . 22supp
.(1941) 550D . 2N.y. supp 29feinberg . Levy v[23]
.(1948) 344D . 2S.w. 208thomas h. Temple co . Dale v[24]
. 281L. Ed 84; . 238S. Ct 60; . 295U.s 308pepper v. Litton[25] .(1939)
517D. 2supp . N.y 38american beverage corporation . Levy v[26]
.(1942)
.(1941) 622D. 2supp . N.y 28gerdes v. Reynolds[27]
.(1955) 173D2 . F 219perlman v. Feldmann[28]
150D2 . N.w 159algonac marine hardware co. V. Cline[29]
.(1968)
הערות:
.1 למעמדו של המנהל בחברה ראה: ג' פרוקצ'יה, "חוק השליחות תשכ"ה- 1965ומנהלי החברה" עיוני משפט א (תשל"א) 234; א' ברק, "חוק השליחות ותורת האורגנים" עיוני משפט ב (תשל"ב) 302; ג' פרוקצ'יה, "חוק השליחות ומנהלי החברה (מס' 2)" עיוני משפט ב (תשל"ב) .627
.2 לחובות המנהלים בחברה ראה: ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ ואח' נ' ג' ע' חאייק ואח', פ"ד לח(2) .425
.3 לסעד, המוקנה לחברה בגין הפרת חובותיה על-ידי המנהל, ראה:
ע"א 76/77חיים מ' קרסו ואח' נ' חיים (בן אנג'ל) קרסו ואח', פ"ד לא(3) .236
.4 לחובות האמן של בעלי מניות השליטה ולשחרור מנהל מאחריות על-ידי בית-משפט ראה: צ' כהן, "שחרור דירקטורים מאחריות" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) .301
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא התורן ש' ה' לובנברג) מיום 16.9.79בת"א 377/68, .3128/70הערעורים בע"א 817/79 ובע"א 585/82נתקבלו בחלקם. הערעור בע"א 818/79 נדחה.
ש' תוסיה-כהן, א' תוסיה-כהן - בשם המערער 1בע"א 817/79; א' גולדנברג, ר' בכר - בשם המערערת 2בע"א 817/79; מ' קירש, ל' ד' קומיסר, א' אדר - בשם המשיב 1בע"א 817/79 (המשיב בע"א 818/79); נ' אמיתי - בשם המשיב 2בע"א 817/79 (המערער בע"א 585/82); א' פרסקי - בשם המשיב 4בע"א 817/79 (המערער בע"א 818/79, המשיב בע"א 585/82).
פסק-דין
השופט א' ברק: בינואר 1967קיבל לידיו בנק ישראל את השליטה על בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ (להלן - הבנק). הנהלת הבנק התפטרה; לבנק ישראל ניתנה מניית ניהול, והתמנה מנהל מטעמו. בכך באה לקצה תקופה של למעלה משלושים שנה, בה פעל הבנק בארץ-ישראל המנדטורית ובישראל.
התביעות
.2בעקבות תפיסתו של הבנק על-ידי בנק ישראל נפתחו מספר הליכים בבתי המשפט. פילקו פיננס אנד אינוסטמנט קומפני ס.א. לוקסמבורג (להלן¬פילקו) תבעה את הבנק (ת"א 2679/67) בגין סכום של 840,12$, שעמד לרשות פילקו בבנק. תחילה סירב הבנק לשלמו, אך לימים שולם הסכום בהסכמה. נגד יוסף אפשטיין - אשר היה עובר לתפיסה חבר מועצת המנהלים של הבנק ובעל השליטה בו - ונגד רענן אמיר - אשר היה עובר לתפיסה המנהל הכללי של הבנק - הוגש אישום פלילי בגין פעולותיהם בבנק. הם הורשעו בדין בעבירות של גניבה על-ידי סוכן, מירמה בנסיבות מחמירות וקשר להונות, והוטלו עליהם עונשי מאסר חמורים (ע"פ 164/69*). קמחי היה תקופה ארוכה המנהל הכללי של הבנק. עם רכישת השליטה על-ידי אפשטיין ועם מינויו של אמיר סולק קמחי (ביום 6.2.66) מתפקידו. כחלק מההסדר עמו, שהבטיח את התפטרותו, נרכשו מניות של הבנק שהיו בבעלותו על-ידי איביקור נאמנות ופיתוח בע"מ (להלן - איביקור), לתשלום חובה של איביקור ערב הבנק. חלק מדמי הערבות שולמו על-ידי הבנק לקמחי, אך עם תפיסת הבנק על-ידי בנק ישראל הופסק תשלום היתרה שטרם שולמה. על כך נתבע הבנק על-ידי קמחי. תביעתו נדחתה, לאור הוראות סעיף 98(1) לפקודת החברות ¬כיום סעיף 139(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983(ע"א 486/69**).
---------------
* פ"ד כג(1) .825
** פ"ד כד(1) .527
.3 בינואר 1968תבע הבנק את אדוארד קוסוי, את פילקו, את אמיר ואת דרורי. קוסוי היה בזמן הרלוואנטי חבר מועצת המנהלים של הבנק ובעל מניות בו. פילקו הייתה בעלת מניות בבנק. אמיר היה, כאמור, המנהל הכללי של הבנק, ודרורי היה מנהל בבנק. קוסוי ודרורי נתבעו לשלם לבנק 000,755, 1ל"י. קוסוי, אמיר ודרורי נתבעו לשלם לבנק 000,427$. כל ארבעת הנתבעים נתבעו לשלם לבנק 378,211,1$ וכן ריבית והוצאות.
התביעה נתבררה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לפני השופט ה' ש' לובנברג.
.4 הבנק נתבע ב-1968, בסדר דין מקוצר, בבית המשפט המחוזי בירושלים, על-ידי בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה (להלן - בנק קומרסיאל). התביעה הייתה לסכום של 000,88$, המהווים תביעה ניסיונית וחלק מדרישה כוללת בסכום של 000,352$. הבנק ביקש וקיבל רשות להתגונן, מצדו שלח הבנק הודעות צד שלישי לקוסוי ולפילקו. לימים הועברו תביעות אלה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ובעקבות הסדר דיוני בין הצדדים אוחד הדיון בהן עם תביעתו של הבנק.
.5 הדיון הממשי בתביעותיהם של הבנק ושל בנק קומרסיאל החל ב-
.1976נשמעה עדותם של מספר עדים ניכר, אשר עדות חלק מהם נגבתה, בעקבות ההסדר הדיוני, מחוץ לישראל. הוגשו מאות מוצגים, ונרשמו מאות עמודי פרוטוקול. ההסדר הדיוני עורר אף הוא חילוקי דעות אשר הגיעו אף להכרעתו של בית משפט זה (ע"א 781/77*). אמיר לא הגיש כתב-הגנה. בספטמבר 1979ניתן פסק הדין. ארבעת הנתבעים בתביעת הבנק חויבו, יחד ובנפרד, לשלם לבנק 000,755, 1ל"י ו-378,633,1$. כן נפסקו ריבית, הצמדה (על הסכום בלירות) והוצאות. תביעתו של בנק קומרסיאל נדחתה.
ממילא לא היה עוד מקום לדון בהודעת הצד השלישי.
.6 על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שלפנינו.
קוסוי ופילקו (ע"א 817/79) ודרורי (ע"א 585/82) מערערים על חיובם בדין. בנק קומרסיאל מערער על דחיית תביעתו (ע"א 818/79). שמיעתם של הערעורים אוחדה. במשך ישיבות רבות שמענו את טיעוניהם של באי-כוח הצדדים. מודים אנו להם על הופעתם היפה והעניינית, אשר סייעה בידינו להבין את סבך הפעולות במערכת קשה זו.
הרקע העובדתי
רכישת השליטה על-ידי קוסוי-אפלבאום
.7 הבנק נוסד ב- .1934ארבע שנים לאחר היווסדו נרכש הבנק על-
ידי השותפות "י.ל. פויכטונגר". ב- 1959נפטר ליאו פויכטונגר, ממייסדי
------------
*לא פורסם.
השותפות, והשליטה בבנק עברה לוולטר פויכטונגר ולקבוצת פדרמן. אותה שנה נתמנה קמחי למנהל כללי של הבנק. כמו כן הצטרף אותה שנה כבעל מניות וכחלק מקבוצת פויכטונגר ארנול אפלבאום. ב- 1960רכש אף קוסוי, אשר שיתף פעולה עם אפלבאום, מניות בבנק. ב- 1961הצטרפה קבוצת סהר לבנק. בתחילת 1964עזבה משפחת פויכטונגר את הבנק. מניותיה נמכרו לקבוצת קוסוי-אפלבאום. לשם אישור ההעברה דרושה הייתה הסכמתן של קבוצות סהר ופדרמן, ואלה התנו את הסכמתן במכירת מניותיהן. אכן, במרץ 1964עזבה קבוצת סהר, ולאחריה קבוצת פדרמן, את הבנק, ובמקומן באה קבוצת קוסוי-אפלבאום, אשר כללה גם את יוסף אפשטיין. חלוקת המניות בבנק - לאחר הגדלת ההון המונפק לשישה מיליון - הייתה כדלקמן: קוסוי אישית - 521, 11מניות; אפלבאום ומשפחתו - 633, 156מניות; פילקו, אשר השליטה והבעלות בה אותה עת היו בידי קוסוי ובידי בתו של אפלבאום ¬000,200, 1מניות; אוריקו בע"מ, שבעליה היו קוסוי ואפלבאום - 000, 425מניות; אפליקו בע"מ, שבעליה היו קוסוי ואפלבאום - 145,932, 1מניות, ויוסף אפשטיין - 598,965, 1מניות. שאר המניות התחלקו בין מנהלי הבנק קמחי (297,175), לבשינסקי (050,48) ודרורי (756,85). ליושב-ראש מועצת המנהלים נבחר אפלבאום, וסגנו היה קוסוי. כן נמנו עם מועצת המנהלים גוטקובסקי, ורד, אפשטיין ושרים. המנהל הכללי של הבנק היה, כאמור, קמחי, ולצדו פעלו לבשינסקי ודרורי. כחלק מהסדרי הצטרפותו העניק אפשטיין אופציה לקוסוי, אפלבאום ואפליקו לרכוש את מניותיהם, שבאו להם מקבוצות סהר ופדרמן.
"סגירת הברז"
.8בעת רכישת השליטה בבנק על-ידי קבוצת קוסוי-אפלבאום עמד חובה של קבוצת אפשטיין לבנק על סכום של 1.3מיליון ל"י. חוב זה הלך וגדל במהירות, והגיע באוגוסט 1964לכדי 4מיליון ל"י. בסוף שנת 1964עמד חובה של קבוצת אפשטיין על 6.6מיליון ל"י. בפברואר 1965גדל החוב לכדי 7.1מיליון ל"י, והסתכם באפריל 1965בסכום העולה על 10מיליון ל"י. מצב דברים זה לא הניח את דעתו של קמחי. בסוף מרץ 1965עמד לפירעון שיק על סכום של 000, 390ל"י, אשר אפשטיין משך על הבנק לפקודת אפליקו. בהוראת קמחי לא כובד השיק. ביום 14.4.65נתקיימה ישיבה של מועצת המנהלים, אשר דנה בצעדו של קמחי ובבקשתו של אפשטיין להגדיל את האשראי שלו לכדי 11מיליון ל"י. באותה ישיבה לא נפלה כל החלטה. הלכה למעשה לא ניתן עוד אשראי משמעותי לקבוצת אפשטיין עד לתחילת 1966, שעה שהשליטה בבנק עברה - בעקבות "הסכמי טבריה" - לידי קבוצת אפשטיין.
.9בסוף מרץ 1965החלה איפוא התקופה של "סגירת הברז". מר בבלי, רואה החשבון של הבנק, נתבקש לבדוק את האשראי והביטחונות של קבוצת אפשטיין. הוא דיווח (ביום 20.4.65), כי הביטחונות והשיעבודים הרשומים הם רק כדי חלק קטן
מהאשראי, וכי יש לרשום ביטחונות ושיעבודים נוספים. בפעולה זו החלו בבנק. בדין וחשבון, אשר הכין קמחי בסוף אפריל 1964, הוא ציין, כי הלכה למעשה יש ביטחונות ושיעבודים מספיקים לכיסוי חובה של קבוצת אפשטיין לבנק. מצבו של אפשטיין אותה שעה היה בכי רע, שכן מצד אחד רבצו עליו חובות רבים (בסכום של למעלה מ- 9מיליון ל"י וחצי מיליון דולר), לרבות חוב ניכר לאפליקו בגין רכישת מניות הבנק ממנה, ומצד אחר נזילות נכסי המקרקעין שלו, אשר כללו, בין השאר, קרקעות ואת הזירהטרון, ירדה בשל "המיתון", שהיה אותה עת בארץ. אפשטיין ביקש מהבנק להגדיל את האשראי שלו. לכך התנגד קמחי. בקמחי תמכו חברים במועצת המנהלים, לרבות קוסוי וורד - איש אמונו של קוסוי. קוסוי הביע דעתו נגד כל הגדלה של האשראי לקבוצת אפשטיין, ואף הביע תמיהה על כך, שחובו לבנק גדל בשיעור כה ניכר בלא שהדבר דווח לו. הדעה המקובלת הייתה - והייתה זו דעתו של קוסוי עצמו - כי הפתרון צריך להימצא במכירת מניותיו של אפשטיין לבעל הון זר. קוסוי הביע את הדעה, כי "טובת הבנק אינה מרשה להגדיל או להמשיך את המסגרת" (ת/ 40מיום 3.5.65). נעשו אותה עת גם ניסיונות למכור מניות הבנק לגורמים זרים, אך הדבר לא עלה יפה. כל אותה עת - מאפריל 1965ועד פברואר 1966- לא הוגדל האשראי של אפשטיין. אפילו אשראי בסכומים קטנים ביותר (000, 5ל"י), ניתן רק לאחר אישור ההנהלה. לקראת סוף 1965היה מצבו של הבנק סולוונטי, שכן אשראי עד 10מיליון ל"י לא סיכן, לדעת רואה החשבון, את הבנק.
הסכמי טבריה
.10במהלך חודש ינואר 1966ובתחילת פברואר 1966חל שינוי יסודי בבנק. שינוי זה מצא ביטוי במספר הסכמים, שנכרתו באותו זמן, ובשינויים, שנערכו במבנה הבנק בעקבותיהם. עיקר השינויים הם אלה: ראשית, פילקו מכרה את מניותיה בבנק למיכאל ראפ, דוד ראפ ומוריס ביאלצ'יק, שלושתם בעלי הון מדרום-אפריקה (ת/8). התמורה עבור המניות הייתה 000,237,1$. תמורה זו אמורה הייתה להשתלם בחלקה (סכום של 000,327$) עד ה-7.2.66, והדבר אכן בוצע. החלק האחר (בסכום 000,910$) אמור היה להשתלם בתשעה תשלומים דו-חודשיים בני 000,100$ כל אחד, החל מה- 1.5.66וכלה ב-1.9.67; שנית, אפליקו ואוריקו מכרו 000, 725מניות של הבנק (000, 420מניות בבעלות אפליקו ו-000, 305מניות בבעלות אוריקו) לאיביקור (ת/184). התמורה עבור המניות הייתה 000,755,1
ל"י. כן נכללה בהסכם זה אופציה למכירת יתרת מניות הבנק שבידי המוכרות, וכן המניות האישיות של אפלבאום וקוסוי, לאיביקור. התשלום אמור היה להתבצע בחלקו על-ידי זיכוי חשבונן של החברות המוכרות בבנק (בסכום של 600, 31ל"י), והיתר (בסכום 400, 454ל"י) על-ידי שחרור אפליקו ואוריקו מחובתן כלפי נושים מסוימים והטלת החוב על איביקור; שלישית, נערך הסכם בין קוסוי לבין אפשטיין, לפיו מתחייבים השניים לגרום לכינוסה של אסיפה כללית שלא מן המנין של הבנק, בה יוחלט על הפסקת כהונתו של קמחי כמנהל כללי, ותחתיו ימונה אמיר (נ/443). חבילת הסכמים אלה מכונה בפי כול "הסכמי טבריה", וזאת לציון פגישה, שנערכה בימים 14.1.66- 16.1.66בטבריה בין קוסוי ואפלבאום לבין אפשטיין, ובה סוכמו עיקריה. בעקבות הסכמים אלה נתקיים ביום 10.2.66כינוס אסיפה כללית של בעלי מניות הבנק, וכן נתקיימה ישיבת מועצת המנהלים. באסיפות אלה הוגשה התפטרותו של קמחי, ואושרו תנאי פרישתו, אשר כללו - כפי שראינו (פיסקה 2לעיל) - רכישת מניות הבנק שבבעלותו על-ידי אי ביקור בסכום של 000, 554ל"י וערבות הבנק לתשלום. אותו יום נבחרה מועצת מנהלים חדשה. בראשה עמד אפלבאום. כסגניו נבחרו קוסוי ואפשטיין. אמיר מונה - יחד עם לבשינסקי - למנהל כללי. דרורי הפך להיות משנה למנהל הכללי. אושרה מכירת המניות. לשם ביצוע הרכישות על-ידי איביקור ניתן לה אשראי בסכום של 2.3מיליון ל"י, וזאת למימון רכישת מניותיו של קמחי (000, 554ל"י) ורכישת מניותיהן של אפליקו ואוריקו (000,755, 1ל"י).
.11על משמעותם של "הסכמי טבריה" נטושה מחלוקת חריפה בין הצדדים. גישתו של הבנק היא, כי קוסוי הגיע למסקנה, כי עליו ועל פילקו - שאינה אלא חברה בבעלותו ובשליטתו שלו - לצאת מהבנק. לשם כך הגיע להסכם עם אפשטיין בטבריה בדבר יציאתו המלאה, בשלבים, מן הבנק, והעברת השליטה בבנק לידי אפשטיין. בעשותו כן ידע קוסוי - או צריך היה לדעת ¬כי המשקיעים מדרום-אפריקה אינם אלא אנשי קש של אפשטיין, וכי המימון לרכישת המניות על-ידי אפשטיין לא יבוא מהם, אלא מהבנק עצמו. לשם ביצוע התכנית הכוללת, שתאפשר לאפשטיין לשאוב כספים מהבנק ולגזול אותו ואף לממן את רכישת המניות עצמן, היה צורך להיפטר מקמחי ולהעניק לאפשטיין שליטה מיידית. זאת הבטיחו "הסכמי טבריה". שונה גישתם של קוסוי ופילקו. לטענתם, לא הוחלט בטבריה על יציאתם הכללית ובשלבים של קוסוי ופילקו מהבנק, אלא אך על מכירת מניות מסוימות, תוך הישארותו של קוסוי בבנק, הן כבעל מניות והן כמנהל. רוכשי המניות של פילקו היו משקיעים מדרום-אפריקה, והמימון לעיסקה אמור היה לבוא ממקורות חיצוניים. קוסוי ופילקו לא ידעו - ולא היו יכולים לדעת - כי בסופו של דבר יבוא המימון בחלקו ממקורות הבנק, וכי אפשטיין יפעל שלא כדין בבנק. סילוקו של קמחי לא בא כדי ליתן שליטה לאפשטיין אלא משום חוסר הנחת מפעילותו המקצועית. תחתיו מונה אמיר, איש עסקים מצליח, אשר הומלץ על-ידי פנחס ספיר.
מ"הסכמי טבריה" עד ל"הסכמי יולי"
.12הגידול באשראי, שנתן הבנק לאיביקור, הדאיג את רואי החשבון. הם נפגשו ב- 4.3.66עם קוסוי, אמיר, אפשטיין ודרורי והתריעו על כך. הם ציינו, כי הדבר חורג מההחלטות הקודמות שלא להגדיל את האשראי לאפשטיין. הנהלת הבנק הוזהרה, שעליה לתכנן הורדת החוב של אפשטיין. רואי החשבון ציינו, כי הבנק אינו רשאי להלוות
לאפשטיין כספים לשם מימון רכישת מניות הבנק. הם הוסיפו, כי אם הדבר לא יתוקן, "נצטרך לקבוע את עמדתנו מחדש". אותה עת לא נמסר לרואי החשבון, כי מניות פילקו נמכרו למשקיעים מדרום-אפריקה. ביום 17.4.66
התקיימה ישיבה של מועצת המנהלים. רואי החשבון ציינו, כי לא יוכלו לאשר את מאזן הבנק, אם לא ייעשו תיקונים מרחיקי לכת. הם התלוננו על מתן ההלוואות בלא ביטחונות מספיקים, וקבעו, כי לרשות ההנהלה עומדים שמונה חודשים לתיקון המצב. רואי החשבון נפגשו עם קוסוי והעמידו אותו על חומרת המצב. לדעתם, מכירת המניות לאפשטיין מסכנת את הסולוונטיות של הבנק. קוסוי השיב, כי אין הוא בורח מהבנק, וכי גם הוא וגם אפלבאום יישארו בבנק כל עוד תשלומי אפשטיין לא יסתיימו, דבר שאמור להימשך פרק זמן ניכר (כשנה וחצי עד שנתיים). הוא ציין, כי הוא מודע לאחריותו, וכי חשוב מאוד שהאשראי של אפשטיין יהיה תחת פיקוח. ביום 21.4.66כתב רואה החשבון למועצת המנהלים, כי ההלוואה בסך 000,755, 1ל"י, שניתנה לאיביקור לרכישת מניות אפליקו ואוריקו בלא ביטחונות מספיקים אינה הלוואה במהלך העסקים הרגיל של הבנק, ויש מקום לחשוב, שהיא נוגדת את הוראותיה של פקודת החברות. לקראת סוף מאי נמשך הגידול באשראי שניתן לאפשטיין, והוא עמד על כ- 17מיליון ל"י. במאי נתקבל על-ידי פילקו, על-פי "הסכמי טבריה" תשלום נוסף בסך 000,100$, באופן שסך כל הסכומים שנתקבלו עד אז עמד על 000,427$ (ראה פיסקה 10לעיל).
"הסכמי יולי"
.13ביום 5.7.66נעשו שני הסכמים נוספים, אשר זירזו את יציאתם של קוסוי ופילקו מהבנק. ההסכם האחד (ת/9) נעשה בין פילקו לבין מיכאל ודוד ראפ ומוריס ביאלציק - הם הצדדים להסכם פילקו המקורי (ת/8) ¬לפיו הופחת מחיר העיסקה המקורי (שעמד על 000,237,1$) ב-000,70$, תמורת הקדמת התשלומים שטרם בוצעו (בסכום כולל של 000,740$, לאחר שכבר שולמו 000,427$), והעברתם לקוסוי ולפילקו. עם ביצוע התשלומים יועברו כל מניות פילקו לבעלותה של פדא, חברת כספים והשקעות ס.א. (להלן - פדא (feda)). פדא הוקמה במאי 1966בלוקסנבורג על-ידי אפשטיין, אמיר ודרורי, והיא הייתה אמורה לרכוש את המניות של פילקו ולשלם עבורן. זמן קצר לאחר חתימת הסכם זה בוצעו הפעולות המתחייבות לפיו. המניות הועברו לפדא, אשר מצדה העבירה במשך חודש יולי את הסכום של 000, 740$ לקוסוי(000,416$) ולפילקו (000,324$). את הכספים לא קיבלה פדא ממשקיעים דרום-אפריקניים אלא מהבנק עצמו, וזאת באמצעות חברה ודוזית בשם "יארה" (iera) אשר שימשה כסוכן הבנק למסחר בניירות ערך זרים, וכל הפעולות בוצעו על-ידי הבנק. ההסכם השני (ת/225), אשר נעשה ב-5.7.66, הוא בין אפליקו ואוריקו לבין איביקור, "אחזקה ופיתוח הדרים בע"מ" (להלן - הדרים) ואפשטיין. על-פי הסכם זה התחייבה הדרים - שהיא חברה בשליטת אפשטיין - לרכוש כל כמות של מניות
הבנק, המצויות בידי אפליקו, אוריקו, אפלבאום או קוסוי, ובלבד שאופציה זו תופעל לא יאוחר מה- .2.7.67אם האופציה תופעל, כי אז תשולם התמורה בשישה תשלומים תלת-חודשיים החל מ- .15.2.68אפשטיין ערב להתחייבות זו.
.14על משמעותם של הסכמי יולי נטושה חלוקת בין הצדדים. הבנק טוען, כי זהו שלב נוסף בביצוע ההסכמה העקרונית שהושגה בטבריה. לטענתו, ביקש קוסוי להאיץ את יציאתו מהבנק, שכן לנוכח אזהרות רואי החשבון הבין, כי הבנק עומד להתמוטט בקרוב, ועם התמוטטותו שוב לא יהיו כספים, מהם ניתן יהא לשלם עבור מניות פילקו. לטענת הבנק, ידעו קוסוי ופילקו, כי משקיעים מדרום-אפריקה אינם בנמצא, וכי כל יתרת המחיר (בסך 000,740$) תבוא מכספי הבנק, וכי פדא ויארה אינן אלא מכשירים של הבנק עצמו. אשר להסכם השני, מטרתו הייתה להבטיח קיומה של אופציה למכור לאפשטיין את יתרת המניות של קוסוי (בין האישיות ובין יתרת מניותיו באוריקו ואפליקו). כזכור, נכללה אופציה כזו בהסכם המקורי עם איביקור (ת/184), אך היה חשוב לקוסוי לקבל התחייבות של הדרים ושל אפשטיין אישית. לעומת זאת טוענים קוסוי ופילקו, כי דבר לא נשתנה בין "הסכמי טבריה" לבין "הסכמי יולי", וכי מטרת הקדמת התשלום הייתה לספק את צרכיה של פילקו, שהייתה זקוקה לכספים בגין עסקיה בשוויץ. לטענתם, אף בשלב זה הם סברו, כי הרוכשים את מניות פילקו הם הקבוצה הדרום¬אפריקנית, וכי המימון בא ממנה. על-פי גישה זו, סברתם של קוסוי ופילקו הייתה, כי פדא מאגדת משקיעים אלה, וכי כספם שלהם משתלם על-ידי פדא.
פרשת אלרן
.15באמצע יולי 1966נודע לקוסוי, בדרך מקרה, כי מאז מרץ 1966מנהלים אפלבאום, אפשטיין, אמיר ודרורי משא ומתן לרכישת בנק אלרן. הדבר נעשה בלא לגלות את אוזנו של קוסוי ותוך ניסיון מכוון להסתיר זאת ממנו. כאשר נודע לקוסוי, כי העיסקה יצאה לפועל, הוא היה מלא כעס, רגש הכבוד שלו נפגע.
"הסכמי ספטמבר" ויציאתו הסופית של קוסוי
.16בספטמבר 1966נעשו שני הסכמים נוספים, אשר הביאו למכירת יתרת מניותיו של קוסוי בבנק. בהסכם האחד (ת/94) מכר קוסוי לפדא את מניות הבנק שהיו בבעלותו הפרטית (673, 12מניות) בסכום של 983,10$. הסכום נתקבל על-ידיו ב- .20.9.66בהסכם השני (ת/60) מכר קוסוי לפדא את יתרת מניותיו באפליקו, אשר מצדה הייתה בעלת מניות בבנק. התמורה בגין עיסקה זו הייתה 000,81$. מתוך סכום זה קיבל קוסוי במישרין מפדא 000, 100$ ביום .11.9.66יתרת התמורה (בסך 000,712$) הועברה על-ידי פדא
לחשבון פילקו בבנק. מתוך חשבון זה רכשה פילקו ניירות ערך ונכסים בסכום של 000,200$, באופן שבחשבונה בבנק נותרו 000,512$. סכום זה אמור היה להישאר בבנק, כפיקדון תושב חוץ בדולרים (ת/200). הפיקדון אמור היה להשתחרר באופן הבא: ביום 20.1.67ישוחררו 000,160$, ובכל אחד מהתאריכים 15.2.68, 15.5.68, 15.8.68ו- 15.11.68ישוחררו 000,88$. אף הסדר זה בוצע. ביום 29.9.66הודיעה פילקו לבנק (ת/202), כי העבירה (transfer) את הסכום של 000,512$ לבעלותה הבלעדית של חברת union swiss bank(להלן -.u.b.s). הבנק השיב (ת/203), כי אין הוא יכול לשנות את הבעלות בפיקדון בטרם יגיעו מועדי הפירעון המוסכמים. על כך השיבה פילקו ביום 1.11.66(ת/204), כי לא ביקשה מהבנק לשנות את הבעלות בפיקדון, שכן כל שנתבקש הוא אישור הבנק להעברת הפיקדון ל¬("transfer those deposits to the swiss bank") . ,u.b.sשהרי אין לבנק היכולת המשפטית להתנגד לאותה העברה. לאחר משא ומתן החליט הבנק ביום 27.11.66(ת/207) לאשר את ההסדר, כלומר:
R deposits with us in the name of union bank/to transfer your n" of switzerland geneva, special deposit account, on the same ."condition as we hold the deposits in your name להעברה זו נתבקשה הסכמתה של . U.b.sוהיא ניתנה ביום 25.11.66(ת/208), תוך שצוין, כי We confirm to you that the deposits are to remain with you at" .".the terms as originally agreed between you and filco s.a לאור זאת הודיע הבנק ל- u.b.sביום 5.12.66(נ/261), כי בעקבות הוראות פילקו:
All the deposits in a new 20.12.66we shall transfer value" ."special account opened in your name with us כן נתבקשה . U.b.sלהחזיר לבנק את תעודות הפיקדון בגין סכומים אלה, שהיו בידי פילקו ושהועברו ל-. .u.b.sבהמשך לכך הודיע הבנק ל¬ . U.b.sביום 20.12.66(ת/212), כי הסכום של 000,512$ הועבר לחשבון מיוחד חדש בשמה של . ,u.b.sתוך שהחשבון מורכב מחמישה פיקדונות בעלי תאריכי שחרור שונים. הבנק חזר וביקש במכתבו זה לקבל חזרה את תעודות הפיקדון, שהיו על שמה של פילקו.
.17בעוד פעולות אלה מתרחשות ביחסים שבין פילקו - הבנק . ,u.b.sהגיעה מעורבותו של קוסוי בבנק לסיומה. ביום 28.10.66הוגש כתב ההתפטרות של קוסוי
מהנהלת הבנק, אל מועצת המנהלים, וזו קיבלה את ההתפטרות. באותה ישיבה אושרו העברות המניות לפי "הסכמי יולי" ו"הסכמי ספטמבר".
.18ביום 16.1.67שלחה . U.b.sאת תעודות הפיקדון של פילקו שהיו בידה (ת/210). כן נתבקש הבנק לשלם ביום 20.1.67- בהגיע מועד השחרור של 000,160$ מתוך הפיקדון של 000,512$ על שם . U.b.s- את הסכום האמור למוטב שננקב על-ידיו. הדבר נעשה, והכסף הוצא מהבנק. הסכום הבא בסך של 000,88$ אמור היה להשתחרר ביום 15.2.68(ראה פיסקה 16לעיל), אך הבנק סירב לשחררו, שכן ביום 2.1.67נתפס הבנק על-ידי בנק ישראל. ביום 17.4.68המחתה . U.b.sאת זכויותיה בפיקדון - אשר עמד אותה עת על סכום של 000,352$ - לבנק קומרסיאל, אשר תבע בבית המשפט המחוזי את שחרור הסכום של 000,88$, שאמור היה להשתחרר כאמור ביום .15.2.68
.19אף על משמעותם של "הסכמי ספטמבר" שנויה מחלוקת. הבנק טוען, כי זהו השלב הסופי בנטישת הבנק, תוך שקוסוי מממש את האופציה, שעמדה לרשותו בעקבות "הסכמי יולי". הבנק ממשיך וטוען, כי קוסוי ופילקו ידעו, כי פדא, רוכשת המניות, אינה אלא אפשטיין עצמו, וכי המימון בא ממקורות הבנק. הבנק מסכים, כי הידיעה על עיסקת אלרן נתנה לקוסוי "דחיפה נוספת" ליציאתו מהבנק, שכן היה ברור לקוסוי, שרכישת אלרן היא הרפתקה, העלולה לא רק לדלל את מקורות הבנק, אשר מהם אמורים להשתלם הכספים עבור מניותיו, אלא אף להחיש את מועד נפילתו של הבנק. לעומתו טוענים קוסוי והבנק, כי הטעם היחיד ליציאתו הסופית של קוסוי מהבנק (פילקו יצאה כבר מכוח "הסכמי יולי") היה פרשת אלרן, וכי גם בשלב זה לא ידע קוסוי, ואף לא יכול היה לדעת, כי התשלום יבוא מכספי הבנק.
.20אשר לתביעתו של בנק קומרסיאל, עמדת הבנק היא, כי אין לו לבנק קומרסיאל יותר משיש לפילקו, וזו אינה זכאית כלפי הבנק, שכן הכספים באו בשל הפרת התחייבויותיהם של קוסוי ופילקו. לעומתו טוען בנק קומרסיאל, כי זכותו היא עצמאית ואינה כפופה לטענות, שיש לבנק כלפי פילקו.
הכרעת בית המשפט המחוזי
.21לפני הערכאה הראשונה הוצגה מערכת סבוכה של מסמכים לתיאור ההסכמים והפעולות שנעשו בעקבותיהם. הדמות המרכזית, אשר יכלה לשפוך אור על ההתרחשויות, לא עמדה לפני בית המשפט, שכן איש מהצדדים לא קרא לאפשטיין להעיד. אותה עת הוכרז אפשטיין כפושט רגל וריצה עונש פלילי שהוטל עליו. אמיר לא התגונן בתביעה נגדו, ואף הוא לא נקרא להעיד. אפלבאום נפטר. קמחי, אשר עבר התקף לב, לא העיד.
לעומת זאת, נמסרו עדויות מקיפות מפי קוסוי, דרורי, ורד ושרים. כן העידו מיכאל ודוד ראפ ומוריס ביאלציק. על יסוד כל אלה קבעה הערכאה הראשונה, כי בטבריה "הושגה הסכמה שלפיה מקבל אפשטיין את השליטה בבנק", "קוסוי, בעשותו את ההסדר הכולל למכירת מניותיו בבנק... לא היה יכול אלא לדעת כי אפשטיין רוכש את השליטה, בכך שהוא רוכש מניות, או שליטה במניות באמצעות ייפויי-כוח וכיוצא באלה סידורים". על כל פנים, "אם אמצא טועה במסקנתי (הגיונית, לדעתי) זאת, הרי משקוסוי נשאר חבר במועצת המנהלים עד יולי, כיצד לא ידע כי בעקבות מכירות של המניות אפשטיין שלט בבנק?". לדעת הערכאה הראשונה, שליטת אפשטיין משמעותה מימון עסקיו של אפשטיין - לרבות רכישת המניות מקוסוי ומפילקו ¬ממקורותיו הכספיים של הבנק. לאפשטיין עצמו לא היה כסף, וכל התשלומים אמורים היו לבוא - והלכה למעשה באו - ממקורותיו של הבנק. מטרתו של ההסדר הכולל הזה הייתה, לדעת הערכאה הראשונה, "למלט את קוסוי מן הבנק" בדרך של מכירת כל מניותיו, תוך שקוסוי יודע את המטרה שלשמה קונה אפשטיין את המניות. במעשיו אלה הפקיר קוסוי את החברה "בידי נוכל השודד אותה". הערכאה הראשונה קבעה, כי "קוסוי ידע את שאיפותיו של אפשטיין בהשתלטותו על הבנק בלי שהיה לו כסף לשלם בעד המניות. מזימתו הידועה של אפשטיין היתה לקבל כסף לא לשלם כסף". בסכמו את גישתו, אמר בית המשפט:
"משידע קוסוי ברורות שאפשטיין הוא הרוכש האמיתי של המניות, שהרי בכך עוברת השליטה בבנק לידיו של זה, אחראי קוסוי למה שקרה מכוח שני דברים: בשל המכירות שהביאו להשתלטות החייב הגדול ביותר של הבנק על הבנק; וכן בשל כך שהוא נשאר במועצת המנהלים עד יולי ולא מנע מתן הלואות חדשות לאפשטיין, בתור איתחלתה למזימת אפשטיין לרוקן את הבנק כדי למלא קופותיו ולהציל נכסיו, הוא לא מנע זאת. הוא הפקיר את הבנק כשמכר את השליטה בו כל עוד נשאר בו".
.22לדעת הערכאה הראשונה, פילקו הייתה בבעלותו ובשליטתו של קוסוי."הוא נשאר בעלים ושלט בפילקו", כאשר פילקו היא "החברה של קוסוי". מכיוון שפעולותיו של קוסוי נעשו במסגרת סמכויותיו בפילקו, הרי ידיעתו שלו היא גם ידיעתה של פילקו. "ידיעתו את המצב בבנק ואת שאיפותיו של החייב הגדול ביותר להשתלט על הבנק היא ידיעת החברה שהוא ייצג ואשר היתה הצד הפורמלי להסכמים".
.23דרורי הוא אדם ישר, אשר הפך - לדעת הערכאה הראשונה - "עושה דברו" "חסר האונים" של אפשטיין ו"גרור" אחריו "כחומר ביד היוצר". הוא ידע "את המתרחש" הוא ידע כבר ביולי, כי ציון שמם של מיכאל ודוד ראפ וביאלציק בתור רוכשים אינו אמת, וכי הבנק משלם ממקורותיו שלו עבור רכישת המניות.
.24על רקע מימצאיו אלה קבע בית המשפט המחוזי, כי קוסוי הפר חובותיו כלפי הבנק. הוא הפר את חובת האמון, המוטלת עליו כלפי הבנק כמנהל בו. מנהל חב נאמנות לחברה, ומנהל, המניח לגזול את כספה של החברה במעשה מירמה, חב כלפיה. בנוסף לכך הפר קוסוי את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הבנק. הוא ביצע כלפי הבנק "עוולה של רשלנות בהפקרת הבנק" בידיו של אפשטיין. את עיקר אחריותו של קוסוי ראה בית המשפט בהפרת חובותיו כבעל מניות שליטה. אומר בית המשפט:
"אחריותו של קוסוי רובצת לפתחו בעיקר בשל היותו בעל מניות
בחברה. בעל מניות, ובעל שליטה או משתתף בשליטה, המוכר מניותיו ומפקיר בכך את החברה בידי נוכל השודד אותה, מוחזק אחראי לתוצאות".
כן הוטלה על קוסוי אחריות בשל כך שאיפשר לבנק לשלם מכספו בגין רכישת מניותיו, וזאת בניגוד לסעיף 98לפקודת החברות (כיום - סעיף 139לנוסח החדש). בפעולותיו אלה פעל קוסוי "בניגוד לנאמנות" שהוטלה עליו.
.25הערכאה הראשונה מצאה גם את פילקו אחראית כלפי הבנק: "פילקו נתנה את שמה להסכם למכירת מניות... כל אחריות מכוח ההסכם רובצת גם עליה". "אמנם לפילקו לא היה תפקיד בבנק, אולם, היא עשתה עצמה שותף לעוולה שקוסוי ביצע כלפי הבנק". "פילקו נושאת באחריות לבנק מכוח ההשתתפות במעשיו של קוסוי".
.26דרורי נמצא אחראי בגין הפרת חובותיו כמנהל כלפי הבנק. לדעת הערכאה הראשונה, אין לעשות שימוש בכוח, הניתן לבית המשפט על-פי הוראת סעיף 78(1) לפקודת החברות (סעיף 90(א) לנוסח החדש) והמאפשר לו לפטור מהאחריות, כולה או מקצתה, מנהל, הפועל בהגינות וסבירות. בעניין זה אמר בית המשפט:
"נטיתי לחשב כי לא אטיל על דרורי כל אחריות... כאן ידע דרורי את המתרחש, אך לא היה בידו למנוע זאת. אולי לא עמד לו האומץ להתפטר, והיה צריך לעמוד לו. אך ספק אם הוא נהג בצורה סבירה, עם שנהג, אולי בצורה הוגנת (honestly). התוצאה היא שלפי הדין אין בידי לפטור אותו מאחריות".
.27משהוטלה אחריות על הנתבעים כולם - כזכור אמיר לא התגונן ¬ונקבע, כי "כל פסק דין שצריך להנתן, על אמיר לעמוד בו" - נקבע גם הסעד. הערכאה הראשונה קבעה, כי קוסוי, פילקו, אמיר ודרורי, "ביחד ובנפרד" ישלמו לבנק 000,755, 1ל"י (צמודות למדד יוקר המחיה ונושאות ריבית של % 3החל מיום 21.1.68ועד לפירעון) ו-378,633,1$ (נושאי ריבית של % 7מיום 21.1.68ועד לפירעון). כן נפסקו הוצאות התביעה ושכר-טרחה בסכום של מיליון ל"י, בתוספת מס ערך מוסף.
.28בית המשפט דחה את תביעתו של בנק קומרסיאל. נקבע, כי מכוח ההסכם שבין הבנק, פילקו ו- . ,u.b.sעברה זכותה של פילקו לקבל את התשלום מהבנק לידיה של . .u.b.sהעברה זו אינה נובציה: "התנאים הקודמים לפקדון ולשחרורו נשמרו ולא שונו. תנאים אלה פילקו ניתנית לעקיבה אחורה אל מקור העיסקה שממנה נבע החוב". על-כן, "בנק קומרסיאל ג'נבה לא רכש חוב חדש אלא חוב ישן כפוף לתנאים ולזכות עקיבה. תביעתו לשלם לו חוב זה בלי שים לב למקורו ולתנאיו, נכשלת". על בנק קומרסיאל הוטלו הוצאות התביעה, וכן שכר-טרחה בסכום 000, 75ל"י.
הערעור לפני בית המשפט העליון
.29קוסוי ופילקו - כל אחד מהם מיוצג על-ידי פרקליט משלו ¬תקפו בחזית רחבה את החלטתו של בית המשפט המחוזי. במישור העובדתי נטען, כי קביעותיה העובדתיות של הערכאה הראשונה מוטעות ולוקות בחסר. באי-כוח המערערים האלה הזמינו אותנו לבטל את פסק הדין בשל העדר מימצאים מספיקים לביסוס ההחלטה. עם זאת נתבקשנו בעיקר לבחון את מערכת הראיות כולה ולקבוע על-פיה מימצאים חדשים. לדעת המערערים, מימצאים אלה צריכים להיות, כי קוסוי לא ביקש למלט נפשו מהבנק, לא בהסכמי טבריה ולא לאחריהם. עיסקת טבריה היא עיסקה ראויה, שלא פגעה בבנק, שהיה אותה עת במצב טוב. המכירה של חלק מהמניות ולא של כולם נעשתה למשקיעים מדרום-אפריקה, המשלמים עבור המניות ממקורותיהם שלהם. כך, על כל פנים, סבר קוסוי. על-כן אין כל יסוד לקביעה, כי מטרת הסכמי טבריה הייתה לאפשר לאפשטיין לשאוב לצרכיו שלו ממקורות הבנק. "הסכמי יולי" לא באו לזרז את יציאתו של קוסוי, אלא באו ליתן לפילקו הון, שהייתה זקוקה לו לפעולותיה בשווייץ. המימון בא אמנם מפדא, אך בידיעת קוסוי פדא משמשת להשקעותיהם של המשקיעים מדרום-אפריקה, והיה זה כספם שלהם, ששימש לפרעון המכירה. "הסכמי ספטמבר" הביאו אמנם ליציאתו הסופית של קוסוי מהבנק, והטעם היחיד לכך היה כעסו על עיסקת אלרן, שהוסתרה ממנו. אף כאן סבר קוסוי, כי המימון בא שלא ממקורות הבנק. הן פילקו והן קוסוי הדגישו, כי פילקו היא חברה עצמאית, שבזמנים הרלוואנטיים לא הייתה בבעלותו ולא הייתה בשליטתו של קוסוי. במישור המשפטי נטען על¬ידי קוסוי, כי לא היה בהתנהגות כדי להפר כל חובה כלפי הבנק. פילקו טענה, כי כבעלת מניות בלבד אין היא חבה כל אמון לבנק, אם משום שבעל מניות אינו חב כלל באמון, ואם משום שאפילו מוטלת חובה, זו מוטלת על בעל מניות שליטה ופילקו לא הייתה בעלת מניות שליטה, ואם משום שפילקו לא ידעה בפועל על שעלול אפשטיין לבצע. לעניין זה נטען, כי אין לייחס לפילקו את ידיעתו של קוסוי. פילקו הוסיפה וטענה, כי אפילו מוטלת עליה האחריות, אין לממשה בעניין שלפנינו, שכן הכספים שיוחזרו לבנק עשויים להגיע לידיו של אפשטיין, ובנסיבות אלה אין לצוות על השבה. לבסוף, פילקו טוענת, כי לא היה מקום להטיל עליה אחריות על כל סכום התביעה,
שכן אין לחייבה אלא בגין מכירת מניותיה שלה. קוסוי ופילקו גם יחד טוענים, כי לא היה מקום לחייבם בהשבת הסכום של 000,427$ שכן סכום זה נתקבל ממקורות שמחוץ לבנק. כן טוענים הם, שאין לחייבם בהשבת הסכום של 000,352$ (ראה פיסקה 16לעיל), נושא תביעת בנק קומרסיאל, שכן סכום זה נשאר בקופת הבנק.
.30דרורי הצטרף לטיעונים של קוסוי ופילקו בכל הנוגע ל"הסכמי טבריה". לטענתו, הוא האמין בקיומם של משקיעים מדרום-אפריקה. על כל פנים, הוא לא היה צד ל"הסכמי טבריה" ולא השתתף בעריכתם. עיקר טיעונו של דרורי כוון לשחרורו מאחריות על-פי הוראת סעיף 78לפקודת החברות (סעיף 90לנוסח החדש). בא-כוחו טען לפנינו, כי דרורי פעל בהגינות ובסבירות, ללא כל מניע אישי ומתוך מטרה למנוע את התמוטטותו של הבנק. לטענתו, אילו היה פורש מהבנק לאחר הסכמי טבריה, היה מביא בכך להרס הבנק ולקוחותיו. לעניין הסעד, טוען דרורי, כי אינו חב בהשבה, שכן לא קיבל דבר לידיו.
.31בא-כוחו של בנק קומרסיאל טען לפנינו, כי הערכאה הראשונה טעתה בסברה, כי עניין לה בהמחאה ולא בנובציה. זאת ועוד: אפילו במסגרת המחאה, אין הבנק רשאי לעורר כנגד . U.b.sטענות שיש לו כנגד פילקו, שכן לא הוכח, ש- . U.b.sפעלה בתום-לב ובעד ערך, ועל כל פנים הגנותיו של הבנק טובות כלפי פילקו בלבד.
התשתית העובדתית
.32נקודת המוצא של באי-כוח המערערים (פילקו, קוסוי) הייתה, כי פסק-דינה של הערכאה הראשונה לוקה בחסר, וכי אין בו די מימצאים הדרושים להכרעה. לדעתם, פסק הדין הוא פגום במידה כזו, שאין לסמוך על מעט המימצאים שנקבעו בו, ויש על-כן לבטלו ולהחזיר את העניין לדיון מחודש או לקבוע בערכאת הערעור מימצאים חדשים. אכן, קריאתו הראשונה של פסק הדין מעוררת קשיים. יש בו אי-דיוקים. נפלו בו טעויות. אירועים נתערבבו בסדרם הכרונולוגי. אין בו התייחסות מפורשת לראיות רבות שהוגשו במהלך המשפט, ואין בו קביעה מפורשת, למי מהעדים האמין השופט ולמי לא. עם זאת, ולאחר קריאה חוזרת ונשנית, מסתבר, כי אי הדיוקים והטעויות היו בדברים שוליים, וכי יש בו בפסק-דינה של הערכאה הראשונה קביעת מימצאים - ומכאן גם קביעת עמדה באשר למהימנות הראיות - בכל השאלות העובדתיות המרכזיות, הדרושות להכרעה בערעור. על-כן, לא נחרוג ממנהגנו, ולא נעשה עצמנו ערכאה ראשונה. אין אנו דנים בעניין מחדש, ואין אנו כותבים על לוח חלק. הערכאה הראשונה הניחה מערכת מימצאים כתשתית להחלטתה, אנו נבחן, אם מימצאים אלה מעוגנים הם בחומר הראיות שהיו לפניה. במקום שנמצא, כי מימצאיה של הערכאה הראשונה מעוגנים בחומר הראיות, נקיים מימצאים אלה. במקום שנמצא, כי מימצאיה של הערכאה הראשונה אינם מעוגנים בחומר הראיות, נבטל את המימצאים שקבעה הערכאה הראשונה, ונקבע תחתיהם מימצאים - חיוביים או שליליים - כעולה מחומר הראיות, וכמתבקש מנטל הבאת הראיות.
.33הערכאה הראשונה קבעה, כי בכל השלבים הרלוואנטיים פעל אפשטיין, בכל הנוגע לרכישת המניות, ללא כל הרשאה (מראש או בדיעבד) מאת משקיעים מדרום-אפריקה, וכי המימון בגין רכישת המניות (לרבות הסכום של 000,427$), כולו בא ממקורות הבנק עצמו. מימצאים אלה הותקפו על-ידי באי-כוחם של קוסוי ופילקו. לדעתם, יש בחומר הראיות יסוד לעמדה, כי בעת עריכת "הסכמי טבריה" אכן היו משקיעים מדרום-אפריקה בנמצא, וכי אפשטיין פעל בהרשאתם. לדעתם, אין כל סימוכין לכך, כי כל המימון בא ממקורות הבנק, שכן הסכום של 000,427$, אשר השתלם בסמוך להסכמי טבריה עבור מנותיה של פילקו, לא בא ממקורות הבנק. באי-כוחם של קוסוי ופילקו מפנים את תשומת הלב לעדותם של בני הזוג פויכטונגר - אשר לא נזכרה כלל בפסק-דינה של הערכאה הראשונה - אשר העידו, כי בנובמבר 1966הם פגשו במיכאל ראפ ובדה-ביר, אשר סיפרו להם, כי הם שותפים בבנק. אמנם שני אלה - וכן דוד ראפ ומוריס ביאלציק - הכחישו את הדבר, אך אין ליתן להכחשות אלה משקל, שכן הן נובעות מחששם מפני אחריות פלילית בדרום¬אפריקה בגין השקעתם בישראל. אין כל סיבה, טוענים המערערים, שלא ליתן אמון מלא בבני הזוג פויכטונגר, אשר העידו עדות אמת.
.34מימצאיה של הערכאה הראשונה, לפיהם פעל אפשטיין ללא כל הרשאה מהמשקיעים הדרום-אפריקניים, מעוגנים בחומר הראיות, ולא נתערב בהם. דוד ראפ ומיכאל ביאלציק העידו, כי אפשטיין פעל על-פי ייפוי-כוח ישן, שניתן לו לעניין אחר, וכי לא נשאלו ולא נתנו כל הרשאה להשקיע בבנק. כל העניין נודע להם לאחר מעשה. הערכאה הראשונה הייתה רשאית להעדיף עדות זו על פני עדותם של קוסוי ובני הזוג פויכטונגר, ולקבוע על-פיה את מימצאיה. יצוין גם, כי מימצא זה עולה בקנה אחד עם שאר הראיות, לפיהן לא באה כל התעניינות או דרישה, בשלב כלשהו, ממשקיעים מדרום- אפריקה, לא במישרין ולא בעקיפין, להשבת כספם. אין גם כל ראיה, שנעשו בירורים כלשהם, על-ידי כלכלנים, רואי-חשבון ומשפטנים, מטעם המשקיעים באשר להשקעה אפשרית בבנק, קשה להניח, כי בעל הון ישקיע סכומי כסף ניכרים ללא כל בדיקה עצמאית משלו - ורק מתוך אמון באפשטיין - וכל זאת על יסוד ייפוי-כוח ישן, שאין בו כל התייחסות לכך, שברכישת בנק עסקינן.
.35מימצאיה של הערכאה הראשונה, לפיהם "הבנק משלם בעד המניות, מראשיתן ועד סופן, וזה כולל אותו סך 000,427$", יש להם אחיזה בחומר הראיות לעניין התשלומים כולם, למעט הסכום של 000,427$. עולה בבירור מחומר הראיות - והעניין גם לא היה שנוי במחלוקת - כי המימון עבור העיסקה בין אוריקו ואפליקו לבין איביקור (ת/184, המהווה חלק מהסכמי טבריה) בא בדרך של הגדלת האשראי ("פתיחת הברז") של איביקור בבנק, ללא כל תרומה כספית מחוץ לבנק. כמו כן ברור הוא - ואף בעניין זה לא הייתה מחלוקת - כי המימון של "הסכמי יולי" (ת/9) ו"הסכמי ספמטבר" (ת/94,
ת/60) נעשה על-ידי פדא מכספים שבאו לה מיארה, שהם כספי הבנק. לעומת זאת, אין כל יסוד לקביעה, כי הסכום של 000,427$ בא אף הוא מכספי הבנק. אכן, הערכאה הראשונה עצמה ציינה, כי "ב"כ הבנק טוען בכתב תביעתו שלגבי חלקו של המחיר ת/ 8שיוחס לזמן שלפני 30.1.66אין לו ידיעה בגין מקורו, וחוזר על דברים אלה בכתב הסיכומים הסופי. ככל שיש בכך הודאה, הרי הסכום העומד בתביעה בגין ת/ 8ו-ת/ 9מוקטן ב¬000,427". חרף זאת, בסעד, שניתן על-ידי הערכאה הראשונה, חויבו הנתבעים לשאת גם בסכום זה.
.36נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, כי ב"הסכמי טבריה" הועברה השליטה לאפשטיין, וכי קוסוי היה מודע לכך. למימצא זה יש בסיס ושורש בחומר הראיות. על-פי הסכמי טבריה קנתה איביקור % 15ממניות הבנק, וראפ וביאלציק רכשו % 20ממניות הבנק. בהצטרפותן של מניות אלה למניותיו האישיות של אפשטיין (%327) יש כדי ליצור "חבילת שליטה".
לפני הערכאה הראשונה היו ראיות די והותר לכך, כי הרוכשים כולם מהווים אכן "חבילה" אחת, הנשלטת על-ידי אפשטיין. איביקור השתייכה ל"קומפלקס אפשטיין", והוא היה בעל המניות העיקרי בה. דבר זה היה ידוע לקוסוי. אפילו לא רכש אפשטיין את מניותיה של פילקו, והרוכשים הם ראפ וביאלציק, הרי הלכה למעשה הייתה השליטה בידי אפשטיין, וקוסוי ידע זאת.
.37הערכאה הראשונה לא הסתפקה בקביעה, כי ב"הסכמי טבריה" עברה השליטה לאפשטיין. על-פי גישתה של הערכאה הראשונה נעשה בטבריה הסדר "כולל וכללי", "כדי למלט את קוסוי מן הבנק ולהביא את אפשטיין לשליטה". גישה זו נתמכת במימצאיה של הערכאה הראשונה, כי קוסוי ידע, שהמימון לרכישת המניות יבוא אך ממקורות הבנק, וכי מטרתו של אפשטיין בביצוע הרכישה היא להשתמש בבנק כמקור מימון לכלל עסקיו, לרבות רכישת מניות הבנק, וכי דבר זה יביא להתמוטטות הבנק. מכאן גם מסקנתה של הערכאה הראשונה, כי קוסוי "הפקיר" את הבנק לידי הזומם לרוקנו. תחילה סברתי, כי הערכאה הראשונה הוסיפה וקבעה, כי בטבריה הוסכם על מכירת כלל מניותיו של קוסוי, אך עיון נוסף לימד אותי, כי אין בפסק הדין קביעה שכזו, וכי ההסכמה הכללית והכוללת שהושגה הייתה להעברת השליטה ולאו דווקא למכירת כלל המניות. אשר לרצונו של קוסוי ל"הימלט" מהבנק, סברתי תחילה, כי קביעתה של הערכאה הראשונה היא, שרצון זה התגבש אצלו במסגרת "הסכמי יולי". לכך בוודאי מכוון הקטע בפסק הדין, לפיו "בלבי אין ספק שביולי 1966, כאשר קוסוי רואה מה נעשה בבנק אחרי שהוא מכר מניות הרוב בו, בשליטת אפשטיין ולטובת אפשטיין, מחליט הוא להימלט על נפשו מן הבנק". עיון נוסף בפסק הדין יש בו כדי להצביע על כך, כי השקפתה של הערכאה הראשונה הייתה, כי "הסכמי טבריה" הם עצמם נועדו למלט את קוסוי מהבנק.
.38כפי שראינו, יש בסיס ושורש בחומר הראיות לקביעתה של הערכאה הראשונה, כי ב"הסכמי טבריה" עברה השליטה בבנק לאפשטיין. אך היש סימוכין לקביעתה של
הערכאה הראשונה, כי ב"הסכמי טבריה" ביקש קוסוי למלט נפשו מהבנק תוך הפקרת הבנק? נראה לי, כי קביעה קשה זו יכולה לעמוד, רק אם יש בסיס בחומר הראיות לכך שקוסוי ידע עובר ל"הסכמי טבריה", שהמימון לרכישת המניות יבוא מהבנק עצמו. אכן אם קוסוי ידע עובר להסכמי טבריה, כי המימון עבור רכישת המניות יבוא מהבנק עצמו, הרי בכך יש משום "הפקרת" הבנק ורצון "הימלטות", שכן - כפי שעוד נראה - מימון בהיקף כה ניכר, וללא ביטחונות, מביא להתמוטטות הבנק. אך אם קוסוי לא ידע עובר להסכמי טבריה, שהמימון יבוא ממקורות הבנק, ואם הוא סבר, שהמימון יבוא ממקורות חיצוניים לבנק, הרי אין כל יסוד לקביעה, כי הוא "נמלט" מהבנק, וכי "הפקיר" אותו למי שבא לרוששו. יש לזכור, כי עובר להסכם טבריה לא היה הבנק במצב של התמוטטות, והביטחונות הספיקו די והותר לכיסוי החובות. אישיותו של אפשטיין ואישיותו של אמיר, עד כמה שהיו ידועות לצדדים, לא היה בהן כשלעצמן כדי להצביע על כך, שאפשטיין הוא איש הבא לרוקן את קופת הבנק, וכי אמיר יסייע בידו. בצדק ציין ד"ר גולדנברג, כי עלינו להעריך את העובדות על-פי ידיעתם של הצדדים עובר ל"הסכם טבריה", ולא על-פי ידיעותינו שלנו כיום.
.39האם ידע קוסוי, בעת הסכמי טבריה, כי המימון לרכישת מניות הבנק יבוא ממקורות הבנק עצמו? נראה לי, כי דיון בשאלה זו מחייב הבחנה בין העיסקאות השונות שנעשו בטבריה. כזכור (ראה פיסקה 10לעיל) נעשו בטבריה שתי עיסקאות מכר. האחת, עיסקה בלירות, בה נמכרו מניות הבנק שבידי אפליקו ואוריקו לאיביקור, תמורת 000,755, 1ל"י (ת/184). השנייה, עיסקה "דולרית", בה נמכרו מניות הבנק שבידי פילקו לראפ ולביאלציק תמורת 000,237, 1$ (ת/8).
.40העיסקה בלירות (ת/184) מומנה כולה מכספי הבנק. חלק מהמחיר (000, 300ל"י) הועבר למוכרים בדרך של זיכוי חשבונם בבנק וחיוב מקביל בחשבונה של איביקור. היתרה (000,455, 1ל"י) הועברה על-ידי שחרורן של אפליקו ואוריקו מחובתן כלפי נושים מסוימים והעברת החובה כלפיהם לשכמה של איביקור, תוך חיוב חשבונה של איביקור. לשם מימון התחייבויותיה אלה של איביקור בסכום של 000,755, 1ל"י - וכן למימון ערבות הבנק לרכישת מניותיו של קמחי על-ידי איביקור - הוגדל האשראי של איביקור בבנק בסכום של 2.3מיליון ל"י. הדבר נעשה ביום 10.2.66
בישיבת מועצת מנהלי הבנק. בעניין זה קבעה הערכאה הראשונה, כי "לאיביקור לא היה כסף, רק נכס-דלא-ניידי, כגון הזירהטרון בתל-אביב. מי שילם איפוא עבור המניות הללו? שוב הבנק, וזאת מהכספים של הבנק עצמו. הכל ידעו שלאפשטיין עצמו אין כסף באותו זמן". מימצא זה מעוגן היטב בחומר הראיות, וזאת הן לעניין העובדה, כי המימון של רכישת איביקור נעשה כולו מכספי הבנק, והן לעניין העובדה, כי קוסוי ידע על כך. אכן, קוסוי עצמו העיד, כי ידע שחובה של איביקור לבנק יגדל כדי כיסוי מחיר הרכישה.
.41מה דינה של העיסקה "הדולרית" (ת/8)? קוסוי העיד, שסבר, כי משקיעים מדרום-אפריקה הם שרכשו את מניותיה של פילקו, והם המשלמים עבורן. ממימצאיה של הערכאה הראשונה עולה, כי עדות זו לא הייתה מהימנה על השופט. עם זאת, שלילת עדותו של קוסוי אין בה כדי להעמיד מימצא חיובי, לפיו קוסוי ידע, שמשקיעים מדרום-אפריקה אינם בנמצא. הערכאה הראשונה שמעה מספר ניכר של עדים נוספים, שהעידו, כי אף הם סברו, כי משקיעים זרים נכנסו לבנק. דרורי, שעדותו הייתה מהימנה על השופט ("עדותו משכנעת אותי"), ציין כי הוא עצמו האמין עובר ל"הסכמי טבריה", כי משקיעים מדרום-אפריקה, אכן קיימים, וכי הם המממנים את רכישת מניותיה של פילקו. אשר לנסיבות הכלליות, הרי הן ניתנות לפירושים שונים. בתמיכה למסקנתה של הערכאה הראשונה ניתן להצביע על השיקולים הבאים: ראשית, בטיוטה הראשונה של עיסקת פילקו מופיעה כרוכשת חברה בשם "אפי" (נ/400), והעיסקה עמה היא עיסקת מזומנים. בטיוטה השנייה "אפי" אינה מופיעה עוד, ובמקומה רוכשים את המניות דוד ומיכאל ראפ, מוריס ביאלציק וסלפינס גוזל בעיסקת אשראי (נ/401). בהסכם הסופי (ת/8) מופיעים ראפ וביאלציק, ושמו של סלפינס נשמט. כל זה אינו מעיד על רצינות קיומם של רוכשים זרים, אלא דווקא על מאניפולאציה של אפשטיין, המחליף "רוכשים", שאינם אלא אנשי קש. תומכת בכך גם העובדה, של אפשטיין חותם על החוזים אלא שרים, בהעברת ייפוי-כוח מאפשטיין, כמי שיש לו להסתיר ולהסתתר. שנית, בדיונים, שנתקיימו בבנק סמוך לאחר "הסכמי טבריה (כגון ב¬20.1.66), אין מזכירים כלל את קיומם של המשקיעים הזרים. רואה החשבון בבלי עומד בדרישתו, כי יש למכור את מניותיו של אפשטיין, ואיש לא מעיר לו, שחל שינוי בבנק, ושנצטרפו אליו משקיעים מדרום-אפריקה. דרורי כותב ב- 1.2.66מכתב לידיד, בו הוא מציין, כי בבנק התרחשה "מהפיכה" עם כניסתו של אפשטיין, אך אין הוא מזכיר כלל את קיומם של המשקיעים הזרים. כאשר בבלי נפגש עם קוסוי (ב- 17או ב- 18באפריל) ומביע לפניו דאגה מגידול האשראי של אפשטיין, אין קוסוי מעמידו על כך, שחל שינוי בבנק, שכן נכנסו בו משקיעים מדרום-אפריקה. לעומת זאת, ניתן להצביע על מספר שיקולים, השוללים את גישתה של הערכאה הראשנה: ראשית, רוב העדים העידו, כפי שראינו, כי בעקבות "הסכם טבריה" הם סברו, כי אכן משקיעים מדרום-אפריקה נכנסו לבנק. הלכה למעשה שולמו 000,427$ ממקורות שמחוץ לבנק, דבר שחיזק את האמונה, כי אכן משקיעים מחוץ-לארץ הצטרפו לבנק; שנית, על-פי תנאי המכירה היו אמורים התשלומים בגין מניות פילקו להימשך עד ספטמבר .1967דבר המצביע על אמון וביטחון, כי הרוכשים מסוגלים לשאת במעמסה הכספית. הן קוסוי והן אפלבאום המשיכו לפעול בבנק, הן כבעלי מניות והן כמנהלים, דבר המצביע על אמונם במצבו של הבנק.
.42על יסוד מערכת ראיות זו, האם הרים הבנק את הנטל המוטל עליו להוכיח, כי על-פי "הסכמי טבריה" קוסוי "מילט נפשו" מהבנק, וכי בהסכם שעשה בטבריה עם אפשטיין ידע, כי מטרתו של אפשטיין היא לרוקן את הבנק ולממן ממקורות הבנק את
עסקיו כולם, לרבות רכישת המניות בבנק? לדעתי, הרים הבנק את הנטל והוכיח, כי אשפטיין רכש שליטה בבנק. כן הוכיח הבנק, כי הלכה למעשה באו כספי הרכישה - למעט הסכום של 000,427$ - מהבנק עצמו. כן הוכיח הבנק, כי קוסוי ידע, שרכישתה של איביקור תבוא מכספי הבנק. לעומת זאת, לא עמד הבנק בנטל ולא הוכיח במידת הוודאות, הדרושה במשפט אזרחי, כי קוסוי ופילקו ידעו, שהמימון של מכירת מניות פילקו יבוא אף הוא מכספי הבנק. אין לשכוח, כי הנטל, המוטל בעניין זה על הבנק, אינו קל, שכן עניין לנו בהוכחת הפרת אמונים. בזאת לא עמד הבנק. לדעתי, כפות המאזניים מעוינות הן, ואין לומר כלל, כי במכירת מניותיה של פילקו ידע קוסוי, כי הבנק הוא המממן. קשה להשתחרר מהעובדה, כי הלכה למעשה שולמו 000,427$ ממקורות שמחוץ לבנק, וכי לא רק קוסוי אלא רבים אחרים (בעיקר דרורי) חשבו, שמשקיעים זרים אכן קיימים. מכיוון שכך, אין, לדעתי, ביסוס מספיק לקביעתה של הערכאה הראשונה, כי ב"עסקת טבריה" ידע קוסוי, שאפשטיין ירוקן את הבנק ויביא להתמוטטותו, וכי במכירת המניות בטבריה "הפקיר" את הבנק. כל עוד יש סברה על כניסתם של משקיעים, אין לבסס מימצא על הפקרה. על-כן נראה לי, כי התיזה, לפיה קוסוי "מילט את נפשו" בטבריה, אינה מבוססת דיה. אכן, קשה ליישב בריחה מהבנק עם תנאי התשלום הארוכים (עד ספטמבר 1967) ועם העובדה, שהן קוסוי והן אפלבאום לא מכרו את כל מניותיהם בטבריה.
.43בניתוח הדברים עד כה יצאנו מתוך ההנחה, כי בפעולותיה של פילקו שולט קוסוי. בא-כוח פילקו תקף לפנינו הנחה זו. פילקו נוסדה ב¬ 1964בלוקסמבורג, ובעת הקמתה הייתה בשליטתו של קוסוי. לימים פחת מספר מניותיה של פילקו שבבעלותו של קוסוי, והיא הפכה לחברה הרשומה בבורסה. קוסוי לא היה מנהל בה, והיא התנהלה פורמאלית על-ידי מנהלים, אשר ביצעו את הפעולות הפורמאליות, כנדרש בדיני החברות של לוקסמבורג. קוסוי היה בעל ייפוי-כוח כללי מטעם פילקו לפעול בשמה. הערכאה הראשונה קבעה, כי קוסוי היה "בעלים ושליט בפילקו". שאלת הבעלות לא נתבהרה די, ואין לקבוע בעניין זה כל מימצא. לעומת זאת, שליטתו של קוסוי נתבהרה יפה לפני הערכאה הראשונה, ומימצאו בעניין זה מעוגן בחומר הראיות. קוסוי עשה בפילקו כבשלו. על כך העידו דרורי ובבלי. המנהלים הפורמאליים עשו כדבריו. הוא היה מקבל את ההחלטות על-פי שיקול-דעתו.
.44עד כה בחנו את מימצאיה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע ל"הסכמי טבריה". נעבור עתה למימצאיה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע ל"הסכמי יולי" (ראה פיסקה 13לעיל). לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי "בלבי אין ספק שביולי 1966, כאשר קוסוי רואה מה נעשה בבנק אחר שהוא מכר מניות הרוב בו בשליטת אפשטיין ולטובת אפשטיין, מחליט הוא להימלט על נפשו מן הבנק". במסגרת הדיון בקביעתה זו הביאה
הערכאה הראשונה את טענתו של קוסוי, כי ביקש להקדים את פרישתו בשל פרשת אלרן. בכך טעתה הערכאה הראשונה, שכן על פרשת אלרן נודע לקוסוי, רק לאחר ש"הסכמי יולי" נסתיימו, ולא היה בה כדי להשפיע עליו באשר להסכמים אלה. חרף טעות זו, אין לי כל ספק, כי מימצאיה של הערכאה הראשונה, כיב"הסכם יולי" ביקש קוסוי למלט נפשו מן הבנק, מבוססים כראוי בחומר הראיות. משמעותה של "הימלטות" זו היא יציאה מלאה מהבנק, הן של פילקו והן של קוסוי. קוסוי העיד, כי ביקש להקדים את התשלומים לפילקו, שכן זו הייתה זקוקה לכסף. נראה כי הסבר זה של קוסוי לא נמצא אמין על דעת בית המשפט. לעומת זאת העידו רואי החשבון, כי הודאגו מהגדלת האשראי לאיביקור. רואי החשבון ציין, כי בעקבות זאת יצטרכו לקבוע את עמדתם מחדש, וכי לא יוכלו לאשר את מאזן הבנק. אם לא ייעשו תיקונים מרחיקי לכת. הם העניקו להנהלת הבנק שמונה חודשים לתיקון המצב. כל זה נמסר אישית לקוסוי. הם מסרו לו, כי הסולוונטיות של הבנק בסכנה, וכי יש סכנה לקיום הבנק, המצוי במשבר רציני (ראה פיסקה 11לעיל). מידע זה יש בו כדי להוות מניע משכנע לקוסוי לפעול ליציאתה המיידית של פילקו ולקבלת אופציה מחודשת ליציאתה הסופית של אפליקו וליציאתו האישית שלו. כמובן, אם עומדים לרשות הבנק מקורות מימון עצמאיים, אשר באמצעותם ניתן יהיה במהירות לתקן את הדרוש תיקון, עשויה התמונה להשתנות. אך מקורות כאלה לא עמדו לרשות הבנק, וקוסוי ידע זאת. בעשותו את "הסכמי יולי" ידע קוסוי, כי התשלומים עבור המניות יבואו ממקורות הבנק ולא ממשקיעים מדרום-אפריקה. כך העיד דרורי, ובית המשפט סמך ידו על עדות זו. חיזוק לכך ניתן למצוא בעדותו של שרים - שצוטטה על-ידי הערכאה הראשונה ונמצאה בחלקה אמינה - כי לו עצמו היו ספקות, שעה שחתם על "הסכם יולי" בשם הקונים, אם ראפ וביאלציק הם הקונים האמיתיים של מניות פילקו. זאת ועוד: במאזן של פילקו לאותה שנה צוין, כי הסיבה להקדמת התשלום הייתה, שלא ניתן היה להבטיח את ביצוע התשלום המקורי. בטיעוניהם לפנינו, ניסו באי הכוח של קוסוי ופילקו לשכנענו, כי מחומר הראיות כולו ניתן ללמוד, כי גם בשלב זה האמין קוסוי, כי קיימים משקיעים מדרום-אפריקה, וכי המימון ל"הסכמי יולי" בא מהם. הפרקליטים היו מודעים לכך, כי בדרכם ניצבת עדותו של דרורי, אשר הייתה אמינה על הערכאה הראשונה. ברצותם להתגבר עליה ביקשו מאתנו כי נקבע, כי לא היה מקום להאמין לדרורי, שכן היה לו עניין לסייע לבנק, כדי למלט את עורו שלו. קו טיעון זה לא נוכל לקבל. בית המשפט נתן אמון בדרורי, והמימצא, שנקבע על יסוד אמון זה, מתיישב יפה עם מערכת הנסיבות החיצוניות. ראינו, שהתיזה המרכזית של הערכאה הראשונה הייתה, כי מכירת המניות באה כדי למלט את קוסוי ופילקו מהבנק, תוך ידיעה שהמימון עבור רכישת המניות יבוא ממקורות הבנק עצמו, דבר העשוי להביא לחוסר סולוונטיות של הבנק. כזכור, קבענו, כי תיזה זו אין לה בסיס בחומר הראיות בכל הנוגע להסכמי טבריה. לדעתנו, יש לה לתיזה זו עיגון בחומר הראיות בכל הנוגע ל"הסכמי יולי". קביעתה של הערכאה הראשונה, כי קוסוי "הפקיר את הבנק כשמכר את השליטה בו, כל עוד נשאר
בו", יש לה עיגון בחומר הראיות, בכל הנוגע להפקרה שעניינה מימון רכישת מניות הבנק - בין אלה שנמכרו עד אותו שלב ובין אלה שיימכרו בעתיד ממקורותיו שלו.
.45כפי שראינו, נערכו בספטמבר הסכמים נוספים ואחרונים, אשר הביאו ליציאתו הסופית של קוסוי מהבנק. הסכמים אלה מתייחסים, כזכור, למניותיו של קוסוי בבנק (ת/94) ולמניותיו של קוסוי באפליקו, אשר מצדה הייתה בעלת מניות בבנק (ת/60). הערכאה הראשונה לא עסקה בנפרד בהסכמים אלה, ודומה שחל אצלה ערבוב מסוים בין אלה לבין "הסכמי יולי". עם זאת, התיזה הכללית של הערכאה הראשונה מקבלת חיזוק ניכר מנסיבות עריכתם של הסכמים אלה. בשני ההסכמים הייתה פדא הקונה. היה ברור לקוסוי, כי הקונה האמיתי הוא אפשטיין. היה ברור לקוסוי, שהמימון של פדא בא מהבנק, וכי דבר זה מהווה - על-פי אזהרת רואי החשבון - סכנה לקיום הבנק, הכנסתו לאי-סולוונטיות והרקת יתר של קופתו. פרקליטיהם של קוסוי ושל פילקו טענו, כי המניע להסכמי ספטמבר היה בעיסקת אלרן.
הערכאה הראשונה הזכירה אירוע זה, תוך שציינה שהקדמת הפרישה הקדימה את הפקרת ניהול הבנק.
האחריות
קוסוי ודרורי: אחריות מנהלים
.46קוסוי ודרורי היו בכל הזמנים הרלוואנטיים מנהלים בבנק. האחד בחינת "דירקטור" והאחר בחינת "מנהל". במעמדם זה הם אישרו את מכירת מניות הבנק ועשו את כל הפעולות הדרושות למימון הרכישה מכספי הבנק.האם בגין פעולות אלה מוטלת עליהם אחריות כלפי הבנק, ואם כן ¬מהו הסעד לו זכאי הבנק? .47מערכת מקיפה ומורכבת של יחסים משפטיים מתקיימת בין המנהל לבין החברה. המנהל הוא "המוח" ו"מרכז העצבים" לפעילותה של החברה. הוא פועל בשמה כלפי חוץ, ומנהל את ענייניה כלפי פנים. שורה ארוכה של הוראות - מהן בפקודת החברות [נוסח חדש], מהן בתזכיר ובתקנות ¬מעניקות לו כוחות ביחס לניהול ענייני החברה. לצרכים מסוימים הוא אורגן של החברה; לצרכים אחרים הוא שלוח שלה; לעתים ניתן לראות בו עובד. בכל פעילותו בחברה - בין הניהול היומיומי ובין קביעת המדיניות והפיקוח על ההנהלה הפעילה - הוא מרכז בידיו כוח רב. כוח זה נתון בידו למען החברה. אך קיים חשש - וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא - כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים, שיהא בה לרסן את הכוח, שכן "כוח ללא אחריות משול להפקרות" (א' פרוקצ'יה, "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטים ח (תשל"ח) 13, 17). בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסים הקיימת בין מנהל לבין חברה. יחסי כוח-כפיפות דומים קיימים במצבים נוספים,
בין מתחום המשפט הפרטי (כגון, שלוח-שולח, אפוטרופוס-פסול-דין; נאמן¬נהנה; יזם-חברה) ובין מתחום המשפט הציבורי (עובד הציבור - הרשות הציבורית). ודאי שמערכת הדינים הכללית יש בה כדי לסייע בפתרון הבעיה. כך למשל, קובע המשפט הפלילי מערכת איסורים, שיש בה להרתיע מנהל משימוש שלא כדין בכוחו. הוראות מיוחדות נקבעו לעניין עבירות של מנהלים (ראה, למשל, סעיפים 423, 424ו- 425לחוק העונשין, תשל"ז¬1977). בדומה, דיני הנזיקין קובעים כללים להתנהגות ראויה, שעל המנהל לנקוט. כך, למשל, מתקיימים בין המנהל לבין החברה "יחסי רעות" (כמשמעותם בסעיף 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: ע"א 725/78 [1]), ועל המנהל לנקוט את כל האמצעים, שמנהל סביר היה נוקט בנסיבות העניין (על-פי הוראת סעיף 35לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: ראה צ' כהן, "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א (תש"ם) 133). מערכות אלה אין די בהן כדי להתמודד במישרין עם הבעייתיות, שיוצר כוח השליטה, הנתון בידי המנהל. הפתרון לבעיה זו נמצא במושג האמון (loyalty).
המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79[2], בעמ' 570).
.48עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה the director as" , l.s. sealy . 83Camb. L.j[1967] "trustee). על-כן הוא חל ביחסי שלוח-שולח, שכן השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בשם השולח. בדומה חל עקרון האמון ביחסי אפוטרופוס-פסול-דין, שכן הראשון שולט בפעולותיו ובנכסיו של השני. מכאן גם החלתו של עיקרון זה ביחסים שבין יזם לבין החברה העתידה לקום, שכן היזם שולט בה. רשימת המצבים, בהם קיימים יחסי אמון, אינה סגורה, והריהם מתקיימים "במגוון רב של יחסים משפטיים" (ע"א 793/76, המ' 506/78 [3], בעמ' 557- השופט י' כהן).
אחד מאותם יחסים משפטיים הוא זה הקיים בין המנהל לבין החברה. המנהל שולט בחברה. הוא מנהל את ענייניה כלפי פנים וכלפי חוץ. כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות.
.49חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עיקרון כללי הטמון בשיטתנו, והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזאציה (ראה . Calif 71,"fiduciary law" , t. Frankel(1983) .795l. Rev). בצדק ציין השופט פרנקפורטר (frankfurter) בפרשת (86- 85, at[19] (1942) .securities comm'n v. Chenery corp): ...To say that a man is a fiduciary only begins analysis. It" To whom is he a:gives direction to further inquiry
? In what respect fiduciary?What obilgations does he owe as a fiduciary The and what are?Has he failed to discharge these obligations ?Consequences of his deviation from duty דברים אלה יפים במיוחד לעניין חובת האמון המוטלת על המנהל. חובה זו מעוררת שאלות הרבה: למי חב המנהל חובת אמון? האם חלה חובה זו כלפי החברה בלבד, או שמא חב המנהל אמון גם לבעלי המניות, לעובדים ואולי אף לאחרים הקשורים בחברה (ראה ד"נ 7/81 [4], בעמ' 695)? מה תוכנה של חובת האמון? מהו הסעד הניתן כנגד מנהל שהפר את חובתו, וכיוצא בהן שאלות. אך טבעי הוא, שלא נשיב על כל השאלות האלה במסגרתו של פסק¬דיננו זה. במסגרת שלפנינו, אין לנו צורך לבחון אלא שתי שאלות: האחת, מה תוכנה של חובת האמון לעניין מכירת מניות החברה, והאם היא הופרה בעניין שלפנינו? האחרת, האם זכאית החברה לפיצוי על הנזק, שנגרם לה בשל הפרת האמון? .50חובת האמון המוטלת על המנהל מחייבת אותו לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען הגשמת תפקידו כמנהל. כפי שאמר השופט שיינטג (shientag) בפרשת 78- 677, at[20] (1940) litwin v. Allenבהתייחסו למנהל אמר השופט: A loyalty that- ...owes loyalty and allegiance to the company" Any is undivided and an allegiance that is influenced in action by .consideration other than the welfare of the corporation Rigid and uncompromising. He may not profit at the expense of adverse interest of a director will be subject to the scrutiny He may not;his corporation and in conflict with its rights In equity and fairness belong to his corporation. He is for personal gain divert unto himself the opportunities which Of his duties a director must, of course, act required to use his independent judgment. In the discharge
"...honestly and in good faith
ידועים בהקשר זה דברים של השופט קרדוזו (carduzo), האומר: Many forms of conduct permissible in a workaday" world for those acting at arm's length, are forbidden to
- thing stricter than the morals of the marked place. Not those bound by fiduciary ties. A trustee is held to some Honesty alone, but the punctilio of an honour the most Meinhard) ".. Sensitive, is then the standard of behaviour( 463, at[10] (1928) v. Salmon עקרונות יסוד אלה מקובלים גם על שיטתנו המשפטית. אמת, הם לא קיבלו ביטוי פורמאלי בפקודת החברות [נוסח חדש], שכן המחוקק השאיר סוגיה זו לפיתוחה של הפסיקה. הפקודה היא לעתים אך שלד, הקורם עור וגידים בהלכתו השיפוטית של בית המשפט. אכן, בית המשפט קלט את עקרון היסוד בשחר הפסיקה, ומאז הריהו מפתח אותו על-פי צרכינו שלנו, כחלק מהמשפט המקובל נוסח ישראל. כבר לפני למעלה משלושים שנה קבע השופט חשין, כי:
"מנהלי החברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסויימת הם נאמני החברה, וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם, ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה" (המ' 100/52 [5], בעמ' 889).
ומאז נקבעו הלכות רבות, אשר במרכזן עומדת הדרישה, כי המנהל יפעל מתוך אמונן תוך שירות ענייני החברה. מנהל, הפועל ביודעין שהוא מזיק לחברה, מפר חובתו כלפיה. מנהל, הפועל ללא כל טעם עסקי, בידעו שמעשיו יפגעו בחברה, מפר חובתו כלפיה. על מנהל לפעול בהגינות ביחסיו עם החברה (ראה ה"פ (ת"א) 3788/75[10] בעקבות [18] (38-1937) mills v. Millsוכאשר מתעורר חשד ממשי, שאין הוא פועל בתום-לב ולטובת החברה, עליו הנטל להזימו (ע"א 667/76[6], בעמ' 287).
נורמות ההתנהגות - כלשונו של השופט קרדוזו - אינן אלו המקובלות בשוק ואינן פרי מאבק כוחות בין שווים. על-כן אסור לו למנהל להימצא במצב של ניגוד עניינים בין טובת החברה לבין טובתו שלו או של זולתו (ע"א 247/47[7]; ע"א 267/55 [8]; ע"א 667/76 [6]). חובת האמון חובה אישית היא, והיא כוללת בחובה את החובה למנוע ממנהלים אחרים הפרת חובתם שלהם. הלכות אלה משקפות את חובת האמון על זוויותיה השונות, אך אין הן ממצות אותה, שכן רשימת המצבים, בהם חלה החובה, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. אין היא קופאת על השמרים. העיקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד.
.51מהי תרופתה של החברה כלפי מנהל, שהפר חובת האמון כלפיה? לשאלה זו אין ליתן תשובה מוגדרת, שכן במקביל להתפתחות חובות האמון השונות קיימת גם
התפתחות של התרופות, שהרי התרופה צריכה ליתן ביטוי נאות לחובה. יהא זה מצער, אם הדין יכיר בחובות שונות אך לא ייתן סעד מתאים להפרתן. הסעד צריך שיהלום את החובה, והתרופה צריכה להלום את ההפרה. אף בעניין זה אין לנו צורך לבחון סוגיה זו על כל היבטיה, שכן השאלה, המתעוררת בערעור זה, היא אך זו: האם זכאית החברה לקבל מהמנהל את כל הכספים שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו של המנהל? התשובה על שאלה זו היא בחיוב (ראה , 1015, at[11] (1974) wallersteiner v. Moir). המנהל חייב להעמיד לרשות החברה כל אותם כספים, שהיא הפסידה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו כלפיה (ראה l.c.b. gower, principles of modern ( 1979,th ed., by l.c.b. gower and others 4,london) company law607). ניתן לנקוט לעניין זה לשון "השבה", אם כי המנהל אינו משיב מה שקיבל מהחברה, שכן לעתים כספי החברה מועברים ישירות לצד שלישי, בלא שהמנהל קיבל דבר. ניתן לנקוט לעניין זה לשון "פיצוי", אם כי המנהל אינו מפצה את החברה על מעשה נזיקין שביצע כלפיה אלא מביא לידי כך, שיושבו לה כספים שהוציאה בגין הפרת חובת האמון שלו כלפיה. ניתן לראות בכך פיצוי מיוחד (בחינת compensationשאינם damages: ראה , gower .ibid). אכן, הכותרת הסמאנטית אינה מכרעת. העיקרון הוא המכריע, ומשמעותו היא מתן תרופה יעילה לחברה, שעניינה השבת המאזן האזרחי לקדמותו. על-כן מנהל, שהפר חובת האמון שהוא חב לחברה, חייב "להשיב" לחברה או "לפצותה" או "לשפותה" בגין הכספים, שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מכך, גם אם כספים אלה לא נתקבלו על-ידיו אלא על-ידי צד שלישי (ראה 549(1979,.th ed 4,london) r.r. pennington, company law) אם מספר מנהלים הפרו כל אחד את חובתו שלו והביאו לידי כך, שהחברה נפרדה מסכומי כסף, מוטלת חובת השיפוי האמורה על המנהלים "יחד ולחוד" (ראה ;[12] (1884) operative supply association-in re carriage co . Ramskil v;[13] (1878) in re national funds assurance company [14] (1885) edwards).
.52בהפעילנו מבחנים אלה על נסיבות העניין שלפנינו, האם פעלו קוסוי ודרורי על-פי מידת האמון, הנדרשת מהם כמנהלי הבנק? כפי שראינו, אין לייחס להם כל הפרת אמון לעניין מכירת מניות פילקו בהסכם טבריה.
קוסוי ודרורי סברו, כי רוכשי המניות הם משקיעים מדרום-אפריקה, ואין כל הפרת אמונים בעיסקה עמהם. לעומת זאת, הפרו השניים את חובת האמון שחבו לבנק בכל הנוגע לעיסקת אפליקו ואוריקו שב"הסכם טבריה", וכן בכל הנוגע להסכמי יולי וספטמבר. כזכור, התנהלו בבנק החל ממרץ 1965דיונים מקיפים באשר למתן אשראי לאפשטיין ולקבוצתו. הגישה, שהתקבלה על דעתה דירקטוריון וההנהלה הפעילה, הייתה, כי טובתה של החברה מחייבת "סגירת הברז" ואי-מתן אשראי נוסף לאפשטיין. קוסוי עצמו הביע דעה זו בציינו, כי "טובת הבנק אינה מרשה להגדיל או להמשיך את המסגרת" (ת/ 40מיום 3.5.65). והנה, חרף עמדה ברורה זו, "נפתח הברז" בעקבות "הסכמי טבריה", וקבוצת אפשטיין קיבלה אשראי מהבנק למכירת מניות הבנק שבידי אפליקו ואוריקו, בסכום של 000,755, 1ל"י. פעולה זו לא
נעשתה בתום-לבו לטובת הבנק. לא היה כל יסוד עסקי, מבחינתו של הבנק, ליתן לאפשטיין אשראי זה. לא רק שמתן אשראי זה נגוע באי-חוקיות - שהרי החברה מממנת רכישת מניותיה היא, בניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 139לפקודת החברות [נוסח חדש] - אלא שמבחינה עסקית סיכנה עיסקה זו את הסולוונטיות של הבנק. היא נעשתה ללא כל ביטחונות נוספים. על-כן, אפילו האמינו דרורי וקוסוי אותה עת, כי משקיעים מדרום-אפריקה יצטרפו לקבוצת אפשטיין, אסור היה להם לתת יד למתן אשראי נוסף בלא ביטחונות ראויים. ביטחונות כאלה לא ניתנו. בעשותו עיסקה זו העמיד עצמו קוסוי במצב של ניגוד עניינים, תוך שהעדיף את האינטרס האישי שלו - כבעל מניות באפליקו ובאוריקו - על-פני האינטרס של הבנק. הפרת אמונים זו הלכה והחריפה, שעה שנעשו הסכמי יולי וספטמבר. אף בהם מימן הבנק, שלא כדין, רכישת מניותיו שלו, והמנהלים נתנו ידם לכך ביודעין. בכך הפרו חובת האמון שחבו לבנק. דרורי, אשר הורה הלכה למעשה על העברת הכספים, היה מודע לכך, כי הסכמי יולי ספטמבר ממומנים על-ידי הבנק, וכי הבנק נפרד מכספו ללא כל ביטחונות. במו ידיו הביא לפגיעה בבנק. קוסוי פעל במסגרת הסכמי יולי וספטמבר למען האינטרסים האישיים שלו שלא בתום-לב ושלא למען החברה. הוא ידע, כי באישור מכירת המניות משתלטים אפשטיין וקבוצתו על הבנק. הוא ידע, כי הם יממנו מהבנק את כספי הרכישה. הוא ידע, שהדבר יביא את הבנק לאי-סולוונטיות. למרות כל זאת, הוא נתן ידו כמנהל לביצוע העיסקה, וזאת כדי למלט נפשו כבעל מניות מהבנק. קוסוי היה מודע לכך - בעקבות קביעותיו של רואה החשבון - כי הסולוונטיות של הבנק בסכנה, וכי הוא מצוי במשבר חריף, אשר אפשטיין יביא להחרפתו ההולכת וגוברת. בכל אלה הפר קוסוי את חובת האמון שהוא חב כמנהל לבנק.
.53בטיעוניו לפנינו - כמו גם בטיעוניו לפני הערכאה הראשונה ¬
שם מר אמיתי, שטען לדרורי, את עיקר מבטחו בסעיף 90(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], לפיו:
"בית המשפט רשאי, בתנאים שיראו לו, לפטור נושא משרה מחבות כאמור בסעיף 89, כולה או מקצתה, אם ראה שפעל ביושר ובסבירות ומן הדין הוא למחול לו על כך".
לטענת מר אמיתי, פעל דרורי ביושר ובסבירות, ועל-כן "מן הדין הוא למחול לו" על הפרת חובת האמון. הוראת סעיף 90(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] קשה היא, והעיון בספרות ובפסיקה האנגלית אינו מקל על הבנתה. אם המנהל פעל ביושר ובסבירות, מה חובה הפר, ועל-פי אילו קריטריונים יש "למחול" לו, ומה דינה של מחילה זו? דומה ששאלות אלה אינן פשוטות כלל ועיקר, אך אין לנו צורך להכריע בהן, שכן לדעתנו דרורי פעל שלא ביושר ושלא בסבירות. הטעם לכך הוא, כי דרורי ידע, שמימון רכישת המניות נעשה מכספי הבנק. הוא נתן ידו לכך, חרף הנזק שהדבר עשוי להביא לחברה.
דרורי ראה לנגד עיניו, כיצד האינטרסים של הבנק נפגעים על-ידי פעולות אסורות של
הדירקטוריון ושל המנהלים האחרים, ולא עשה דבר למנוע זאת. כך, למשל, פעולה טבעית היא, בנסיבות אלה, להביא את העובדות כולן, ללא כחל וסרק, לידיעתם של רואה החשבון ושל בנק ישראל. הוא לא עשה כן. אמת הדבר, דרורי לא פעל מתוך אינטרס אישי ולא ביקש טובת הנאה עבור עצמו. בכך שונה מצבו שלו מזה של קוסוי. אך עובדה זו בלבד לא די בה כדי לזכות ב"מחילה", הקבועה בסעיף 90(א) לפקודה. תנאי הוא, שהמנהל פעל ביושר ובסבירות. בתנאים אלה לא עמד דרורי (ראה selangor united [15] (1968) rubber v. Cradock).
.54מהו הסעד, לו זכאי הבנק כלפי דרורי וקוסוי? כפי שראינו, השניים הפרו חובתם, איש איש וחובתו שלו, איש איש ומעשיו שלו. בפעולתם הם גרמו נזק אחד לבנק. על-כן חבים הם יחד ולחוד. הנזק שנגרם לבנק הוא זה: ראשית, מתן אשראי בסכום של 000,755, 1ל"י לרכישת מניות הבנק מאפליקו ואוריקו; שנית, מתן אשראי לרכישת מניות פילקו (בהסכם יולי), לרכישת שארית מניות אפליקו (בהסכם ספטמבר), ולרכישת מניותיו האישיות של קוסוי (בהסכם יולי). לרכישת מניות פילקו נתן הבנק אשראי בסכום של 000,740$. על קוסוי ודרורי להשיב סכום זה כולו, ללא כל קשר לשאלה, אם כספים אלה נתקבלו על-ידיהם. לרכישת מניותיו האישיות של קוסוי נתן הבנק אשראי בסכום של 983,10$, ועל דרורי וקוסוי להשיב סכומים אלה לבנק. בגין מניות אפליקו שילם הבנק 000,812$. מתוך סכום זה נשארו בידי הבנק 000,352$, המשמשים בסיס לתביעתו של בנק קומרסיאל. מכיוון שדין הערעור של בנק קומרסיאל להידחות, הרי סכום זה עומד לרשות הבנק במישרין, ואין לזכות בגינו את הבנק כלפי דרורי וקוסוי. על-כן חייבים קוסוי ודרורי בפיצוי הבנק בגין מכירת מניות אפליקו בסכום של 000,460$. נמצא כי אחריותם הכוללת, ביחד ולחוד, של קוסוי ודרורי היא לסכום של 000,755, 1לירות ו-983,210,1$.
פילקו: אחריותו של בעל מניה
.55לא הרי פילקו כהרי קוסוי. זה האחרון היה מנהל בבנק, ובפעילותו הפר את חובת האמון, שהוא חב לבנק כאחד ממנהליו. פילקו לא הייתה מנהל בבנק, ולא הייתה מוטלת עליה כל חובה של מנהל. אך פילקו היא בעלת מניות בבנק. היא משתייכת לקבוצת אפלבאום-קוסוי, אשר שלטה בבנק. האם כבעלת מניות, וכחלק מקבוצת השליטה, מוטלת עליה חובה כלפי הבנק? החב בעל מניות בכלל, ובעל מניות שליטה בפרט, חובות כלפי החברה? נקודת המוצא העקרונית של המשפט המקובל האנגלי הייתה, כי בעל מניות רשאי לעשות במניותיו כרצונו, ואין הוא חב כל חובת אמון לא לחברה ולא לבעלי מניותיה האחרים. מניה היא נכס, ובעל המניה רשאי לעשות ברכושו כרצונו (ראה 615gower, supra, at). גישה זו מעולם לא הייתה מוחלטת, שכן המשפט המקובל האנגלי הכיר בחובתו
של בעל מניה שלא לעשוק את המיעוט (fraud on the minorit). במסגרת זו הוכרה חובתו של בעל מניה לפעול בתום-לב ולמען החברה (ראה allen v. Gold 671, at[16] (1900) reefs of west africa limited), ומתוך הגינות כלפיה (ראה operative wholesale society ltd. V. Meyer- scottish co[17] (1959). לעומת הגישה האנגלית המצמצמת, התפתחה בארצות-הברית גישה שונה, לפיה מוטלת חובת אמון על בעל מניות השליטה הן בהפעלתה במסגרת החברה והן במכירת מניותיו, וחובה זו מוטלת עליהם כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט (ראה h.g. henn and j.r. alexander, laws 653( 1983,.rd ed 3,st. Paul) of corporations). הפסיקה הישראלית טרם דנה בסוגיה זו בהרחבה, אם כי נפסק, כי בחברה פרטית, הדומה בעניין זה לשותפות, עשוי בעל מניות לחוב חובת אמון כלפי בעלי המניות האחרים (ע"א 283/62 [9]), וזאת בצד הכרתה של הפסיקה הישראלית בקיומה של חובה על בעלי מניות שלא להתנהג בחברה באופן המביא ל"עושק המיעוט" (ראה א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (קרני, מהדורה 3, 1981) כרך ב 594).
.56במסגרת ערעור זה אין לנו צורך לעסוק בשאלה הרחבה, אם מוטלת על בעל מניה בכלל חובת אמון כללית כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים. עוסקים אנו בסוגיה חדשה, אשר לה השלכות מעשיות ועיוניות נרחבות, וטוב נעשה, על-כן, אם בפיתוחה של סוגיה זו נלך בדרך הזהירה, תוך מתן תשובה לשאלות הקונקרטיות המתעוררות ותוך ניסיון לגבש עמדה כוללת על בסיס הניסיון שהצטבר. לצורך הערעור שלפנינו נוכל להסתפק בפרופוזיציה הבאה: בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות. חובה זו הוכרה בארצות-הברית מזה שנים רבות ראה .insuranshares corporation (1941) levy v. Feinberg;[22] (1940) .v. Northern fiscal corp [24] (1948) . Dale v. Thomas h. Temple co;[23]). לעניין זה, במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו (ראה [25] (1939) peper v. Litton). יסודה של חובה זו בעקרון היסוד עליו עמדנו: בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים. עם העברתו של כוח זה לקונה, מוענקים לזה האחרון כוחות אלה. כוח זה עשוי שינוצל לרעה. על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה (ראה, , f.h. easterbrook and d.r. fichel , a.a. berle; . 698Yale l.j 91"corporate control transactions" . 1049Harv. L. Rev 44"corporate powers as powers in trust" , d.c. bayne;(31-1930)
112"a philosophy of corporate control") 22(64-1963) .u. Pa. L. Rev) אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי "אחריי המבול". עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה.
.57ישאל השואל: חובת אמון זו של בעלי המניות, מאין היא נובעת במשפטנו? התשובה כבר ניתנה ע-ידינו. עיקרון מוכר וידוע הוא במשפטנו, כי בעל השליטה נתון במסכת של חובות אמון, הבאות לשמור את בעל הכוח מפני השימוש בכוחו. ביטוי לעיקרון זה מצוי בענפי משפט רבים. ביטוי לו מצוי גם בדיני החברות. על-כן מוטלת חובת אמון על היזם ועל המנהל. מכוח אותו עיקרון עצמו מוטלת חובת האמון גם על בעל מניות השליטה לעניין מכירתן. היזם, המנהל ובעל מניות השליטה מפעילים כוח בחברה. כוח זה הם מחזיקים באמון. כפי שאומר פרופ' ברל (berle) לפני למעלה מחמישים שנה - "corprate powers as powers in trust" (ראה , supra berleוכן 306, at[25] (1939) pepper v. Litton). אכן, ביטוי פורמאלי וספציפי לחובת אמון זו של בעל המניה לא נעשה עד כה במשפטנו, אך עקרון היסוד, עליו הוא מתבסס, מצוי בשיטתנו מזה שנים. מעקרון יסוד ידוע ומוכר זה, רשאים אנו גם רשאים לגזור חובות משנה חדשות, התואמות את צרכינו. דוגמא בתחום אחר, שבו נעשתה פעולה דומה, היא תחום הרשלנות בנזיקין, שאף בו מכיר בית-משפט זה מדי פעם בפעם בחובות זהירות חדשות ברשלנות וזאת על יסוד עקרון הרשלנות הכללי, המוכר בשיטתנו. מכיוון שכך, שוב אין לי צורך לבחון, אם אין מקום להגיע לתוצאה זו עצמה, על יסוד הפעלתו של עקרון תום הלב, הקבוע בסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-.1973
.58כבר עמדתי על כך, כי חובת האמון מחייבת קונקרטיזאציה, אשר במסגרתה יש ליתן ביטוי לאופיו המיוחד של היחס המשפטי, עליו מוטלת חובת האמון. תוכנה של חובת האמון אינו זהה בכל היחסים המשפטיים בהם היא חלה. לא הרי חובת האמון של מנהל כהרי חובת האמון של בעל המניה. יש לזכור, כי בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל, שכן אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו ¬הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון - הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה. הצורך באיזון זה מיוחד הוא לבעל המניה, ואינו קיים ביחסים אחרים. מנהל אינו רשאי למכור מישרתו, ואין כל צורך לאזן בין "חופש המכירה" הזה לבין מעמדו כמנהל. על-כן אין לקבוע, כי תוכן חובת האמון של בעל מניות השליטה
כתוכן חובת האמון של מנהל. כל חובת אמון ותוכנה שלה, שכן כל כוח והיקפו שלו. מהו האיזון הראוי לעניין בעל מניית השליטה? שאלה זו פנים רבות לה, ואילו אנו מתעניינים באיזון הראוי לעניין מכירת מניות. לענייננו ניתן לקבוע, כי בעל מניית השליטה חופשי למכור מנייתו לכל קונה, למעט קונה אשר לידיעת בעל המניה עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה. בכך נמצא האיזון הראוי בין חופש הקניין מזה לבין שמירה על טובתה של החברה מזה. דין זה, במהותו, אינו רחוק מעיקרון אחר, המצוי בשיטתנו, לפיו בעלות אין בה כדי להצדיק עשיית דבר, הגורם נזק לאחר (השווה סעיף 14לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). עיקרון זה שומר, מחד גיסא, על חופש הקניין ועל זכותו של בעל המניה לעשות במנייתו כרצונו, ומאידך גיסא, מבטיח שמירה על האינטרסים של החברה. עיקרון זה מקובל הוא בארצות- הברית הן בספרות (ראה the sale of" , a. Hill , a.a. berle;(57-1956) . 986Harv. L. Rev 70, controlling shares; 1212(1958) . Colum. L. Rev58,"'control' in corporate law"
"control and the theory of overkill) sales of corporate" , comment 725(64-1963) . U. Chi. L. Rev31) והן בפסיקה (ראה levy v. American beverage;[22] insuranshares Dale;[27] (1941) gerdes v. Reynolds;[26] (1942) corporation[24]). ודוק: אין אני בא לומר, כי עלינו לאמץ את האיזון שנמצא בארצות-הברית בין זכות הבעלות במניה לבין כוח השליטה שהמניה מעניקה, וכי עלינו לנהוג על-פי גישתם שלהם בכל הנוגע למניות שליטה. הפרשה שלפנינו מעוררת שאלה ספציפית, שעניינה הפרת אמון במכירת מניות שליטה וחובת שיפוי החברה בגין ההפסד שסבלה. במסגרת זו ניתן ללמוד מהאיזון שנמצא בארצות-הברית. כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות - כגון "מחיר" השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית - נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו.
.59האם פילקו היא בעלת מניות שליטה? כידוע, לפילקו עצמה היו כ-% 20ממניותיו של הבנק. היא השתייכה לקבוצת קוסוי-אפלבאום, אשר עובר ל"הסכמי טבריה" הייתה בעלת השליטה בבנק, ואשר עם מכירת מניותיה לקבוצת אפשטיין העבירה לו את השליטה. בנסיבות אלה נראה לי, כי חובות האמון, החלות על בעלי מניות שליטה, חלות על פילקו, שכן לעניין זה, מי שמשתייך לקבוצת השליטה, נתון בחובות האמון שהשליטה גוררת עמה (ראה פרשת [27] gerdesוכן [28] (1955) perlman v. Feldmann). ההשתייכות לקבוצת השליטה היא הנותנת כוח והיא המטילה חובת אמון, שאם לא כן,עשויה השליטה "להתפורר" ובכך להביא לעקיפת העיקרון העומד ביסודה. מכיוון שכך, אין לנו צורך לבחון, אם עומדת לה לפילקו, כשלעצמה, בלא כל קשר לקבוצת השליט של קוסוי-אפלבאום, עמדה שליטה. אכן, מושג השליטה סבוך הוא (ראה ''control" ,berle
;, supra" w.n. snell, reflections on the practical aspects of 'the sale of in corporate law . A.a; bayne, supra; . 1193Duke l.j[1972] "'corporate control 50," sale of corporate control:the price of power" , berle 628(65-1964) .cornell l.q). למושג זה משמעויות שונות בהקשרים שונים. לעניין תחולתן של חובות האמון, הקשורות במכירת מניות, די בכך, שבעל המניות מהווה חלק מקבוצת השליטה, ואין צורך שיהיה בעל שליטה כשלעצמו.
.60כפי שראינו, מנהל, המפר את חובת האמון שהוא חב לחברה, חייב להשיב לחברה כל סכום, שהוצא ממנה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו, בין אם כספים אלה נתקבלו על-ידיו ובין אם הם בידיו של צד שלישי. דין דומה מן הראוי לו שיחול על בעל מניה, המפר את חובת האמון שהוא חב לחברה. על¬כן אחראי בעל מניות שליטה, המוכר את מניותיו לקונה המביא לאי¬סולוונטיות של החברה, להשיב לחברה את כל הכספים, שהוצאו מהחברה כתוצאה צפויה מהפרתו ושהביאו לאי הסולוונטיות האמורה. סעד זה כולל, בראש ובראשונה, כספים של החברה, שהגיעו לידיו של בעל מניות השליטה עצמו; אך אין הוא מוגבל לכך. חובת ההשבה משתרעת גם על כספים, שקיבלו צדדים שלישיים, בין אם כספים אלה הם כספי החברה, אשר מימנה את הרכישה, ובין אם כספים אלה הם כספי החברה, שהוציאה כתוצאה צפויה מהעברת השליטה (ראה פרשות [24] daleו-[22] insuransharesוכן , henn, supra;[29] (1968) algonac marine hardware co. V. Cline. 659at).
.61פילקו השתייכה לקבוצת שליטה. היא מכרה מניותיה לקבוצת
אפשטיין, ובכך העבירה לאפשטיין את השליטה בבנק. האם הפרה פילקו את חובתה, כבעלת מניות, כלפי הבנק? כפי שראינו, מוטלת על פילקו חובת אמון כלפי הבנק. עליה לפעול כלפיו בתום-לב ובהגינות. אסור לה למכור את מניותיה לקונה בידעה, כי זה יביא להרס הבנק. חובות אמון אלה הפרה פילקו. הדבר לא התרחש ב"הסכמי טבריה", אך הדבר התרחש בהסכם יולי. במכרה ביולי את מניותיה ידעה פילקו, כי רוכשי המניות אינם משקיעים מדרום-אפריקה אלא קבוצת אפשטיין הישראלית. פילקו ידעה, כי המימון יבוא מהבנק עצמו, וכי הדבר יביא לחוסר סולוונטיות של הבנק. פילקו ידעה כי לא רק את מניותיה שלה ירכוש אפשטיין מכספי הבנק אלא גם את שאר המניות של קבוצת השליטה (אשר לגביהן חודשה האופציה ביולי), כפי שאכן קרה בהסכם ספטמבר. שעה שפילקו הסכימה בנסיבות אלה למכור את מניותיה לקבוצת אפשטיין, היא הפרה חובתה לבנק, ומוטלת עליה החובה להשיב לבנק את כל הכספים, שהקונה הוציא מהבנק למימון רכישת מניותיה אלה ומניות אחרות של קבוצת השליטה.
.62כפי שראינו, נמכרו לראשונה מניות הבנק שבידי פילקו ב"הסכם טבריה". קבענו, כי במכירה זו אין משום הפרת אמונים של פילקו לבנק.
הסכם יולי בא תחת
"הסכם טבריה", ומכוחו בוצעה מכירה מחודשת, במחיר מופחת, והעברת המניות לפדא. קבענו, כי בהסכם זה הפרה פילקו את חובת האמון שהיא חבה לבנק. במצב דברים זה עשויה להתעורר השאלה, אם אין לומר, כ העיסקה העיקרית היא זו שנעשתה בטבריה, ושלגביה אין הפרת אמונים, וכי הסכם יולי לא היה אלא הסכם שולי, הבא לבצע את שכבר הוסכם עליו. נראה לי שהתשובה היא, כי כל הסכם עומד על רגליו שלו. על-פי הסכם טבריה התחייבה פילקו להעביר את מניות הבנק לקונים רק עם ביצוע מלוא התשלום בגין המניות. אי-פירעון של אחד התשלומים העניק לפילקו את הזכות לבטל את העברת המניות. משהתברר, כי משקיעים מדרום-אפריקה אינם קיימים, וכי המקור היחיד, ממנו ניתן לממן את הרכישה, הוא הבנק עצמו, היה על פילקו, כבעלת מניות בבנק, להתנגד לכך שהבנק יממן את הרכישה. דבר זה היה מביא מאליו לביטול "הסכם טבריה". זאת לא עשתה פילקו. נהפוך הוא: במקום לבטל את "הסכם טבריה", על-פי הכוח החוזי שניתן לה, נכנסה פילקו להסכם חדש, המחריף את מצבו הכספי של הבנק. בנסיבות אלה אך טבעי הוא, כי הסכם יולי עומד על רגליו הוא, ויש בו כדי לבסס את הפרת האמונים של פילקו.
.63נטען לפנינו, כי אין לייחס לפילקו את ידיעתו של קוסוי, שכן ידיעת קוסוי באה לו כמנהל בבנק, ואין לייחסה אלא לבנק ולא לפילקו. אכן, ידיעתו של שלוח מיוחסת לשולח, אם ידיעה זו קשורה בתפקידו כשלוח. על-כן שלוח, המשמש שני שולחים, אין ידיעתו לעניין האחד מיוחסת מאליה לאחר. עם זאת, במקום שידיעת השלוח קשורה בשליחותו אצל שני השולחים, ניתן לייחסה לשניהם. זהו המקרה שלפנינו. ידיעתו של קוסוי, כי את המניות רוכשת קבוצת אפשטיין, וכי המימון בא מהבנק, וכי אינה קיימת קבוצה של משקיעים מדרום-אפריקה, באה לו הן כמנהל בבנק והן כשלוח, שבידו ייפוי-כוח של פילקו, ועל-כן יש לייחס ידיעה זו לפילקו עצמה.
.64מהו הסעד, לו זכאי הבנק נגד פילקו? כפי שראינו, זכאי הבנק לשפות עצמו בגין הנזק, שנגרם לו כתוצאה מהפרת חובת האמון על-ידי בעל מניית השליטה. לעניין זה, אין רלוואנטיות לשאלה, אם כספי הבנק, שהוצאו ממנו תוך הפרת האמון, באו לידי בעל מניית השליטה או לידיו של צד שלישי. בעל מניית השליטה אחראי לנזקו של הבנק ולא רק להתעשרותו שלו. על-כן חייבת פילקו לשפות את הבנק הן בגין הכספים, שהוצאו מהבנק לעניין רכישת מניותיה שלה ומניותיו של קוסוי (בעיסקת יולי), והן בגין הכספים, שהוצאו מהבנק לעניין רכישת מניות אפליקו (בעיסקת ספטמבר), שכן זו האחרונה הייתה תוצאה צפויה מהפרת החובה. כפי שראינו, סכומים אלה מסתכמים ב-983,210,1$.
.65עמדנו על חבותם יחד ולחוד של דרורי וקוסוי. עמדנו על חבותה של פילקו. לדעתנו, חבותם של השלושה לתשלום הסכום של 983,210,1$ היא יחד ולחוד, שכן חרף
העובדה שהחובות הן שונות - קוסוי ודרורי הפרו חובת מנהלים ואילו פילקו הפרה חובת בעל מניות שליטה - והמעשים המפרים הם שונים, הרי הנזק הוא אחד.
.66הערכאה הראשונה הטילה על פילקו אחריות "ביחד ובנפרד" לפיצוי הבנק בגין הסכום של 000,755, 1לירות. בכך טעתה. סכום זה עניינו מכירת מניות הבנק שבידי אפליקו ואוריקו ב"הסכמי טבריה", ובשעת כריתתם של אלה לא הפרה פילקו כל חובת אמון כלפי הבנק, שכן רשאית הייתה להניח, כפי שהניח קוסוי, כי הרכישה תבוצע על-ידי קונים מדרום¬אפריקה.
.67הערכאה הראשונה הטילה על כל הנתבעים חבות להשיב לבנק את
הסכום של 000,427$. כזכור, סכום זה נתקבל בעקבות "הסכם טבריה" על חשבון מכירת מניותיה של פילקו. בכך טעתה הערכאה הראשונה. סכום זה לא בא מכספי הבנק, ואין כל סיבה, מדוע יקבל אותו הבנק. בטיעון שלפנינו ניסו באי-כוח הבנק להגן על מכספי התוצאה, אליה הגיעה הערכאה הראשונה בטענה - אשר עליה עמדו גם לפני הערכאה הראשונה - כי בהתנהגותם גרמו הנתבעים כולם נזקים רבים לבנק, המגיעים לכדי 50מיליון לירות, ועל-כן זכאים הם, במסגרת נזק כללי זה, להשבת הסכום של 000,427$. טענה זו אין בידינו לקבלה. המשפט נוהל במסגרת קבועה, שעניינה הפרת אמון והשבת סכומים הקשורים למכירת המניות. בגין זאת הובאו ההוכחות של התביעה, ונפרשה ההגנה. אין לעבור למסלול שונה לחלוטין. אין אנו יודעים הפסדים אחרים אלה מה הם, והאם מקורם בהפרת אמונים של דרורי, קוסוי, ופילקו.
.68ד"ר גולדנברג, שטען לפילקו, העלה טענת הגנה כללית - אליה הצטרפו מר תוסיה כהן (שטען לקוסוי) ומר אמיתי (שטען לדרורי) - לפיה אין להטיל על פילקו, על קוסוי ועל דרורי חובת פיצוי, שכן הכספים, שיוחזרו לבנק, עשויים למצוא דרכם לקופתו של אפשטיין. לטענת ד"ר גולדנברג, הלכה היא, שאין להשיב לחברה כספים, שבאו מהפרת אמונים, אם עתידים כספים אלה לשוב לידיהם של מפרי האמון (ראה ,pennington 549supra, at). טענה זו לא נוכל להיזקק לה. היא לא הועלתה לפני הערכאה הראשונה, והיא נטענת לפנינו לראשונה. לשם בחינתה יש להניח תשתית עובדתית השייכת לעניין, כגון מימצא, כי הכספים, שהבנק יקבל, יועברו לקופתו של אפשטיין. תשתית עובדתית כזו לא הונחה על-ידי הערכאה הראשונה, ואנו לא נניח תשתית זו בערכאת הערעור. מטעם זה בלבד, ובלא להיכנס לבחינת נכונות הטענה לגופה, אין בידינו להיזקק לה.
.69הערכאה הראשונה ביססה את אחריותה של פילקו על כך ששיתפה עצמה בפעילותו של קוסוי. לעומתה, ביססנו אנו את אחריותה של פילקו על הפרת חובתה שלה. כיוון שכך, אין לנו צורך לנקוט כל עמדה בשאלה, אם לא היינו מגיעים למסקנתנו על
יסוד גישתה של הערכאה הראשונה. במסגרת אחריותה של פילקו יצאנו מתוך ההנחה העובדתית, כי פילקו ידעה - באמצעות ידיעתו של קוסוי עצמו ¬שקבוצת אפשטיין משתלטת על הבנק ומממנת את רכישת המניות מכספי הבנק, דבר המביא אותו לאי-סולוונטיות. מכיוון שכך, אין לנו צורך לנקוט עמדה בשאלה, אם היה מקום להטיל אחריות על פילקו, אילו קבענו כמימצא עובדתי, שפילקו לא ידעה עובדות אלה, אך כאדם סביר צריכה הייתה, לאור הנסיבות, לדעת זאת. שאלת "הידיעה הקונסטרוקטיבית" אינה מתעוררת לפנינו, ומבקשים אנו להשאירה בצריך עיון. אשר לאחריותו של קוסוי, הערכאה הראשונה ביססה את הכרעתה בעיקר על אחריותו כבעל מניות בבנק. לעומתה, ביססנו אנו את אחריותו של קוסוי על בסיס מעמדו כמנהל בבנק, ועל-כן אין לנו צורך להוסיף ולעיין בשאלה, אם אין להטיל עליו אחריות מקבילה בגין המניות המעטות של הבנק שהיו בבעלותו. זאת ועוד: אחריותו של קוסוי נתבססה על הפרת חובת האמון, שהוא חב לבנק כמנהלו. מכיוון שכך, לא היה מקום לבחון, אם אין להטיל על קוסוי אחריות כמנהל בגין הפרת חובת הזהירות שהוא חב לבנק. אכן, ערעור זה מעורר מספר ניכר של שאלות מתחום דיני החברות, ואנו מצדנו עשינו כל מאמץ להכריע אך בשאלות, שהכרעה בהן חיונית במסגרת הערעור.
תביעתו של בנק קומרסיאל
.70כפי שראינו (ראה פיסקה 16לעיל), זכותו של בנק קומרסיאל באה לו בהמחאה מ-. ,u.b.sועל-כן אין לו לבנק קומרסיאל יותר משיש ל¬ . .u.b.sהיש ל- . U.b.sזכות כנגד הבנק? ראינו, כי u.b.sקיבלה את הפיקדון בהעברה מפילקו. פילקו עצמה חייבת בהשבת הפיקדון לבנק, שכן בקבלתו על-ידי פילקו יש משום הפרת אמונים של פילקו לבנק. השאלה היא איפוא, אם זכותו של הבנק כלפי פילקו להשבה עומדת לו גם כלפי . ,u.b.sאו שמא הדין הוא, כי זכותה של . U.b.sאינה נגועה בהפרת האמונים של פילקו? לדעתי, אין לה ל- . U.b.sיותר משיש לפילקו, וכשם שפילקו חייבת להשיב את דמי הפיקדון לבנק - או נכון יותר, אינה זכאית להוציאו מהבנק - כן חייבת אף . U.b.sלהשיב את דמי הפיקדון לבנק. הטעם לכך הוא, כי בהסכם המשולש, שנעשה בין הבנק לפילקו ול-. , u.b.sוהמשמש בסיס להעברת הפיקדון מפילקו ל-. ,u.b.sנקבע במפורש, כי ,u.b.sמחזיקה בפיקדון על¬פי אותם התנאים (on the same conditions) כהחזקתה של פילקו. לדעתי, משמעות הדבר היא, שכל הטענות, שיש לו לבנק כלפי פילקו, עומדות לו גם כלפי . ,u.b.sוזאת בין אם נראה בהסכם בין פילקו לבין . U.b.s"המחאה" ובין אם נראה בה יצירת זכות חדשה (novatio). מטעם זה דין ערעורו של בנק קומרסיאל להידחות.
.71התוצאה היא איפוא זו:
א. אנו דוחים את ערעורו של בנק קומרסיאל (ע"א 818/79). בנק קומרסיאל ישלם
לבנק פויכטונגר הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 000, 500שקל. סכום זה צמוד ויישא ריבית עד לתשלומו בפועל.
ב. אנו מקבלים את ערעורו של קוסוי (ע"א 817/79) בחלקו ודוחים אותו בחלקו, באופן שיש להעמיד את חבותו של קוסוי כלפי בנק פויכטונגר על סכומים אלה: 000,755, 1ל"י ו-983,210,1$. סכומים אלה יישאו ריבית והצמדה, כאמור בפסק-דינה של הערכאה הראשונה. לאור התוצאה, על קוסוי לשאת בהוצאות הבנק, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 10(עשרה) מיליון שקל. סכום זה צמוד ויישא ריבית בת % 4עד לתשלומו בפועל.
ג. אנו מקבלים את ערעורו של דרורי (ע"א 585/82) בחלקו ודוחים אותו בחלקו, באופן שיש להעמיד את חבותו של דרורי כלפי בנק פויכטונגר על סכומים אלה: 000,755, 1ל"י ו-983,210,1$. סכומים אלה יישאו ריבית והצמדה, כאמור בפסק-דינה של הערכאה הראשונה. לאור התוצאה, על דרורי לשאת בהוצאות הבנק, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 10(עשרה) מיליון שקל. סכום זה צמוד ויישא ריבית בת % 4עד לתשלומו בפועל.
ד. אנו מקבלים את ערעורה של פילקו (ע"א 817/77) בחלקו ודוחים אותו בחלקו, באופן שחבותה של פילקו כלפי הבנק תעמוד על 983,210,1$. הסכום יישא ריבית והצמדה, כאמור בפסק-דינה של הערכאה הראשונה. לאור התוצאה, על פילקו לשאת בהוצאות הבנק, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 5(חמישה) מיליון שקל. סכום זה צמוד ויישא ריבית בת % 4עד לתשלומו בפועל.
ה. קוסוי ודרורי יישאו בחבות ל-000,755, 1ל"י יחד ולחוד.
קוסוי, דרורי ופילקו יישאו בחבות ל-983,210,1$ יחד ולחוד. קוסוי ודרורי יישאו בחבות בתשלום ההוצאות יחד ולחוד.
5129371
54678313
ניתן היום, ט' בתמוז תשמ"ד (9.7.84).
מאמרים קשורים
חובת זהירות וחובת אמונים של נושאי משרה בחברה
חובות הזהירות והנאמנות של נושאי משרה בחברה הינם חובות המוטלות על ידי הדין על דירקטורים ונושאי משרה...
הרמת מסך ההתאגדות בחברה
הרמת מסך ההתאגדות הינה דוקטרינה משפטית על פיה הופכות חובותיה וזכויותיה של החברה לחובותיהם...
