עא 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ

חקיקה שאוזכרה:

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  12, 12(א), 12(ב), 15

חוק המכר, תשכ"ח-1968: סע'  11, 16, 18, 18(א), 18(ב)

חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981: סע'  2

חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999: סע'  2

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע'  55

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  35, 56

ספרות:

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

א' אדר, ג' שלו, דיני חוזים - התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ט)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב)

א' דויטש, מעמד הצרכן במשפט (2002)

כתבי עת:

שאול מנהיים, "ביטול חוזה מחמת הטעיה", הפרקליט, כרך לז (תשמ"ז) 477

דרורה פלפל, "תום-לב במשא ומתן לכריתת", עיוני משפט, כרך ה (תשל"ו-תשל"ז) 608

השופט ע' פוגלמן:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ע' ברון), בגדרו נדחתה תביעה לאכיפת חוזה מכר, ולפיצויים בגין הטעיה.

רקע

1.        המשיבה 1, חברת "מבני גזית (2000) בע"מ" (להלן: גזית) היא חברה קבלנית. באמצע שנות ה-90 של המאה הקודמת, פעלה גזית להקים מרכז מסחרי בעיר מודיעין (להלן: המרכז המסחרי), על קרקע המנוהלת על-ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). בהתאם לכך נחתם הסכם פיתוח, אשר בגדרו התחייבה גזית להקים את המרכז המסחרי ולהביא להתקשרות בין המינהל לבין רוכשי היחידות בו. בחודש אוגוסט 1995, וכחלק מהקמת המרכז המסחרי, התקשרה גזית עם המערער, בהסכם לרכישת זכויות חכירה ביחידה המיועדת למסחר במרכז. היחידה ממוקמת בקומה השנייה (העליונה) של המרכז המסחרי (להלן: הנכס וההסכם, בהתאמה). בגדר ההסכם, הצהיר המערער כי הוא מכיר את הנכס, את המרכז המסחרי, את המגרש ואת הקרקע, את מצבם התכנוני והזכויות בהם; כי הוא מוצא אותם מתאימים לצרכיו ולמטרותיו וכי הוא מוותר על כל טענת טעות או אי-התאמה ביחס אליהם. כן הצהיר המערער, כי ידוע לו שגזית טרם קיבלה היתר לבניית המרכז המסחרי (סעיף 5.1 להסכם). גזית מצידה התחייבה, בין היתר, למסור את הנכס כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול חוב או זכות של צד שלישי בו (סעיף 7.9 להסכם).

           בד בבד עם כריתת ההסכם, חתמו הצדדים אף על נספח שינויים, אשר בו נקבע כי לנכס תוצמד מרפסת בלתי מקורה (להלן: המרפסת). נקבע, כי "המרפסת... בשטח של כ-110 מ"ר, מהווה חלק מ'היחידה' כהגדרתה בהסכם, ותרשם כהצמדה במסגרת רישום הבית המשותף". כחודשיים לפני חתימת ההסכם (בחודש יוני 1995), ניתן לגזית ההיתר לבנייה במרכז המסחרי (להלן: ההיתר). על-פי היתר זה, המרפסת היא אמנם 'שטח מסחרי', אך היא משמשת למעבר של הולכי רגל, ומצויה ברצף אחד עם יתר שטחי המעבר שבמרכז המסחרי. המערער לא ידע על מתן היתר הבניה, או על ייעודה של המרפסת לפיו, בטרם התקשר בחוזה.

2.        כשנה לאחר מכן, התקשר המערער עם חברת "כהנה וכהנה מסעדת דגים בע"מ" (להלן: המסעדה) בחוזה להשכרת הנכס, אשר בגדרו הוסכם, בין היתר, כי בעבור סגירת המרפסת תשלם המסעדה למערער תוספת על דמי השכירות הרגילים שנקבעו. המסעדה החלה לפעול בנכס בראשית שנת 1997. אולם, כחצי שנה לאחר מכן, הפסיקה המסעדה לשלם את דמי השכירות, בטענה שעיריית מודיעין (להלן: העירייה) אינה מאפשרת לה לעשות שימוש במרפסת, שכן מדובר בשטח המיועד למעבר הציבור. על רקע זה, הגיש המערער לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפינוי המסעדה ולתשלום דמי השכירות (להלן: תביעת הפינוי). בעקבות התביעה אכן פונתה המסעדה מן הנכס, אך המערער טרם הצליח לגבות את הפיצוי שנפסק לטובתו. במשך כשנה וחצי לאחר מכן עמד הנכס ריק משוכרים. בשנת 1999 הושכר הנכס לחברה העוסקת בשירותי רפואה, והחל משנת 2001 הוא מושכר לקופת חולים לאומית. שתי החברות האלה לא עשו שימוש כלשהו בשטח המרפסת.

           למען שלמות התמונה יצוין, כי המשיבה 2, חברת "חבס ח.צ. קרדיט (1994) בע"מ" (להלן: חבס), העוסקת אף היא בעבודות קבלניות, אינה צד להסכם – אך היא ערבה כלפי המערער בגין מחצית מהתחייבויותיה של חברת גזית. על רקע אירועים אלה, פנה המערער לבית המשפט המחוזי, בתביעה לאכיפת ההסכם כך שהמרפסת תועבר לידיו כשהיא נקייה מכל זכות של צד שלישי, ולחלופין לפיצוי בגין ירידת ערך הנכס. עיקר טענתו של המערער היתה שגזית הטעתה אותו באשר לייעודה של המרפסת.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        בית המשפט המחוזי נדרש לשאלה האם הטעתה גזית את המערער ביחס לזכויותיו בנכס ובמרפסת, כמשמעות עילה זו בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: החוק). בית המשפט קבע כי "איש מטעם מבני גזית לא ציין בפני [המערער] כי על פי היתר הבנייה המרפסת אינה מהווה שטח מסחרי רגיל, אלא מיועדת גם למעבר הולכי רגל". יחד עם זאת, פסק בית המשפט כי אין מקום להידרש לשאלת הפרתה של חובת הגילוי הקבועה בסעיף 15 לחוק, שכן לא הוכח קיומה של טעות. נפסק, כי המערער לא הוכיח שייעודה של המרפסת כמעבר להולכי רגל הוא אשר מונע את האפשרות לסגור אותה, או להציב עליה כיסאות ושולחנות. זאת נוכח העובדה שהשימוש במרפסת למטרת בית קפה או מסעדה – כך נקבע – מותנה, ממילא, בקבלת ההיתרים המתאימים מתחום התכנון והבניה ורישוי העסקים. המערער "לא הרים את הנטל הרובץ לפתחו להוכיח התקיימותו של יסוד הטעות – ועל כן נשמט הבסיס תחת התובענה בכללותה".

           עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי למערער היה ברור מלכתחילה שניהול בית קפה או מסעדה בשטח כפוף לקבלת היתר מהעירייה, וכך אף הצהיר בהסכם. המערער לקח על עצמו לבדוק את טיב הזכויות בנכס ואת השימוש שניתן יהיה לעשות בו, והתחייבות זו – כך נקבע – אף עולה בקנה אחד עם הצהרתו שלעיל. נוכח הדברים האלה, נקבע כי אין להתערב בחלוקת הסיכונים שבין הצדדים לחוזה, ואין לקבל את טענותיו של המערער כי טעה בנוגע לטיב הזכויות שנמסרו לו בנכס. עוד הובהר, כי גזית לא התחייבה בפני המערער שניתן יהיה לסגור את המרפסת, בסגירה ארעית או קבועה. גזית אך התחייבה לתמוך בבקשתו של המערער בעניין זה בפני העירייה.

4.        בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי המערער מושתק מלטעון נגד היעדר האפשרות להשתמש במרפסת, שכן בתביעת הפינוי שהגיש, טען שאין מניעה להשתמש במרפסת כחלק מבית קפה או מסעדה, בכפוף לקבלת ההיתר המתאים מהעירייה.

           על רקע הדברים האלה, נדחתה התביעה. מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור

5.        עיקר טענתו של המערער, נוגעת לכך שגזית סיפקה לו בפועל נכס השונה ממה שהוסכם בחוזה, וכי הטעתה אותו בנוגע לטיב זכויותיו במרפסת. לטענתו, אישור לסגירת מרפסת פרטית אינו דומה לאישור הנדרש לצורך סגירת שטח כגון רחוב או מדרכה, המשמש כמעבר לציבור הרחב. יש להבחין בין רישיון עסק, הנדרש בכל מקרה לפעילות עסקית, לבין היתר לשימוש חורג הנדרש במקרה שלפנינו לצורך השימוש במרפסת. במקרה זה, כך טוען המערער, הפרה גזית את חובתה בכך שלא עדכנה אותו באשר למצבה התכנוני של המרפסת. המערער מוסיף וטוען, כי גזית הפרה את חובת תום הלב שלה כלפיו, וזאת בעיקר נוכח פערי הכוחות הקיימים בעסקה צרכנית בין המוכר לקונה. לטענתו, סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן) מורה כי על המוכר להימנע מהטעיית הקונה, ובמקרה זה הפרה גזית את חובתה. בדומה מפנה המערער גם לסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות).

           לצד זאת טוען המערער, כי גזית הפרה את התחייבותה לספק נכס נקי מכל זכות של צד שלישי. זיקת ההנאה הקיימת לציבור במרפסת, כך נטען, מהווה זכות לצד שלישי העומדת בניגוד להתחייבותה החוזית של גזית בעניין זה. עוד טוען המערער, כי בנספח להסכם נאמר במפורש שהמרפסת מהווה חלק מה"היחידה". אף אם המרפסת מוצמדת באופן פורמלי לנכס, הרי נוכח העובדה שהיא מיועדת לשימוש הציבור היא משמשת למעשה כרכוש משותף. לטענתו, לפי סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), לא ניתן להצמיד לנכס חלק מסוים ברכוש המשותף אם הוא משמש את כל בעלי הדירות, כך בוודאי כאשר מדובר בשטח המשמש את כלל הציבור. נוסף על כך טוען המערער, כי פעולתה של גזית, וקביעותיו של בית המשפט, פוגעות בזכות הקניין שלו.

6.        באשר לגובה הפיצוי, טוען המערער כי הפער בין שוויה של המרפסת כפי שתואר בחוזה – כשהיא נקיה מכל זכות של צד שלישי – לבין שווי המרפסת שקיבל בפועל, הוא 60,000 דולר ארה"ב (נכון למועד הגשת התביעה). בהקשר זה נסמכת טענתו על חוות דעת שמאית שהוגשה מטעמו, אשר מבססת את השומה על חישוב שווי הנכס שנגזר מעלויות הבניה. בנוסף, טוען המערער גם לפגיעה בשיעור דמי השכירות בנכס.

7.        המשיבות, לעומת זאת, סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בין היתר, טוענות המשיבות כי דיני התכנון והבניה מטילים מטבעם מגבלות על הזכות הקניינית, אך אין בכך כדי לפגוע בעצם קיומה של זכות כאמור. לטענתן, זכות הקניין הקיימת למערער במרפסת, מאפשרת לו להפעיל במקום בית קפה או מסעדה, בכפוף להיתרים הדרושים מאת העירייה. המשיבות ממשיכות וטוענות, כי לא הוכח קיומה של טעות במקרה זה, ומשכך – לשיטתן – אין גם מקום להידרש לסוגיית ההטעיה. לחלופין, טוענות המשיבות כי לא הטעו את המערער, שכן נציגיה של גזית לא התחייבו בפני המערער כי ניתן יהיה לסגור את המרפסת. נוסף על כך טוענות המשיבות, כי הן עמדו בהתחייבותן להצמיד למערער את שטח המרפסת, וכי המערער לא פנה לרשויות בבקשה לקבלת היתר להצבת כסאות ושולחנות בשטח המרפסת. לבסוף טוענות המשיבות, כי המערער מושתק מלטעון נגד האפשרות להשתמש במרפסת, שכן בתביעת הפינוי העלה המערער טענות הסותרות את אלה שהוא מעלה לעניין השימוש בה בהליך זה.

8.        באשר לשווי המרפסת, טוענות המשיבות כי שוויה של המרפסת כיום עומד על כ-7,000 דולר ארה"ב. מסקנה זו נסמכת על חוות דעת שמאית שהוגשה מטעמן, בהתבסס על השוואת הנכס בענייננו, לנכס אחר באותו מרכז מסחרי ובאותה קומה.

דיון

9.        לאחר שבחנו את טענות הצדדים בערעור, באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כפי שיפורט להלן. עיקר המחלוקת במקרה זה נוגע למצגים הטרום-חוזיים שהוצגו למערער. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערער לא ידע שניתן לגזית היתר לבניית המרכז המסחרי בטרם התקשר בחוזה, וממילא לא ידע שלפי היתר זה יועדה המרפסת למעבר הולכי רגל. גזית, לעומת זאת, ידעה על המצב התכנוני בנכס עובר לכריתת החוזה, אך בחרה שלא לחלוק מידע זה עם המערער. השאלה היא, אם-כן, האם בכך הפרה גזית את חובת הגילוי, ובהתאם לכך – מה משמעותה של ההפרה האמורה.

10.      יצוין, כי טענת המשיבות בדבר השתק שיפוטי מתייחסת לאפשרויות השימוש במרפסת, אך אינה נוגעת לעצם ההטעיה. לא נטען כי המערער העלה בתביעת הפינוי השגות באשר להפרת חובת הגילוי (להרחבה בעניין ההשתק השיפוטי, ראו: רע"א 4224/04בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פסקאות 12-7 ([פורסם בנבו], 8.3.2005); ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines, פ"ד מח(4) 133 (1994)). משכך, אין מניעה להתייחס לטענות בדבר אי-הגילוי בעניין שלפנינו.

הפרת חובת הגילוי במישור החוזי

11.      להפרת חובת הגילוי בשלב הטרום-חוזי עשויות להיות משמעויות מגוונות. כך, אי-גילוין של עובדות מהותיות עשוי לבוא, למשל, בגדרי העילות הנזיקיות כגון תרמית ורשלנות (סעיפים 56 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בהתאמה). בהיבט החוזי, הרלוונטי לענייננו, עשוי אי-הגילוי להגיע לכדי הטעיה חוזית, או להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן (סעיפים 12 ו-15 לחוק; וראו גם: ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו(4) 662, 668 (2002) (להלן: פרשת שלפרד);ע"א 3051/08סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 15 ([פורסם בנבו], 19.1.2010) (להלן: פרשת סאסי)). נפנה, אפוא, לבחינת השאלה אם הופרה חובת הגילוי המוטלת על גזית לפי סעיפים 12  ו- 15 לחוק.

חובת הגילוי לפי עילת ההטעיה

12.      אי-גילויה של עובדה ביחסים החוזיים המתקיימים עובר לכריתה, עשוי להוות הטעיה במובן סעיף 15 לחוק. לעתים נוצרת הטעיה באמצעות הצהרה פוזיטיבית כוזבת, ולעתים עשויה ההטעיה לבוא לידי ביטוי במחדל, קרי בהימנעות מגילוי נתון מסוים. זאת, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי (ראו: ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 540-539 (1986) (להלן: פרשת רבינוביץ); ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 426 (1987); גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 321-316 (2005) (להלן: שלו); דניאל פרידמן נילי כהן חוזים כרך ב 810 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)). התפיסה היא, ששתיקה או הסתרת מידע אינם שונים במהותם מהטעיה שבמעשה, וכי חובת הגילוי, מבטאת "מגמה של סוציאליזציה וקביעת נורמות של התנהגות מוסרית במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה" (ע"א 2469/06סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 10 ([פורסם בנבו], 14.8.2008) (להלן: פרשת סויסה); וראו גם: שלו, בעמ' 318-317). ואכן, הוראת סעיף 15 סיפא מרחיבה את הגדרת ההטעיה, ומוסיפה: ""הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". קרי, הוראת הסעיף מעגנת את חובת הגילוי של צד לחוזה בשלב הטרום-חוזי, בהתבסס על שלושה אדנים אפשריים: דין, נוהג ונסיבות.

13.      אחד המקורות להטלת חובת הגילוי הוא, אפוא, בדין. הכוונה בעיקר להוראות חוק חיצונית לדיני החוזים, המטילות על צד לחוזה חובה אקטיבית לחלוק עם הצד שכנגד מידע הנמצא ברשותו. כך, ניתן למצוא הוראות המטילות חובות גילוי מיוחדות על המוכר בעסקה. הוראה כזו ניתן למצוא, למשל, בסעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), המורה כי מקום שבו "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה...". סעיף זה מטיל, אם-כן, חובת גילוי על המוכר בנוגע לאי-התאמה של הממכר (המוגדרת באופן רחב בסעיף 11 לחוק המכר) למה שהוסכם בחוזה המכר או לציפיותיו הסבירות של הקונה, ומתקיימת אף אם סבר המוכר שמדובר באי-התאמה בלתי-חשובה או שולית (להרחבה ראו: איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 334 (1987) (להלן: זמיר)). בפרשת ספקטור (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977)), נדונה השאלה האם אי-גילוי ביחס למספר הדירות שניתן לבנות על הקרקע – קרי, אינפורמציה בנוגע למצבו התכנוני של הנכס – מהווה הפרה של חובת הגילוי. השופט אַשר קבע, כי נכס מקרקעין שאינו מתאים למה שמשתמע מתיאורו בחוזה, מהווה אי-התאמה לפי סעיף 11 לחוק המכר, ובהתאם מהווה הפרה של חובת הגילוי המעוגנת בסעיף 16 לאותו החוק (שם, בעמ' 236-235). אף במקרה שלפנינו, ניתן לראות בהימנעות מגילוי אינפורמציה חשובה וחיונית, כגון מצבו התכנוני של הנכס (או חלק ממנו), שיצרה פער בין תיאור הנכס בחוזה לבין מצבו בפועל, כהפרה של חובת הגילוי המעוגנת בהוראת סעיף 16 לחוק המכר.

           חובת גילוי נוספת המוטלת על המוכר, מצויה בהוראת סעיף 18(ב) לחוק המכר, המורה כי "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה,לפני מסירת הממכר" [ההדגשה הוספה, ע.פ.]. על המוכר מוטלת, אפוא, חובה לעדכן את הקונה – באופן מידיי – באשר לתביעה הקיימת ביחס לנכס, כגון שעבוד, עיקול או זכות אחרת של צד שלישי. דרישת הגילוי נועדה לאפשר לקונה לכלכל את צעדיו, הן ביחסיו עם המוכר, הן עם הצד השלישי התובע זכות בנכס (להרחבה ראו: זמיר, בעמ' 388-380). זכויותיו של צד שלישי בנכס, בהקשר זה, אינן מוגבלות אך לזכויות הנובעות מן המשפט הפרטי, והן כוללות גם זכויות הנובעות משינויים תכנוניים. כבר נפסק, כי "חשיבותן של הגבלות תכנוניות ואחרות הנובעות מהוראות הדין הציבורי, הן שכיחות ובעלות חשיבות כלכלית לא פחות מאשר זכויות הנובעות מחיובים שבשטח המשפט הפרטי" (השוו: פרשת ספקטור, בעמ' 245; ראו: זמיר, בעמ' 375-373)). במקרה שלפנינו, זכות הציבור לעבור במרפסת מהוות זכות של צד שלישי בנכס לעניין סעיף 18. בנסיבות אלה, משידעה גזית על ייעודה של המרפסת, עובר לכריתת החוזה ובטרם הוא נמסר למערער, ומשבחרה לא לעדכן את המערער בעניין זה – ניתן לראות בפעולותיה הפרה של הוראות חוק המכר.

           נוכח העובדה שממילא נמצא כי מוטלת על גזית חובת גילוי מכוח הוראות חוק המכר, איננו נדרשים להוראת סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, שאליה מפנה המערער בטיעוניו (להרחבה ראו: מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 56-54 (2002)); כמו גם להוראות חוק הגנת הצרכן (להרחבה, ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 58-57 (2002)); פרידמן וכהן, בעמ' 834-833).

14.      ועוד. בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק, חובת הגילוי נגזרת לא רק מהוראות הדין, אלא עשויה להילמד גם מן הנסיבות. תחומיה של חובת הגילוי מכוח הנסיבות רחבים וגמישים יותר, והיא תלויה – מטבעה – בעובדות הספציפיות והקונקרטיות של העסקה (פרשת סויסה, פסקה 11; שלו, בעמ' 320). אכן, "דיני החוזים אינם קובעים חובת גילוי כללית ואינם מטילים על צד למשא ומתן נטל אלטרואיסטי גורף לגלות לצד שכנגד כל נתון אף אם בכך הוא פועל כנגד האינטרסים שלו עצמו" (פרשת סויסה, פסקה 10). מובן שישנם נתונים שרשאי כל צד לשמור לעצמו, כחלק מדינמיקה עסקית לגיטימית. אולם, היקפה של חובת הגילוי מבטא איזון בין שני אינטרסים: לצד הצורך להתחשב במציאות העסקית המורכבת, יש לתת ביטוי גם לרצון לעודד צדדים בחוזה לכוון פעולתם בהתאם לנורמות התנהגות מוסריות (פרשת רבינוביץ, בעמ' 540).

           תחומיה של חובת הגילוי מושפעים, אפוא, מן הרצון לעודד מסחר הוגן, לצד הצורך לאפשר גמישות עסקית ולעודד פיתוח כלכלי. אחד הפרמטרים לאיזון בין הגורמים האלה, עשוי להיות קשור לשאלה בידי מי מצוי המידע הרלוונטי. כך, מקום שבו לאחד הצדדים קיימת גישה עדיפה למידע מסוים, או כאשר לצד שכנגד נחיתות בגישה לנתונים הרלוונטיים – ישנו טעם להטיל על בעל האינפורמציה חובת גילוי (פרידמן וכהן, בעמ' 817-816, 822). חובת הגילוי במקרה כזה מוטלת ביחס למידע חשוב המצוי כבר בידי צד אחד, מעצם מעמדו בעסקה, כאשר הצד שכנגד, לעומת זאת, יכול לגלות מידע זה רק במאמץ ותוך השקעת הוצאות. ואכן, כבר נפסק "במקרה בו לצד אחד יש יתרון על פני הצד האחר בכל הנוגע לקיום המידע או לאפשרות השגתו... חלה עליו חובת גילוי המידע לצד האחר" (פרשת סאסי, פסקה 12). דומה שהטעם העיקרי לכך נעוץ ברצון לצמצם את העלויות הכוללות של העסקה עבור הצדדים, ועבור החברה בכללותה. לסיטואציה הנוצרת עקב הטעיה טרום-חוזית יש "מחיר" הן מבחינת הצדדים, הן מבחינת החברה כולה. מחיר זה בא לידי ביטוי, למצער, בעלויות המשא-ומתן או ההתדיינות המשפטית שנוצרות לאחר הכריתה, משמתגלה ההטעיה. השאיפה היא, אפוא, לצמצם עלויות אלה, ולהשיא את רווחיהם של כל הנוגעים בדבר. התפיסה היא, שמי שיכול למנוע את הנזק שיגרם כתוצאה מאי-הגילוי בעלות הנמוכה ביותר, עליו מוטלת החובה לעשות כן (ראו, שלו, 251-250). לשון אחר, חובת הגילוי מוטלת על "מונע הנזק הזול".

           באופן טיפוסי, בעסקת מכר, יהיה המוכר בעל הגישה הטובה והנוחה יותר למידע הנוגע לממכר ולעסקה, ובהתאם תחול עליו לרוב חובה לגלות לקונה פגמים מהותיים שעשויים להתקיים בנכס (השוו: פרידמן וכהן, בעמ' 817; פרשת סויסה, פסקה 10). כך בעיקר, מקום שבו המוכר הוא גוף חזק יותר, ובעל משאבים רבים יותר.

           שיקול נוסף שעשוי להשפיע על הטלת חובת הגילוי, קשור לסוג המידע. ככול שהמידע המבוקש מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד בעסקה, כך גוברת – ככלל – הנטייה להטיל חובת גילוי (השוו: פרשת סאסי, פסקה 12; פרידמן וכהן, בעמ' 817-816, 822; דוגמא לכך ניתן למצוא, בין היתר בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 361 (1993), וכן בע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה(3) 542, 546-545 (2001)). טעם זה מתקשר לתפיסה העומדת ביסוד דיני הפגמים, הבאה להגן על אינטרס ההסתמכות (שלו, בעמ' 248-247). בהתאם, ככול שאינטרס ההסתמכות נפגע באופן ניכר, כך גוברת הנטייה להגן עליו – בין היתר באמצעות חובת גילוי.

15.      נוכח דברינו עד כה, במקרה שלפנינו חלה על גזית חובת גילוי. ראשית ועיקר, הנתונים באשר לייעודה של המרפסת היו בידי גזית, המוכרת בעסקה. היא זו שיכולה היתה למנוע את הסיטואציה שאליה נקלעו הצדדים בקלות יחסית, ובעלות הנמוכה ביותר. שנית, מצטרפת לכך העובדה שציפיותיו הסבירות של המערער ביחס למעמדה של המרפסת נפגעו. אמנם נכון, כי המערער עדיין יכול לעשות שימוש מסוים במרפסת, בכפוף להיתרים על פי דין, וכי אף במצב בו לא היתה המרפסת מיועדת למעבר הולכי רגל עדיין היה השימוש בה כפוף לדיני תכנון ובניה. אולם אין בכך כדי לאיין את קיומו של פער בין ציפייתו הלגיטימית של המערער לקבל נכס נקי מזכויותיהם של צדדים שלישיים – נתון שיש לו השלכה גם על סיכויי בקשתו בהליך של שימוש חורג – לבין הנכס שקיבל בפועל. בנסיבות אלה, לא נמצא טעם המצדיק להימנע מגילוי המידע באשר לייעודה של המרפסת.

           ועוד. אין לקבל את הטענה כי ייעודה התכנוני של המרפסת שוקלל במחיר הנכס. הרי מטרתה של חובת הגילוי להבטיח שתמחור הנכס יהיה "שקוף" וגלוי לשני הצדדים. תמחור 'פנימי', שמבצע צד אחד בלבד מבלי לידע את הצד האחר – אינו עולה בקנה אחד עם תפיסה זו.

           אף הטענה כי נציגי גזית לא התחייבו בפני המערער שניתן יהיה 'לסגור' את המרפסת, אין בה כדי לפטור אותה מחובת הגילוי. העובדה שלא הוצג מידע בעניין אחד – האפשרות 'לסגור' את המרפסת (אשר ממילא אינה תלויה בגזית) – אינה שוללת את הפרתה של חובת הגילוי בעניין אחר – המידע שהיה ברשותה באשר לייעודה התכנוני של המרפסת.

ויתור על ברירת הביטול שבעילת ההטעיה

16.      נמצא, אפוא, כי גזית הפרה את חובת הגילוי שלה באשר לייעודה של המרפסת כמעבר להולכי רגל, וזאת נוכח הוראות חוק המכר, וכן בהתחשב בעובדה שהיו בידיה ממילא כל הנתונים לגבי הנכס.  בכך לא נשלמה דרכנו. גם אם היינו מניחים כי נתמלאו כל יסודות סעיף 15, יש לזכור כי עילת ההטעיה מקימה לצד הנפגע זכות לביטול החוזה במקום שבו הצד שכנגד הטעה אותו בטרם כריתת החוזה (פרשת סאסי, פסקה 16; פרשת שלפרד, בעמ' 672-671; פרידמן וכהן, בעמ' 1085; להרחבה, ראו גם: ש' מנהיים, "ביטול חוזה מחמת הטעיה   ותוכן החוזה" הפרקליט לז 477 (1986)). סעד הביטול מבטא את התפיסה לפיה מקום בו נפגע רצונו של אחד הצדדים בחוזה – באופן העולה כדי פגם בכריתה – אין עוד מקום להמשיך ביחסים החוזיים. התפיסה היא, שעקרון חופש החוזים, אשר מתיר לאדם להתקשר בחוזה, צריך אף לאפשר לו להשתחרר מהחוזה, מקום שבו הרצון שהביא להתקשרות היה פגום מלכתחילה (שלו, בעמ' 355). לכן, ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו תלוי ברצונו של המתקשר ומתבצע על-ידי פעולה שלו. קרי, חוזה שנפל פגם בכריתתו אינו מתבטל מאליו, אלא, נדרש מעשה אקטיבי של ביטול מצידו של הנפגע. סעיף 15 לחוק מורה, כי הנפגע "רשאילבטל את החוזה" [ההדגשה הוספה, ע.פ.]. אכן, הנפגע רשאי לנצל את ברירת הביטול שעומדת לרשותו, אולם, הוא אינו חייב לעשות כן. המדובר בזכות ביטול, ולא חובה (ע"א 2413/06מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – ירושלים, פסקה מ' ([פורסם בנבו], 10.11.2009) (להלן: פרשת מגדלי כספי)). כל עוד הוא אינו מפעיל את זכות הביטול שקמה לו, נשאר החוזה תקף ומחייב. יש אף הרואים באי-ביטול החוזה במקרה של פגם בכריתה, כויתור על ברירת הביטול או אישרורו של החוזה (להרחבה ראו: שלו, בעמ' 356-355; פרידמן וכהן, בעמ' 1141-1124).

           פעולת הביטול חייבת להיעשות תוך זמן סביר, ובאופן המקובל (שלו, 368-361; פרידמן וכהן, בעמ' 1002-1087). אין מדובר בדרישה טכנית גרידא. הדרישה להודעה סבירה מצד הנפגע באה להגן על האינטרסים של הצד הפוגע. התפיסה היא, שאין לחשוף צד לחוזה אשר כלכל צעדיו בהתבסס על קיומו של חוזה, לאי-בהירות בנוגע למעמדו ומצבו במשך זמן ארוך מדי (השוו: ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס, פ"ד נז(4) 817, 838-837 (2003); פרידמן וכהן, בעמ' 1086; שלו, בעמ' 362). סעד הביטול, והדרישות הצורניות הנלוות לו, מבטאים אפוא את כיבוד חופש ההתקשרות של הנפגע, כמו גם הגנת אינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד.

17.      במקרה שלפנינו, המערער לא ביטל את החוזה, ואף לא ביקש לבטלו בערעור שלפנינו. המערער מבקש, כזכור, דווקא לאכוף את החוזה, או לקבל פיצוי על הנזק שנגרם לו. הוא אינו מעוניין אפוא בניתוק היחסים החוזיים, כי אם לשמרם. בנסיבות אלה, המערער למעשה מוותר על ברירת הביטול המסורה לו (ראו, באופן דומה: פרשת שלפרד, בעמ' 688, 672). השאלה היא, אם-כן, בנסיבות אלה מה המשמעות של הפרת חובת הגילוי. לבחינתה של שאלה זו נפנה כעת.

הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 12

18.      נוסף על עילת הביטול הקבועה בסעיף 15, עשוי נטל הגילוי לבוא לידי ביטוי גם במסגרתו של סעיף 12 לחוק. הווה אומר – הפרה של חובת הגילוי בשלב הטרום-חוזי, עשויה גם לעלות כדי הפרת חובת תום-הלב במשא ומתן (ראו, למשל: פרשת סאסי, פסקה 19; פרשת ספקטור, 239-237; שלו, בעמ' 151-149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשיכון לבנין נ' פינק, פ"ד מד(1) 226, 232 (1990); דבורה פלפל "תום לב במשא ומתן לכריתת   חוזה", עיוני משפט ה(1) 608, 611 (1976); וראו לאחרונה: ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, פסקה 19 ([פורסם בנבו], 12.4.2011)). אכן, כבר נפסק כי "במקרה בו הנפגע מעוניין בהמשך קיום החוזה, ובוחר שלא להפעיל את סעד הביטול, אין הדבר שולל ממנו את הזכות לתבוע פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מן ההטעיה, אם בגין חוסר תום לב במשא ומתן, ואם מכוח עילת תביעה נזיקית" (פרשת מגדלי כספי, פסקה מ'; ראו גם שלו, בעמ' 245). כך במקרה שלפנינו.

           חובת הגילוי הנגזרת מסעיף 12 קמה מקום שבו על פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה נתונים משמעותיים לצד השני (ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס, פסקה 21 ([פורסם בנבו], 25.3.2008); להרחבה ראו: גבריאלה שלו "סעיף 12 לחוק החוזים: תום לב במשא ומתן" משפטים ז  118, 140-138 (1976)). גילוי אינפורמציה רלוונטית לצד שכנגד נתפס, ככלל, כביטוי לדרישה להוגנות ביחסים בין צדדים עסקיים במשא ומתן. כך בפרט במקרה שבו אחד הצדדים מחזיק ממילא במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים בקשר לנכס. במקרה שלפנינו, כפי שכבר הובהר, גזית בחרה שלא לחלוק את האינפורמציה שכבר היתה בידיה באשר למצבה התכנוני של המרפסת, על-אף שנתונים אלה השפיעו על ציפייתו הסבירה של המערער בנוגע לזכויות בנכס. בנסיבות אלה, התנהגותה של גזית עולה כדי הפרה של חובת תום-הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק.

19.      מקום שבו מופרת החובה הקבועה בסעיף 12(א), קמה לנפגע זכות לפיצויים מכוח סעיף 12(ב), כאשר היקפם מוגבל לרוב לפיצויי הסתמכות (ראו, למשל: פרשת סאסי, פסקה 19; שלו, בעמ' 157-156). במקרה שלפנינו, ניתן לראות בהטבת הפער שבין מחיר הנכס לולא היתה המרפסת מיועדת למעבר הולכי רגל, לבין מחירו בפועל, כשיקום אינטרס ההסתמכות, בכך שהוא מציב את המערער במצב בו היה לולא הוטעה בנוגע למצבה התכנוני של המרפסת.

20.      במאמר מוסגר יצוין, כי לתוצאה דומה ניתן להגיע גם בדרך נוספת. מסירת הנכס כשהוא אינו נקי מזכויות של צדדים שלישיים, עשויה – במקרה שלפנינו – אף לעלות כדי הפרת החוזה. סעיף 7.9 לחוזה מורה, כאמור, כי גזית מתחייבת למסור את הנכס כשהוא נקי מכל שיעבוד או זכות של אדם אחר. בנסיבות אלה, מסירת הנכס כשהוא כפוף לזכותם של הולכי הרגל לעבור בו, או לזיקת-הנאה של הציבור, עולה כדי הפרת החוזה. ההפרה מקימה לנפגע טווח רחב של סעדים, לרבות פיצויים, הן חיוביים הן שליליים (ראו, למשל: ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49 (1993); להרחבה ראו: גבריאלה שלו יהודה אדר דיני חוזים  - תרופות 73-71 (2009)). באופן דומה, סעיף 18(א) לחוק המכר מורה, כי על המוכר למסור את הנכס כשהוא נקי מכל שיעבוד, עיקול וזכות של צד שלישי. הפרתו של חיוב זה עשויה להקים אף היא להקים לנפגע את התרופות המקובלות בסיטואציה של הפרת חוזה (ראו: זמיר, בעמ' 377). במקרה שלפנינו, אם-כן, ככל שהופרו הוראות סעיף 7.9 לחוזה, או הופרה הוראת סעיף 18(א) לחוק המכר, הסעד המתאים – נוכח רצונו של המערער להימנע מביטול החוזה – הוא פיצוי בגין הפער שבין מחיר הנכס כשהוא נקי מכל זכות של צד שלישי, לבין מחירו בפועל.

21.      בנסיבות העניין, נוכח ההפרה – בין של חובת תום-הלב במשא ומתן, ובין של החוזה עצמו – יש לפצות את המערער בגין ירידת ערך הנכס. בהתחשב בהכבדה שיוצר ייעודה של המרפסת על אפשרויות השימוש בה, אך בשים לב לכך שגם במצבה הנוכחי ניתן לעשות בה שימוש. לאחר בחינת חוות הדעת השמאיות שהגישו הצדדים ובחינת פרוטוקול חקירתם הנגדית של השמאים אנו מעמידים את שיעור הפיצוי על סך 30,000 דולר ארה"ב, לפי ערכו בשקלים ביום 24.2.2005. לסכום זה ייווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד לתשלום בפועל. יודגש, כי אין מקום להוסיף על כך גם פיצוי בעבור הפגיעה הנטענת בערכם של דמי השכירות בנכס. הקושי העיקרי בהקשר זה, הוא החשש מכפל פיצוי: ירידת ערך הנכס, כבר מבטאת – במקרה זה – גם את ירידת דמי השכירות (הן לעבר, הן לעתיד). פיצוי המערער בעבור שני ראשי הנזק האלה במקביל יביא, אפוא, להטבה כפולה של אותו הנזק. בנסיבות אלה, משנפסקו לטובת המערער פיצויים בגין ירידת ערך הנכס, אין מקום לפסוק גם פיצוי עבור הפגיעה הנטענת לדמי השכירות בנכס.

22.      אם תישמע דעתי אציע אפוא לחבריי, לקבל את  הערעור באופן חלקי. פסק הדין קמא יבוטל. המשיבות ישלמו למערער פיצוי כמפורט לעיל. המשיבות יישאו בשכ"ט עו"ד ובהוצאותיו של המערער בשתי הערכאות, בסכום כולל של 30,000 ₪.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט י' עמית:

           אני מסכים.

           המערער רכש יחידה מסחרית אליה הוצמדה מרפסת, ומשכך, דין המרפסת כדין היחידה שאליה הוצמדה (ראו סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). משנתברר כי המרפסת פתוחה למעבר הציבור, יש לראות את המשיבה כמי שהפרה את הוראת סעיף 18 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 וכמי שהפרה את החוזה. משכך, המערער זכאי לכל התרופות הנובעות מהפרת חוזה, אף ללא קשר לסוגיה של הפרת חובת הגילוי.

                                                                                                            ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

           בנסיבות העניין, יש אכן בהתנהלות המשיבה משום הפרה של הוראת סעיף 18 לחוק המכר, התשכ"ה – 1968, לפיו חייב המוכר – אם לא הוסכם אחרת – למסור את הממכר "כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי".

           במקרה דנן, התחייבה המשיבה להצמיד ליחידה המסחרית שרכש המערער את שטח המרפסת, המהווה אף היא חלק מן הממכר. בחוזה אין כל התייחסות לכך שמרפסת זו מיועדת למעבר הולכי רגל, אף שייעוד זה יש בו משום "זכות אחרת של צד שלישי" בה. משכך ובהעדר הסכמה מפורשת בעניין זה, יש לראות במשיבה 1 כמי שהפרה את התחייבויותיה כמוכרת על פי הדין ועל פי ההסכם למסור למערער את הממכר כשהוא נקי מכל זכות של צד שלישי. תמימת דעים אני עם חברי השופט י' עמית כי די בכך, אף ללא קשר לסוגיה של הפרת חובת הגילוי (בה לא ראיתי צורך להביע עמדה), על מנת לזכות את המערער בסעד בשל הפרת חוזה ובאשר להיקף הסעד שזכאי לו המערער, מקובלת עלי עמדת חברי השופט ע' פוגלמן, כמפורט בחוות דעתו.

                                                                                                          ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

 ניתן היום, ד' בסיון התשע"א (6.6.2011).

א' חיות 54678313-7730/09

ש ו פ ט ת                                   ש ו פ ט                                      ש ו פ ט

5129371

54678313

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09077300_M25.doc   נב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה