עא 701/87 שלמה ביהם נ' חיים בן יוסף

ערעור אזרחי מס' 701/87

.1שלמה ביהם

.2חנה ביהם

נגד

.1חיים בן יוסף

.2חנה בן יוסף

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[7.12.89]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג, י' מלץ

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיף 8- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 21, 27(ב), 30, 31, 47- חוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח-1978, ס"ח 108, סעיף 9(ב) - הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, ה"ח 129, סעיף .49

מיני-רציו:

בין בעלי הדין נחתמו ביום אחד שני מסמכים. בראשון, שהוכתר בכותרת "הסכם קניה-מכירה", מכרו המערערים למשיבים שתי חלקות קרקע במחיר דולרי ששליש ממנו שולם באותו יום. בשני, שכונה "זכרון דברים", הוסכם כי המשיבים יעבירו במועד מסוים סכום מסוים בדולרים, מתורגם לשקלים לפי ערך הדולר היציג ביום העברת הסכום, כשההעברה תהיה במרקם גרמניים לפי שער היחס בין מרק גרמני לדולר אמריקני ביום ההעברה. עוד סוכם, כי הכסף יופקד במקום ובחשבון בנק שאותו ימסרו המערערים למשיבים. עם הצגת אישור הבנק על ההפקדה יעבירו המערערים למשיבים את שתי החלקות, בתנאי שבוצעו התשלומים על-פי המסמך האחר. המסמכים נוסחו על-ידי המשיב 1, נמסרו על-ידיו למערער 1, וזה החזירם לאחר כשבוע חתומים על-ידיו ועל-ידי המערערת .2בעלי הדין פנו לעורך-דין בקשר לביצוע מכר החלקות, הביאו לידיעתו את המחיר המלא של העיסקה כפי שהוא עולה משני המסמכים, והוא נתבקש לפצל את החוזה שהתייחס לשתי החלקות ולרשום אחת מהן על שם בנם של המשיבים ואת האחרת על שמם. אותו עורך­דין ערך טיוטות לחוזים, אך הצדדים לא חתמו עליהן. כשבוע ימים לפני מועד תשלום יתרת המחיר הנקוב ב"הסכם קניה-מכירה" כתב המערער 1למשיבים והודיעם, כי לא עמדו "עד מועד זה" בהתחייבויותיהם הכספיות בקשר לרכישת החלקות, וכי משיחות בעל-פה עמם עולה, שכוונתם לשנות את תנאי הרכישה, ולפיכך חוזרים המערערים ממתן הכמתם המוקדמת למכירת החלקות על-פי התנאים שסוכמו בשעתו והם מוכנים להיכנס למשא ומתן מחודש בנדון. יומים לאחר מכן ענו המשיבים, כי עמדו עד כה בכל התחייבויותיהם על-פי החוזה וכי אין בכוונתם לשנות מתנאיו. הם גם צירפו אישור בנקאי על הפקדה מוקדמת של יתרת התשלום הקבוע ב"הסכם קניה-מכירה". במכתב תגובה זה לא הייתה התייחסות ל"זכרון הדברים" או לתשלום הקבוע בו, שהמועד לביצועו כבר חלף. המערערים לא מסרו למשיבים את מספר החשבון במט"ח, בו יוכלו להפקיד את התשלום הנוסף המתחייב מ"זכרון הדברים". המערער 1סירב לקבל את ההפקדה האמורה, הודיע למשיבים על ביטול "חוזה מכירת הנכסים" ולא השיב למשיבים את דמי התשלום הראשון. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבים לאכיפת הסכם המכר. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון פסק:

(2) במקרה דנן, משלימים שני המסמכים זה את זה ומהווים יחדיו חוזה אחד ושלם, המשקף את כוונת הצדדים. המסמכים נערכו באותו מעמד, נקבע בהם לוח זמנים מפורט לשלושה תשלומים, אשר הראשון שבהם, בסכום לא מבוטל, שולם על אתר, ובסופו של המסמך השני יש הפניה מפורשת הקושרת אותו אל המסמך הראשון. גם ממכתבי המערער 1עולה הודאה בקיום חוזה בין הצדדים, המורכב משני המסמכים גם יחד ( 9ג-ד, 10א).

(3) במקרה דנן, ניתנה למערערים שהות של שבעה ימים להרהר אחר טיבה של העיסקה, ומשהחזירו את המסמכים למשיבים כשהם חתומים על-ידיהם, היה בכך כדי להצביע על גמירת דעתם. לסיבת פיצול החוזה לשני מסמכים נפרדים אין ולא כלום לשאלת גמירת דעתם של הצדדים ( 9ד).

ב. (1) (בעקבות ע"א 62/78 [1]) הסכם מוקדם במקרקעין יכול להיחשב כמחייב ובר-תוקף, גם אם אין בו אלא מסגרת שלדית אשר עדיין צריכה לקרום עוד וגידים בחוזה מפורט, או בחוזה "פורמאלי". בהסכמה לעריכת חוזה פורמאלי, כשלעצמה, אין כדי להוליך למסקנה, כי החוזה המוקדם והשלדי שנערך בין הצדדים הוא נעדר תוקף מחייב, וזאת, כאשר ברור וגלוי כי הצדדים אכן גמרו בדעתם לכרות חוזה ונתנו לכך ביטוי בהסכם המוקדם ( 9ה-ו).

(2) במקרה דנן, פנו הצדדים לעורך-דין לצורך עיצובו של החוזה בלשון משפטית ולצורך פיצולו בקשר לשתי החלקות. בכוונת המשיבים בשלב הדיון עם עורך הדין לרשום חלקה אחת על שם בנם אין כדי להצביע על העדרה של גמירת דעת של הצדדים להתקשר בעיסקה, שנתגבשה כבר לפני כן ( 9ה, ז- 10א).

ג. (1) יש לברך על ניסיון בעלי ריב להגיע לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט, ואין, בשל כך, לייחס לצד זה או אחר את קבלת התיזה שאין הסכם מחייב או התיזה של ויתור על זכויותיו החוזיות בטרם הושג הסכם פשרה. משכשלו הניסיונות להתפשר, אין מקום להתייחס למחירים השונים, אשר הוצעו במסגרת משא ומתן כאמור, כשוללים את קיום גמירת הדעת בשעתו ( 10ד-ה).

(2) במקרה דנן, לא ניתן ללמוד מהמגעים שהיו בין הצדדים לאחר הגשת התביעה על העדר גמירת דעת של הצדדים או על ויתור כלשהו מצד המשיבים בקשר לחוזה ( 10ד).

ד. במקרה דנן, לעניין תוכן החוזה, לא עמדו המערערים באמות המידה החלות לגבי סתירת האמור בחוזה בכתב ( 10ב-ג).

ה. (1) דרישת הכתב המופיעה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הינה דרישה מהותית, שטעמה, בין השאר, בחשיבות העיסקאות במקרקעין, והיא נועדה לפנות את הצדדים לרצינותה של המחויבות בעיסקאות כאמור. כאשר החוק דורש עריכתו של מסמך לשם קיום העיסקה, מן ההכרח כי כל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך עצמו ויתבררו מגופו ( 10ה-ו).

(2) (בעקבות ע"א 62/78[1]) המרכיבים היסודיים היוצרים את ההתקשרות לפי מהותה וטבעה הם זיהוי מספיק של הצדדים לעיסקה, תיאור מהותו של נושא העיסקה, המחיר וכל פרט מהותי אחר, אשר ללא

ידיעתו לא ניתן לבצע את העיסקה גם אם הצדדים רוצים בכך ( 10ז).

(3) אין צורך לפרש בגוף המסמך, כדי שיהיה שלם ותקף כמשמעו בסעיף 8לחוק המקרקעין, תנאים הנכללים בהסכם מכוח החוק או ההלכה. כך, למשל, קובע החוק לעניין מועדי מסירת הממכר ותשלום המחיר, כי בהעדר התנאה נוגדת יש לבצעם תוך זמן סביר, והוא הדין לגבי מסים ותשלומים אחרים המוטלים על הצדדים ומוסדרים בחוק ( 11א).

(4) (בעקבות ע"א 335/78 [14]) העיקר הוא, שלבעלי הדין, בעת ההתקשרות, ולבית המשפט, בעת שהוא מתבקש להתייחס אל המסמך, יכול להיות ברור, ועל נקלה, מה היו התנאים העיקריים בעיסקה. אין נפקא מינה, אם התנאים מצויים במסמך אחד או בשני מסמכים ( 11ב-ד).

(5) במקרה דנן, נכללו כל הפרטים החיוניים בשני המסמכים שנערכו בין הצדדים, אשר יש לראותם יחדיו כחוזה אחד ושלם, זוהו הנכסים נושא העיסקה, ננקבה התמורה המלאה, הוסדרו המועדים לתשלומה, לרבות הסדרים לחישוב התשלומים, ונקבע המועד להשלמת העיסקה ( 11א-ב, ד).

(6) במקרה דנן, זהות הצדדים הייתה ברורה, ובכך שהמשיבים ביקשו לרשום את בנם כבעלים של אחת החלקות אין משום ערעורו של הברור מעיקרו. שינוי כאמור אינו יכול להשפיע על האינטרסים של המערערים בעיסקה. על כל פנים, משלא הושלמו ונחתמו הטיוטות שהכין עורך הדין, נותר המצב בינו, כפי שהיה בעת חתימת המסמכים, לפיו המשיבים הם הקונים ( 11ד-ה).

ו. (1) פיצול חוזה למספר מסמכים איננו, כשלעצמו, בלתי חוקי. אין הנחה משפטית כי חוזה כזה נגוע באי-חוקיות ( 12ב, ה).

(2) נקיבת מחיר חלקי בהסכם אין בה, כשלעצמה, כדי לשמש ראיה מספקת להוכחת מטרה בלתי חוקית של ההסכם, אם יכול להיות הסבר סביר לכך. לשם הוכחת כוונה להערים על שלטונות המס מן הנכון שתהיה ראיה נוספת, אשר תצביע על כוונה כזו, כגון הצבעה על דבר קיומה של הצהרה כוזבת לשלטונות המס. חובת ההוכחה בנדון היא על הטוען לאי החוקיות ( 12ג-ד).

(3) במקרה דנן, לא ניתן לומר כי הכוונה הבלתי חוקית של הונאת שלטונות המס מתבקשת כביכול מאליה. כאשר יש מיגוון של הסברים, למשל, עניין הסתרת פרטי העיסקה מעיני הילדים, צריכה להיות סיבה לבחירתה מבין החלופות של הגירסה בדבר ההתחמקות ממס דווקא ( 12ד-ה, ו).

(4) במקרה דנן, לא רק שלא הוכחה הכוונה להונות את שלטונות המס, אלא שמעדויות הצדדים עולה, כי מסרו לעורך הדין על מלוא התמורה, וכי היה בדעתם לדווח לשלטונות המס על המחיר המלא ( 12ו-ז).

ז. (1) מגמת הרתיעה, שאיפיינה את גישת בתי המשפט ביחסם אל טענת אי-חוקיות חוזה, איבדה במידה רבה מכוחה לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובפרט סעיף 31שבו, המקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול-דעת ליתן סעדים שונים לגבי חוזה כאמור. שינוי במגמה איננו גורע ממידת הקפדנות הנדרשת בנוגע להוכחת טענת אי החוקיות ( 13ג-ד).

(2) במקרה דנן, ניתן היה להסיק מתוך מכלול הנתונים כי כוונת הצדדים הייתה לבצע אחד התשלומים לפי החוזה במטבע זר, וזאת, לכאורה, בניגוד לחוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח- 1978( 13ה).

ח. (1) הסדרת התשלום במטבע זר במסמך נפרד מעוררת חשד, אשר אף אם אין בו, שלעצמו, כדי לבסס טענת אי-חוקיות, הרי שהוא מהווה נדבך נוסף במסכת העובדתית המלמדת על כוונה בלתי חוקית ( 13ז- 14א).

(2) כאשר צדדים מתכוונים, בעת עריכת הסכם, לפעול להשגתו של היתר הנדרש על-פי דין לביצועו של ההסכם, הרי שאין כל פגם בהתקשרות עצמה ( 16ד-ה).

(3) סעיף 9(ב) לחוק הפיקוח על המטבע מאפשר, בתנאים המפורטים בו, קבלת היתר לאחר מעשה, ובית המשפט יניח, בדרך כלל, כי בכוונת הצדדים היה להשיג את ההיתר ( 14ה).

(4) העובדה, כי המטרה הבלתי חוקית טרם הוצאה אל הפועל, אינה רלוואנטית לעניין סיווגו של החוזה כבלתי חוקי לפי סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי), אם כי יש לתת לה משקל מתאים בבחינת תוצאות אי החוקיות, כאמור בסעיף 31לחוק ( 14ו).

(5) סעיף 47 לחוק החוזים (חלק כללי) לא נועד להכשיר חוזים בלתי חוקיים, אלא כל מטרתו היא לאפשר ביצועם של חיובים שננקבו במטבע זר, במסגרת התקשרויות חוקיות, תוך הבטחת ערכם הנאות בתרגומם למטבע ישראלי ( 15ב-ג).

(6) במקרה דנן, הוסכם בין הצדדים כי ביצוע אחד התשלומים ייעשה במרקים, שהיו אמורים להישלח, ככל הנראה, מגרמניה. התשלום לא בוצע לבסוף, עקב סירוב המערערים למסור למשיבים את מספר חשבון הבנק אליו אמור היה הסכום להיות מועבר. לא נעשה כל ניסיון לקבל היתר בהתאם לסעיף 9(ב) לחוק הפיקוח על המטבע, ואף לא הייתה כלל כוונה כזו, מכאן שהחוזה הינו בלתי חוקי לפי אחת ממטרותיו, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) ( 14ג-ד, ה-ו).

ט. (1) סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) מחיל, ככלל, את חובת ההשבה שלאחר ביטול (סעיף 21 לחוק) על החוזה הפסול, אולם מקנה לבית המשפט סמכות לסטות מדין ההשבה, לפי שיקול-דעתו ומטעמי צדק, אם בכיוון שלילתו של סעד ההשבה ואם בכיוון הקנייתו של סעד קיום, כאשר צד אחד ביצע חיובו לפי החוזה. לצורך אפשרות הקנייתו של הסעד האחרון, די כי בוצע חלק ממשי מן החיוב. ציווי על קיום החיוב שכנגד במקרה כזה יהיה מותנה בהשלמת החיוב שטרם קוים במלואו ( 15ד-ה).

(2) החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלוש אפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמת בסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הינן קיום החיובים מזה ופטור מחובת ההשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקולי הצדק ( 15ו-ז).

(3) המחוקק קובע איזון ראשוני בין שתי מגמות נוגדות: מחד גיסא, הרצון לעשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי, ומאידך גיסא, המגמה למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים. את האיזון המלא והסופי הותיר המחוקק לבתי המשפט, שמונחה אף הוא על­ידי שתי המגמות הנ"ל (15ז 16א).

(4) ככלל, החוזה הבלתי חוקי הוא חוזה בטל, ומדבר בטלותו קמה באופן מיידי זכות הצדדים להשבה. השימוש שעושה בית המשפט בשיקול-דעתו להורות על קיום החיובים שבחוזה אינו צריך להיעשות בעין טובה וביד רחבה ככל האפשר אלא רק במקרים חריגים, כשטעמי הצדק מחייבים זאת ( 16ב-ג).

(5) אין לקבוע, לעניין שיקולי הצדק, מסגרת נוקשה, ויש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול-דעתו, אם כי יש יתרון בגיבוש כללים מנחים מסוימים, שיהיה בהם כדי להגביר את הוודאות המשפטית בתחום ההתייחסות המשפטית לחוזה הפסול ( 16ה-ו).

י. (1) בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד, אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור, כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו אלא כסות עיניים לרצונו להתחמק מקיום החוזה ( 16ז).

(2) במקרה דנן, באה יוזמת הביצוע הבלתי חוקי מצד המשיבים ונועדה לשרת אינטרס שלהם. המערערים נתנו ידם לכך, והיה לכאורה מקום לקבוע כי אשמם של הצדדים שווה, ולכן אין מקום לסטות מדין ההשבה. אך התנהגות המערערים, ובעיקר המערער 1, הצביעה על ניסיונות בלתי נלאים להתכחש לחוזה ולהתחמק מביצוע החיובים על פיו, תוך הפרתו על-ידי ניצול התניה בהסכם בדבר מסירת מספר החשבון להפקדת התשלום במרקים ( 16ז­ 17א).

(3) במקרה דנן, המערערים לא סירבו לקבל את התשלום במרקים משום אי החוקיות שבו, אלא משום רצונם

להשיג מחיר גבוה יותר מהמשיבים. הם גם לא השיבו למשיבים את התשלום הראשון שכבר בוצע וגילו בעליל בהתנהגותם את רצונם להתחמק ממילוי אחר התחייבותם. לפיכך מן הראוי, משיקולי צדק, לצוות על קיום החיוב שכנגד, שלא יימצא החוטאהגדול מבין בעלי הדין, קרי המערערים, נשכר ( 17ג-ד).

(4) במקרה דנן, אין בקיום החיוב שכנגד כדי לפגוע פגיעה ממשית בתקנת הציבור. אין המדובר באי-חוקיות היורדת לשורשו של ההסכם אלא באי-חוקיות הטפלה לו. העיסקה נושא ההסכם היא עיסקה חוקית במקרקעין, אלא שחלק מן התמורה שנקבעה במסגרתה נועד להשתלם באופן בלתי חוקי. הכוונה הבלתי חוקית טרם יצאה אל הפועל, וניתן היה לקיים את החיובים הקבועים בהסכם באופן חוקי ובכך לרפא את אי החוקיות השולית ( 17ה-ו).

(5) במקרה דנן, ניתן ליישם את מצוותו של סעיף 47לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו, כאשר לא נפסל החוזה הרי שחיוב לשלם בארץ במטבע חוץ שתשלומו באותו מטבע אסור לפי הדין יש לקיים בתשלום במטבע ישראלי. שער החליפין לצורך תשלום זה אינו יכול להיות זה הנקוב בסעיף, כיוון שאין כיום "שער חליפין רשמי", ולכן ישמש לשם כך ההסדר בו חרו הצדדים לגבי שאר התשלומים, היינו - השער היציג של הדולר ביום התשלום ( 17ז­ 18א).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 62/78 י' זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ ואח’, פ"ד לב (3) .296

[2] ע"א 533/80 ז' אדרעי ואח' נ' גלדיהו ואח’, פ"ד לו(4) 281.

[3] ע"א 407/66 הולצמן נ' איגר ו-ערעור שכנגד, פ"ד כא(1) 288.

[4] ע"א 22/63 בן-ציון נ' אזולאי ואח’, פ"ד יז 1.410

[5] ע"א 65/78 מעליות טל נ' מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לד(4) 397.

[6] ע"א 119/83 פוגל נ' המועצה הדתית אשקלון, פ"ד לח(4) .813

[7] ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מנהלי עזבון י' בידרמן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כו(2) .781

[8] ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ ואח’, פ"ד כח(2) .291

[9] ע"א 169/74 הווארד נ' עזני, פ"ד כח(2) .726

[10] ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) .800

[11] ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' דנציגר ואח’, פ"ד ל(2) .260

[12] ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281.

[13] ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) .244

[14] ע"א 335/78 י' שאלתיאל ואח' נ' א' שני ואח’, פ"ד לו(2), 151.

[15] ע"א 759/81 ד' ברש ואח' נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא(2) .253

[16] ע"א 41/75 י' נילי ואח' נ' אברהם שלומי ואח’, פ"ד ל(2) 3.

[17] ע"א 874/75 חברת טירת גוש 6195כהנא בע"מ נ' לוי ואח’, פ"ד לא(2) .334

[18] ע"א 141/80, 147, א' גפני ואח' נ' ת' מאירוב ואח'; ת' מאירוב ואח' נ' א' גפני ואח’, פ"ד לה(3) .813

[19] ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח’, פ"ד לה(2) .505

[20] ע"א 105/69 ר' רידר ואח' נ' מורגנשטרן, פ"ד כג(2) .95

[21] ע"א 359/79, 365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח’, פ"ד לה(1) .701

[22] ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגד, פ"ד לז(3) .189

[23] ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס פ.וב.א. ואח’, פ"ד לח(2) 191.

[24] ע"א 157/87 נחושתן ואח' נ' זונברג, פ"ד מב(3) 4.

[25] ע"א 606/73, 126/74ירדניה בע"מ נ' אחים עופר בע"מ; רשות הנמלים נ' אררט, פ"ד ל(1) .29

[26] ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח’, פ"ד מ(3) .29

הערות:

.1 לנפקותו של חוזה בלתי חוקי ראה: רע"א 234/89 בנק ערבי ישראלי בע"מ נ' עיריית אום אל פחם, פ"ד מג(2) 617; ע"א 102/87 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' לודג'יה חברה לטכסטיל בע"מ ואח’, פ"ד מג(2) 804; ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, ואח’, פ"ד מב(2) .278

.2 לגמירת דעת ראה: ע"א 610/85 נוה עם ברמת-גן בע"מ (בפירוק מרצון) נ' ש' אלעזרי ואח’, פ"ד מג(4) 312; ע"א 472/86 עזר נ' עזריהו ואח’, פ"ד מב(3) 236; ע"א 686/83 אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) .160

.3 לתוקפו של הסכם מוקדם למכר מקרקעין ראה: ע"א 742/87 ר' ויינשטיין ואח' נ' גורן אח', פ"ד מג(2) 837; ע"א 108/84, 119סתם נ' אברהם מרקוביץ - חברה לבנין להשקעות בע"מ; אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם, פ"ד מב(1) .757

.4 לויתור על זכות תביעה מכוח התנהגות ראה: ע"א 424/86, 431נאות מרינה בת-ים בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מג(2) 355; ע"א 265/84 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) .163

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' סלוצקי) מיום 13.10.87בה"פ 612/86. הערעור נדחה.

י' בורלא - בשם המערערים;

א' שלוש - בשם המשיבים.

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר: .1בית המשפט המחוזי בחיפה קבע, כי בין בעלי הדין שלפנינו נכרת חוזה מכר מקרקעין, וציווה על אכיפתו. המערערים, המוכרים, מעלים לפנינו טענות באשר לעצם קיומו של הסכם מחייב בינם לבין המשיבים (הקונים), והם משיגים על תוקפו של הסכם זה.

.2אלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין:

המעערים הם הבעלים הרשומים של חלקות הקרקע מספר 5ומספר 10בגוש 10109אשר בפרדס-חנה. החלקה הראשונה מסווגת כאדמה חקלאית, והחלקה השנייה כאדמת בניין. בין בעלי הדין נערכו ביום 29.12.85שני הסדרים חוזיים בכתב.

המסמך האחד כותרתו "הסכם קניה-מכירה", ולפיו מוכרים המערערים למשיבים את שתי החלקות הנ"ל, במחיר של 000, 18דולרים אמריקניים אשר ישולמו בשקלים בהתאם לשער היציג ביום התשלום. הוסכם, כי סכום של 000, 6דולרים ישולם ביום חתימת החוזה, וכי היתרה בסך 000, 12דולרים תשולם, באותו אופן, עד ליום .20.2.86כן נאמר בהסכם, כי "עם סילוק כל הסכום מושלמת העיסקה". לבסוף, הותנה, כי מס השבח יחול על המוכרים ומס רכישה בשיעור של % 5יחול על הקונים, וכי בשכר טירחת עורך-דין יישאו בחלקים שווים.

המסמך השני, אשר נערך בין הצדדים בו ביום, כונה "זכרון דברים", והוסכם בו כי המשיבים יעבירו למערערים -

"סך של 000, 10דולר אמריקאיים מתורגמים לשוויים בשקלים לפי ערך הדולר היציג הנהוגבישראל ביום העברת הסכום. ההעברה תהיה במרקים גרמניים לפי שער היחס בין מרק גרמני לדולר אמריקאי, ביום ההעברה. כלומר: שער המרק לפי הנהוג באותו יום בשוק העולמי, ושער הדולר יציג לפי ערכו באותו יום בישראל".

מועד ההעברה הנ"ל נקבע לתקופה שבין ה- 15ל- 22בינואר .1986כן הוסכם, כי הכסף יופקד "במקום ובחשבון בנק שאותו ימסרו" המערערים למשיבים, וכי "עם הצגת אישור הבנק על ההפקדה" יעבירו המערערים למשיבים את שתי החלקות הנ"ל, "וכל זאת בצמוד לביצוע התשלומים בגין מגרשים אלו, כמצויין בחוזה קניה-מכירה שנערך בין הצדדים היום ה­29.12.85".

בית המשפט קמא קבע כמימצא, כי המסמכים הנ"ל נוסחו על-ידי המשיב הראשון ונכתבו בכתב-ידו, וכי הם נמסרו לחזקת המערער הראשון, שהחזיק בהם כשבוע ימים והחזירם למשיב כשהם חתומים על-ידיו ועל-ידי אשתו, שלא נכחה במעמד עריכתם.

.3אין חולק, כי הסכום הראשון לתשלום, בסך 000, 6דולרים אשר תורגמו לשקלים, שולם כמוסכם במעמד עריכת המסמכים. בתחלת חודש ינואר 1986פנו הצדדים לעו"ד איזנשטיין בקשר לביצוע המכר של החלקות הנ"ל. לבית המשפט קמא הוגש מכתב מאת עורך הדין הנ"ל (אשר לא הוזמן להעיד), בו הוא מפרט את השירות שנתן לבעלי הדין. מהמכתב עולה, כי הוצג לפניו רק המסמך הראשון הנ"ל. דא עקא, הערכאה הראשונה התרשמה מעדויות בעלי הדין, כי הוצגו לפני עו"ד איזנשטיין שני המסמכים. אציין, כי מעדויות בעלי הדין עולה, כי אף אם לא הוצגו לפני עורך הדין שני המסמכים, הרי שהובא לידיעתו הסכום המצטבר העולה משניהם, היינו, 000, 28דולר.

עוד עולה ממכתבו של עו"ד איזנשטיין, כי הוא נתבקש לפצל את החוזה, שהתייחס לשתי החלקות הנ"ל גם יחד, ולרשום את החלקה המסווגת כאדמת בניין על שם בנם של המשיבים ואת האחרת על שמם. עורך הדין הכין שתי טיוטות לחוזים כאמור, אולם משלא נמסרה לו חלוקת המחיר לגבי החלקות, הותירן ללא ציון התמורה. הצדדים לא חתמו על הטיוטות הנ"ל.

.4ביום 13.2.86שלח המערער הראשון מכתב למשיבים, בו נאמר כי הם לא עמדו "עד מוד זה" בהתחייבויותיהם הכספיות בקשר לרכישת החלקות הנ"ל, וכי משיחות בעל-פה עמם עולה, שבכוונתם לשנות את תנאי הרכישה, דבר שאינו מקובל על המוכרים. "בנסיבות אלה", המשיך הכותב, "אנו חוזרים ממתן הסכמתנו המוקדמת למכור לכם את שני הנכסים הנ"ל על פי התנאים שסוכמו בשעתו". המערער הציע למשיבים להיכנס למשא ומתן מחודש בנוגע לעיסקה.

במכתב תגובה מיום 15.2.86גרסו המשיבים, כי עמדו עד כה בהתחייבויותיהם על-פי החוזה, וכי אין בכוונתם לשנות מתנאיו. למכתבם צורף צילום של אישור בנקאי על הפקדת סכום בשקלים השווה ל-000, 12דולרים לחשבונו של המערער. ההפקדה בוצעה ביום 16.2.86, היינו כארבעה ימים לפני המועד החוזי האחרון לביצוע תשלום זה. במכתב האמור לא הייתה התייחסות למסמך השני ("זכרון הדברים") או לתשלום הקבוע בו, שהמועד לביצועו כבר חלף.

המערער סירב לקבל את התשלום הנ"ל, וזה הוחזר למשיבים. כן הודיע המערער למשיבים, במכתב מיום 16.2.86, על ביטול "חוזה מכירת הנכסים" הנ"ל. התשלום הרשון בסך 000, 6דולרים לא הושב על-ידי המערערים למשיבים.

המשיבים מצידם חזרו והודיעו למערער, באמצעות בא-כוחם (במכתב מיום 19.2.86), על דרישתם לקיום החוזה והציעו שוב לשלם את התשלום שהוחזר וכן את התשלום הנוסף הנקוב במסמך השני (המרקים). יוזכר, כי המערערים לא מסרו למשיבים את מספר החשבון במט"ח בו יוכלו להפקיד את התשלום הנוסף, המתחייב מן המסמך השני.

.5בהעדר שיתוף פעולה מצד המערערים, ולאחר משלוח מכתב דרישה נוסף (ביום 28.2.86), הגישו המשיבים תביעה, על דרך המרצת-פתיחה, לבית המשפט המחוזי. התביעה, שכללה בקשות לסעדים של אכיפה ופיצויים, פוצלה, לבקשת המערערים, ובית המשפט דן בסעד האכיפה בלבד. בית המשפט נעתר לבקשת המשיבים וציווה על אכיפתו של הסכם המכר. המערערים תוקפים תוצאה זו ומעלים טענות כנגד מימצאיו וקביעותיו של בית המשפט קמא.

אתייחס אל טענות אלה כסידרן.

.6טענתם המרכזית של המערערים לפני בית המשפט קמא הייתה, כי בין הצדדים לא נכרת כלל חוזה מחייב:ראשית, משום שלא נסתיים שלב המשא ומתן בשל העדר גמירת דעת, וזאת בעיקר לעניין המחיר וזהות הקונים.

שנית, לא נתקיימה בחוזה, לפי הטענה, מצוותו של סעיף 8לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כפי שפורשה בפסיקה.

בית המשפט דחה טענות אלה, וטעמיו מקובלים עלי.

כדי שהסכם בענייני מקרקעין (ובמיוחד הסכם מוקדם) יהיה בעל תוקף מחייב, שומה עליו

לקיים שתי דרישות עיקריות. ראשית, ככל חוזה, עליו ליתן ביטוי לגמירת דעתם של הצדדים בדבר כריתת חוזה מחייב בענייני מקרקעין. שנית, דבר היותו חוזה בענייני מקרקעין מחייב כי ייכללו בו, במסמך בכתב, התנאים ההכרחיים ליצירת ההתקשרות בין הצדדים שערכוהו. מובן, כי קיימים קשרי גומלין בין שתי הדרישות הנ"ל, המאפשרים ללמוד על דבר קיומה של האחת מתוך בחינתה של האחרת (ראה ע"א 62/78 [1], בעמ' 301).

.7אשר לגמירת הדעת של הצדדים, נטען על-ידי המערערים, כי הסכום המצטבר של שני המסמכים הנ"ל - 000, 28דולרים - אינו משקף את כוונת הצדדים לגבי התמורה, עומדת, לטענתם, על 000, 42דולרים. על כך מעידים, לפי הטענה, הפנייה לעורך הדין והכנת הטיוטות על-ידיו, וכן מגעים שונים שקיימו הצדדים לאחר הגשת התביעה לבית המשפט קמא והצעות שהועלו במסגרתם. על טענות אלה חוזרים המערערים גם לפנינו ומוסיפים, כי יש לראות את שני המסמכים כנפרדים, הואיל והאחד הינו חוזה למראית עין בעוד שרק השני משקף, כביכול, את כוונתם האמיתית של הצדדים.

מקובלת עלי קביעתה של הערכאה הראשונה, כי המסמכים הנ"ל משלימים זה את זה ומהווים יחדיו חוזה אחד ושלם, המשקף את כוונת הצדדים.

המסמכים נערכו באותו מעמד; נקבע בהם לוח זמנים מפורט לשלושה תשלומים, אשר הראשון שבהם, בסכום לא מבוטל, שולם על אתר; ובסופו של המסמך השני יש הפניה מפורשת הקושרת אותו אל המסמך הראשון (השווה: ע"א 533/80 [2], בעמ' 284); למערערים ניתנה שהות של שבעה ימים להרהר אחר טיבה של העיסקה, ומשהחזירו את המסמכים למשיבים כשהם חתומים על-ידיהם, היה בכך כדי להצביע על גמירת דעתם. סיבת פיצולו של החוזה לשני מסמכים נפרדם, תהא אשר תהא - עניין שאעמוד עליו להלן - אין בינה ובין שאלת גמירת דעתם של הצדדים ולא כלום (השווה: ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 284, 289).

אשר לפניית הצדדים אל עורך הדין, מקובלת עלי טענת המשיבים, כי פנייה זו נעשתה לצורך עיצובו של החוזה בלשון משפטית, וכן לצורך פיצולו הדרוש בקשר לשתי החלקות. כפי שנאמר בע"א 62/78 [1] הנ"ל, בעמ' 300-301:

"הסכם (מוקדם במקרקעין - מ' ש')... יכול להיחשב כמחייב ובר-תוקף גם אם אין בו אלא מסגרת שלדית אשר עדיין צריכה לקרום עור וגידים בחוזה מפורט, או... בחוזה 'פורמלי'. הסכמה לעריכת חוזה פורמלי אין בה כשלעצמה כדי להוליך למסקנה כי החוזה המוקדם והשלדי שנערך בין הצדדים הוא נעדר תוקף מחייב והוא, כאשר ברור וגלוי כי הצדדים אכן גמרו בדעתם לכרות חוזה ונתנו לכך ביטוי בהסכם המוקדם...".

כן ראה: ע"א 407/66 [3], בעמ' .294

ממימצאי הערכאה הראשונה עולה, כי הצדדים הביאו לידיעת עו"ד איזנשטיין את החיר

המלא העולה משני המסמכים. כוונת המשיבים בשלב הדיון עם עורך הדין לרשום חלקה אחת על שם בנם דווקא אין בה, לדעתי, כדי להצביע על העדרה של גמירת הדעת של הצדדים להתקשר בעיסקה, שנתגבשה כבר לפני כן.

גם ממכתבי המערער הראשון עולה הודאה בקיומו של חוזה בין הצדדים, המורכב משני המסמכים גם יחד. במכתבו הראשון הוא קובע, כזכור, לאמור: "לא עמדתם עד מועד זה בהתחייבויותיכם הכספיות הקשורות ברכישת הנכסים" נושא הדיון. בעת כתיבת המכתב הנ"ל - 13.2.86- טרם החל המועד לביצועו של התשלום השני על-פי המסמך הראשון. אל מה התייחס המערער באמירה הנ"ל, אם לא לעובדה כי המשיבים לא עמדו בהתחייבותם להעביר למערערים את סכום המרקים כמצוין במסמך השני, תשלום שמועד ביצועו חל כחודש קודם לכן? אם לא די בכך, בא מכתבו השני של המערער, בו הודיע, כזכור, על ביטול "חוזה מכירת הנכסים".

לעניין תוכן החוזה, הרי שהמערערים לא עמדו באמות המידה החלות לגבי סתירתו של האמור בחוזה בכתב (ראה: ע"א 22/63 [4]; ע"א65/78

[5], בעמ' 405; ע"א 119/83 [6], בעמ' 816-817). זאת ועוד, בית המשפט קמא ציין את התרשמותו השלילית ממידת מהימנותו של המערער, כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו.

אשר למגעים שהיו בין הצדדים לאחר הגשת התביעה, אינני רואה כיצד יש ללמוד מהם על העדר גמירת דעת של הצדדים או, כנטען, על ויתור כלשהו מצד המשיבים בקשר לחוזה. במגמה לקיים את ההסכם וכדי לחסוך בהתדיינויות הביעו המשיבים נכונות להגיע לפשרה עם המערערים. במסגרת המשא ומתן לפשרה הועלו הצעות שונות על-ידי הצדדים, אולם משכשלו הניסיונות להתפשר, אין מקום להתייחס למחירים השונים, אשר הוצעו במסגרת משא ומתן כאמור, כשוללים את קיום גמירת הדעת בשעתו. ניסיונם של בעלי ריב להגיע לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט הוא דבר שיש לברך עליו, ואין, בשל כך, לייחס לצד זה או אחר את קבלת התיזה שאין הסכם מחייב או התיזה של ויתור על זכויותיו החוזיות בטרם הושג הסכם פשרה.

.8החוזה בין הצדדים מקיים את דרישותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין וכולל א הפרטים החיוניים אשר נדרשים מחוזה כזה. דרישת הכתב המופיעה בסעיף 8 הנ"ל הינה דרישה מהותית, שטעמה, בין השאר, בחשיבות העיסקאות במקרקעין, והיא נועדה להפנות את הצדדים לרצינותה של המחויבות בעיסקאות כאמור (ע"א 726/71 [1], בעמ' 788-789; ע"א 649/73 [8], בעמ' 295). כאשר החוק דורש עריכתו של מסמך לשם קיום העיסקה, מן ההכרח כי כל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך עצמו ויתבררו מגופו (ע"א 169/74 [9], בעמ' 728); ואלה הם -

"...המרכיבים היסודיים... היוצרים את ההתקשרות לפי מהותה וטבעה, והם זיהוי מספיק של הצדדים לעסקה, תיאור מהותו של נשוא העסקה, המחיר, וכל פרט מהותי אחר אשר ללא ידיעתו לא ניתן לבצע את העסקה גם אם הצדדים רוצים בכך" (ע"א 62/78 [1] הנ"ל, בעמ' .307ראה גם ע"א 649/73 [8] הנ"ל, בעמ' 296).

תנאים, הנכללים בהסכם מכוח החוק או ההלכה, אין צורך לפרשם בגוף המסמך, כדי שיהיה מסמך שלם ותקף כמשמעו בסעיף 8לחוק המקרקעין (ע"א 235/75[10], בעמ' 803). כך, משל, קובע החוק לעניין מועדי מסירת הממכר ותשלום המחיר, כי בהעדר התנאה נוגדת יש לבצעם תוך זמן סביר; הוא הדין לגבי מסים ותשלומים אחרים המוטלים על הצדדים ומוסדרים בחוק (שם, בעמ' 802-803; ע"א 440/75 [11], בעמ' 269; ע"א 62/78 [1] הנ"ל, בעמ' 306-307; ע"א 158/77 [12], בעמ' 288; ע"א 478/84 [13], בעמ' 249, ועוד).

במקרה דנן, נכללו כל הפרטים החיוניים האמורים בשני המסמכים

שנערכו בין הצדדים, אשר יש לראותם יחדיו כחוזה אחד ושלם. יפים לכאן דברי השופט ד' לוין בע"א 335/78 [14], בעמ' 160-161, לאמור:

"לדידי העיקר והקובע בנושא זה הוא, שלבעלי הדין, בעת ההתקשרות, ולבית המשפט, בעת שהוא מתבקש להתייחס אל המסמך, יכול להיות ברור, ועל נקלה, מה היו התנאים העיקריים בעיסקה. אם כולם משתקפים במסמך אחד, מה טוב. אם המסקנה נלמדת משני מסמכים המתקשרים זה אל זה באופן טבעי, ושני המסמכים הם לנגד עיני בעלי הדין או בית המשפט, הכול לפי המקרה, עדיין טוב ומועיל המסמך. מה לי מסמך אחד ומה לי שני מסמכים, כאשר העיסקה ידועה וברורה; כל המרכיבים העיקריים באו על בטוים בכתב, הצדדים נתנו ביטוי לרצינות התקשרותם; בית המשפט אינו צריך לעשות את מלאכתם, ואין לומר, כי הדברים נעשו מתוך חיפזון וקלות דעת".

בהסכם העולה משני המסמכים הוגדרה מהות העיסקה, זוהו הנכסים נושא העיסקה, ננקבה התמורה המלאה, הוסדרו המועדים לתשלומה, לרבות הסדרים לחישוב התשלומים, ונקבע המועד להשלמת העיסקה. זהות הצדדים הייתה ברורה, ובכך שהמשיבים ביקשו לרשום את בנם כבעלים של אחת החלקות אין משום ערעורו של הברור מעיקרו. אף לא נטען על-ידי המערערים - ואינני קובע עמדה בעניין זה - כי המשיבים עמדו על ביצוע החוזה דווקא עם בנם, שלא היה צד לחוזה המקורי. אינני רואה כיצד שינוי כאמור יכול להשפיע על האינטרסים של המערערים בעיסקה. על כל פנים, משלא הושלמו ונחתמו הטיוטות שהכין עו"ד איזנשטיין, נותר המצב בעינו, כפי שהיה בעת חתימת המסמכים, לפיו המשיבים הם הקונים.

.9מכאן לשאלת פיצולו של החוזה בין הצדדים לשני מסמכים נפרדים ולבחינתן של התוצאות המשפטיות הנובעות מפיצול זה.

בעלי הדין העלו טענות מטענות שונות, בדבר הסיבות שהניעו צד זה או אחר לפיצול כאמור. המשיבים טענו, כי המערערים יזמו את הפיצול, וכי עשו כן בשל מספר סיבות: האחת, הסתרת התמורה המלאה עבור החלקות הנ"ל מילדי המערערים, אשר היו רשומים כבעלי הנכסים בטרם העבירום להוריהם ללא תמורה; השנייה, כוונתו של המערער להותיר בידיו אופציה להכשיל את ההסכם על-ידי אי-מסירת מספר חשבון המט"ח (פת"מ) של אשתו למשיבים, על­מנת שיוכל

לטעון להפרת ההסכם מצד המשיבים, כפי שאכן נהג בפועל; השלישית, רצון המערערים להעלים את מלוא התמורה משלטונות מס שבח.

המערערים, לעומתם, טענו, כי הפיצול נעשה לבקשת המשיבים, כדי להסתיר תשלום חלק מן התמורה במטבע זר מחשבון בלתי חוקי אשר היה להם, לפי הטענה, בגרמניה. טענה זו לא נכללה בתצהיר התשובה שהוגש על-ידי המערערים לבית המשפט קמא, אך היא עלתה במהלך הדין ובסיכומי המערערים, והמשיבים התייחסו אליה בסיכומיהם וטענו, כי הנושא לא נתלבן כראוי. טענתם זו של המשיבים אין בה ממש, לנוכח הראיות אשר היו לפני בית המשפט קמא, כפי שיתבאר להלן. כן טענו המערערים, כי למשיבים היה עניין להפחית את המחיר הגלוי כדי להקטין חיובם במס רכישה.

בית המשפט דלמטה קבע, כי לא ניתן לקבוע מימצא ברור בשאלת הטעם לפיצול, וכי על כל פנים אין הנחה משפטית כי חוזה מפוצל שכזה, כשלעצמו, נגוע באי-חוקיות.

.10בכל הנוגע לטענות בדבר הונאת שלטונות המס, מקובלת עלי דעת הערכאה הראשונה, לפיה כוונה כאמור לא הוכחה. נפסק על-ידינו, לא אחת, כי נקיבתו של מחיר חלקי בהסכם אין בה, כשלעצמה, כדי לשמש ראיה מספקת להוכחת מטרה בלתי חוקית של ההסכם, אם יכול להיות הסבר סביר אחר לכך (ע"א 759/81 [15], בעמ' 269; ע"א 41/75 [16], בעמ' 4; ע"א 874/75 [17], בעמ' 336; ע"א 335/78 [14] הנ"ל, בעמ' 157; ע"א 141/80, 147[18], בעמ' 818; ע"א 533/80 [2] הנ"ל).

בנסיבות שלפנינואף לא ניתן לומר, כי הכוונה הבלתי חוקית של

הונאת שלטונות המס מתבקשת, כביכול, מאליה (ע"א 41/75 [16] הנ"ל). כאשר יש מיגוון של הסברים, למשל, עניין הסתרת פרטי העיסקה מעיני הילדים, צריכה להיות סיבה לבחירתה מבין החלופות של הגירסה בדבר ההתחמקות ממס דווקא (ע"א 759/81 [15] הנ"ל).

פיצולו של חוזה למספר מסמכים איננו, כשלעצמו, בלתי חוקי, ואף אין בו כדי להצביע בהכרח על אי-חוקיות (ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 289, 295). לשם הוכחת הכוונה להערים על שלטונות המס מן הנכון שתהיה ראיה נוספת, אשר תצביע על כוונה כזו, וחובת ההוכחה בעניין זה היא על הטוען לאי החוקיות (ע"א 874/75 [17] הנ"ל, בעמ' 335; ע"א 311/78 [19], בעמ' 512, 523; ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 295).

במקרה דנן, לא רק שלא הוכחה הכוונה להונות את שלטונות המס, כגון על-ידי הצבעה על דבר קיומה של הצהרה כוזבת לשלטונות המס (ראה, למשל:

ע"א 105/69 [20]; ע"א 533/80 [2] הנ"ל; ע"א 759/81 [15] הנ"ל, בעמ' 269-270), אלא שמעדויות הצדדי עולה, כי מסרו לעורך הדין על מלוא התמורה, וכי היה בדעתם לדווח לשלטונות המס על המחיר המלא.

.11אשר למניעים האחרים, שהביאו את הצדדים לפצל את ההסכם ביניהם, לא מן הנמנע,

כאמור, כי למערערים הייתה גם כוונה להסתיר את התמורה המלאה מעיני ילדיהם, כוונה המקבלת חיזוק מניסיונו של המערער הראשון להסתיר, במהלך חקירתו הנגדית, את עובדת רישומם בעבר של ילדיו כבעלי החלקות. אולם, כפי שנראה להלן, ככל הנראה, לא זו הייתה המטרה העיקרית ביסוד הפיצול.

טענת המשיבים בדבר ניסיון המוכרים לסלול דרך להכשלת החוזה איננה רלוואנטית לשאלת פיצולו של החוזה, שהרי היה ניתן לכלול אותן תניות במסמך אחד. לטענה זו יהיה משקל בשאלת תוצאות אי-חוקיותו של החוזה, להלן.

.12ממכלול הטענות הנ"ל עולה ומזדקרת הסיבה העיקרית לפיצולו של החוזה, אשר לה השלכה על שאלת חוקיותו, והיא שאיפתם של המשיבים להצניע תשלום אשר אמור היה להתבצע במטבע זר. בית המשפט קמא לא נתן דעתו לסוגיה זאת, שעלתה ממסכת הריות אשר נפרשה לפניו.

ציינו לא פעם בעבר, כי מגמת הרתיעה, שאיפיינה את גישת בתי המשפט ביחסם אל טענה בדבר אי-חוקיות חוזה, איבדה במידה רבה מכוחה לאחר חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובפרט סעיף 31שבו, המקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול-דעת ליתן סעדים שונים לגבי חוזה כאמור (השווה, למשל, את האמור בע"א 41/75 [16] הנ"ל, בעמ' 7, לדברים בע"א 311/78 [19] הנ"ל, בעמ' 512). מובן, כי השינוי במגמה איננו גורע ממידת הקפדנות הנדרשת בנוגע להוכחתה של טענת אי החוקיות (ע"א 311/78 [19] הנ"ל, שם; ע"א 359/79, 365[21], בעמ' 711). במקרה שלפנינו, משהועלתה טענת אי-חוקיות, ולו במסגרתו של שינוי חזית דיוני, שומה היה על בית המשפט ליתן דעתו למכלול הראיות לצורך בחינתה של טענה זו.

.13בנסיבותיו של העניין שלפנינו ניתן היה להסיק, מתוך מכלול הנתונים המצטברים, כי כוונת הצדדים הייתה לבצע אחד התשלומים לפי החוזה במטבע זר, וזאת, לכאורה, בניגוד לחוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח­1978; מסקנה ו עולה מקיבוצם של הנתונים הבאים, אשר נפרשו לפני הערכאה הראשונה: (א) לשון החוזה: לגבי שניים מתוך שלושת התשלומים נקבע הסדר הצמדה, השכיח בחוזים מסוג זה, לפיו התשלומים יבוצעו בשקלים לפי השער היציג של הדולר ביום התשלום. לגבי התשלום השלישי (השני בסדר הכרונולוגי) נקבע במפורש, כי הוא יבוצע במרקים גרמניים, ולצורך כך ננקט הסדר הצמדה מיוחד וסבוך למדיי, שכלל התייחסות הן לשער הדולר והן לשקל הישראלי. הסברם של המשיבים, לפיו התשלום היה אמור להתבצע בשקלים, וכי ההסדר הנ"ל נקבע מאחר שלמערערים היה חשבון מט"ח במרקים, נראה מוזר לנוכח ביצוע התשלומים האחרים בשקלים. אין בהסבר זה כדי לסתור את פשוטם של דברים, לפיהם "ההעברה תהיה במרקים גרמניים".

(ב) פיצול החוזה: הסדרתו של התשלום במטבע זר במסמך נפרד מעוררת חשד, אשר אף אם אין בו, כשלעצמו, כדי לבסס טענת אי-חוקיות, הרי שהוא מהווה נדבך נוסף במסכת העובדתית המלמדת על כוונה בלתי חוקית (ראה ע"א 359/79, 365[21], בעמ' .711

(ג) עדויות הצדדים: במהלך המשפט התברר, כי למשיבים עסק בגרמניה, אשר בקשר לניהולו הם שוהים בארץ זו מדי חורף. למערערים יש בארץ חשבון במרקים לקבלת רנטות מגרמניה. לפי עדותו של המערער, שאל אותו המשיב, במהלך המשא ומתן, אם יש למערערים חשבון כאמור. המערער הוסיף וציין, כי המשיבה השנייה אמרה לבעלה, המשיב הראשון, כי אין להם די כסף בארץ, וכי הוא צריך להיות בחו"ל בשביל זה. לפי עדותה של המשיבה השנייה, אכן שהו המשיבים בחו"ל לצורך עסקיהם בסוף ינואר .1986כאשר נשאלה על-ידי בא-כוח המערערים, מדוע נקבעה בחוזה תקופה של שבוע לביצוע התשלום במרקים, השיבה המשיבה: "... יכול להיות שאנחנו אמרנו לו (למערער - מ' ש') שאנחנו צריכים לארגן את הכסף". המערער העיד, כי המשיב התקשר אליו בחודש ינואר וביקש מספר חשבון להעברת המרקים. לדעת המערער, דיבר המשיב מחו"ל.

.14ממכלול הנתונים שנפרש לעיל היה מקום להסיק, שהוסכם בין הצדדים כי ביצועו של אחד התשלומים ייעשה במרקים. התשלום, שאמור היה להישלח, ככל הנראה, מגרמניה, ואשר דרכי העברתו לישראל והפקדתו כאן לא נתחוורו די הצורך, לא בוצע לבסוף, והסיבה לכך הייתה סירובם של המערערים למסור למשיבים את מספר חשבון הבנק, שאליו אמור היה הסכום הנ"ל להיות מועבר.

אין חולקין, כי לביצועו של תשלום במטבע זר בין הצדדים דנן היה נחוץ היתר על-פי חוק הפיקוח על המטבע. כאשר צדדים מתכוונים, בעת עריכת הסכם, לפעול להשגתו של היתר הנדרש על-פי דין לביצועו של ההסכם, הרי שאין כל פגם בהתקשרות עצמה (ע"א 53/80 [22], בעמ' 194, וראה סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חוק כללי)). סעיף 9(ב) לחוק הפיקוח על המטבע אף מאפשר, בתנאים המפורטים בו, קבלת היתר לאחר מעשה, ובית המשפט יניח, בדרך כלל, כי בכוונת הצדדים היה להשיג את ההיתר (ע"א 545/79 [23], בעמ' 203). במקרה דנן, לא נעשה כל ניסיון לקבל היתר כאמור, ומתוך התשתית העובדתית שנסקרה לעיל עולה, כי גם לא הייתה כל כוונה כזו. הווה אומר, ההנחה הנ"ל נסתרה, וניתן לקבוע, כי החוזה הינו בלתי חוקי לפי אחת ממטרותי, כאמור בסעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) (ראה: ע"א 157/87 [24], בעמ' 8).

העובדה, כי המטרה הבלתי חוקית טרם הוצאה אל הפועל, אינה רלוואנטית לעניין סיווגו של החוזה כבלתי חוקי לפי סעיף 30הנ"ל, אם כי יש לתת לה משקל מתאים בבחינת תוצאות אי החוקיות, כאמור בסעיף 31לחוק (ע"א 359/79, 365[21] הנ"ל, בעמ' 711).

.15בסיכומיהם לפני הערכאה הראשונה וכן לפנינו העלו המשיבים טענה חלופית, שמטרתה להדוף את טענת אי החוקיות. לפי הטענה, אפילו ננקב התשלום בחוזה במטבע זר, הרי שתניה כזו מקבלת הכשר לפי סעיף 47לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע, כי -

"חיוב לשלם בארץ במטבע חוץ שתשלומו באותו מטבע אסור לפי הדין, יש לקיים בתשלום במטבע ישראלי, לפי שער החליפין הרשמי ביום התשלום".

דומה, כי בא-כוח המשיבים לא דק פורתא בבקשו לפרש משמעותה ומטרתה של הוראת החוק הנ"ל; כך נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, לגבי הסעיף דנן (סעיף 49דאז), בעמ' 13:

"כאשר החוזה לא נפסל מן הטעם שהוסכם על חיוב לשלם בארץ במטבע חוץ, בלי שהושג רשיון מתאים לכך, יש לקיים את החיוב בלירות ישראליות. בדרך כלל יהיה שער החליפין אותו שער הקיים ביום התשלום בפועל" (ההדגשה שלי - מ' ש').

משמע, הסעיף הנ"ל לא נועד להכשיר חוזים בלתי חוקיים, אלא כל מטרתו לאפשר ביצועם של חיובים שננקבו במטבע זר, במסגרת התקשרויות חוקיות, תוך הבטחת ערכם הנאות בתרגומם למטבע ישראלי (ראה, למשל, ע"א 606/73, 126/74[25], בעמ' 39).

.16מהי משמעות קביעתנו, כי במקרה דנן נגוע החוזה בין הצדדים באי-חוקיות? סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי חוזה כזה הינו בטל. סעיף 31לאותו חוק מחיל, ככלל, את חובת ההשבה שלאחר ביטול (סעיף 21לחוק) על החוזה הפסול, אולם מקנה לבית המשפט סמכות לסטות מדין ההשבה, לפי שיקול-דעתו ומטעמי צדק, אם בכיוון שלילתו של סעד ההשבה ואם בכיוון הקנייתו של סעד הקיום, כאשר צד אחד ביצע חיובו לפי החוזה. צורך אפשרות הקנייתו של הסעד האחרון, די כי בוצע חלק ממשי מן החיוב. מובן, כי ציווי על קיום החיוב שכנגד במקרה כזה יהיה מותנה בהשלמת החיוב שטרם קוים במלואו (ע"א 311/78 [19] הנ"ל, בעמ' 522; ע"א 359/79, 365[21] הנ"ל, בעמ' 712-713; ד' פרידמן, "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30- 31לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה (תשל"ו-ל"ז) 618, 629-630).

משמע, החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלוש אפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמת בסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הינן קיום החיובים מזה ופטור מחובת ההשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקולי הצדק.

בקובעו את ההסדר הנ"ל ביקש המחוקק ליצור איזון ראשוני בין שתי מגמות נוגדות: מחד גיסא, הרצון עשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי, דבר אשר לא נתאפשר במקרים רבים לפי הדין הקודם, כאשר בית המשפט סירב להיענות לתביעה שעניינה חוזה פסול (ראה

דברי ההסבר לסעיף הנ"ל בהצעת חוק החוזים (חלק כללי)); ומאידך גיסא, המגמה למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים (ע"א 359/79, 365[21] הנ"ל, בעמ' 710). האיזון שבו נקט המחוקק הוא ראשוני בלבד, והוא בא לידי ביטוי בקביעת סעד ההשבה בראש האפשרויות. את האיזון המלא והסופי הותיר המחוקק לבית המשפט. בית המשפט שוקל, בנסיבות המקרה שלפניו, אם יש מקום לפסוח על אופן האיזון הראשוני בו נקב המחוקק. בית המשפט מונחה אף הוא על-ידי שתי המגמות שצוינו לעיל. כך, יכול שבמקרה מתאים יעדיף בית המשפט את המגמה לעשות צדק בין הצדדים על פני המגמה למנוע כריתתם של חוזים פסולים, ויורה על קיום החוזה. במקרה אחר יכול שבית המשפט יעדיף את מגמת ההרתעה על פני עשיית צדק יחסי בין הצדדים, ויפטור את החייב בהשבה מחובתו. ייתכן גם מצב, בו מניעתו של סעד ההשבה תשרת את שתי הגמות הנ"ל גם יחד, כגון כאשר אשמו של המעביר גדול לאין ערוך מזה של הנעבר.

כאמור, ככלל, החוזה הבלתי חוקי הוא חוזה בטל, ומדבר בטלותו קמה באופן מיידי זכות הצדדים להשבה. השימוש שעושה בית המשפט בשיקול-דעתו להורות על קיום החיובים שבחוזה אינו צריך להיעשות "בעין טובה וביד רחבה ככל האפשר" (ע"א 311/78 [19] הנ"ל, בעמ' 520), אלא "רק במקרים חריגים, כאשר טעמי הצדק מחייבים זאת... על טעמי הצדק להיות כאלה, שלאורם שוב אין להסתפק בתרופת ההשבה" (ע"א 533/80 [2], בעמ' 285; ראה גם: ע"א 65/85 [26], בעמ' 70). שכן, "... אין צד לחוזה כזה, באופן רגיל, זכאי לדרוש את ביצועו, ורק אם התקיימו הנסיבות המפורטות בסעיף 31, יכול בית המשפט לצוות על הביצוע" (ע"א 359/75, 365[21] הנ"ל, בעמ' .714ראה גם: ג' שלו, "תוכן החוזה" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ח) 136-137, 169-170, 179-180).

.17אין מקום לחזור ולפרט כאן את רשימת השיקולים, אשר נחו את בית המשפט הזה במסגרת שיקולי הצדק שבסעיף 31(ראה: ע"א 533/80 [2], בעמ' 293; ע"א 359/79, 365[21] הנ"ל, בעמ' 713-714, וכן בחיבורה הנ"ל של שלו, בעמ' 180-185). אציין אך זאת, כי מקובלת עלי הגישה, שאין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, וכי יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול-דעתו (ראה: ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 285). עם זאת, יש, כמובן, יתרון בגיבושם של כללים מנחים מסוימים, אשר יהיה בהם כדי להגביר את הוודאות המשפטית בתחום ההתייחסות המשפטית לחוזה הפסול.

.18במקרה שלפנינו הגעתי לכלל מסקנה, כי שיקולי הצדק מחייבים

סטייה מדין ההשבה וציווי על קיום החיוב שכנגד. בדרך זו נענית המגמה של עשיית הצדק בין הצדדים, ובנסיבות המקרה אין אף פגיעה ממשית באינטרס הציבורי.

עשיית צדק בין הצדדים כיצד? כידוע, בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד, אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור, כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו "אלא כסות עיניים לרצונו... להתחמק מקיום החוזה" (ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 293). במקרה שלפנינו, באה יוזמת הביצוע הבלתי חוקי מצד המשיבים ונועדה לשרת אינטרס שלהם. הואיל והמערערים ידעו על כוונה זו

ונתנו ידם לכך, היה לכאורה מקום לקבוע כי אשמם של הצדדים שווה, וכי אין לכן מקום לסטות מדין ההשבה. אולם, התנהגותם של המערערים, ובעיקר של המערער, הצביעה על ניסיונות בלתי נלאים להתכחש לחוזה ולהתחמק מביצוע החיובים על פיו, תוך הפרתו על-ידי התניה בהסכם בדבר מסירת מספר החשבון להפקדת התשלום במרקים. כדברי בית המשפט קמא:

"שוכנעתי בדברי המבקשים ומתוך הראיות כי מצידם היתה נכונות למלא את התחייבויותיהם על פי החוזה הנ"ל, אלא שהמשיב (המערער הראשון - מ' ש') לא היה מוכן לזה ורצה לשנות את המחיר בדרישה לתוספת משמעותית. משנתקל בסירובם של המבקשים, סירב המשיב לקיים את ההסכם והפרו הפרה חד צדדית. אין לקבל את טענת המשיב שהמבקשים הפרו את המסמך ת/ 2(המסמך השני - מ' ש') באי תשלום הסכום של 000, 10הדולר במועדו, שהרי תנאי מוקדם לתשלם זה היה שהמשיב ימציא להם את פרטי החשבון שאליו יועברו המרקים. המשיב מאשר בעדותו... כי נמנע במכוון מלמסור להם פרטים אלה... 'עד שלא גומרים כמו שצריך'".

המערערים לא סירבו לקבל את התשלום במרקים משום אי החוקיות שבו, אלא משום רצונם להשיג מחיר גבוה יותר מהמשיבים. הם גם לא השיבו למשיבים את התשלום הראשון שכבר בוצע. התנהגותם "גילתה בעליל את רצונם כי עז להתחמק ממילוי אחר התחייבותם, וטענת אי-חוקיות החוזה לא באה אלא כקש אחרון שנתלו בו, משלא עלה מבוקשם בידם בדרך אחרת" (ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 294). במצב דברים כזה, הרי מן הראוי, משיקולי צדק, לצוות על המוכרים לקיים את החיוב שכנגד. רק בדרך זו תימנע התוצאה, "שהחוטא הגדול מבין השניים ייצא נשכר" (שם, בעמ' 287).

פגיעה לא ממשית בתקנת הציבור כיצד? ראשית - אין מדובר בענייננו באי-חוקיות היורדת לשורשו של ההסכם אלא היא טפלה לו. העיסקה נושא ההסכם היא עיסקה חוקית במקרקעין, אלא שחלק מן התמורה שנקבעה במסגרתה נועדה להשתלם באופן בלתי חוקי. אי-חוקיות כזו, שהיא "אינצידנטלית למטרה המרכזית של החוזה" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 627), מהווה שיקול לטובת קיומו של החוזה (ע"א 533/80 [2] הנ"ל, בעמ' 293, 295; ע"א 65/85 [26] הנ"ל, בעמ' 52; ע"א 157/87 [24] הנ"ל, בעמ' 9). שנית - הכוונה הבלתי חוקית טרם יצאה אל הפועל, והיה ניתן לקיים את החיובים הקבועים בהסכם באופן חוקי (השווה: ע"א 157/87 [24] הנ"ל, בעמ' 9-10). כדברי ג' שלו בחיבורה הנ"ל, בעמ' 184-185: "כאשר אי-החוקיות היא אינצידנטלית, שולית, וניתנת לריפוי, והתשלום אינו עבור מעשה בלתי-

חוקי - בית-המשפט יכול להורות על קיום החיוב".

בכגון דא ניתן ליישם את מצוותו של סעיף 47הנ"ל לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו, כאשר לא נפסל החוזה, הרי ש"חיוב לשלם בארץ במטבע חוץ שתשלומו באותו מטבע אסור לפי הדין, יש לקיים בתשלום במטבע ישראלי...". שער החליפין לצורך תשלום זה אינו יכול להיות זה הנקוב בסעיף, כיוון שאין כיום "שער חליפין רשמי", ולכן ישמש לשם כך ההסדר בו בחרו

הצדדים לגבי שאר התשלומים, היינו - השער היציג של הדולר ביום התשלום. זו אמנם הייתה תוצאתו המעשית של פסק הדין דלמטה, והכספים כבר שולמו.

.19סיכומו של דבר, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, אם כי לא מטעמיו של בית המשפט קמא.

המערערים יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בסכום של 000, 8ש"ח ליום מתן פסק הדין.

השופט א' גולדברג: אני מסכים.

5129371

54678313השופט י' מלץ: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, ט' בכסלו תש"ן (7.12.89).