עא 6601/96 AES System Inc. נ' משה סער

ערעור אזרחי 96 / 6601

1. AES System Inc.
2. במברגר רוזנהיים בע"מ
נגד
1. משה סער
2. מדינת ישראל

וערעורים שכנגד

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[28.8.2000]

לפני הנשיא א' ברק והשופטים ת' אור, א' ריבלין

בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) נקודת המוצא העקרונית לבחינת תוקפן של התחייבויות המגבילות את חופש העיסוק הינה בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובעת כי חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל (860ד – ה).
(2) "תקנת הציבור" משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. היא מבטאת את עמדתו של המשפט הישראלי באשר למותר ולאסור בהתקשרות החוזית. תוכנה של תקנת הציבור משתנה מחברה לחברה; הוא משתנה בחברה נתונה מעת לעת (860ה – ו).
(3) על תפיסות היסוד של החברה הישראלית – ועל עמדתו של המשפט הישראלי – באשר למותר ולאסור, לומד השופט ממכלול ערכיה של שיטת המשפט. הראשונים בערכים אלה הם הערכים החוקתיים של המשפט והמשטר. על-כן מהוות זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, מקור מרכזי – אם גם לא יחיד – שממנו השופט שואב את הנתונים הערכיים המגבשים את "תקנת הציבור" הישראלית (860ו – ז).
(4) זכויות האדם שבחוקי היסוד מכוונות כנגד הרשות הציבורית. אין הן מעניקות, כשלעצמן ובמישרין, זכויות לפרט כנגד פרט. עם זאת זכויות היסוד – ושאר ההוראות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד – קובעות מערכת ערכים ותפיסות יסוד אשר במסגרתה פועל ומתפתח המשפט, הציבורי והפרטי. ערכי יסוד אלה קובעים גם את תוכנה של "תקנת הציבור" (860ז – 861א).
(5) תקנת הציבור משתרעת על ערכים, על מטרות ועל אינטרסים נוספים, המשקפים את מדיניותה של החברה הישראלית. על-כן ביטחון המדינה, שלום הציבור, רווחתה ועוצמתה של המדינה – גם הם ערכים ואינטרסים המעצבים את "תקנת הציבור" שלה (861א – ב).
(6) ערכיה של שיטת משפט, תפיסותיה היסודיות והמטרות והאינטרסים שלה מצויים בהתנגשות מתמדת. כאשר התנגשות זו נערכת במסגרתם של חוקי היסוד עצמם, היא נפתרת על-פי האיזונים, האנכיים והאופקיים, החלים בסוגיה זו. כאשר התנגשות זו מתרחשת בגדריו של המשפט הפרטי – ובעניין זה, בקביעת היקפה של "תקנת הציבור" – היא נפתרת על-פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים. איזון זה נקבע על-פי המשקל היחסי של הערכים והאינטרסים המתחרים בגדריו של המשפט הפרטי (861ג – ד).
(7) ערכים ואינטרסים אלה אינם רק ערכים ואינטרסים של פרט מול פרט. אלה הם גם, ובעיקר, ערכים ואינטרסים של החברה באשר לתוקפם של החוזים שבין הפרטים. אכן, "תקנת הציבור" משקפת את אינטרס הציבור המתחשב בגדריו גם באינטרסים של הפרטים השונים. היא מהווה, מעצם מהותה, הגבלה על רצונם החופשי של הצדדים (861ד – ה).
ב. (1) עיקרון אחד התומך במתן תוקף להתחייבויות חוזיות שנטלו על עצמם הצדדים הוא עקרון חופש החוזים, שממנו נגזרת התפיסה כי חוזים יש לקיים. לעיקרון של חופש החוזים יש ליתן משקל כבד, שכן הוא משקף זכות חוקתית ואינטרס ציבורי מרכזי (861ז, 862ב).
(2) אינטרס שני שיש להתחשב בו הוא היתרון האישי (למעביד) והציבורי (לכלל החברה) בהגנה על המעביד מפני תחרות של העובד בכלל ובפני שימוש במידע שרכש אצל המערערת בפרט. בעניין זה יש להדגיש במיוחד את ההשקעות של המעביד בעסקו בכלל ואת השקעותיו בהכשרת עובדיו ובסודותיו המסחריים בפרט. זהו אינטרס (פרטי וציבורי) כי תינתן הגנה למעביד על השקעותיו בהכשרת עובדיו, בגיבוש לקוחות ושיטות עבודה. היבטים מסוימים של אינטרס זה מעוגנים בחופש הקניין עצמו. היבטים אחרים נובעים מאינטרס הציבור, שכן קיים חשש שאם המעביד לא יוכל להגן על אינטרסים אלה, הוא לא ישקיע את ההשקעות הנחוצות לכך, ואינטרס הציבור ייפגע (862ג – ה).
(3) עיקרון ראשון המונח ביסוד הגישה המבקשת לפסול את תוקפן של תניות להגבלת חופש העיסוק הוא חופש העיסוק עצמו. זהו עיקרון חוקתי, בהיותו מעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הוא נגזר מכבוד האדם ומחירות המחשבה והפעולה. חופש העיסוק משמעותו, בין השאר, החופש של עובד שסיים את קשר ההעסקה עם מעבידו להתקשר עם כל מעביד שיחפוץ וכן החופש של העובד לפתוח לעצמו עסק משלו, בלא שיהיה כבול בהתחייבויות להגבלת המסחר. מחופש העיסוק נגזר חופש התחרות (862ו – ז).
(4) אינטרס שני שיש להתחשב בו הוא העובד עצמו. עבודתו היא רכושו החומרי והרוחני. היא הבסיס לסיפוקו ולהגשמת עצמו. חופש הבחירה שלו הם חייו. כושרו לבחור לעצמו עיסוק הוא מקור חיותו וקניינו. הכשרתו היא האמצעי שבו יוכל להתחרות בשוק העבודה. מניעתו מעבודתו לתקופה מסוימת עשויה להוציא אותו כליל מחוג העבודה ולהביא להרס של שנות הכשרה רבות. בעיקר כך בתחום העבודה עתירת הידע, שבה יש לציבור כולו אינטרס בהתפתחותה לטובת החברה (863ו, 864א).
(5) אינטרסים אלה הם בראש ובראשונה אינטרסים של העובד. אך הם גם אינטרס הציבור. טובת הציבור מצדיקה הכרה בחופש העובד לבחור לעצמו עיסוק כרצונו. בנוסף, בהתקשרות החוזית, המעביד והעובד אינם במעמד שווה. למעביד נתונה בדרך-כלל עמדת מיקוח חזקה יותר. חוסר שוויון זה משתנה במשך הזמן. הדבר מותנה במבנה שוק העבודה ובכוחו של האיגוד המקצועי. עם זאת, כעיקרון, ניתן לומר כי אינטרס העובד ואינטרס הציבור הם להגן על כושר העבודה והיצירה של העובד (863ז, 864ב – ד).
ג. (1) השיקולים השונים המגבשים את "תקנת הציבור" אינם מובילים כולם לכיוון אחד אלא הם שיקולים "מתחרים". התוכן הנורמטיבי שיינתן למושג "תקנת הציבור" מהווה תוצאת האיזון בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים. אמת-המידה לאיזון בין השיקולים המתחרים היא זו של הסבירות. סבירות משמעותה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתחרים. האיזון הוא ראוי אם ניתן משקל נכון לשיקולים השונים שיש להביאם בחשבון (864ה – ו, 865ג, ז).
(2) נקודת המוצא העקרונית צריכה להיות להימנע מ"הכול או לא כלום". אין לומר כלל כי כל התניות להגבלת חופש העיסוק של עובד שפרש תואמות את "תקנת הציבור". כן אין לומר כי כל התניות הללו נוגדות את "תקנת הציבור". תוקפן של תניות המגבילות את חופש העיסוק צריך להיקבע על-פי האינטרסים הלגיטימיים שעליהם הן מגנות (866ב).
(3) ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" כי יינתן תוקף להתחייבות לאי-תחרות בלא כל קשר לאינטרסים אחרים של המעביד. בדומה, ככלל, אין לעובד "אינטרס לגיטימי" כי לא יינתן תוקף להתחייבות לאי-תחרות בלא כל קשר לאינטרסים אחרים של המעביד (868ו – ז).
(4) "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא האינטרס ה"קנייני" או "מעין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו, עד כמה שהיא סודית. רשימה זו אינה סגורה, ובקביעתה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד למעביד, בהילכות המסחר הראויות ובחובת תום-הלב וההגינות שבין עובד למעביד (878ד – ה).
(5) ההגנה הניתנת ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד אינה מוחלטת. זוהי הגנה יחסית שצריכה להביא בחשבון את אינטרס הציבור. המבחן הוא זה של סבירות או מידתיות והוא מבקש להבטיח כי ההגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד לא תחרוג מעבר לנדרש. בעניין זה יש לבחון את היקפה של ההגבלה מבחינת הזמן, המקום וסוג הפעילות. בעניין זה יש להתחשב גם ב"אינטרסים הלגיטימיים" של העובד. אין להכיר בהגבלה השוללת מהעובד את יכולת העבודה בתחום מיומנותו. אין להצדיק הגבלה ששוללת מהעובד את יכולת השתכרותו (875א – 876א).
(6) בצד אינטרס העובד יש להתחשב גם באינטרס הציבורי. האינטרס הציבורי עשוי לחייב שלילתה של הגבלה על חופש העיסוק, אשר מבחינות אחרות נראית מידתית. אינטרס הציבור מתבטא, בין השאר, בצרכיו של שוק העבודה, בפיתוח תעשיות ובעידוד התחרות. כך בדרך-כלל. כך במיוחד בתעשיות עתירות ידע (876ד – ה).
ד. (1) תניות המגבילות את חופש העיסוק מעבר לאינטרסים הלגיטימיים של הצדדים נוגדות את "תקנת הציבור", ועל-כן הן בטלות. תניה המגבילה את חופש העיסוק בגדרי האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים היא תקפה, והצד הנפגע מהפרתה זכאי לכל התרופות הניתנות בגין הפרת חוזה (877ג).
(2) בית-המשפט רשאי לצמצם את היקפה של ההגבלה על חופש העיסוק כדי להעמידה בדרישות הסבירות והמידתיות. הוא יעשה כן, בראש ובראשונה, תוך שימוש בכללי הפרשנות. החזקה הינה כי תכליתו של החוזה הינה שחופש העיסוק של העובד מוגבל כדי האינטרסים הלגיטימיים של המעביד. אם ניתן להגשים חזקה זו – בהתחשב בחזקות האחרות ובאומד-דעת הצדדים, כפי שהוא עולה מהחוזה ומהנסיבות – באמצעות לשון החוזה, בית-המשפט יעשה כן. בעניין זה ניתן, במקרה מתאים, להגביל לשון כללית על-פי התכלית המונחת ביסודה, באופן שהיא תתפרש כחלה אך על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד (877ד – ו).
(3) אם כללי הפרשנות אינם מספיקים להציל את התניה מבטלותה, בית-המשפט רשאי להעמיד את ההגבלה על חופש העיסוק בגדרי המידתיות או הסבירות, וזאת בדרך של "הפרדה" בין החלק הבטל לחלק התקף. גם בהיעדר אפשרות להפריד – וכתנאי לאכיפה – בית-המשפט רשאי להגביל את היקפה של ההגבלה כדי מידתה הראויה (877ז).
ה. (1) במקרה דנן, המשיב לא הפר את חובתו שלא לעשות שימוש ברשימת הלקוחות של המערערת. הטעם לכך הוא כי לא הוכח כי המשיב פנה למשיבה 2, שעמה התקשר בהסכם להענקת שירותיו, ביוזמתו, וממילא אין לראות בהתקשרות העסקית, בינה לבינו, תוצאה של השימוש ברשימת לקוחותיה של המערערת (879א – ב).
(2) התחייבותו של המשיב שלא להתחרות במערערת – וזו ההתחייבות היחידה שהופרה על-ידי המשיב – אינה מגנה על אינטרס "קנייני" או "מעין קנייני" של המערערת. היא אינה מגינה על "אינטרס לגיטימי" של המערערת. היא נוגדת את "תקנת הציבור", ועל-כן יש להכריז על בטלותה. כל שביקשה המערערת להבטיח לעצמה היא חסינות מפני תחרות. זאת היא אינה רשאית לעשות, שכן חסינות כזו נוגדת את "אינטרס הציבור". לעניין זה אין כל חשיבות לסבירותה או למידתיותה של ההתחייבות שנטל על עצמו המשיב. אין מקום לבחון אם הגבלה לשמונה-עשר חודש היא סבירה או מידתית. ההתחייבות כולה בטלה היא ומבוטלת (879ה – ו).
חוקי יסוד שאוזכרו:
– חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 8.
– חוק-יסוד: חופש העיסוק, סעיף 4.

חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיפים 19, 25(ב), 30, 31.
– חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988.
– חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999.
– חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, סעיפים 3(4), 4.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85.
[2] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464.
[3] ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66.
[4] בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702.
[5] רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289.
[6] בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193.
[7] בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3) 804.
[8] ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213.
[9] רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309.
[10] בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1) 29.
[11] ע"א 312/74 החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ נ' קריסטיאנפולר, פ"ד כט(1) 316.
[12] ע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה – כרכור "עמל" בע"מ, פ"ד כט(2) 718.
[13] ע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי – ביח"ר למשקאות קלים בע"מ, פ"ד מ(4) 343.
[14] ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796.
[15] ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421.
[16] ע"א 136/56 פוקס נ' אילון את עציוני בע"מ, פ"ד יא 358.
[17] ע"א 136/64 "פרנסיטקס" בע"מ נ' אוצ'יטל, פ"ד יח(3) 617.

[18] ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85.
[19] ע"א 157/88 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מירון, פ"ד מד(1) 522.
[20] בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485.
[21] ע"א 155/80 רב בריח בע"מ נ' אמגר, פ"ד לה(1) 817.
[22] ע"א 566/77 דיקר נ' מוך, פ"ד לב(2) 141.
[23] ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4) 847.
[24] ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1) 252.
[25] ע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רכטמן, פ"ד נג(5) 25.
[26] ע"א 369/74 "טרומאסבסט" חברה להרכבת מבנים טרומיים בע"מ נ' זכאי, פ"ד ל(1) 793.
[27] ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265.
[28] ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840.
פסקי-דין של בתי-הדין לעבודה שאוזכרו:
[29] ע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ, פד"ע לד 264.
[30] דב"ע נד/110-3 שירות מחלקה ראשונה בע"מ – קוסקאס, פד"ע כו 451.
[31] דב"ע מב/74-3 ורדי – עירית נתניה, פד"ע יד 59.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[32] Hepworth Manufacturing Company v. Ryott [1920] 1 Ch. 1 (C.A.).
[33] Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Company [1894] A.C. 535.
[34] Gledhow Autoparts v. Delaney [1965] 3 All E.R. 288 (C.A.).
[35] Esso Petroleum v. Harper's Garage [1967] 1 All E.R. 699 (H.L.).
[36] Kores Manufacturing Co. Ltd. v. Kolok Manufacturing Co. Ltd. [1959] Ch. 108 (C.A.).
[37] Lansing Linde Ltd. v. Kerr [1991] 1 W.L.R. 251 (C.A.).
פסקי-דין צרפתיים שאוזכרו:
[38] Cass. 5OC. 14 mai 1992. Droit Social No. 12, 976 (1992).
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[39] ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א, תשנ"א).
[40] א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים (תשנ"ו).

[41] א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (תשנ"ג).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[42] א' פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב (תשנ"ט-תש"ס) 647.
[43] ד' פרידמן "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור" עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 431.
[44] ד' גילה "לקראת מדיניות משפטית חדשה כלפי תניות אי-תחרות" עיוני משפט כג (תש"ס) 63.
[45] נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק" עיוני משפט יט (תשנ"ד-תשנ"ה) 353.
[46] א"ד חרמון "תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק באספקלריה של הפסיקה הישראלית והאנגלית" ספר יצחק כהן (מ' אלון ואח' – עורכים, תשמ"ט) 393.
[47] מ' גולדברג "הגבלת חופש העיסוק של עובד מכוח חוזה" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) 7.
[48] מ' גולדברג "חופש ההתקשרות החוזית במשפט-העבודה" עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 672.
[49] מ' גולדברג "תום לב במשפט העבודה" ספר בר-ניב (א' ברק ואח' – עורכים, תשמ"ז) 139.

ספרים זרים שאוזכרו:
[50] I.T. Smith, G. Thomas Industrial Law (London, 6th ed., 1996).
[51] R. Upex The Law of Termination of Employment (London, 5th ed., 1997).
[52] G.C. Cheshire, C.H.S. Fifoot, M.P. Furnston Law of Contract (London, 13th ed., by M.P. Furnston, 1996).
[53] J. Chitty On Contracts – General Principles (London, 28th ed., by
H.G. Beale, 1999).
[54] G.H. Treitel The Law of Contract (London, 9th ed., 1995).
[55] M. Weiss Labour Law and Industrial Relations in Germany (Deventer, 1995).
[56] A. Berenstein Labour Law and Industrial Relations in Switzerland (1994).
[57] H.W. Arthurs, D.D. Carter, J. Fudge, H.J. Glasbeek, G. Trudeau Labour Law & Industrial Relations in Canada (Deventer, 4th ed., 1993).

מאמרים זרים שאוזכרו:
[58] H. Bui-Eve "To Hire or not to Hire: What Silicon Valley Companies Should Know About Hiring Competitors' Employees" 48 Hastings L.J. (1996-1997) 981.
[59] R.J. Gilson "The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants not to Compete" 74 N.Y.U. L. Rev. (1999) 575.
[60] C.M. O'Malley "Covenants Not to Compete in the Massachusetts Hi-Tech Industry: Assessing the Need for a Legislative Solution" 79 B.U.
L. Rev. (1999) 1215.
שונות:
[61] Restatement 2d, Contracts, §§188, 188(1)(a).
ערעור וערעורים שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיא א' גורן) מיום 18.6.1996 בת"א 1331/87, 500/88, 565/89. הערעור נדחה. הערעור שכנגד של המשיב 1 נתקבל בעיקרו. הערעור שכנגד של המשיבה 2 נדחה.
צבי חוברס – בשם המערערות (המשיבות בערעורים שכנגד);
עדי לויט – בשם המשיב 1 (המערער בערעור שכנגד);
רחל זכאי נוימן, סגנית בכירה א וממונה על תובענות מינהליות בפרקליטות מחוז
תל-אביב (אזרחי) – בשם המשיבה 2 (המערערת בערעור שכנגד).

פסק-דין

הנשיא א' ברק

העובדות
1. המערערת 1 פיתחה מערכות עצמאיות לעיבוד תמלילים באמצעות מחשב. היא השתמשה במערכות הקרויות "מערכות לאניר". המערערת 2 (להלן – המערערת) קיבלה מהמערערת 1 את הזכות להפצה בלעדית של המערכות בישראל. היא העניקה ללקוחותיה בארץ שירותי החזקה ותיקון. המשיב היה עובד של המערערת. הוא הועסק כטכנאי מחשבים. בעת שירותו חתם על התחייבות שלא להתחרות במערערת בכל הקשור בשיווק ובתיקון של מערכות לאניר. וזו לשון ההתחייבות:

"העובד מתחייב בזאת שלא להתחרות בב/ר [המערערת – א' ב'] בין במישרין ובין בעקיפין, בין בכשירותו כעובד ב/ר ובין שלא, ככל שתהא בתחרות הנ"ל משום נזק לעסקיה של ב/ר כמפיצה, משווקת ומבצע שירות לציוד מתוצרת 'לאניר' ו/או כל שם אחר בו ייקרא ציוד זה בעתיד. כן מתחייב העובד שלא לעשות כל פעולה שתסכל, תפקיע או תפגע בקשריה של ב/ר עם לקוחותיה".
כן חתם המשיב על "התחייבות לשמירת סודיות". על-פיה התחייב לשמור בסודיות מוחלטת מידע שעשוי להגיע לידיו במסגרת העסקתו. המשיב התחייב שלא לעשות שימוש במידע או לנצלו למטרות מסחריות. מגדר ההתחייבות הוצא מידע שהיה למשיב לפני תחילת העסקתו ושהיה ידוע לציבור. שתי ההתחייבויות לא גודרו בזמן.
2. בתום עשרים ושמונה חודשי עבודה פוטר המשיב. הוא פתח עסק של מתן שירות למערכות מחשב. הוא פרסם מודעה בעיתון, ובה הציע את שירותיו כטכנאי אחזקה ותיקון למערכות מחשבים, ובכללן מערכות לאניר. נוסף על כך פנה במישרין – תוך שימוש ברשימת הלקוחות של המערערת שהייתה בידו – ללקוחות של המערערת. בעקבות המודעה בעיתון נכרת הסכם בין המשיב לבין הרשות לאמצעי לחימה (רפא"ל – המופעלת על-ידי המשיבה), שלפיו יעניק המשיב שירותי לאניר לרפא"ל. שירותים אלה באו במקום שירות אחזקה ותיקון אשר המערערת העניקה בעבר לרפא"ל.
3. על רקע אירועים אלה הוגשו שלש תביעות בבית-המשפט המחוזי. בתובענה אחת תבעה המערערת את המשיב על שהפר את התחייבויותיו כלפיה, על שפגע בזכות הקניין שבידה ובמוניטין שלה, ועל שנטל את סודותיה המסחריים. במסגרת תובענה זו ניתן בבית-המשפט המחוזי צו-מניעה זמני ועל-פיו נאסר על המשיב לעסוק, במישרין או בעקיפין, במכירת מעבדי תמלילים מסוג לאניר או במתן שירות להם עד חלוף שמונה-עשר חודשים מיום פיטוריו של המשיב. הצו לא הוחל על ההתקשרות עם רפא"ל. בתובענה השנייה טענו המערערות כי בעת מתן שירות ללקוחותיו עשה המשיב שימוש בתקליטים מגנטיים ובתקליטורים המאחסנים תכניות גיבוי, תכניות יישום ותוכנות אבחון שפותחו על-ידי המערערות ובתקליטים שהוכנו לשימוש על-ידיהן. בכך פגע המשיב לטענתן בזכויות הקניין שלהן והפר את זכויות היוצרים שבידן. כנגד רפא"ל נטען בתובענה זו, כי היא מסייעת בידי המשיב לבצע את מעשיו האסורים. המערערות תבעו מידי המשיב ומידי רפא"ל דמי נזק משום שגרמו בהתנהגותם להפרת חוזים שבין המערערת ללקוחותיה, על שהפרו תנאי מכללא המתבקש מיחסי העבודה שבין המערערת למשיב ובשל עשיית עושר ולא במשפט. רפא"ל מצדה שיגרה הודעת צד שלישי למשיב. התובענה השלישית הופנתה על-ידי המערערת כנגד רפא"ל, להשבת ציוד חומרה ורישומי תוכנה שהושאלו על-ידיה לרפא"ל ולתשלום דמי שימוש ראויים

בגינם. רפא"ל מצדה הגישה תובענה שכנגד, ובה עתרה להסרת חסימה שביצעה המערערת במשטחי העבודה שלה. כן תבעה לספק לה ציוד שרכשה ולא קיבלה, ולשלם לה סכום של 7,022 ש"ח בגין הוצאות שנגרמו לה בעטייה של הפרת התחייבות שנטלה על עצמה המערערת כלפי רפא"ל. הדיון בתובענות אוחד.
4. בפסק-דין מקיף ויסודי דחה בית-המשפט המחוזי (סגן הנשיא השופט א' גורן) את טענות המערערות ככל שהן נוגעות להפרת זכויות היוצרים שלהן או פגיעה במוניטין שלהן. לעומת זאת נקבע כי המשיב הפר את התחייבותו שלא להתחרות בעסקי המערערת. כן נפסק כי המשיב עשה שימוש ברשימת הלקוחות של המערערת. הפרת ההתחייבות שלא להתחרות הניבה – בתוך תקופת שמונה-עשר החודשים שבה ניתן צו-המניעה הזמני (היא התקופה שלגביה הגבילה המערערת את טענותיה) – את ההתקשרות עם רפא"ל. אשר להתקשרויות עם לקוחות אחרים, על-פי רשימת הלקוחות שהיו בידי המשיב, נפסק כי לא הוכח כי אלה הניבו – בתקופת ההגבלה בת שמונה-עשר החודשים – הסכמים בין אותם לקוחות לבין המשיב ועל-כן אין לומר כי התחייבותו של המשיב בעניין זה הופרה. בית-המשפט פסק כי בעקבות ההתקשרות בין המשיב לבין רפא"ל נמנעה רפא"ל מלהמשיך ולקבל שירותי אחזקה מהמערערת של מערכות לאניר שברשותה של רפא"ל. בגין נזקיה אלה חייב בית-המשפט את המשיב לפצות את המערערת בסכום של עשרים וחמישה אלף דולר. כמו כן חייב בית-המשפט את מדינת ישראל (שבמסגרתה פעלה רפא"ל) לשלם למערערת את שוויים של פרטי חומרה ותוכנה מסוימים, שנמסרו לרפא"ל על-ידי המערערת, ונותרו ברשותה.
הערעורים
5. כנגד פסק-דין זה הוגשו הערעור והערעורים שכנגד בפנינו. המערערות טוענות כי יש לקבוע שהמשיב עשה שימוש אסור בתוכנות שפותחו על-ידיהן ופגע במעשהו בזכויות הקניין שלהן ובמוניטין שלהן. כן טוענות הן, כי בית-המשפט המחוזי טעה בקובעו כי אין לראות בעצם פעולות השיווק והפרסום שערך המשיב בתקופת שמונה-עשר החודשים משום הפרת התחייבותו כלפי המערערת גם אם הפרה זו לא הבשילה עיסקאות. המשיב מצדו מערער על חיובו בתשלום פיצויים למערערת בגין התקשרותו עם רפא"ל. כן מערער הוא (לחלופין) על גובה הסכום שנפסק. מדינת ישראל (המפעילה את רפא"ל) טוענת בערעור שהוגש מטעמה, כי לא היה מקום לחייב אותה לשלם למערערת את שוויים של פרטי החומרה והתוכנה בין משום שלא סופקו לה כלל ובין משום שהמערערת אינה זכאית לתשלום בגינם.

זכויות הקניין של המערערת, פגיעה במוניטין ופיצוי בגין פרטי החומרה והתוכנה
6. טענות הצדדים בסוגיות אלה מבקשות מאתנו להתערב במימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה. זאת לא נעשה. פסיקתו של בית-המשפט המחוזי מתבססת על מימצאים שנקבעו על יסוד עדויות וחוות-דעות מקצועיות. מימצאים אלה מעוגנים יפה בחומר הראיות, ולא נתערב בהם. כך הדבר לעניין זכויות הקניין של המערערת וכך הדבר לעניין הפגיעה במוניטין שלה. כן לא מצאנו מקום להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לעניין הפיצוי בגין פרטים של חומרה ושל תוכנה שנמסרו לרפא"ל. המימצאים העובדתיים בעניינים אלה סומכים על פירוש ראוי של המסמכים הרלוונטיים ועל הראיות שבאו לפני בית-המשפט המחוזי, ולא נתערב בהם.
הגבלת חופש העיסוק
7. השאלות הניצבות בפנינו הן שתיים: האחת הינה אם ההתחייבות של המשיב שלא להתחרות עם המערערת הינה כדין; השנייה הינה אם בדין נפסק כי המשיב אינו אחראי בגין השימוש שעשה ברשימת הלקוחות, שכן שימוש זה לא הניב התקשרות עם הלקוחות בתוך התקופה של שמונה-עשר החודשים. שתי השאלות הללו קשורות בסוגיה מרכזית אחת, שעניינה תוקפן של התחייבויות המגבילות את חופש העיסוק. נקודת המוצא העקרונית לבחינתן של סוגיות אלה הינה בהוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובעת:
"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".
"תקנת הציבור" משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. היא מבטאת את עמדתו של המשפט הישראלי באשר למותר ולאסור בהתקשרות החוזית. תוכנה של תקנת הציבור משתנה מחברה לחברה; הוא משתנה בחברה נתונה מעת לעת (ראו ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני [1], בעמ' 94). על תפיסות היסוד של החברה הישראלית – ועל עמדתו של המשפט הישראלי – באשר למותר ולאסור, לומד השופט ממכלול ערכיה של שיטת המשפט. הראשונים בערכים אלה הם הערכים החוקתיים של המשפט ושל המשטר. על-כן מהוות זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, מקור מרכזי – אם גם לא יחיד – שממנו שואב השופט את הנתונים הערכיים המגבשים את "תקנת הציבור" הישראלית. ודוק: זכויות האדם שבחוקי היסוד מכוונות כנגד הרשות הציבורית. אין הן מעניקות, כשלעצמן ובמישרין, זכויות לפרט כנגד פרט. עם זאת זכויות היסוד – ושאר ההוראות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד – קובעות מערכת ערכים ותפיסות יסוד אשר במסגרתם פועל ומתפתח

המשפט (הציבורי והפרטי) (ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [2], בעמ' 531; ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח [3]). ערכי יסוד אלה קובעים גם את תוכנה של "תקנת הציבור". אין הם המרכיבים היחידים של "תקנת הציבור". תפיסותיה של החברה הישראלית באשר למותר ואסור בהתקשרות החוזית אינן נקבעות אך על-פי ערכים המבטאים זכויות אדם. תקנת הציבור משתרעת על ערכים, על מטרות ועל אינטרסים נוספים, המשקפים את מדיניותה של החברה הישראלית (הPublic Policy- שלה). על-כן ביטחון המדינה, שלום הציבור, רווחתה ועוצמתה של המדינה – גם הם ערכים ואינטרסים המעצבים את "תקנת הציבור" שלה.
8. ערכיה של שיטת משפט, תפיסותיה היסודיות והמטרות והאינטרסים שלה מצויים בהתנגשות מתמדת. כאשר התנגשות זו נערכת במסגרתם של חוקי היסוד עצמם, היא נפתרת על-פי האיזונים (האנכיים והאופקיים) החלים בסוגיה זו (לעניין האיזון האנכי, ראו פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). כאשר התנגשות זו מתרחשת בגדריו של המשפט הפרטי – ובענייננו, בקביעת היקפה של "תקנת הציבור" – היא נפתרת על-פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים. איזון זה נקבע על-פי המשקל היחסי של הערכים והאינטרסים המתחרים בגדריו של המשפט הפרטי. ודוק: ערכים ואינטרסים אלה אינם רק ערכים ואינטרסים של פרט מול פרט. אלה הינם גם ובעיקר ערכים ואינטרסים של החברה באשר לתוקפם של החוזים שבין הפרטים. אכן, "תקנת הציבור" משקפת את אינטרס הציבור המתחשב בגדריו גם באינטרסים של הפרטים השונים. היא מהווה, מעצם מהותה, הגבלה על רצונם החופשי של הצדדים. על רקע זה נמקד את מבטנו בעניין תניות המגבילות את חופש העיסוק.
תקנת הציבור ותניות להגבלת חופש העיסוק
9. מה דורשת "תקנת הציבור" לעניין תניות בין מעביד לעובד להגבלת חופש העיסוק, ובענייננו תניות שלפיהן עם סיום עבודתו לא יתחרה העובד במעבידו ולא יעשה שימוש במידע שקיבל בתקופת עבודתו? לשם גיבושה של "תקנת הציבור" בעניין זה יש לעמוד על הערכים, על העקרונות ועל האינטרסים המתחרים על הבכורה, ועל האיזון הראוי ביניהם (ראו פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה בע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ (להלן – פרשת צ'ק פוינט [29]), בעמ' 307-308). נפתח בערכים, בעקרונות ובאינטרסים התומכים במתן תוקף להתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמם הצדדים. עיקרון ראשון שיש להביאו בחשבון הוא חופש החוזים. מעיקרון זה נגזרת התפיסה, כי חוזים יש לקיים: pacta sunt servanda. החוזה הוא ה"חוק" שהצדדים קבעו ביניהם, ואותו עליהם לקיים. חברה מתוקנת לא תוכל להתקיים

ולהתפתח אם חוזים הנכרתים בה לא יכובדו. אינטרס הציבור – אינטרס המשקף תפיסות של צדק, מוסר ויעילות חברתית גם יחד – הוא שהתחייבות שנטל על עצמו אדם (בגיר) תכובד על-ידיו (ראו: ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [39], בעמ' 15; א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים [40]; א' פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" [42]). ודוק: איני גורס כי "תקנת הציבור" היא שיש לקיים חוזים. תקנת הציבור היא התוצאה המשוכללת המתבקשת מהאיזונים הפנימייים בין הערכים והעקרונות הבאים בחשבון. עם זאת הנני סבור כי חופש החוזים וקיום החוזים הם ערכים ואינטרסים מרכזיים המגבשים – באיזונם עם ערכים ואינטרסים אחרים – את "תקנת הציבור" בישראל (ראו ד' פרידמן "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור" [43], בעמ' 433). לעיקרון של חופש החוזים יש ליתן משקל כבד, שכן הוא משקף זכות חוקתית ואינטרס ציבורי מרכזי.
10. אינטרס שני שיש להתחשב בו הוא היתרון האישי (למעביד) והציבורי (לכלל החברה) בהגנה על המעביד מפני תחרות של העובד בכלל, ובפני שימוש במידע שרכש אצל המערערת, בפרט (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [4], בעמ' 708). בעניין זה יש להדגיש במיוחד את ההשקעות של המעביד בעסקו בכלל, ואת השקעותיו בהכשרת עובדיו ובסודותיו המסחריים, בפרט (ראו ד' גילה "לקראת מדיניות משפטית חדשה כלפי תניות אי-תחרות" [44], בעמ' 67). זהו אינטרס (פרטי וציבורי) כי תינתן הגנה למעביד על השקעותיו בהכשרת עובדיו, בגיבוש לקוחות ושיטות עבודה. היבטים מסוימים של אינטרס זה מעוגנים בחופש הקניין עצמו. היבטים אחרים נובעים מאינטרס הציבור. אכן, קיים חשש שאם המעביד לא יוכל להגן על אינטרסים אלה, הוא לא ישקיע את ההשקעות הנחוצות לכך, ואינטרס הציבור ייפגע (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [5]).
11. עמדתי על שני שיקולים התומכים בתוקפן של תניות להגבלת חופש העיסוק. מה הם הערכים, העקרונות והאינטרסים המונחים ביסוד הגישה המבקשת לפסול את תוקפן של תניות אלה? עיקרון ראשון שיש להתחשב בו הוא חופש העיסוק. זהו עיקרון חוקתי, בהיותו מעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הוא נגזר מכבוד האדם ומחירות המחשבה והפעולה. חופש העיסוק משמעותו, בין השאר, החופש של עובד שסיים את קשר ההעסקה עם מעבידו להתקשר עם כל מעביד שיחפוץ וכן החופש של העובד לפתוח לעצמו עסק משלו, בלא שיהיה כבול בהתחייבויות להגבלת המסחר. מחופש העיסוק נגזר חופש התחרות (ראו: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה [6]; בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות [7]). עם זאת חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי העומד על רגליו הוא (ראו ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ'

תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ [8], בעמ' 229). בצדק צוין כי "תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו" (הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ [9], בעמ' 327; בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים [10], בעמ' 37; נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק" [45], בעמ' 354). ביטוי לאינטרס ציבורי זה ניתן, בין השאר, במשפט הישראלי בחקיקה הנוגעת להגבלים עסקיים (ראו חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988). ביסוד חוק זה מונחת התחרות, אשר נועדה להבטיח הקצאה יעילה של משאבים והגברת היעילות (ע"א 2247/95 הנ"ל [8], בעמ' 229). בצדק הדגיש הנשיא ס' אדלר בפרשת צ'ק פוינט [29] כי:
"...המשק המודרני מבוסס על קיומה של תחרות חופשית בשוק פתוח וכלכלה חופשית, בין היתר, באשר להון, ובפרט להון אנושי... תחרות חופשית מקדמת את המשק ומביאה, בין היתר, להורדת מחירים לצרכן. משק תחרותי מעודד הקמת חברות חדשות, ובכללן חברות המוקמות על-ידי עובדים המתחרים עם מעסיקיהם הקודמים. העובדים מציעים את כישוריהם למעבידים שונים ומתחרים ביניהם על מקומות העבודה. המעבידים מצדם, מציעים תנאי עבודה משופרים במטרה למשוך כוח עבודה מיומן.
...החברה מעוניינת במעבר מהיר וחופשי של מידע במשק" (בעמ' 313).
לעיקרון זה של חופש העיסוק – ולחופש התחרות הנגזר ממנו – יש ליתן משקל כבד, שהרי הוא משקף זכות חוקתית ואינטרס ציבורי חשוב.
12. אינטרס שני שיש להתחשב בו הוא העובד עצמו. עבודתו היא רכושו, החומרי והרוחני. היא הבסיס לסיפוקו ולהגשמת עצמו. חופש הבחירה שלו הם חייו. כושרו לבחור לעצמו עיסוק הוא מקור חיותו וקניינו. הכשרתו היא האמצעי שבו יוכל להתחרות בשוק העבודה. מניעתו מעבודתו לתקופה מסוימת עשויה להוציא אותו כליל מחוג העבודה ולהביא להרס של שנות הכשרה רבות. "...מקום עבודתו של אדם, שבו הוא מבלה לכל הפחות שליש מיומו, אינו אמצעי השתכרות בלבד, כי אם מקום שממנו הוא מבקש להפיק סיפוק והגשמה עצמית. הגבלה על ניידות העובד תפגע בזכותו להגשים את עצמו" (פרשת צ'ק פוינט [29], בעמ' 312). בעיקר כך בתחום העבודה עתירת הידע. אינטרסים אלה הם בראש ובראשונה אינטרסים של העובד. אך הם גם אינטרס הציבור. "טובת הציבור דורשת שבדרך כלל ידע כללי ומיומנות מקצועית שנרכשו על-ידי עובד בעבודתו ישתמשו בהם ללא הגבלה, כי שימוש כזה הוא לברכה לפרט ולכלל גם יחד" (השופט ברנזון בע"א 312/74 החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ נ'

קריסטיאנפולר [11], בעמ' 320; א"ד חרמון "תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק באספקלריה של הפסיקה הישראלית והאנגלית" [46], בעמ' 403). בעיקר כך בתחומים עתירי ידע, שבהם יש לציבור כולו אינטרס בהתפתחותם לטובת החברה. אכן, טובת הציבור מצדיקה הכרה בחופש העובד לבחור לעצמו עיסוק כרצונו. בצדק ציין השופט אסטבורי (Astbury) בפרשת Hepworth Manufacturing Company v. Ryott (1920) [32], at p. 12 באומרו:
"...a man's aptitudes, his skill, his dexterity and his manual or mental ability may not nor ought to be relinquished by an employee. They are not his master's property, they are his own, they are himself".
זאת ועוד, בהתקשרות החוזית, המעביד והעובד אינם במעמד שווה. למעביד נתונה בדרך-כלל עמדת מיקוח חזקה יותר. השופט ברנזון עמד על "חולשתו של העובד לעומת המעביד, המסוגל להכתיב את תנאי חוזה העבודה" (ע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה – כרכור "עמל" בע"מ [12], בעמ' 722). בית-הדין הארצי לעבודה הדגיש כי "...את משפט העבודה מנחה עקרון יסוד, המבוסס על חזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לכוחו של המעסיק" (פרשת צ'ק פוינט [29], בעמ' 312). כמובן, חוסר שוויון זה משתנה במשך הזמן. הדבר מותנה במבנה שוק העבודה ובכוחו של האיגוד המקצועי. עם זאת, כעיקרון, ניתן לומר כי אינטרס העובד ואינטרס הציבור הם להגן על כושר העבודה והיצירה של העובד.
האיזון בין השיקולים הנוגדים
13. השיקולים השונים המגבשים את "תקנת הציבור" אינם מובילים כולם לכיוון אחד. עניין לנו בשיקולים "מתחרים" (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת בע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי – ביח"ר למשקאות קלים בע"מ [13], בעמ' 348; ראו גם ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה [14], בעמ' 808). צמד השיקולים האחד מוביל במרבית המקרים להכרה בתוקפן של תניות חוזיות להגבלת חופש העיסוק של העובד. צמד השיקולים השני מוביל גם הוא במרבית המקרים לבטלותן של תניות חוזיות אלה. התוכן הנורמטיבי שיינתן למושג "תקנת הציבור" מהווה אפוא תוצאת האיזון בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"כנגד חופש העיסוק עומדים ערכים אחרים, אשר גם עליהם מבקש המשפט להגן. ההגנה הניתנת על חופש העיסוק היא תוצאת האיזון הנובע מהעימות שבין חופש העיסוק מזה לבין חירויות אחרות של הפרט (כגון חופש

הקניין, חופש ההתקשרות (כחלק מכבוד האדם וחירותו)) מזה, ומהעימות שבין חופש העיסוק לבין האינטרס הציבורי (כגון אינטרס הציבור בשמירת סודות מקצועייים)... כנגד חופש העיסוק של העובד ושל המעביד החדש עומדים אינטרסים ראויים להגנה של המעביד המקורי, ובהם קניינו (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) ואולי אף פרטיותו (סעיף 7). כן יש להתחשב בחופש ההתקשרות של המעביד המקורי ובאינטרס הציבורי" (בג"ץ 1683/93 הנ"ל [4], בעמ' 708. ראו גם: ע"א 239/92 הנ"ל [3], בעמ' 72; ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ [15]. ראו גם דב"ע נד/110-3 שירות מחלקה ראשונה בע"מ – קוסקאס [30], בעמ' 462).
14. הפסיקה הישראלית – בעקבות הפסיקה האנגלית – קבעה כי אמת-המידה לאיזון בין השיקולים המתחרים היא זו של הסבירות. הגבלה חוזית על חופש העיסוק של העובד לא תפגע ב"תקנת הציבור" אם ההגבלה היא סבירה מבחינת האינטרסים של הצדדים ומבחינת אינטרס הציבור. ידועים דבריו של השופט מקנוטן (Lord Macnaghten) אשר קבע:
"It is a sufficient justification, and indeed it is the only justification, if the restriction is reasonable – reasonable, that is, in reference to the interests of the parties concerned and reasonable in reference to the interests of the public, so framed and so guarded as to afford adequate protection to the party in whose favour it is imposed, while at the same time it is in no way injurious to the public" (Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Company (1894) [33],
at p. 565).
דברים אלה ושכמותם צוטטו בהרחבה בפסיקה הישראלית (ראו: ע"א 136/56 פוקס נ' אילון את עציוני בע"מ (להלן – פרשת פוקס [16]), בעמ' 361; ע"א 136/64 "פרנסיטקס" בע"מ נ' אוצ'יטל [17], בעמ' 626; ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני [18]; ע"א 4/74 הנ"ל [12]; ע"א 157/88 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מירון [19], בעמ' 526). כמובן, מבחן הסבירות הוא מבחן ראוי וטוב. עם זאת אין הוא מקדם אותנו בהרבה, שכן שאלת המפתח הינה, מה הם המבחנים לקביעת סבירותה של ההגבלה החוזית. סבירות משמעותה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתחרים (ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה [20], בעמ' 513-514; א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [41], בעמ' 663). האיזון הוא ראוי אם ניתן משקל נכון

לשיקולים השונים שיש להביאם בחשבון. מהו המשקל הראוי – ועל-כן מהו האיזון הראוי – בין השיקולים השונים שיש להביאם בחשבון במתן תשובה לשאלה אם התחייבות עובד שלא להתחרות היא סבירה?
"אינטרסים לגיטימיים"
15. נקודת המוצא העקרונית צריכה להיות להימנע מ"הכול או לא כלום". אין לומר כלל כי כל התניות להגבלת חופש העיסוק של עובד שפרש תואמות את "תקנת הציבור". כן אין לומר כי כל התניות הללו נוגדות את "תקנת הציבור". תוקפן של תניות המגבילות את חופש העיסוק צריך להיקבע על-פי האינטרסים הלגיטימיים שעליהם הן מגנות. אכן, גישה זו נקט בית-המשפט העליון, כאשר העמיד במרכז בחינתו את "האינטרסים הלגיטימיים" של הצדדים ושל הציבור. עמד על כך השופט ברנזון, בציינו:
"ההגבלה חייבת לעמוד בתנאי הכפול שהיא דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של המעביד ממנו פרש העובד ושהיא גם לטובת הציבור" (ע"א 312/74 הנ"ל [11], בעמ' 319).
והשופט בכור חזר על גישה זו, בציינו:
"ההלכה הכללית היא שקיימת זכות לחופש העיסוק במקצועו של העובד, שפרש מעבודתו אצל מעבידו. ואם ישנו הסכם המגביל אותו בחופש עיסוקו זה לאחר תום עבודתו אצל מעבידו, חייבים להתמלא שני תנאים, כדי שהגבלה זו תהא תקפה. התנאי הראשון הוא שהיא תהיה דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של המעביד, ממנו פרש העובד, והתנאי השני הוא שיהיה הדבר דרוש גם לטובת הציבור מבחינת האינטרס של שני הצדדים" (ע"א 155/80 רב בריח בע"מ נ' אמגר [21], בעמ' 825).
וברוח דומה כתב מ' גולדברג:
"אין פסול בהגבלת זכותו של אדם לבחור את עיסוקו ועבודתו עד לתחום 'הזכות הגובלת' של מעבידו לשעבר, בשמירת האינטרסים הלגיטימיים שלו" (מ' גולדברג "הגבלת חופש העיסוק של עובד מכוח חוזה" [47], בעמ' 27).
וגישה דומה נוקטת פרופ' כהן:

"הגבלה תקפה על חופש העיסוק היא זו המגינה על אינטרס לגיטימי של מי שלטובתו היא מוטלת, ועליה להיות סבירה הן מבחינת הצדדים והן מבחינת הציבור (כהן, במאמרה הנ"ל [45], בעמ' 372-373).
גישה דומה נוקט המשפט המשווה (על השימוש הראוי במשפט משווה בסוגיה של הגבלת חופש העיסוק ראו ע"א 566/77 דיקר נ' מוך [22], בעמ' 146). ה-Restatement 2d, Contracts [61] האמריקני קובע, כי תניית אי-תחרות בין מעביד לעובדו אינה סבירה אם:
"The restraint is greater than is needed to protect the promisee's legitimate interest" (§188(1)(a)).
וגישה דומה נוקט המשפט האנגלי (ראו: I.T. Smith, G. Thomas Industrial Law [50], at p. 86, וכן Gledhow Autoparts v. Delaney (1965) [34], at p. 291). גישה זו מקובלת גם במשפט הצרפתי (ראוCass. 5OC. 14 mai 1992. Droit Social No.
12, 976 (1992) [38]). אכן, השאלה הרלוונטית הינה, מה הם האינטרסים ששיטת המשפט רואה אותם כלגיטימיים – מבחינת הצדדים והציבור – אשר תניות להגבלת חופש העיסוק מגנות עליהם כדין.
16. באשר ל"אינטרס הלגיטימי" הודגש לעתים בפסיקה, כי יש להתחשב הן באינטרסים הלגיטימיים של הצדדים והן באינטרס הלגיטימי של הציבור, וכי האינטרס הציבורי הוא משני לעומת האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים. טיפוסיים דבריו להלן של השופט ברנזון, המתייחסים לשיקול "טובת הציבור":
"טובת הציבור – חשיבותו בעינה עומדת, אך מאז ומתמיד היה בעל חשיבות משנית לעומת הנימוק הראשון המתייחס לאינטרס של הצדדים עצמם" (ע"א 4/74 הנ"ל [12], בעמ' 722; ראו גם: ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור [23], בעמ' 853; ע"א 238/73 הנ"ל [18], בעמ' 91).
עם זאת הודגש כי "קיימים מקרים יוצאי דופן, כדוגמת היווצרות מונופולין מזיק, שבהם די יהא באינטרס הציבורי כדי להצדיק שלילת תוקפה של תניה מסוג זה" (ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ [24], בעמ' 264). כשלעצמי, איני סבור שיש מקום להבחין בין אינטרס לגיטימי של הצדדים לאינטרס לגיטימי של הציבור. עניין לנו בבטלותה של תניה חוזית בשל "תקנת הציבור". נמצא, כי נקודת המבט הינה זו של הציבור. על-כן הלגיטימיות של אינטרס הצדדים נקבעת מזווית הראייה של

אינטרס הציבור. זאת ועוד, זכויות האדם השונות – כגון חופש החוזים, חופש העיסוק, זכות הקניין וזכויות אדם אחרות – מבטאות הן אינטרס של הפרט והן אינטרס של הכלל. אכן, אל לנו להפריד בין אינטרס לגיטימי של הצדדים (להבדיל מאינטרס סתם) לבין אינטרס הציבור. עניין לנו באינטרס הציבור, המתחשב במכלול הנתונים, לרבות האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים. עמד על כך השופט פירס (Lord Pearce) בפסק-דין עקרוני בסוגיה זו:
"Although the decided cases are almost invariably based on unreasonableness between the parties, it is ultimately on the ground of public policy that the court will decline to enforce a restraint as being unreasonable between the parties... There is not, as some cases seem to suggest, a seperation between what is reasonable on grounds of public policy and what is reasonable as between the parties. There is one broad question: is it in the interests of the community that this restraint should, as between the parties, be held to be reasonable and enforceable?" (Esso Petroleum v. Harper's Garage (1967) [35], at p. 724).
אכן, למעביד אינטרס משלו, ולעובד אינטרס משלו. אינטרסים אלה עשויים להיות שונים מאינטרס הציבור. אך אנו איננו מתעניינים באינטרס הצדדים. אנו מתעניינים באינטרס הלגיטימי של הצדדים. הלגיטימיות של האינטרס נקבעת על-ידי שיקולים כלליים של שיטת המשפט, עקרונותיה ותפיסותיה. האינטרס של הציבור והאינטרס הלגיטימי של הצדדים הם היינו הך. על-כן, אף שאמשיך לדבר על האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים ועל האינטרס הלגיטימי של הציבור, אינני רואה בהם מושגים שונים, אלא מושג אחיד של אינטרס לגיטימי של הציבור ("תקנת הציבור") המתחשב מצדו, בין השאר, באינטרסים של הצדדים, תוך שלחלק מהם ניתנה הגנה (הם "לגיטימיים") ולחלק אחר לא ניתנת הגנה.
17. מנקודת המבט של לגיטימיות האינטרסים מתבקשת המסקנה הזו: ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" כי יינתן תוקף להתחייבות לאי-תחרות, בלא כל קשר לאינטרסים אחרים של המעביד. בדומה, ככלל, אין לעובד "אינטרס לגיטימי" כי לא יינתן תוקף להתחייבות לאי-תחרות, בלא כל קשר לאינטרסים אחרים של המעביד. אכן, ככלל, האינטרס של המעביד למנוע מעובדו לשעבר להתחרות בו, בלי שהדבר בא להגן על אינטרסים נוספים (פרט לאי-התחרות), כגון סודות מסחריים או רשימת לקוחות, אינו אינטרס לגיטימי (או "מוגן").

אי-תחרות "כשלעצמה"
18. אפתח באינטרס של המעביד כי עובדו לשעבר לא יתחרה בו. לעניין זה עלינו להניח כי אין למעביד סודות מסחריים או רשימת לקוחות או "אינטרס לגיטימי" אחר שעליהם הוא מבקש להגן. האינטרס היחיד שלו טוען המעביד הוא רצונו – רצון שמוצא ביטוי בתניה להגבלת העיסוק – כי עובדו לשעבר לא יתחרה עמו. האם אינטרס "ערום" זה – אי-תחרות "כשלעצמה" – הוא אינטרס "לגיטימי" שיש להגן עליו, באופן שתניה להגבלת העיסוק לא תיתפס כנוגדת את "תקנת הציבור"? בעיה זו עמדה בפני בית-המשפט העליון בפרשת פוקס [16]. באותה פרשה הבחין השופט לנדוי בין התחייבות עובד כלפי מעבידו שלא להתחרות עמו לבין חוזה שבו מתחייב מוכר מוניטין כלפי הקונה שלא לעסוק בעסק מתחרה. בהתייחסו לסוג המקרים הראשון – הוא סוג המקרים שבו אנו דנים בערעור זה – כותב השופט לנדוי:
"הנטיה לפסול את ההסכם הרבה יותר חזקה בסוג הראשון. הטעם הניתן לדבר הוא, שבמקרים כאלה אין המעביד מגן על אינטרס קיים שלו, אלא הוא מנסה להשיג יתרון שאינו מגיע לו, כי כללי המסחר מחייבים אותו להשלים עם התחרותו של כל אדם העוסק במסחר דומה, ובכלל זה גם עם התחרות עובדו, לאחר שזה עזב את שירותו, בתנאי שהעובד אינו מנצל לטובתו את סודות המסחר של מעבידו או את הקשרים המיוחדים, שקשר עם לקוחות מעבידו בזמן שירותו אצל המעביד. לפיכך מושיט בית-המשפט סעד לעובד שעליו כפה המעביד, בתוקף עמדת המיקוח החזקה שלו, התחייבות המגבילה את חופש עיסוקו – ומתיר את האיסור" (פרשת פוקס [16], בעמ' 361-362).
וברוח דומה פסק השופט בכור:
"ההלכה הכללית היא שקיימת זכות לחופש העיסוק במקצועו של העובד, שפרש מעבודתו אצל מעבידו. ואם ישנו הסכם המגביל אותו בחופש עיסוקו זה לאחר תום עבודתו אצל מעבידו, חייבים להתמלא שני תנאים, כדי שהגבלה זו תהיה תקפה. התנאי הראשון הוא שהיא תהיה דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של המעביד, ממנו פרש העובד, והתנאי השני הוא שיהיה הדבר דרוש גם לטובת הציבור מבחינת האינטרס של שני הצדדים. טובת הציבור דורשת, שהעובד הפורש יוכל בדרך כלל להשתמש ללא הגבלה בידע הכללי ובמיומנות שרכש בעבודתו. האינטרס הלגיטימי של המעביד הוא להגן על הסוד המקצועי שלו, וזהו התנאי הראשון הדרוש

כדי להצדיק את התנאת הגבלת חופש העיסוק" (ע"א 155/80 הנ"ל [21], בעמ' 825).
ועל אותו עיקרון חזר השופט בייסקי:
"ככל שמדובר בידע כללי ואף במיומנות מקצועית שנרכשו במהלך העבודה, מחייב אינטרס הציבור, כי באלה יוכל העובד להשתמש גם אצל מעביד אחר או כעצמאי. שאם תאמר אחרת, עלול הדבר לגזור על העובד נטישת המקצוע היחידי לו הוא הכשיר עצמו והוא עלול ליפול נטל על הציבור. לא כן לגבי סודות מסחריים מיוחדים האופייניים לאותו עסק ספציפי, אשר השימוש בהם על-ידי העובד עשוי לגרום נזק למעביד. לגבי אלה האחרונים, וזה כולל גם קשרים עם ספקים ולקוחות, זכאי המעביד להגנה" (ע"א 1371/90 הנ"ל [23], בעמ' 854-855).
זוהי גם גישתו של בית-הדין הארצי לעבודה. בפרשת צ'ק פוינט [29] הדגיש בית-הדין הארצי לעבודה, כי "...בהיעדר 'סודות מסחריים', גובר עקרון חופש העיסוק על עקרון חופש ההתקשרות" (שם, בעמ' 312). הנשיא אדלר ציין כי "...מערכת המשפט מגנה על קניינו של המעסיק גם בעת דיון בתובענות, שמטרתן להגביל עובד שעבד אצל מעסיק מלמסור סודות מסחריים השייכים לו" (שם, בעמ' 313). נמצא, כי ככלל, התחייבות "ערומה" לאי-תחרות, שאינה מגנה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי-התחרות "כשלעצמו" (כגון אינטרסים שלו בשמירה על סודות מסחריים ורשימת לקוחות), אינה מעצבת "אינטרס לגיטימי" של המעביד, ודינה להיפסל בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור" (אך ראו ע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רכטמן [25], בעמ' 36-37).
19. זהו גם הדין באנגליה. בדונו בחוזים להגבלת חופש העיסוק של העובד כותב פרופ' אופקס (Upex):
"...To be enforceable, such covenants must protect the employer's legitimate business interests, either trade secrets or goodwill and trade connections. It is not possible to prevent competition as such" (R. Upex The Law of Termination of Employment [51], at p. 432).
ראו גם: G.C. Cheshire, C.H.S. Fifoot, M.P. Furnston Law of Contract [52], at p. 420; J. Chitty On Contracts – General Principles [53], at p. 890;

G.H. Treitel The Law of Contract [54], at p. 416. עמד על כך השופט ג'נקינס (Jenkins L.J.), בציינו:
"...an employer has no legitimate interest in preventing an employee, after leaving his service, from entering the service of a competitor merely on the ground that the new employer is a competitor" (Kores Manufacturing Co. Ltd. v. Kolok Manufacturing Co. Ltd. (1959) [36], at p. 125).
דין דומה חל בארצות-הברית. אין למעביד אינטרס לגיטימי למנוע התחרות, כשלעצמה. עליו להצביע על אינטרס נוסף מעבר לאי-התחרות עצמה, כגון סודות מסחריים או רשימת לקוחות (ראו רסטייטמנט, שם [61], סעיף 188). גישה דומה נוקטים המשפטים הגרמני, השווייצרי והקנדי (ראו: M. Weiss Labour Law and Industrial Relations in Germany [55], at p. 105; A. Berenstein Labour Law and Industrial Relations in Switzerland [56], at p. 134; H.W. Arthurs, D.D. Carter, J. Fudge, H.J. Glasbeek, G. Trudeau Labour Law & Industrial Relations in Canada [57], at p. 38).
20. נעבור עתה לאינטרס העובד להתחרות במעביד. הנחתנו כאן הינה כי העובד התחייב שלא להתחרות במעבידו לאחר סיום עבודתו. העובד מבקש להשתחרר מהתחייבות זו. טענתו הינה, כי התחייבות זו פוגעת ביכולת התחרות שלו במעבידו. האם אינטרס "ערום" זה – התחרות "כשלעצמה" – הוא אינטרס "לגיטימי" שיש להגן עליו, באופן שהתחייבות חוזית המגבילה אותו תהא נוגדת את "תקנת הציבור"? כמו בעניין המעביד, אף כאן התשובה הינה, כי רק אינטרס לגיטימי של העובד יש בו כדי להצדיק ביטול תניות להגבלת חופש העיסוק. אין לעובד "אינטרס לגיטימי" להתחרות במעבידו בכל הנסיבות. ישנם אינטרסים של המעביד (כגון האינטרס שלו בשמירה על סודות מסחריים ועל רשימת לקוחות) אשר ראוי להגן עליהם. בגדרם של אינטרסים אלה, נסוג אינטרס התחרות של העובד, וניתן תוקף להתחייבותו של העובד שלא להתחרות במעבידו (ראו: פרשת פוקס [16], בעמ' 361; ע"א 155/80 הנ"ל [21], בעמ' 825). עמד על כך השופט ברנזון, בציינו:
"יש להזכיר את ההבדל הגדול בין חובת השמירה של העובד על סודות מקצועיים וידע סודי של המעביד לבין הגבלת חופש העיסוק של העובד לאחר פרישתו מעבודה אצל אותו מעביד. הסודות המקצועיים והידע הסודי הם זכויות קניניות של בעליהם ואסור לעובד להשתמש בהם לצרכיו או לגלותם לאחרים בכל זמן שהוא" (ע"א 312/74 הנ"ל [11], בעמ' 319).

וברוח דומה ציין השופט בייסקי, בהתייחסו לתניה בין מעביד לעובד המגבילה את חופש העיסוק של העובד:
"הנטיה לפסול תנאי מגביל בהסכם מהסוג הראשון היא יותר חזקה – משום שבמקרה הזה מנסה המעביד להשיג יתרון שאינו מגיע לו, ובלבד שאין העובד מנצל לטובתו סודות מקצועיים או קשרים מסחריים מיוחדים שרכש תוך כדי עבודתו אצל המעביד" (ע"א 369/74 "טרומאסבסט" חברה להרכבת מבנים טרומיים בע"מ נ' זכאי [26], בעמ' 796).
21. מה הם הטעמים המונחים ביסוד התפיסה, כי חופש התחרות אינו מוחלט, כי אין הוא קיים תמיד (כטענת העובד), ואין למנוע אותו תמיד (כטענת המעביד הסומך על ההתחייבות החוזית)? תשובתי הינה כי ביסוד תפיסה זו מונחים שלושה טעמים: ראשית, זהו האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות לחופש החוזים מזה ולחופש העיסוק מזה. איזון זה מחייב ויתורים הדדיים. חופש החוזים מוכר. התחייבותו של העובד שלא להתחרות במעבידו מקוימת. עם זאת היא תופסת רק במקום שהיא מגנה על אינטרס לגיטימי של המעביד. בדומה, חופש העיסוק והזכות לתחרות המוסקת ממנו – מוכרים. זכותו של העובד למצוא לעצמו עיסוק, גם אם הוא מתחרה בזה של מעבידו, מקוימת. עם זאת אין היא תופסת במקום שהיא פוגעת באינטרס לגיטימי של המעביד. בכך נמצא איזון ראוי בין זכויות האדם המתחרות על הבכורה; שנית, זהו איזון ראוי בין אינטרס המעביד לשמור על עסקו לבין אינטרס העובד להגשים את כוח עבודתו. איזון זה נעשה על-פי שיקולים של טובת הציבור. ככלל, טובת הציבור דורשת להגן על סודותיו המקצועיים ועל רשימת לקוחותיו של המעביד מפני שימוש בהם על-ידי העובד לאחר שפרש. אותה טובת ציבור דורשת ככלל לאפשר לעובד להתחרות במעבידו ולפתח את כושר עבודתו, בלא שיהיה כבול להתחייבות שנטל על עצמו בתנאי משא ומתן שלרוב אינם שווים. עמד על כך גם גולדברג, בציינו:
"לציבור, בתור שכזה, עניין בהתפתחות אפשרויותיו של העובד, ואין מעביד רשאי למנוע תחרות של עובדו לשעבר אף אם אותו עובד רכש את כל הידע שלו אצל אותו מעביד. אולם, אם למעביד 'אינטרס רכושי מובהק' במניעת תחרות מעין זו, ניתן... לאכוף סעיף המגביל את חופש העיסוק"
(מ' גולדברג "חופש ההתקשרות החוזית במשפט-העבודה" [48], בעמ' 678; ראו גם ע"א 1371/90 הנ"ל [23], בעמ' 854).
שלישית, איזון זה משקף את יחסי האמון הקיימים בין עובד למעבידו. יחסי אמון אלה מצדיקים הטלת חובה על העובד שלא לפגוע במעביד באמצעות שימוש במידע

סודי שבא לידיו בעת עבודתו (ראו: דב"ע מב/74-3 ורדי – עירית נתניה [31]; מ' גולדברג "תום לב במשפט העבודה" [49]). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"על עובד מוטלת חובה, הנגזרת מיחסי האמון שבינו לבין מעבידו והמעוגנת בחוזה עם מעבידו ובצורך לבצע חוזה זה בתום-לב, לשמור על סודות עסקיים של המעביד, לא לנצלם לצרכיו הוא או לצורכי זולתו ולא לגלותם אלא ברשות המעביד" (בג"ץ 1683/93 הנ"ל [4], בעמ' 707).
כמו כן משקף איזון זה את הילכות המסחר הראויות (ראו חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999), את עקרון תום-הלב ואת ההתנהגות ההוגנת בין מעביד לעובד בחברה שלנו (השוו רע"א 5768/94 הנ"ל [5]). עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן באחת הפרשות:
"...יש לתת את הדעת לאינטרס הציבורי להצבת נורמה של התנהגות המאופיינת בהגינות ובתום-לב. בעיקרון, מחייב איזון כזה כי עובד שפרש ממקום העבודה, ישמור על הסודות המסחריים של מעבידו הקודם, יקיים את חובת האמון שלו כלפיו ולא יתעשר על חשבונו שלא כדין" (ע"א 1142/92 הנ"ל [15], בעמ' 429).
22. הנה-כי-כן, הטעמים שעמדתי עליהם מצדיקים את דרך הביניים, שלפיה באיזון הכולל, חופש העיסוק גובר כאשר מנגד עומד אך האינטרס של המעביד לאי-תחרות, ואילו חופש החוזים גובר כאשר לצדו עומד אינטרס לגיטימי של המעביד, כגון אינטרס "קנייני" או "כעין קנייני" של המעביד. נמצא, כי הגבלת התחרות "כשלעצמה" – הגבלה "ערומה" שאינה מגנה על אינטרס המעביד מעבר לאינטרס אי-התחרות – אינה מגנה ככלל על "אינטרס לגיטימי" של המעביד. היא נוגדת את טובת הציבור, והיא תיפסל בגדריה של "תקנת הציבור". לעומת זאת הגבלת תחרות הבאה להגן על אינטרסים של המעביד בסודות מסחריים, ברשימת לקוחות, במוניטין וכיוצא בהם על "אינטרסים לגיטימים" של המעביד, וככלל היא אינה נוגדת את תקנת הציבור. איזון כולל זה נעשה כולו בגדריה של "תקנת הציבור", והוא מעוצב על-ידי שיקולים של "תקנת הציבור". על-כן במקרה מיוחד עשוי להיות אינטרס ציבורי שיצדיק סטייה מאיזון כולל זה (ראו גילה, במאמר הנ"ל [44], בעמ' 75).
הגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד
23. הנה-כי-כן, הגבלת חופש העיסוק פועלת, ככלל, במסגרת "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד. בחינתם של אינטרסים אלה מעלה שלוש שאלות: האחת, מה הם אינטרסים אלה, ובמה הם מתאפיינים; השנייה, מהו היקף ההגנה הניתנת

ל"אינטרסים הלגיטימיים" ומה הן המגבלות החלות על התחייבות חוזית לאי-תחרות במסגרת "האינטרסים הלגיטימיים"; שלישית, מה הן התרופות שהמעביד זכאי להן כאשר העובד מפר את התחייבותו לאי-תחרות בגדרי "האינטרסים הלגיטימיים". נעמוד על שאלות אלה בנפרד. נעשה כן רק עד כמה שהערעור שלפנינו מעורר את השאלות הללו.
מהותם של "האינטרסים הלגיטימיים"
24. הפסיקה מכירה בסודות מסחריים וברשימת לקוחות כאינטרסים לגיטימיים של המעביד הראויים להגנה. לעתים מתוארים אינטרסים אלה כ"זכויות קנייניות" של המעביד (ראו למשל ע"א 312/74 הנ"ל [11], בעמ' 319). בספרות האנגלית מפנים אל ה- "proprietary interest" של המעביד (ראו אופקס בספרו הנ"ל [51], בעמ' 433). רשימה זו אינה ממצה ואינה סגורה. גם הדיבור "קנייני" בהקשר זה מעורר שאלות קשות. לדעתי, יש להתרחק מאפיונים אלה. הטעמים המונחים ביסוד הדין, ולא התווית שניתנת להם, הם שצריכים לקבוע את היקף "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד. במסגרת ערעור זה אין לנו צורך לבחון שאלות אלה לעומקן. כך, למשל, מקובל עליי כי רשימת הלקוחות של המערערת בנסיבות העניין שלפנינו מגבשת "אינטרס לגיטימי" של המערערת המאפשר הגבלת חופש העיסוק של המשיב.
היקף ההגנה הניתנת לאינטרסים המוגנים
25. איתור "האינטרסים המוגנים" – כגון סודות מסחריים ורשימת לקוחות – הינו אך תחילתה של הדרך בקביעת חוקיותה של הגבלת חופש העיסוק. לאחר שנקבע כי התניה החוזית המגבילה את חופש העיסוק מתייחסת ל"אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, קמה ועומדת השאלה, אם היקפה של ההגבלה הוא כדין. עמדו על כך סמית ותומס, בציינם:
"Once there is a legally protectable interest, the question which then arises concerns the extent to which the employer can bind the amployee's future conduct in order to protect that interest" (supra [50], at p. 88).
וברוח דומה מציינים צ'צ'ייר, פיפוט ופרמסטון:
"The existence of some proprietary or other legitimate interest... must first be proved, and then it must be shown to the satisfaction of the court that the restraint as regards its area, its period of operation and

the activities against which it is directed is not excessive" (supra [52], at p. 420).
גם אם מעביד זכאי להגנה על "אינטרסים לגיטימים" שלו, הגנה זו אינה מוחלטת. זוהי הגנה יחסית, שצריכה להביא בחשבון את אינטרס הציבור (לרבות "האינטרסים הלגיטימיים" של העובד). עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן, בציינה:
"בד בבד עם ההכרה בזכות להגנה על סודות מסחריים נוצרו מחסומים ובלמים ונקבעו שיקולים רלוואנטיים לשם תחימת גבולות ההגנה המוענקת...
...הסודיות היא יחסית ואינה נתפסת כמוחלטת, היא משתנה בהתאם לנסיבות..." (ע"א 2600/90 הנ"ל [14], בעמ' 807-808).
המבחן הוא זה של סבירות או מידתיות. המעביד זכאי להגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" שלו במידה הראויה. מעבר למידה זו, האינטרס חדל להיות לגיטימי. מהי סבירות או מידתיות זו, וכיצד היא פועלת?
26. מבחן הסבירות או המידתיות מבקש להבטיח כי ההגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד לא תחרוג מעבר לנדרש. בעניין זה יש לבחון את היקפה של ההגבלה מבחינת הזמן, המקום וסוג הפעילות. השאלה בכל מקרה הינה, אם מועדה, תחומה וסוגה של ההגבלה אינם חורגים מעבר לסביר ולנדרש כדי להגן על האינטרסים הלגיטימיים של המעביד. עמד על כך הנשיא אדלר בפרשת צ'ק פוינט [29], בציינו:
"במסגרת האיזון השיפוטי, על בתי-הדין ליישם את מבחן הסבירות והמידתיות, היינו – עליהם לבחון האם ההגבלה על חופש העיסוק עומדת במבחן הסבירות בנסיבות המקרה. בהקשר זה, יש ליתן את הדעת לסבירות תקופת ההגבלה, לרבות הצורך לשמור על הסודות המסחריים השייכים למעסיק הקודם, להיקפה ולתחומה הגיאוגרפי... כמו כן יש לבחון את מידת הפגיעה בעובד וכן את מידת הפגיעה במעסיק הקודם.
...
יש לציין, כי מבחן הסבירות הינו מבחן רחב, הכולל הגנה על אינטרסים רבים ושונים של המעסיק. אולם, האינטרס המוגן, בדרך-כלל, הוא הסודות המסחריים השייכים לו" (שם, בעמ' 310-311).

האמצעי המגביל צריך להיות מותאם ל"אינטרס הלגיטימי" הראוי להגנה, ואל לו לחרוג ממנו (מבחן הזמן, המקום והסוג). בעניין זה יש להתחשב גם ב"אינטרסים הלגיטימיים" של העובד. אין להכיר בהגבלה השוללת מהעובד את יכולת העבודה בתחום מיומנותו. אין להצדיק הגבלה ששוללת מהעובד את יכולת השתכרותו. עמד על כך הרסטייטמנט, בציינו:
"...The harm caused to the employee may be excessive if the restraint inhibits his personal freedom by preventing him from earning his livelihood if he quits" (supra [61], § 188, comment c., at p. 43).
בעניין זה ניתן להתחשב, בין השאר, בשאלה אם חוזה העבודה מבטיח לעובד משכורת (מלאה או חלקית) בתקופת ההגבלה. דבר זה (המכונה "garden leave") מקובל באנגליה (ראו Smith and Thomas, supra [50], at p. 306). בגרמניה קובע החוק עצמו כי תניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק תהא חוקית, רק אם השולח מבטיח לסוכן תשלום שכר כדי לפחות מחצית משכרו בתקופת ההגבלה (סעיף 74(א) לקודקס המסחרי). הפסיקה הרחיבה גישה זו לעבר כל יחסי עובד-מעביד (ראו Weiss, supra [55], at p. 105).
27. בצד אינטרס העובד יש להתחשב גם באינטרס הציבורי. האינטרס הציבורי עשוי לחייב שלילתה של הגבלה על חופש העיסוק, אשר מבחינות אחרות נראית מידתית. אינטרס הציבור מתבטא, בין השאר, בצרכיו של שוק העבודה, בפיתוח תעשיות ובעידוד התחרות. כך בדרך-כלל (ראו גילה, במאמרו הנ"ל [44]). כך במיוחד בתעשיות עתירות ידע (ראו: H. Bui-Eve "To Hire or not to Hire: What Silicon Valley Companies Should Know About Hiring Competitors' Employees" [58]; R.J. Gilson "The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants not to Compete" [59]; C.M. O'Malley "Covenants Not to Compete in the Massachusetts Hi-Tech Industry: Assessing the Need for a Legislative Solution" [60]).
28. ישאל השואל: אם תוקפן של תניות להגבלת חופש העיסוק מוגבל אך למצבים שבהם יש למעביד "אינטרס לגיטימי", מה צורך יש בתניות אלה, שכן בדרך הכלל מוגן האינטרס ה"קנייני" או ה"מעין קנייני" של המעביד בלא צורך בתניה מפורשת (ראו בג"ץ 1683/93 הנ"ל [4]). התשובה הינה, כי עם פיתוח חובות מהדין המגנות על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד, אכן ירדה חשיבותן של התניות להגבלת חופש העיסוק. עם זאת הן אינן מיותרות, וזאת משני טעמים עיקריים: ראשית, אין חפיפה מלאה בין ההגנה הניתנת על-פי הדין הכללי ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד

לבין ההגנה הניתנת להם במסגרת תניות להגבלת חופש העיסוק, בעיקר כך בכל הנוגע לשיקולים של אמון, הגינות, תום-לב ומסחר הוגן. בסוגיות אלה הדין הכללי נמצא אך בתחילת התפתחותו (השוו רע"א 5768/94 הנ"ל [5]) ועל-כן יש חשיבות לתניה חוזית מפורשת; שנית, לתניה חוזית חשיבות "ראייתית". ומכוחה ניתן להראות מה נתפס בעיני הצדדים כסוד מסחרי או כרשימת לקוחות או כ"אינטרס לגיטימי" אחר, החשיבות שהם מייחסים לכך, מידת הידע שהיה להם על כך ומידתיות ההגבלה (ראו צ'יטי בספרו הנ"ל [53], בעמ' 891).
תרופות
29. תניות המגבילות את חופש העיסוק מעבר לאינטרסים הלגיטימיים של הצדדים נוגדות את "תקנת הציבור", ועל-כן הן בטלות (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך התחשבות בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי)). תניה המגבילה את חופש העיסוק בגדרי האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים היא תקפה, והצד הנפגע זכאי לכל התרופות הניתנות בגין הפרת חוזה. תרופות אלה מעוררות שאלות סבוכות ככל שהדבר נוגע להגשמת "האינטרס הלגיטימי" של המעביד ובהגנה עליו. שאלות אלה אינן מתעוררות בפנינו, ולא אביע בהן כל עמדה. אציין רק זאת, כי לעתים מתעוררת השאלה, אם בית-המשפט רשאי לצמצם את היקפה של ההגבלה על חופש העיסוק כדי להעמידה בדרישות הסבירות והמידתיות. כך נהג בית-המשפט בפרשה שלפנינו בצמצמו הגבלה ללא מועד ובהעמידו אותה על שמונה-עשר חודשים. בית-המשפט ייעשה כן, בראש ובראשונה, תוך שימוש בכללי הפרשנות. "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל" (סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). אכן, החזקה הינה כי תכליתו של החוזה הינה שחופש העיסוק של העובד מוגבל כדי האינטרסים הלגיטימיים של המעביד. אם ניתן להגשים חזקה זו – בהתחשב בחזקות האחרות ובאומד-דעת הצדדים, כפי שהוא עולה מהחוזה ומהנסיבות (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ [27]) – באמצעות לשון החוזה, בית-המשפט יעשה כן. בעניין זה ניתן, במקרה מתאים, להגביל לשון כללית על-פי התכלית המונחת ביסודה, באופן שהיא תתפרש כחלה אך על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד. אך מה הדין אם כללי הפרשנות אינם מספיקים להציל את התניה מבטלותה? במקרה זה בית-המשפט רשאי להעמיד את ההגבלה על חופש העיסוק בגדרי המידתיות או הסבירות, וזאת בדרך של "הפרדה" בין החלק הבטל לחלק התקף (סעיפים 31 ו19- לחוק החוזים (חלק כללי)), אך גם בהיעדר אפשרות להפריד – וכתנאי לאכיפה (סעיפים 3(4) ו4- לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970) – רשאי בית-המשפט להגביל את היקפה של ההגבלה כדי מידתה הראויה (ראו ע"א 1371/90 הנ"ל [23], בעמ' 856). "אם קיבל על עצמו אדם התחייבות שעניינה שמירה על סוד מסחרי של אחר

וההתחייבות רחבה מדיי, אין מניעה לצמצמה ולהתאימה ליחסיות הסוד שבאינפורמציה" (השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2600/90 הנ"ל [14], בעמ' 808).
30. לעתים קרובות מתבקש בסוג המקרים שלפנינו צו-ביניים. לרוב יש במתן צו-הביניים כדי להכריע בסכסוך כולו, שכן הצו הסופי עשוי להינתן בחלוף תקופת ההגבלה. מכאן החשיבות בנקיטת זהירות רבה בתחום זה. צו-הביניים אל לו להיות כללי, ועליו להיות מותאם לאינטרסים הלגיטימיים של המעביד. כך, למשל, הצו לא ימנע העסקת העובד על-ידי המעביד החדש, אך יאסור עליו מסירת סודות מסחריים ורשימת לקוחות (ראו Lansing Linde Ltd. v. Kerr (1991) [37]). גישה זהירה זו מתבקשת, בין השאר, מהאופי של חופש העיסוק כזכות חוקתית (השוו ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא [28]). תרופתו של המעביד תהא בשיעור הפיצויים שלו יזכה, אם יתברר בסופו של יום, כי הגבלת העיסוק הגנה על ה"אינטרסים הלגיטימיים" שלו.
סיכום ביניים
31. בטרם אעבור לנסיבותיו המיוחדות של הערעור שלפנינו, מן הראוי שאסכם את עיקרי דבריי. את עמדתי ניתן לסכם בארבע הפרופוזיציות האלה: ראשית, תניה בין מעביד לעובד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, היא בטלה בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור"; שנית, "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא האינטרס ה"קנייני" או "מעין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו (עד כמה שהיא סודית). רשימה זו אינה סגורה, ובקביעתה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד למעביד, בהילכות המסחר הראויות ובחובת תום-הלב וההגינות שבין עובד למעביד; שלישית, ההגנה הניתנת ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד אינה מוחלטת. היקפה נקבע על-פי מבחנים של סבירות ומידתיות, המתחשבים במועדה, בתחומה ובסוגה של ההגבלה; רביעית, ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו. על-כן הגבלת חופש העיסוק של המעביד המגשימה אך את האינטרס של המעביד שעובדו לא יתחרה בו ("אי-תחרות כשלעצמה") נוגדת את תקנת הציבור. בטלותה של הגבלה זו נובעת מהיעדר "אינטרס לגיטימי" ביסודה, ועל-כן, ככלל, אין מקום כלל לבחון את סבירותה או את מידתיותה של אותה הגבלה.
מן הכלל אל הפרט
32. התשתית העובדתית שבמסגרתה נבחנות הבעיות המשפטיות בערעור זה, היא זו שנקבעה על-ידי בית-המשפט המחוזי. על-פיה, הבעיה המשפטית האחת הניצבת

בפנינו הינה אם הפר המשיב את חובתו כלפי המערערת בהתקשרותו עם רפא"ל. לדעתי, התשובה על שאלה זו היא שלילית.
33. מהי החובה שהופרה על-ידי המשיב בפרשת רפא"ל? המשיב לא הפר את חובתו שלא לעשות שימוש ברשימת הלקוחות של המערערת. הטעם לכך הוא כי לא הוכח כי המשיב פנה לרפא"ל ביוזמתו, וממילא אין לראות בהתקשרות העסקית בינה לבינו תוצאה של השימוש ברשימת לקוחותיה של המערערת. אכן, החובה שהופרה על-ידי המשיב היא חובתו שלא להתחרות במערערת. התחייבותו זו של המשיב שלא להתחרות במערערת היא התחייבות "ערומה" (ראו פיסקה 18 לעיל). זו התחייבות של "אי-תחרות כשלעצמה". נעיין שנית (ראו פיסקה 1 לעיל) בהתחייבות זו:
"העובד מתחייב בזאת שלא להתחרות בב/ר [המערערת – א' ב'] בין במישרין ובין בעקיפין, בין בכשירותו כעובד ב/ר ובין שלא, ככל שתהא בתחרות הנ"ל משום נזק לעסקיה של ב/ר כמפיצה, משווקת ומבצעת שירות לציוד מתוצרת 'לאניר' ו/או כל שם אחר בו ייקרא ציוד זה בעתיד. כן מתחייב העובד שלא לעשות כל פעולה שתסכל, תפקיע או תפגע בקשריה של ב/ר עם לקוחותיה".
התחייבות זו – על-פי פרשנותה לפי לשונה ותכליתה – נועדה להגן על המערערת מפני תחרות "בתור שכזו". כאשר ביקשה המערערת להגן על עצמה מפני פגיעה בקנייניה, היא עשתה כן במסגרת התחייבות נוספת שעליה חתם המשיב, ובה "התחייבות לשמירת סודיות", שלפיה התחייב המשיב לשמור בסודיות מידע שעשוי להגיע לידיו במסגרת העסקתו. אכן, התחייבותו של המשיב שלא להתחרות במערערת – וזו ההתחייבות היחידה שהופרה על-ידי המשיב – אינה מגנה על אינטרס "קנייני" או "מעין קנייני" של המערערת. היא אינה מגנה על "אינטרס לגיטימי" של המערערת. היא נוגדת את "תקנת הציבור", ועל-כן יש להכריז על בטלותה. כל שביקשה המערערת להבטיח לעצמה היא חסינות מפני תחרות. זאת היא אינה רשאית לעשות, שכן חסינות כזו נוגדת את "אינטרס הציבור". לעניין זה אין כל חשיבות לסבירותה או למידתיותה של ההתחייבות שנטל על עצמו המשיב. אין מקום לבחון אם הגבלה לשמונה-עשר חודש היא סבירה או מידתית. ההתחייבות כולה בטלה היא ומבוטלת.
34. עד כאן עסקתי בהתחייבותו של המשיב שלא להתחרות במערערת. מה באשר להתחייבות הנוספת שנטל על עצמו לשמור בסודיות כל מידע שעשוי להגיע לידיו במסגרת העסקתו? לעניין זה יש לדחות את ערעורה של המערערת, ולו מן הטעם כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת ההתחייבות לבין נזקה של המערערת. אכן, גם אם בעשותו שימוש ברשימת הלקוחות הפר המשיב את התחייבותו, הרי הפרה זו לא גרמה

למערערת כל נזק, שכן לא הוכח כי במסגרת שמונה-עשר החודשים שלגדרם הוגבלה ההתחייבות, שוכללו התקשרויות בין המשיב לבין אותם לקוחות. די בכך כדי לדחות את ערעורה של המערערת בסוגיה זו. מכיוון שכך, אין לי צורך לדון בשאלה אם הגבלת היקף ההתחייבות שלא לעשות שימוש במידע שהגיע לידיו במסגרת העסקתו, הינה סבירה ומידתית. לעניין זה מקובל עליי כי בנסיבות העניין מידע זה הינו מידע סודי הזכאי להגנה במסגרת "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד. אך האם היקף ההגנה הוא מידתי וסביר? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. די אם אציין, בלא להכריע בדבר, כי יש מקום לטענה כי היקפה של התחייבות זו בנסיבות העניין אינה סבירה ואינה מידתית. עניין לנו בתחום המחשבים, זהו תחום דינמי. ההתפתחויות המדעיות בתחום זה הן רבות. תוך חודשים מספר משתנה המציאות ללא היכר. על רקע זה יש מקום לטענה כי תקופה של שמונה-עשר חודשים היא ארוכה מדי. אכן, מוכן הייתי לבדוק אם בתחום מתפתח זה – שבו אי-ניצול המיומנות לתקופה כה ארוכה עשוי לפגוע קשות בכושר העבודה – אין נדרשת גישה מחמירה ביותר. אך, כאמור, דבר זה אינו מחייב הכרעה בערעור זה, ואשאירו בצריך עיון.
סיכומו של דבר, אנו מקבלים הערעור של המשיב ומבטלים את חובת הפיצויים שלו למערערת בגין ההתקשרות עם רפא"ל. אנו דוחים את ערעורן של המערערות ואת ערעורה של המשיבה. כן אנו דוחים את ערעור המשיב בכל הנוגע לתוכנה ולחומרה. בנסיבות העניין תישאנה המערערות בהוצאות המשיב בסכום כולל של 15,000 ש"ח.
השופט ת' אור
אני מסכים.
השופט א' ריבלין
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד הנשיא ברק.
ניתן היום, כ"ז באב תש"ס (28.8.2000).

מיני-רציו:
* חוזים – הגבלת חופש העיסוק – תקנת הציבור
תוכנה של תקנת הציבור – התחייבות עובד שלא להתחרות במעביד – האם תקפה – האיזון בין האינטרסים המתנגשים – אינטרסים לגיטימיים של הצדדים – היקף ההגנה עליהם – תניה שכל תכליתה מניעת תחרות – האם תקפה.
* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חופש העיסוק

5129371
54678313 תקנת הציבור ותניות חוזיות הנוגעות להגבלת חופש העיסוק – תוקפן – התחייבות עובד שלא להתחרות במעביד – התחייבות לשמירת סודיות – האיזון בין האינטרסים המתנגשים – אינטרסים לגיטימיים של הצדדים – היקף ההגנה הניתן לאינטרסים המוגנים – תניה שכל תכליתה מניעת תחרות – האם תקפה.
* עבודה – חוזה עבודה – תניות
התחייבות עובד שלא להתחרות במעביד –התחייבות לשמירת סודיות – תקנת הציבור ותניות הנוגעות להגבלת חופש העיסוק – האיזון בין האינטרסים המתנגשים – אינטרסים לגיטימיים של הצדדים – היקף ההגנה הניתנת לאינטרסים המוגנים – תניה שכל תכליתה מניעת תחרות – האם תקפה.