עא 630/78 יוסף ביטון נ' דוד מזרחי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 630/78

בפני: כבוד השופט א' ויתקון
כבוד השופט ד' בכור
כבוד השופט א' ברק

המערערים: 1. יוסף ביטון
2. פליקס ביטון
נגד
המשיב: דוד מזרחי

בשם המערערים: עו"ד ש' סריב
בשם המשיב: עו"ד צ' אלדור

ערעור על פס"ד של בית המשפט המחוזי, ת"א-יפו מיום מ-24.9.78, בהמ' 78/78 כב' השופט מ' מני.
 
פסק-דין

השופט בכור
זהו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו שדחה את תביעת המערערים להצהיר שהם רכשו מהמשיב את זכויותיו בנכס נשוא התביעה.
במרץ 1973 עשה המשיב "חוזה פיתוח" עם עיריית ראשון-לציון לפיו הוא מקבל זכויות חכירה לדורות בחלקת קרקע וכל הבנוי עליה, תמורת מילוי התחייבויותיו באותו חוזה פיתוח; תנאי בחוזה הפיתוח היה שאין המשיב זכאי להעביר זכויותיו לאחר אלא בהסכמת העיריה מראש ובכתב, וכנגד תשלום דמי הסכמה.
במחצית השנייה של אוקטובר 1977 נעשה הסכם בין הצדדים לפיו המשיב מעביר למערערים את זכויותיו על פי חוזה הפיתוח תמורת תשלום מוסכם בסך -.400,000 ל"י. תנאי ההסכם הועלו על הכתב בזכרון דברים ותרשומת פרטי-כל של עורך-דין, שנחתמו על-ידי שני הצדדים, ובהם צוינו התנאים עליהם הוסכם. בין היתר נרשם שהמחיר המוסכם הוא -.340,000 ל"י.
המשיב טען טענות שונות שנדחו כולן פרט לאחת. בין הטענות שנדחו היו אלה: (א) שהמסמך בכתב, לא הכיל את כל התנאים הדרושים כדי שיהווה מסמך העונה על דרישות, סעיף 8 לחוק המקרקעין; (ב) שהעיריה לא נתנה הסכמתה להעברת הזכויות - טענה זו נדחתה מאחר והוכח שהוגשה בקשה לעיריה למתן הסכמתה, אבל המשיב לקח את הבקשה בחזרה ומנע דיון בה, ולכן חל סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי) ואין המשיב יכול לבסס את הגנתו על טענה זו, ולא היתה סיבה שהעיריה תסרב להעברת הזכויות למערערים.
התביעה נדחתה בגין טענת אי חוקיות. הטענה היא שהצדדים הסכימו לנקוב במסמכים, לרבות החוזה הפורמלי, במחיר של -.340,000 ל"י במקום המחיר האמיתי של -.400,000 ל"י, כדי לאפשר לשני הצדדים, או לפחות למשיב, להשתמט מתשלום מסים.

כאשר הצדדים לחוזה מסכימים לנקוב בו מחיר נמוך מהמחיר האמיתי שקונה משלם עבור הנכס או הזכויות שהוא קונה, והדבר נעשה על מנת לעזור לשניהם או לאחד מהם להשתמט מתשלום המיסים שהיו משתלמים על העסקה ובגינה לו ננקב המחיר האמיתי אזי החוזה הוא בלתי חוקי, ובטל בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
השופט המלומד נתן את דעתו למה שנאמר והוחלט בע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד ל(2) 3, שם החלט על דעת הרוב שאי גילוי המחיר המלא בחוזה, בהעדר ראיות אחרות לכאן או לכאן, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתה הבלתי חוקית של נקיבת הסכום המוקטן בהסכם. על הלכה זו חזר בית המשפט בע"א 874/75 חברת טירת גוש 6195 כהנא בע"מ נ' יום-טוב לוי, פ"ד לא(2) 334, שם גם אמר בית המשפט שטענת אי חוקיות אינה מתקבלת באהדה בבית משפט, כאשר כל מטרתה היא לשמש אמתלה ותירוץ כדי להתחמק מהתחייבות שהטוען קיבל על עצמו בחוזה; כן נאמר שם שכל ספק בקיום מטרה בלתי חוקית יפורש כנגד הטוען את אי החוקיות, ושרק במקרים ברורים יפסל החוזה. בע"א 41/75 אמר השופט לנדוי (כתוארו אז) בדעת מיעוט:
"אך על הסלידה המלווה תדיר קבלת טענה של אי-חוקיות גובר הצורך שלא להושיט סעד לבעל דין אשר השתתף בעסקה בלתי-חוקית בעליל. אולי תתרום הפעלת הכלל הזה בכל נוקשותו לחינוך הציבור שיתרחק מתכסיסים החייבים להעלות חשד בעיני כל אדם ישר".
כנגד זאת אמר השופט ח' כהן באותו ערעור שהוא אינו מחפש את אי-החוקיות אלא מתאמץ שלא לראותה במידת האפשר. בע"א 874/75 אמר בית המשפט, מפי השופט ויתקון, שגם ההוראות בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מראות על רכוך יחס המחוקק לנוקשות הכלל של המשפט המקובל לגבי הסכמים בלתי-חוקיים. סעיף זה מאפשר לבית המשפט בנסיבות מתאימות לחייב צד להחזיר את מה שקיבל על סמך החוזה הבלתי חוקי, וכן לחייב צד למלא את התחייבותו כאשר הצד השני כבר ביצע את חיובו הוא. בכפוף לזה אין לחייב ביצוע חוזה בלתי חוקי.
בעניננו אין תחולה לסעיף 31 הנ"ל, כי המערערים טרם ביצעו את חיובם והם שילמו רק חלק קטן מהמחיר על החשבון (פחות מ-10%) וגם סכום זה הוחזר על-ידי המשיב. לכן סעיף 31 הנ"ל אינו יכול להצדיק חיוב המשיב לבצע את החוזה אם הוא בלתי חוקי.
השופט המלומד איבחן בין עניין זה לבין הענין בע"א 41/75 על סמך הראיות. שם, כמו בע"א 874/75, נפלה ההכרעה על-פי הראיות לאחר שהוכח שבחוזה נרשם סכום קטן מהסכום האמיתי, אבל לא היו ראיות אחרות שהדבר נעשה כדי להשתמט מתשלום המיסים המגיעים על פי הסכום האמיתי. ומה הראיות במקרה זה? ביום 25.10.75 נפגשו שני הצדדים וחתמו על זכרון דברים לפיו התחייבו המערערים לשלם

למשיב סכום כולל של -.400,000 ל"י תמורת העברת זכויות המשיב למערערים בחוזה הפיתוח עם העיריה, ושולמה מקדמה בסך -.10,000 ל"י, וכן נאמר בו שלמחרת ייגשו לעורך-דין לעריכת חוזה. למחרת נגשו אל עורך הדין יעקב בן-בסט שעשה תרשומת של מה שהוסכם בין הצדדים, כפי שנמסרו לו הדברים בעל פה. באותה תרשומת מופיעים כל הפרטים הנוגעים לעיסקה, והיא חתומה על-ידי שני הצדדים. עורך הדין בן-בסט אמר בתצהירו שהוא הסביר לשני הצדדים שישנה כאן עסקה מחייבת למרות שהסכם פורמלי יחתם בשלב מאוחר יותר והם הסכימו לזה ואז חתמו על המסמך. באותו מעמד שילמו המערערים עוד סכום של -.15,000 ל"י על חשבון המחיר. לפי ממצאי השופט המלומד התרשומת הנ"ל מהווה למעשה את החוזה בין הצדדים, ונאמר בו שהתמורה שמשלמים המערערים היא סכום של -.340,000 ל"י שישולם כמפורט שם. עורך הדין בן-בסט העיד שאיש מהצדדים לא גילה לו, והוא לא ידע, שהמחיר האמיתי הוא -.400,000 ל"י ולא -.340,000 ל"י, וכן לא נאמר לו שהצדדים חתמו ביניהם על זכרון דברים יום לפני שנפגשו אצלו, והצדדים הסכימו לתוכן התרשומת וחתמו עליה. אין מחלוקת שהמחיר האמיתי עליו הוסכם היה -.400,000 ל"י ולא -.340,000 ל"י כפי שהוסכם לרשום בחוזה. המחלוקת היא בשאלת הסבה לרישום סכום נמוך מהסכום האמיתי, ועל כך ישנם תצהירים של הצדדים והם גם העידו ונחקרו. המשיב אמר שהסכום הנמוך נרשם לפי בקשת המערערים כדי להונות את שלטונות המס. המערער הראשון נחקר בשאלת המחיר והשיב שהמחיר האמיתי היה -.400,000 ל"י, ובאשר נשאל למה נרשם סכום של -.340,000 ל"י בתרשומת של עורך הדין, התנגד בא-כחו לשאלה בטענה שהתשובה עלולה להפליל את מרשו, ובהמשך אמר המערער הראשון שהסכום של -.340,000 ל"י נרשם על פי יוזמת המשיב, והמערערים הסכימו לכך לאחר שהמשיב אמר שעליו לשלם מס שבח ושאחרת לא כדאית העיסקה והיא תתפוצץ. המערער השני אמר בתצהירו שהסכום של -.340,000 ל"י נרשם על פי דרישת המשיב כדי שלא ישלם הרבה מס שבח, ובחקירה נגדית אמר: "מזרחי [המשיב - ד'ב'] אמר כי נרשום פחות כדי שישאר לו יותר. הסכמנו". לאור ראיות אלה אמר השופט המלומד שאינו יכול ללכת בעקבות ע"א 41/75, ומצא שהעיסקה בטלה משום אי חוקיות ואין לו ברירה אלא לדחות את התביעה, וזו מסקנה שאין לשלול אותה בנסיבות המקרה, וגורל הערעור להדחות. לכן אין צורך לדון ביתר טענות בא כח המשיב לדחיית הערעור. למרות שהמשיב זוכה בערעור לא יפסקו לו הוצאות, כפי שלא נפסקו לו גם בבית המשפט המחוזי.
לאחר כתיבת הדברים לעיל היתה לי הזכות לקרוא את פסק דינו של חברי הנכבד השופט ברק ולצערי לא אוכל להסכים למסקנתו, כי במקרה זה לא העלה המערער את הטענה המבוססת על סעיף 13 לחוק החוזים; המערער לא טען בשום שלב שתוכן זכרון הדברים, על המחיר שבו, הוא ההסכם המוגמר המחייב את הצדדים: מה שביקש המערער היה לבצע את ההסכם כפי שקיבל את ביטויו בעיסקה, דהיינו, זכרון הדברים ויתר המסמכים על המחירים שבהם. לכן גם אין לפנינו טיעון מבאי-כח הצדדים לגבי פירוש ותחולת סעיף 3ו הנ"ל במקרה זה, ואמנע מלדון בשאלה בצורה מחייבת; אולם לאור חשיבות השאלה, אציין רק שלכאורה יש לי ספק אם ניתן לומר שסעיף 13 ולא סעיף 30 לחוק

חל כאשר הצדדים לחוזה מסכימים לרשום בו מחיר נמוך מהמחיר האמיתי ועושים זאת על מנת להונות את השלטונות, כדי שהמוכר ישלם מיסים בסכום נמוך מהסכום האמיתי המגיע, וכדי שהקונה לא יצטרך לשלם למוכר מחיר גבוה יותר עבור מה שברצונו לקנות ממנו. אם יתקבל הפירוש שבמקרה כזה קיים חוזה מחייב על הסכום האמיתי לאחר שנפסל אותו חלק מהחוזה המדבר על הסכום המופחת, פירוש הדבר עלול להיות מתן היתר לעשיית חוזים בצורה זו, ואינני מוכן ללכת בדרך זו אלא אם דברי המחוקק מחייבים מסקנה זו; ובשלב זה יש לי ספק אם ניתן לתת לסעיף 13 לחוק פירוש כה מרחיק לכת כפי שחברי הנכבד נותן לו, והשאלה תהיה טעונה דיון מעמיק בבוא הזמן.
אי לזאת אני מציע לדחות את הערעור בלי צו להוצאות.

השופט ברק
1. ביום 25.10.77 נחתם בין המערערים-הקונים לבין המשיב-המוכר "זכרון דברים" לענין מכירת נכס. מחיר העסקה נקבע במפורש "בזכרון דברים" בסך של -.400,000 ל"י. למחרת נפגשו הצדדים אצל עורך-דין, ומסרו לו בעל-פה פרטים על העסקה, על מנת שעורך הדין יעלה אותם על הכתב במסגרת חוזה פורמלי. כמחיר העסקה מסרו הצדדים לעורך הדין את הסבום של -.340,000 ל"י. עורך הדין ערך תרשומת מהפרטים השונים שנמסרו לו, והצדדים חתמו על התרשומת. בין הצדדים פרץ סכסוך, וחוזה פורמלי לא נחתם. המשיב-המוכר סרב לקיים את חלקו בעסקה, והמערערים-הקונים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשת הצהרה כי על המשיב לקיים את התחייבותו. בית המשפט המחוזי סרב לבקשה, מהטעם שהעסקה בין הצדדים נגועה באי-חוקיות. למסקנה משפטית זו הגיע בית משפט קמא, לאחר שניתח את חומר הראיות ומצא כי השינוי במחיר העסקה בא כדי להונות את שלטונות המס. מכאן הערעור שלפנינו.

2. במהלך פתרונה של שאלה משפטית, אחת השאלות הראשונות שיש להתמודד עמה היא השאלה לאיזו "משבצת" בלוח השחמט המשפטי יש לסווג את השאלה הדורשת פתרון. זוהי הבעיה הידועה של מיון-קלסיפיקציה. בפתרונן של שאלות בהן כרוך גורם זר (משפט בינלאומי פרטי), שאלת המיון בולטת והיא דורשת לעיתים הכרעה מודעת. במרביתן של השאלות האחרות, שאלת המיון נסתרת והיא מוכרעת בלא משים. אך בכל המקרים היא קיימת. כאשר בתי משפט בישראל נתקלו במקרים של רישום מופחת במטרה להונות את שלטונות המס הם עשו פעולת מיון, ובעקבות המשפט האנגלי, סיווגו את השאלה לתחום של "אי-חוקיות". ההלכה היא, על כן, כי במקום שהצדדים מעלים על הכתב מחיר הנמוך מהמחיר האמיתי והם עושים זאת כדי להונות את שלטונות המס - והנטל להוכחת עובדה זו מוטל על הטוען אותה - העסקה שביניהם נגועה באי-חוקיות, ובית המשפט לא יתן ידו לאכיפתה (ע"א 41/75 פד"י ל(2), 3, ע"א 874/75 פד"י ל(2), 334,). על יסוד הלכה זו צדק בית משפט קמא בדחותו את התביעה, עד כמה שהיא מתבססת על התרשומת שנעשתה על ידי עורך הדין (להבדיל מזכרון הדברים), שכן היו בפניו ראיות מהן רשאי היה להסיק כי שינוי המחיר נעשה כדי להונות את שלטונות המס.

3. מאז נפסקה ההלכה הנזכרת, חל שינוי יסודי בדיני החוזים בישראל. ביום 29 באוגוסט 1973 נכנס לתוקפו חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. חקיקתו של חוק זה מחייבת אותנו לבחון מחדש לא רק את פרטי הדינים החדשים, אלא אף את המיון הראשוני שנעשה למציאת "מקומה הגיאומטרי" של סוגיה זו או אחרת, וזאת כדי לבחון אם המיון שנעשה בעבר עולה בקנה אחד עם התפיסה החקיקתית העומדת ביסוד החקיקה האזרחית החדשה שלנו. (ראה צלטנר, "הרהורים על הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970", עיוני משפט, כרך ג' ע' 121). כך, למשל, ענין שמויין על ידינו בעבר, בעקבות המשפט האנגלי, כמשתייך לתחום הטעות, מחייב בחינה מחודשת, שמא יש מקום למיין את המקרה למשבצות משפטיות אחרות, כגון "הצעה וקיבול", "תום לב במשא ומתן" או "סיכול" (ראה גורי, "לטעות שבהוראת הטעות", הפרקליט, כרך כ"ט, ע' 447). בענייננו, מטרתה של בחינה מחודשת זו לבחון אם לאור חוק החוזים (חלק כללי),יש מקום להמשיך בגישה הממיינת את שאלתנו לתחום "אי החוקיות", או שמא יש למיינה לסוגייה של "חוזה למראית עין", הנדון בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי).

4. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".
בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בעניין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסוים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו (ראה Planiol et Ripert, Traite Pratique de Droit Civil, Vol. VI, No. 333 גישתו של המחוקק הינה, כי ההסדר החיצוני, שהוא למראית עין בלבד, בטל. זוהי התורה הידועה של סימולציה (simulation) המקובלת במשפט הקונטיננטאלי, ואשר המחוקק נתן לה ביטוי בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי). הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים. עם זאת, אין לערבב בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי. בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעוניינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת בחוזה מלאכותי, מעוניינים הצדדים בקיומה של העסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית.
החוזה למראית עין עשוי ללבוש צורות שונות ומגוונות. ידועה ההבחנה בין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין אינה מסתתרת כל עסקה משפטית בין הצדדים (סימולציה מוחלטת), לבין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין מסתתרת עסקה משפטית אחרת בין

הצדדים (סימולציה יחסית). במקרה הראשון - סימולציה מוחלטת - קיימת חזות חיצונית של חוזה הבא להכניס שינוי במצב המשפטי בו היו נתונים הצדדים בטרם נכרת החוזה, בעוד שכוונתם האמיתית של הצדדים היא כי המצב המשפטי שהיה בתוקפו בטרם נעשה החוזה למראית עין יישאר בעינו. זהו מצב הדברים, כאשר ראובן ושמעון עושים למראית עין חוזה לפיו ראובן מוכר נכסיו לשמעון. למעשה מסתבר שהדבר נעשה כדי ליצור רושם כלפי נושיו של ראובן שהוא משתחרר מנכסיו. לאמיתו של דבר, ראובן נשאר בעל הנכסים. במקרה השני - סימולציה יחסית - קיימת חזות חיצונית של חוזה פלוני, אשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במצב דברים זה קיימות, אפוא, שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים. האחת הגלויה, זו שלמראית עין ואשר הצדדים כלל אינם מתכוונים לבצעה, והאחרת הנסתרת, אותה מתכוונים הצדדים לבצע. עסקה נסתרת זו יכולה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה, כגון שהעסקה הגלויה היא עסקת מכר, ואילו העסקה הנסתרת היא עסקת מתנה. אך יתכן גם כי העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הגלויה, אך שונה ממנה בתנאיה, כגון שהעסקה הגלויה קובעת מחיר פלוני למכר, ואילו העסקה הנסתרת קובעת לאותה עסקה מחיר אלמוני, גבוה ממנו. (ראה צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (1974), ע' 181 , טדסקי, "חוזה למראית עין ודבר פסלותו", משפטים , כרך ח' עמ' 507, וכן:
Stark, Droit civil: Obligations (1972) p.511; Kregel und Krüger-Nieland, Das Bürgerliche Gesetzbuch (1977). § 118, p. 181; Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, (1964) p.173.
בכל המקרים הללו, ביחסים שבין הצדדים לחוזה, החוזה בטל.
זאת ועוד: הגישה המקובלת הינה כי בטלותו של החוזה למראית עין, אין בה כדי לבטל מאליו גם את העסקה הנסתרת (ראה צלטנר, עמ' 1 81). בעניין זה קיימות הוראות מפורשות בקודיפיקציות הקונטיננטאליות (סעיף 117(2) לב.ג.ב. ; סעיף 1321 לקוד סיביל ; סעיף 1414 לקוד האזרחי האיטלקי), ועל יסוד זה קבע פרופ' צלטנר ז"ל (שם, בעמ' 281) כי:
"לאור אחדות דעים זו יש להניח כי בית משפט ישראלי יכבד עסקה נסתרת כזאת, אלא אם קיימות לגביה אותן הסיבות שהיו שוללות את תוקפה אילו היתה עסקה גלויה".
אכן, אין כל סיבה שלא לתת לגישה זו את מלוא התוקף גם בישראל. בטלותו של החוזה למראית עין מבוסס על רצונם האמיתי של הצדדים. לרצון אמיתי זה יש לתת, אפוא, תוקף לא רק במובן השלילי (ביטול החוזה למראית עין), אלא גם במובן החיובי (הכרה בחוזה הנסתר). נמצא, כי החוזה למראית עין הוא ניטרלי לעניין תוקף העסקה הנסתרת. עסקה נסתרת תקיפה אינה מתבטלת אך ורק משום קיומו של חוזה למראית עין, ואילו עסקה נסתרת בטילה אינה מקבלת תוקף רק בשל קיומו של החוזה למראית עין. יש לבחון את תוקפה של העסקה הנסתרת באופן עצמאי, על יסוד ההנחה שהחוזה למראית עין בטל, ולראות אם עסקה נסתרת זו ממלאת אחד היסודות הדרושים

להיווצרותה. על כן לא תעמוד לצדדים העסקה הנסתרת אם היא חסרה יסוד צורני-מהותי, או אם העסקה הנסתרת עצמה נגועה באי חוקיות.

5. רואים אנו, אפוא, כי חוק החוזים (חלק כללי) מכיל בקרבו שתי הוראות הרלבנטיות לבעיה העומדת לפנינו בערעור זה. האחת, ההוראה באשר לחוזה הנכרת למראית עין (סעיף 13) ; האחרת, ההוראה הנוגעת לחוזה הבלתי חוקי (סעיף 30). כפי שראינו מויינה שאלתנו בעבר כל כולה לתחום החוזה הבלתי חוקי. מהי הדרך שעלינו ללכת בה עתה?
לדעתי, נקודת המוצא צריכה להיות, כי בראש ובראשונה יש לבחון אם החוזה שנעשה בין הצדדים עומד במבחנו של סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי). אם יתברר כי בין הצדדים נעשה חוזה למראית עין בלבד, הרי החוזה בטל, ואין אנו מגיעים כלל לשאלת אי החוקיות של חוזה זה. דינים אלה יחולו רק במקום שלפנינו חוזה, אשר לולא אי החוקיות, עומד בתוקפו, כפי שאומר פרופ' טדסקי במאמרו הנזכר:
"הכרזת הפסלות על פי סעיף 30 מכוונת לשתק חוזה אשר אלמלא הכתמת הפסלות היה תקף, כלומר חוזה שהגיע לידי שכלול משום שקיימות בו המידות הדרושות לכך. כאשר מדובר ב'צל של חוזה' או ב'גולם של חוזה" כל הכרזת פסלותו היא הכרזה בטלה. זהו המקרה של חוזה למראית-עין, כפי שזהו המקרה של חוזה שבו חסרה הצורה הדרושה ad substantiam (לעצם העמדת העסקה); להבדיל מחוזה בר-ביטול שהוא קיים כל עוד לא ביטלוהו, הכרזת פסלות של חוזה למראית-עין אינה יכולה לגרוע מכוחו, כיון שכוח זה היה תמיד אפס, וטיהורו מהכתמת הפסלות אינו יכול להעניק לעסקה את התוקף שאין היא ראויה לו בלאו הכי".
יחד עם זאת, משקבענו כי החוזה הגלוי נתפס ברשתו של סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), לא תמה מלאכתנו. כפי שראינו, יתכן ומאחורי החוזה הגלוי מסתתר חוזה נסתר, אשר יתכן ויש לו קיום בפני עצמו, על כן, מן הראוי הוא, לאחר שנקבעה בטלותו של החוזה הגלוי על-פי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), להמשיך ולבחון את תוקפו של החוזה הנסתר. במסגרת זו יש לבחון בראש ובראשונה, אם מתקיימים בחוזה הנסתר היסודות המעמידים חוזה בישראל, דהיינו, הצעה וקיבול, גמירת דעת וצורה (לעניין התחייבות למכר מקרקעין). כמו כן יהיה מקום לבחון, לאחר שיתברר כי היסודות הנזכרים מתקיימים, אם החוזה הנסתר אינו נגוע באי חוקיות. יצוין, בדרך אגב, כי לדעתי יש ללכת בדרך זו גם אם יתברר כי החוזה הגלוי בטל לא בשל היותו למראית עין, אלא בשל אי חוקיותו. נראה לי כי אי החוקיות של החוזה הגלוי אינה גוררת אחריה, כדבר מובן מאליו, את אי החוקיות של החוזה הנסתר.

6. בהפעילנו עקרונות אלה למקרה שלפנינו, נראה לי כי החוזה הגלוי אליו הגיעו

הצדדים בנוכחותו של עורך-הדין בטל בהיותו חוזה למראית עין. הצדדים הסכימו ביום 25.10.1977 כי מחיר העסקה יהיה 400,000 ל"י. כך הם רשמו בזכרון הדברים. למחרת היום, שעה שהתייצבו לפני עורך-הדין, הם מסרו לו על מחיר נמוך יותר (340,000 ל"י). שינוי זה אינו משקף שינוי אמיתי בהערכת העסקה, אלא שינוי למראית עין כדי להונות את שלטונות המס. יחד עם זאת בטלותו של החוזה למראית עין אין בה כשלעצמה, כדי להשפיע על האפשרות כי בין הצדדים קיים חוזה נסתר על סך של -.400,000 ל"י. מן הראוי הוא כי אפשרות זו תיבחן, וייבדק אם על-פי דיני החוזים הנהוגים בישראל הגיעו הצדדים להסכם מחייב ביניהם במסגרת זו יהיה מקום לבחון, בין השאר אם יסוד "הצורה" הדרוש למכר מקרקעין קיים במקרה שלפנינו, וכן אם החוזה הנסתר אינו נגוע באי חוקיות. בית משפט קמא לא בחן אפשרות זו, למרות שבהמרצת הפתיחה ביססו המערערים - הקונים את זכותם על המסמכים בכתב למכירת הנכס, ומסמכים אלה כוללים הן את זכרון הדברים ובו מחיר העסקה הוא -.400,000 ל"י והן את התרשומת החתומה על-ידי הצדדים שבה סכום העסקה הוא 340,000 ל"י. על כן מן הראוי הוא, לדעתי, להחזיר את הדין לבית המשפט קמא, על מנת שייתן דעתו לשאלה ויכריע בה.

7. כפי שראינו, עד כה היתה גישתו של בית המשפט כי חוזה גלוי, ובו מחיר נמוך מזה עליו הסכימו הצדדים בחוזה נסתר, במטרה להונות את שלטונות המס, פגום בשל אי חוקיות. מגרעתה של גישה זו היא בכך שהחוטא יוצא נשכר. זאת ועוד : סלידתו של בית- המשפט מתוצאה זו הביאה אותו לידי כך שרק במקרים קיצוניים היתה העסקה מתבטלת בשל אי חוקיות. כפי שאמר השופט ח' כהן בע"א 41/75 , הנזכר : "לא זו בלבד שאין אני מחפש אי חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה". כתוצאה מכך יש להניח כי במקרים רבים בהם היה המחיר האמיתי גבוה מהמחיר הגלוי בחוזה, לא היתה העסקה נפסלת, ואוצר המדינה היה מפסיד, שכן התשלום לאוצר המדינה נעשה על-פי החוזה הגלוי ולא על-פי ההסכם האמיתי בין הצדדים. לעומת זאת, היה בגישה זו יתרון חשוב עליו עמד השופט לנדוי בע"א 41/75, הנזכר באמרו:
"על הסלידה המלווה תדיר קבלת טענה של אי חוקיות גובר הצורך שלא להושיט סעד לבעל-דין אשר השתתף בעסקה בלתי חוקית בעליל. אולי תתרום הפעלת הכלל הזה בכל נוקשותו לחינוך הציבור שיתרחק מתכסיסים החייבים להעלות חשד בעיני כל אדם ישר" (עמ' 6).
בהתאם לגישתנו, אשר מצאה לדעתנו ביטוי בחוק החוזים (חלק כללי), אין החוטא יוצא נשכר, אלא הצדדים מתחייבים על-פי כוונתם האמיתית, ואף משלמים על-פי כוונה זו מס אמת. זאת ועוד : לא רק שבני הציבור מתחנכים לתשלום מס אמת, אלא שהאיום הפלילי ממשיך לעמוד בעינו, שכן עשיית הסכם להונות את שלטונות המס עשויה להוות בתנאים מסוימים עבירה פלילית עליה נענשים. לבסוף, אין בגישתנו זו משום מתן יד שיפוטית לאכיפתו של חוזה בלתי חוקי - דבר שכשלעצמו מוכר בתנאים מסוימים בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) - שכן החוזה הנסתר ייאכף אך ורק אם בית משפט ימצא שאין בו כל אי חוקיות.
 
השופט ויתקון
לדעתי, אין מנוס מהמסקנה, שאליה הגיע בית משפט קמא ושעליה סמך גם חברי הנכבד, השופט בכור, את ידו, כי החוזה שנעשה בין הצדדים היה בלתי חוקי ובתור שכזה בטל. היו ראיות שמהן היה השופט רשאי להגיע למסקנה זו. בכך נבדל המקרה שלפנינו מזה של נילי נגד שלומי, ע"א 41/75.
חברי הנכבד השופט ברק מעורר שאלה, שהתלבטתי בה לא מעט. לדעתו, יש לראות בהסכם הכוזב חוזה למראית עין בלבד, שלפי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בטל, אלא שמאחורי הסכם בטל זה עשוי להסתתר הסכם אמיתי, הריהו זכרון הדברים. לפי גרסה זו לא מן הנמנע הוא שההסכם הנסתר האמיתי ראוי לשמש בסיס לתביעה, ובלבד שהוא כשלעצמו בשר בתוכנו ובצורתו כחוזה מכר של מקרקעין. אם נקבל גרסה זו, נגיע לתוצאה, שלכאורה אינה נראית לי רצויה. מוכר וקונה העורכים שני מסמכים, אחד הכולל את ההסכם האמיתי ואחד שמטרתו להונות את שלטונות המס, מתחייבים אמנם - במקרה של גילוי - לפי הדין הפלילי, אך מבחינת הדין האזרחי אין להם לחשוש שמא לא יבצעו בתי-המשפט את העסקה. כאן עלי להעיר שאם ברצוננו ללכת בנידון זה לפי הדוגמה הקונטיננטאלית, הרי לפחות לפי המשפט הגרמני גם ההסכם "האמיתי" לא היה מועיל לצד המבקש להסתמך עליו, שכן כל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה צורה נוטריונית, ואין להניח שהצדדים יפנו לשני נוטריונים באותו עניין.
אך תהא אשר תהיה התוצאה המתחייבת מקבלת הגרסה שחברי השופט ברק מעלה בחוות דעתו, אם נכונה היא - נקבלה. אלא מאי? לא ראיתי צורך לנקוט עמדה כלפיה, כיון שבכל נימוקי הערעור ובסיכום טענות המערער לא בא זכרה של טענה זו, ועל כן גם לא היתה למשיב כל הזדמנות להגיב עליה, ואני, נאמן לשיטתי, אין אני סבור שמן הראוי הוא לעורר טענה כזו מיזמתנו (ע"א 831/76 לוי נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לב(1) 421, 428, 436). עלי להניח, אפוא, שאלה זו בצריך עיון, ואילו באשר לשאלה שעמדה לדיון לפנינו, דעתי היא, כאמור, שדין הערעור להידחות.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בכור.
ניתן היום, י"ח בסיוון תשל"ט (13.6.1979).