עא 575/76 עזבון המנוח יעקב דוביצקי נ' אהרון דוביצקי

ערעור אזרחי מס' 575/76

עזבון המנוח יעקב דוביצקי
נגד
אהרון דוביצקי

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[11.11.76, 13.6.77]
לפני השופטים ויתקון, עציוני, בן-פורת

תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, ק"ת 1869, תקנות 105 [תוקנה:נ ק"ת, תשכ"ד, 70], 106 - חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף 47.

מיני-רציו:

* חוזים – שער המטבע – השער הקובע

שופט בית-המשפט המחוזי דן בתביעה שהוגשה בסדר-דין-מקוצר, לאחר שניתנה רשות להתגונן, ודחה את גירסת עד ההגנה.

בית-המשפט העליון פסק:

א. תפקידו של הרשם בדונו בשאלה אם לתת לנתבע רשות להתגונן מוגבל, ואין עליו להיכנס לגופו של ענין ולהביע דעתו על מהימנות העדים.
ב. בהעדיפם את "כלל יום פסק-הדין" על "כלל יום ההפרה" מעולם לא קבעו בתי-המשפט שלא יפעילו במקרה הולם א "כלל יום התשלום".

פסקי- דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:ב

[1] ע"א 578/75 דבורה בן-טל נ' רם בן-טל, ואח', פ"ד לא (1) 57, 64.
[2] ע"א 7/49 הרמן חילוביץ (צבי כרמלי) נ' חברת נאמנות כללית בע"מ ("אינטרא" בע"מ, ו-3 אח', צד שלישי), פ"ד ב 477; פ"ע ב 243.
[3] ע"א 137/57 גרוס את נאס בע"מ נ' קופת מלוה וחסכון שתופית של העובדים בפתח-תקוה בע"מ, פ"ד יב 702, 704, 706; פ"ע ל"ד 120.
[4] ע"א 298/62 יעקב פנץ נ' אליהו גלזמן, פ"ד יז 103.
[5] ע"א 366/65 תימור חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' חברת מ' אנגלרד חרושת ברזל בע"מ, פ"ד יט (4) 229.
[6] ע"א 153/66 בית וגן בהרצליה בע"מ נ' בנק הפועל המזרחי בע"מ, פ"ד כ (3) 515.
[7] ע"א 218/66 יעקב ו-דוד חביה ו- אברהם מנצור נ' לוי גליק, פ"ד כ (4) 63.
[8] ע"א 349/74 בנקרס אנד טריידרס חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח עבד אל רחמן מחמוד חאדר, פ"ד כט (1) 827.
[9] ע"א 855/75 וריטס חברה ביטוח ימי בע"מ, ואח' נ' נחמן זיו, פ"ד ל (3) 256, 259.
[10] ע"א 241/61 יוסף מנהיים ו-יאיר יאירי נ' צבי ניקולסברוג, פ"ד טו 2425.
[11] ד"נ 39/75, 41/75 רשות הנמלים בישראל נ' אררט, חברה לביטוח בע"מ, ואח;
האחים עופר (הולדינגס) בע"מ נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא (1) 533, 553.
[12] ע"א 606/73, 126/74 ירדניה חברה לביטוח בע"מ נ' האחים עופר הולדינגס) בע"מ, ואח'; רשות הנמלים בישראל נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, ואח', פ"ד ל (1) 29.

סקי-דין ארצישראליים שאוזכרו:ו

‎[13] C.A. 78/42 RAHMO NEHMAD V. RAPHAEL (ABDU) LALO AND ANOTHER
.CT.L.R. 169 12 ;383 )אס"ק).‎9 P.L.R. 376; (1942) S.C.J

הערות:נ

1. (א) לתביעה בסדר-דין-מקוצר ובקשה למתן רשות להתגונן, עיין:ב ע"א 478/75 חנה אנגלנדר נ' יצחק אשכנזי, פ"ד ל (3) 437.
(ב) עיין גם:ו צ' לידסקי "הישוב ה'דיון הדחוף' להיות דחוף?", הפרקליט טו 184.
2. "ליום הקובע" לתשלום, השווה:נ ע"א 601/75 שלמה ו-אורי אריאל, ואח' נ' צורי ו-יהודית קירשבאום, פ"ד לא (3) 102.

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופט ש' לובנברג), מיום 2.7.76, ב-ת"א 1579/75. הערעור נדחה.

ש' טימן - בשם המערער; י' מוסקונה - בשם המשיב

פסק-דין

השופט ויתקון:ב המשיב הגיש לבית-המשפט המחוזי תביעה בסדר דין מקוצר ובה תבע לחייב את המערער, עזבון המנוח יעקב דוביצקי, "בתשלום סך 26,000 ל"י בצירוף ריבית ממועדי פרעון של סכום זה כפי שנקבעו בנספח ב' (לכתב-התביעה) וכן לחייב את (המערער) בתשלום $26,000 בצירוף ריבית...." וכו'. לטענת המשיב הגיעו לו סכומים אלה מאחיו המנוח יעקב דוביצקי, ואכן, העידו על כך שני מסמכים בכתב שצורפו לתביעה. בהעדר בקשה למתן רשות להתגונן, ניתן פסק-דין בהתאם לתביעה. אך זמן מה לאחר מכן התעוררו היורשים, והעזבון המערער הגיש בקשה לביטול פסק-הדין שניתן שלא בפניו ולהארכת הועד להגשת בקשה למתן רשות להתגונן. בקשה זו באה לפני כבוד הרשם (ולך) והוא נעתר לה, ולאחר מכן, משהוגשה הבקשה למתן רשות להתגונן, נעתר גם לבקשה זו, והתביעה הגיעה לבירור לפני כב' השופט לובנברג.

ההגנה היתה מבוססת על תצהירו ועל עדותו של עד יחיד, עורך-דין סלומי, שהצהיר והעיד שזמן מה לפני פטירתו בא אליו המנוח, שהיה לקוחו, יחד עם אחיו, המשיב, ואחרי ויכוח הסכימו ביניהם בעל-פה, שהחוב המפורט בשני המסמכים שבכתב (שעל חשבונו קיבל כבר המשיב סך 30,000 ל"י), יתוקן ויועמד על סך 91,000 ל"י ושגם סכום זה ישולם רק בתנאי שהמשיב יעביר על שם המנוח שלושה חלקי חמישה מדירה פלונית שהיתה רשומה על שמו. לפי אותה עדות של עורך-הדין סלומי, חתם המנוח באותו מעמד על שיקים בסך של 91,000 ל"י והפקידם אצלו על-מנת שימסרם למשיב לאחר שיעביר את חלקי הדירה כאמור. המשיב כפר בגירסת ההגנה מכל וכל. לפי עדותו היתה אמנם פגישה אצל מר סלומי ובה ביקש אחיו להפחית את החוב בדולרים ב-$10,000, אך הוא, המשיב, לא הסכים כך ועזב את המשרד בטרם נחתמו השיקים.

והנה, בעוד הרשם המלומד קיבל את גריסת עד ההגנה, עורך-הדין סלומי, כגירסה נאמנה ונכונה, דחה אותה השופט לובנברג ללא היסוס. אמר הרשם בהחלטתו:ו "למותר לציין שגם לגופו של הענין יש לעזבון הגנה טובה ו/או אפשרות מפני התביעה, כאשר מאמץ אני את מלוא האמור בסעיף 9 לתצהירו של עורך-דין אמנון סלומי, המהימן עלי, בקשר לעדותו בדבר עריכת ההסכם החדש (שנעשה בפניו) בין המשיב לבין המנוח, בגין תשלום 91,000 ל"י בשיקים המופקדים לפקודת אהרון דוביצקי לאחר שזה יעביר על שם המנוח 3 מתוך 5 חלקים מהדירה שברחוב טרומפלדור בבת-ים וכי הסכם זה, החדש, ביטל את ההסכם הקודם מיום 25 באוגוסט 1969 ששימש בסיס וראיה בתביעה הנדונה". ואילו השופט לובנברג מצא סתירות ופליאות בעדותו של מר סלומי, ומכל מקום לא ראה בעדות זו, המעידה כביכול על הסכם בעל-פה לבטל הסכם שבכתב, ראיה חזקה כל צרכה לקעקע את בסיס התביעה.

בערערו על פסק-דין זה של השופט המלומד העלה בא-כוח מערער טענה שהיא מופרכת מעיקרה, דהיינו שהממצא שקבע הרשם המלומד יצר מעשה-בית- דין, שלא היה השופט רשאי לסטות ממנו. אילו כך היה הדין, מה טעם היה לתת רשות ולא לדחות את התביעה על-אתר? ברור שההכרעה הסופית היא בידי בית-המשפט הפוסק בענין לאחר שניתנה רשות להתגונן. אך כאן עלי לציין, שמוטב היה אילו נמנע הרשם המלומד מלהביע את דעתו על המשפט בצורה כה פסקנית והחלטית. די לו לומר שלכאורה יש הגנה טובה לתביעה. המצב דומה לזה הקיים בהחלטות לפי תקנות 105 ו-106 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963. אם ייעתר הרשם או השופט לבקשת הנתבע למחוק או לדחות תביעה על-הסף, ברור שעליו לנמק את החלטתו, ואילו אם יסרב למחוק או לדחות מוטב שיימנע מכל הבעת דעה לטובת התובע העלולה להכביד על הנתבע:נ
ע"א 578/75, בן-טל נ' בן-טל, [1], בע' 64 על-יד האות ז. כשם ששם החלטת ביניים לא צריכה לקפח את הנתבע, כאן, בהחלטה לתת רשות להתגונן, אין לקפח את התובע.

עיקר ערעורו של העזבון המערער היה מוקדש לניתוח העובדות ולכפיר בממצאיו העובדתיים של השופט המלומד ולבקורת על העדפתו את עדות המשיב על עדותו של עורך-הדין סלומי. לא מתפקידנו הוא להיכנס לפרטים כאלה וברצוני להצטמצם לשלוש הערות. ראשית, נכון אמנם, שהשופט טעה בנוגע לזמן, שעליו העיד עורך-דין סלומי כי נעשה בו ההסכם שבעל-פה. הוא הבין מעדותו שההסכם נעשה זמן קצר אחרי 20.8.1971, שבו נתן המנוח אישור בכתב על התחייבותו המקורית, וזה עורר בלבו פליאה. למעשה העיד מר סלומי על מועד מאוחר יותר שבו נעשה ההסכם בעל-פה, מועד שבתום שנת 1973. ברם, על-אף טעותו של השופט, הפליאה בעינה עומדת ואפילו במשנה תוקף. לפי עדותו של מר סלומי, בא המנוח לפגישה עם אחיו וטען שהחשבון שהסתכם ב-$26,000 היה חשבון טעות. אם כך, אפשר לתמוה; אילו בא מיד ודרש תיקון - ניחא, אך מדוע המתין כל כך הרבה זמן? שנית, קשה מאוד להבין ולהלום גירסה, שלפיה הגיעו נושה וחייב להסכם לסילוק חוב נכבד, ועורך-דינו של החייב, שלפניו מתנהל המשא-ומתן ושידע שיש על החוב מסמך בכתב, לא מצא לנכון להחתים את הצדים על שום פרוטוקול, תזכורת או הסכם-לביטול-הסכם. ואם תמצי לומר שבין אחים נעשה הדבר, הלוא כבר הראו

האחרים האלה בעבר שדרכם להתקשר זה עם זה בהסכמים בכתב כדת וכדין, וגם הפעם לא הסכים המנוח, לפי גירסת מר סלומי, למסירת השיקים לידי אחיו כל עוד לא עמד הלה בחובתו להעביר לו חלק מן הדירה. זה לא סימן לאמון מופרז שרחש לאחיו. ושלישית, אין לשכוח שהתביעה מבוססת על שני מסמכים בכתב ושזו ראיה חזקה גם כלפי עזבון כנתבע. עול הראיה לכך שעל המסמכים אבד הכלח רבץ בכל כבדו על המערער, ואני מסופק אם בכלל ניתן להרים נטל כזה על-ידי עדות בעל-פה. אפילו היה השופט מגיע למסקנה ששני העדים, מר סלומי מזה והמשיב מזה, נאמנים עליו במידה שווה ושקשה לו להעדיף אחד על רעהו, לא היה המערער יוצא ידי חובת הראיה שעליו. קל וחומר לאחר שבעיני השופט היתה עדותו של המשיב מהימנה מזו של מר סלומי.

אין כל מקום איפוא להתערב במסקנת השופט המלומד, שהוא כאמור פועל- יוצא מקביעה עובדתית. נותר לנו לדון בשלוש טענות נוספות שהעל בא-כוח המערער. הראשונה היא שלא כדין חייב השופט את העזבון לשלם את החוב של דולרים בלירות ישראליות לפי שער החליפין שביום התשלום, ולא לפי השער שביום פסק-הדין. הרי אם קבע כך השופט על-פי סעיף 47 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יש לזכור, כי אין תחולתו של חוק זה על החוזה שלפנינו, כי הוא נעשה לפני תחילת החוק. נראה לי, כי גם טענה זו לאו טענה היא. היא לא נתעוררה לפני השופט המלומד, כנראה מכיון שמעולם לא ביקש המשיב חיוב המערער בלירות במקום בדולרים, ואיני יודע, על שום מה לא נתן השופט פסק-דין לתשלום החוב במטבעו המקורי של דולרים. הרי לכך נתקבל היתר מאגף מטבע-החוץ שבאוצר. יתר-על-כן, ככל שידוע לי, נכון אמנם שעד כה הסתפקו נושים בהמרת החוב למטבע מקומי לפי השער שביום פסק-הדין (אם כי לאו דוקא ביום פסק-הדין שבערכאה הראשונה כשהענין הלך לערעור). אך בהעדיפם את "כלל-יום-פסק-הדין" על "כלל-יום- ההפרה" מעולם לא קבעו בתי-המשפט שלא יפעילו במקרה הולם את "כלל-יום- התשלום". כאן, לפי שנמסר לו, נמצא המערער במצב של פשיטת-רגל, ואיני רואה כל סיבה להנות אותו מירידת ערך הלירה ההולכת ונמשכת גם מאז מתן פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי.

עוד טען המערער שעל חוב בדולרים או בלירות צמודות לדולרים אין לחייבו בריבית לפי השיעור הגבוה של 22%. גם טענה זו אין לקבל. המחוקק קבע את השיעור האמור לא רק בהתחשב בירידת ערך הלירה, אלא גם בהתחשב במחיר האשראי בשוק, מחיר שהוא כה גבוה, שפסיקת ריבית בשיעורים נמוכים כגון 11% או 15% הפכה לתמריץ שלא לשלם חוב פסוק. ולבסוף, השופט חייב את המערער לשלם למשיב שכר טרחת עורך-דין בסך 16,000 ל"י, וגם על כך בא המערער בטרוניה. לדעתנו, אין זה אמנם סכום מבוטל, אך אין הוא עומד בדיספרופורציה לגודל סכום התביעה. על-כן גם בכך אין מקום להתערב.

השופטת בן-פורת:ב אני מסכימה.

השופטת עציוני:ו אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ויתקון, וברצוני רק להוסיף מספר הערות בשלושה ענינים אשר התעוררו במשפט זה. אחד, תפקידו של רשם בדונו בבקשה למתן רשו להתגונן בדיון מקוצר; השני, סמכותו של בית-המשפט לחייב את הנתבע בתשלום חוב במטבע זר; והשלישי, סמכותו לחייב אותו בתשלום אותו החוב לפי ערכו ביום התשלום למעשה.

אשר לענין הראשון, לאור העובדה שהרשם לא הסתפק בקביעה כי למערער יש לכאורה הגנה טובה, אלא נכנס לגופו של ענין והביע את דעתו על מהימנות העדים - מוצא אני לנכון, בהצטרפי בכל הכבוד להערותיו של חברי הנכבד בענין זה, להבהיר שוב ושוב את תפקידו של הרשם בענין כגון זה.

הלכה פסוקה היא עוד מימי המנדט, כי תפקידו של הרשם בדונו בשאלה אם לתת לנתבע רשות להתגונן מוגבל, ועליו רק להשתכנע כי יש רגליים לטענותיו, וכי אם הן יוכחו, עשוי הוא לזכות בהגנתו, ואין עליו להיכנס לגופו של הענין ולדון בשלב זה בהערכת מהימנות העדים.

עוד ב-ע"א 7/49, [2], בהזכירו את ע"א 78/42, [13], נאמר על-ידי השופט אולשן (כתארו אז), כי כדי לקבל רשות להופיע ולהגן בדיון מקוצר, די אם הנתבע מראה שיש לו סיכוי כלשהו להצלחת הגנתו, או אם הוא מציע
ענת הגנה הניתנת להישמע (‎.(PLAUSIBLE SUGGESTION OF A DEFENCE

החזיק אחריו מ"מ הנשיא, השופט חשין, ב-ע"א 137/57, [3], באמרו, כי מן הראוי לתת לנתבע את האפשרות להופיע ולהגן "כל אימת שמראה הוא, ולו גם לכאורה, ואפילו באורח דחוק, כי יש בפיו טענה סבירה כנגד התובע, וכי עוול ייעשה אם לא תינתן לו האפשרות לגולל את מלוא פרשת קובלנתו בפני בית-המשפט בהליכי דיון רגילים" (שם, ע' 704). השופט זוסמן (כתארו דאז) מוסיף באותו ערעור, כי הדיון הדחוף אינו מיועד לברר את המשפט לגופו של ענין (שם, ע' 706).

בשורה של פסקי-דין חזר בית-משפט זה על הלכה זו. (ראה:נ
ע"א 298/62, [4]; ע"א 366/65, [5]; ע"א 153/66, [6]; ע"א 218/66, [7];
ע"א 349/74, [8]). לאחרונה חזר על כך השופט שרשבסקי ב-ע"א 855/75, [9], באמרו, כי "בדיון על בקשה למתן רשות להתגונן יש רק לבדוק אם יש בטענות הנתבע משום סיכוי כלשהו להגנה בפני הנתבע, בעוד שהשאלה באיזו מידה יעלה בידי הנתבע להוכיח את טענותיו אינה בת-דיון בכלל, ובוודאי אין בידי בית-המשפט לבדוק אם הנתבע הוכיח את הטענות שעל-פיהן הוא מבקש רשות להתגונן" (שם, בע' 259).

כל זה כמובן, כפוף להלכה אחרת, שאם הנתבע בהיחקרו משמיט בעצמו את היסוד לעובדה שהוא טוען לה, רשאי השופט להסיק שהגנתו הינה "הגנת בדים" ואין מקום להיענות לבקשתו למתן רשות להתגונן (ראה ע"א 241/61, [10]).

יש לכן להבהיר שוב ושוב, שאין זה תפקידו של הרשם בדיון מקוצר להביע את דעתו על מהימנות העדים, דבר העלול להביא להערכה מנוגדת בשמיעת המשפט לגופו לאחר מתן הרשות להתגונן. כפי שקרה בענין הנדון כאן, כאשר כב' השופט לובנברג לא קיבל את העדות שהיתה מהימנה על הרשם.
למותר להוסיף שמצב כזה אינו רצוי כלל וכלל.

אשר לענין השני, והוא אם רשאי תובע לתבוע את החוב במטבע זר, הרחבתי כבר את הדיבור בשאלה זו ב-ע"א 265/76 (לא פורסם) והצבעתי על המצב המשפטי הקיים כיום באנגליה, שבו נפרצה כבר הדרך לתביעה כזו, ועל הספק שהיה לי אם בכלל רשאי בית-משפט ישראלי לפסוק חיוב במטבע זר, לאור ההגבלות החוקיות הקיימות בארץ כלפי הסחר והחזקת מטבע-חוץ. כפי שהצביע חברי הנכבד, השופט ויתקון, הגבלה זו הוסרה במקרה שלפנינו, היות ונתקבל היתר מאגף מטבע-החוץ שבאוצר לתשלום החוב בדולרים.

אשר לענין האחרון, והוא אם אנו צמודים לשער המטבע דוקא ביום מתן פסק-הדין בהמרת החוב למטבע מקומי, בצדק מעיר חברי שמעולם לא קבעו בתי-המשפט שלא יפעילו במקרה הולם את "כלל יום התשלום".

ב-ד"נ 39/75, [11], שבו נדונה בשנית ההלכה שקבענו ב-ע"א 606/73, וב- ע"א 126/74, [12], שלפיה הכלל להערכת הנזק, שנגרם לרכוש כתוצאה מעוולה אזרחית, הוא הכלל של יום פסק-הדין - הבעתי כבר את הדעה אם לא מן הראוי במקרה הולם להרחיב את הכלל הזה ליום התשלום בפועל. בהתייחסי למקרה שהיה שם, שבו מצאנו לנכון להעריך את הרכוש הניזוק לפי ערך המטבע הזר בזמן מתן פסק-הדין, אמרתי:ב

"יתכן ובמקרה אחר הדרך הזו לא תהיה מעשית, וכשלעצמי לא הייתי מצר את בחירתו של השופט במקרה אחר כשירצה להגיע לאותו פתרן צודק שלפיו יש ליישם את העקרון של החזרת המצב לקדמתו."

(שם, בע' 553) והוספתי:ו

"נראה לי שבהרבה מקרים הערכת הנזק בזמן מתן פסק-הדין תיתקל בקשיים מעשיים, בפרט במקרים כשהמשפט מתארך ועדויות המומחים נשמעו בשלב מוקדם ובינתיים עד שניתן פסק-הדין בא פיחות או שינוי במצב השוק הגורם לעליית או לירידת המחירים. יתכן שיהיה זה מעשי יותר ויציב יותר אם אמנם הערכת הנזק תהיה לפי יום קרות הנזק, אלא שהערכה זו תהיה תמיד צמודה לאינדקס יוקר החיים או אחר, וקביעתו הסופית תהיה ביום פסק- הדין, או יותר נכון ביום התשלום בפועל, על-ידי בית-המשפט או משרד ההוצאה-לפועל. פתרון זה ימנע את הצורך בהצמדת ערך הרכוש הניזוק לתנודות בשוק המחירים. עם הערכת הנזק ביום קרות
העוולה אנו קובעים את ערכו המוניטרי וכל שינוי בו יתבטא באופן אוטומטי בסופו של דבר בסכום שעל המזיק יהיה לשלם בזמן התשלום בפועל. זו כמובן אחת מהדרכים לפתרון הבעיה הבוכה שבה נתקלים בתי-המשפט. ברור שכל פתרון שאנו יכולים לדגול בו לא תמיד יענה על הכל ולא יהא פתרון אידיאלי" (שם, בע' 553).

דברים אלה, נראה לי כי אפשר להחיל MUTATIS MUTANDIS גם במקרה של הפרת חוזה, על-ידי אי-תשלום חוב שנקבע במטבע זר.

בצירוף הערות אלה אני, כאמור, סומך ידי על פסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ויתקון, ועל נימוקיו.

לפיכך יש לדחות את הערעור. על המערער לשלם למשיב הוצאות ערעור בסכום כולל של 8,000 ל"י.

5129371 ניתן היום, כ"ז בסיון תשל"ז (13.6.1977).