עא 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ

.1ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ

.2אורי קיסין

נגד

מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[27.5.93]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים ש' לוין, ד' דורנר

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 25(א), 27(ג),28(ב),39- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 10, 15(א) .

מיני-רציו:

בין בעלות הדין נקשרו שני חוזים: חוזה שיווק וחוזה שכירות. בחוזה השיווק התחייבה המערערת 1, שהיא חברה העוסקת בשיווק גז לבישול ביהודה ושומרון, לרכוש מהמשיבה, שהיא יצרנית גזים, חמצן נוזלי ולשווקו ללקוחותיה ביהודה ושומרון במצב גזי בתוך גלילים. בחוזה השכירות התחייבה המערערת 1לשכור מהמשיבה ציוד הדרוש לאחסנת החמצן הנוזלי והגזי. תקופת ההסכם בשני החוזים נקבעה לחמש שנים, אך הוסכם כי כל צד רשאי יהיה להפסיק את הקשר תוך זמן נקוב בכל אחד מהחוזים ­אם יתברר שהעיסקה אינה כדאית לו. המערער 2, שהוא מנהל המערערת 1, נתן למשיבה – בגין כל אחד מהחוזים – ערבות להבטחת קיום התחייבויות המערערת .1ביצוע ההסכם חייב הקמת תחנה למילוי גלילי גז באזור יהודה ושומרון. המשיבה תכננה את התחנה וסייעה למערערת 1, באמצעות קשריה, לקבל קרקע ורישיונות להקמת התחנה ולהפעלתה. הקרקע הוקצתה והרישיונות התקבלו, אולם המערערת 1שינתה את דעתה והקימה על הקרקע הזאת תחנה למילוי גלילי גז לבישול. ההסכם לא בוצע. המשיבה הודיעה למערערת 1על ביטולו ועתרה לבית המשפט המחוזי לפיצויים בגין נזק שנגרם לה, ולחלופין לפיצויים מוסכמים, וכן ביקשה חילוט הערבויות. בית המשפט המחוזי קבע, כי המשיבה הפרה את ההסכם, אולם לא הוכח הנזק הנתבע, ולכן נפסקו למשיבה הפיצויים המוסכמים. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון פסק:

א. במקרה דנן, אמנם לא עמד חוזה השכירות, על פני הדברים, בדרישת המסוימות, שהיא יסוד חיוני לקשירת קשר חוזי, שכן נעדרה ממנו רשימת הציוד המושכר, דהיינו זיהוי הנכס מושא העיסקה; אולם חוזה זה אינו עומד לעצמו, אלא מהווה חלק מההסכם הכולל שבין הצדדים, ומקריאת שני החוזים מתבקש, כי חוזה השכירות מתייחס לציוד לאחסנת חמצן נוזלי וגזי. מידה זו של פירוט מספיקה ליצירת קשר מחייב, שכן היא מצביעה על הסכמה למסגרת החיונית לקשירת הקשר החוזי, ואילו הפרטים ניתנים להשלמה, לרבות לאור התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ( 646ו- 647ג).

ב. (1) (בעקבות ע"א 470/76 [4]) כאשר שני הצדדים להסכם כבר נתנו את הסכמתם להסכם אך ביצועו תלוי בהסכמת צד שלישי – הרי מתן ההסכמה של הצד השלישי יכול להיות תנאי מתלה, ובמקרה כזה ההסכם הוא הסכם גם לפני השגת אותו אישור. אבל לא כן הוא כאשר אחד הצדדים למשא ומתןלקר את כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות אורגנים שלה, ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא ייכנס לתוקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו. במקרה כזה אין תנאי מתלה, ולא נקשר הסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש ( 647ז- 648א).

(2)חוזה עלתנאי הוא חוזה שלם בעל תוקף מלא, אלא שביצועו מותנה בתנאי. כל עוד לא התברר, כי מסיבות שאינן תלויות בצדדים להסכם לא ניתן לקיים את התנאי, אין הם משתחררים מהתחייבויותיהם על-פיו, וכל צד אף זכאי לסעדים למניעת הפרתו (סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973)( 648א-ב).

(3)עם זאת, כל עוד לא התקיים התנאי, החוזה אינו ניתן לאכיפה. ברם, צד המכשיל קיומו של התנאי מנוע, מכוח סעיף 28(ב) לחוק, מלטעון, כי לא התקיים התנאי, ובמקרה זה יראו את התנאי כאילו התקיים. מניעות סטטוטורית זו היא פן של חובת תום הלב ביחסים החוזיים, הקבועה בסעיף 39לחוק. מניעות זו חלה גם על תנאי שבדין, בכפיפות לכך שאין לאכוף חוזה שקיומו מותנה בתנאי שבדין שלא התקיים. במקרה כזה, הצד הנפגע זכאי לפיצויים בלבד ( 648ג-ד).

(4)במקרה דנן, המדובר בתביעת פיצויים בלבד. הצדדים הסכימו בחוזה השיווק על תנאי מתלה המתחייב גם מן הדין, לפיו יוצא היתר מתאים מטעם המינהל האזרחי ביהודה ושומרון, המתיר למערערת 1לעסוק ברכישת חמצן ובשיווקו. תנאי זה לא התקיים, אולם מתן ההיתר לא היה דרוש לשכלול החוזה אלא לקיומו. ההיתר לא נדרש לצורך קשירת החוזה אלא לשם ביצועו. מתן ההיתר היה מותנה בהקמת התחנה למילוי גלילי חמצן, ומשהפרה המערערת 1את התחייבותה להקים את התחנה, ממילא לא היה טעם לבקשת ההיתר ( 647ה-ו, 649א).

ג. (1) חוזה יש לפרש כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העיסקה, ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ( 649ב-ג).

(2)במקרה דנן ברור, כי כוונת הצדדים הייתה לבחון את כדאיות העיסקה אחרי קיומה במשך חודשים מספר. המערערת 1לא החלה בביצוע התחייבויותיה, לא שכרה את הציוד ולא רכשה חמצן מהמשיבה. בנסיבות אלה, טענתה, כי תקופת ההסכם מתחילה מיום חתימתו, אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב ( 649ג-ד).

ד. (1) סמכות בית-משפט להפחית פיצויים מוסכמים, הקבועה בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, היא בגדר חריג, שעל הצד המבקשו לטעון זאת במפורש בכתב ההגנה ( 649ז- 650א).

(2)במקרה דנן, המערערים לא העלו טענה בדבר הפחתת הפיצויים בכתבההגנה וגם לא ביקשו זאת בסיכומיהם בערכאה קמא. גם לגוף העניין, אין בסיס להפחתת הפיצויים. סביר הוא כי הצדדים ציפו לרווח משמעותי, וממילא ראו מראש נזק ניכר. כך מתבקש מדמי השכירות הגבוהים שנקבעו בחוזה ומסכומי הערבות הקבועים שניתנו ( 650א-ב).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1]ע"א 686/83 אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא (4) .160

[2]ע"א 504/83 ר' י' זיתון נ' זערורה ואח’,  פ"ד מא (2) .154

 [3]ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן" בע"מ ואח’,  פ"ד כד (2) .6

[4]ע"א 470/76 נג'ם ואח' נ' יעקוב ואח’,  פ"ד לג (1) .169

(5)ע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' קראוס ואח’,  פ"ד לא (3) .696

[6]ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג (3) .309

[7]ע"א 489/89 שרון נ' המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין, פ"ד מו (3) .366

[8]ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטרוערעור שכנגד, פ"ד לז (3) .189

[9]ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח’,  פ"ד מ (3) .29

[10]ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ עיזבון המנוח זולוטולוב יצחקז"ל ואח , פ"ד מא (1) .282

[11]ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט (2) .584

הערות:

.1לתנאי מתלה ראה רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ואח , פ"ד מה (4) .405

.2לפרשנות חוזה ראה ע"א 2738/90 יהב נ' בן טובים ואח , פ"ד מז (1) .695

.3להשלמת פרטים בחוזה ראה ע"א 4360/90 בר חן ואח' נ' כוכבי ואח'; אחיםברדריאן בע"מ נ' כוכבי ואח’,  פ"ד מז (2).

.4להפחתת פיצויים מוסכמים ראה ע"א 628/87, 640חורי נ' חברת החשמללישראל בע"מ; חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חורי, פ"ד מו (1) .115

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' גלעדי) מיום .11.91 7בת"א 1369/86. הערעור נתקבל בחלקו.

י' אבירם – בשם המערערים;

 ר' דוד רביד – בשם המשיבה.

###

פסק-דין

השופטת ד' דורנר: .1המשיבה (להלן – היצרנית) עוסקת בייצור, בהפקה ובשיווק של גזים שונים, וביניהם חמצן. בשנת 1984הציע המערער 2(להלן ­קיסין), מנהלה ובעל מניותיה של המערערת 1(להלן – המערערת) ליצרנית, כי חברתו, העוסקת בשיווק גז לבישול ביהודה ושומרון, תשווק באזור זה גם את מוצרי היצרנית. לאחר משא ומתן נכרתו בין הצדדים שני חוזים: חוזה שיווק וחוזה שכירות (להלן יחד – ההסכם). בחוזה השיווק התחייבה המערערת לרכוש מן היצרנית חמצן נוזלי ולשווקו ללקוחותיה ביהודה ושומרון במצב גזי בתוך גלילים. בחוזה השכירות התחייבה המערערת לשכור מן היצרנית ציוד הדרוש לאחסנת החמצן הנוזלי

והגזי. תקופת ההסכם בשני החוזים נקבעה לחמש שנים. עם זאת הוסכם, כי כל אחד מן הצדדים יהיה רשאי להפסיק את הקשר – בחוזה השיווק כעבור שישה חודשים ובחוזה השכירות כעבור שנה – אם יתברר כי העיסקה אינה כדאית לו. בגין כל אחד מן החוזים נתן קיסין ליצרנית ערבות בסכוםהשווה בסך ל 000, 20דולר להבטחת קיום התחיבויותיה של המערערת.

.2ביצוע ההסכם חייב הקמת תחנה למילוי גלילי גז באזור יהודה ושומרון. היצרנית תכננה את התחנה וסייעה למערערת, באמצעות קשריה בממשל הצבאי, לקבל קרקע ורישיונות, שהיו דרושים להקמת התחנה ולהפעלתה. במהלך 1985הוקצתה הקרקע והתקבלו הרישיונות, ואולם המערערת שינתה את דעתה והקימה על הקרקע שהוקצתה לה תחנה למילוי גלילי גז לבישול. ההסכם לא בוצע.

.3היצרנית הודיעה למערערת על ביטול ההסכם והגישה תביעה נגדה בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. היא ביקשה לחייב את המערערת בתשלום פיצויים בגין נזק שנגרם לה בסך 500, 532ש"ח, ולחלופין בפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם. כן ביקשה לחייב את קיסין – יחד ולחוד – בתשלום 000, 60ש"ח, סכום השווה בעת הגשת התביעה ל 000, 40דולר.

.4המערערים טענו טענות חלופיות: (א) הקשר בין הצדדים לא הבשיל להסכםמחייב: הסכם השיווק הוכפף לקבלת היתר למכירת חמצן על-ידי היצרנית, והיתר כזה לא התקבל, וכן – בחוזה השכירות לא פורט הציוד מושא החוזה; (ב) המערערת הייתה רשאית להפסיק את הקשר החוזי כעבור שנה ועל-כן לא הפרה את ההסכם; (ג) ליצרנית לא נגרם כל נזק.

.5הערכאה הראשונה קבעה על סמך הראיות שבאו לפניה, כי לא הייתה מניעה אובייקטיבית לקיום ההסכם. חוזה השכירות הושלם על-ידי התנהגות הצדדים, והמערערת הכשילה את מתן ההיתר. היא לא קיימה את התחייבויותיה בהסכם מחוסר כדאיות כלכלית, וקיסין גם הודה בכך בפגישה שקיים בסוף שנת 1985עם מנהל המערערת. וכך נאמר בפסק הדין:

"במבוא להסכם (השכירות) מוזכר,... נספח א' שבו צריכה היתה להופיע רשימה של ציוד שיושכר לנתבעת (המערערת) על-ידי התובעת (היצרנית). אין חולקים ששום נספח כזה לא צורף להסכם ולא נחתם. ברם, הנתבעת ידעה היטב באיזה ציוד מדובר, שכן ע. ה. קיסין, בנו של הנתבע מס' 2, ביקר במפעליה של התובעת ושם הראו לו באיזה ציוד מדובר... משהוקצתה הקרקע, שהוסכם עליה לנתבעת, ונתקבלו כל הרשיונות לשם הקמת התחנה באתר, שינתה הנתבעת את דעתה, הנתבעת הגיעה למסקנה שעל האתר שהוקצה לה כדאי להקים מתקנים למילוי גז בישול שבו עסקה עד אז... בפגישה שהתקיימה ב 27.12.85בין מנהלי הנתבעת לבין אנשי התובעת, הודיעו מנהלי הנתבעת שלאחר שיקול נוסף ולאור המצב הכלכלי שנוצר, החליטו לא לבנות על האתר שהוקצה להם מתקן למילוי חמצן וכי הם מתכוונים להעביר לאותו אתר את המתקן למילוי גז הבישול שנמצא באתר אחר של הנתבעת... הנתבעת היא שגרמה לאי התקנת המתקן לשיווק החמצן, וכיצד

ניתן היה לקבל היתר כזה? הנתבעת כמובן גם לא ביקשה היתר כזה, שכן בהעדר מתקן לשיווק חמצן לא ניתן היה לקבל היתר כזה" (התוספות בסוגריים: שלי – ד' ד').

מסקנת בית המשפט המחוזי הייתה, כי ההסכם בין הצדדים הוא בר תוקף, וכי המערערת הפרה אותו ללא הצדקה. עם זאת הוא מצא, כי אף שנגרם ליצרנית נזק, לא עלה בידיה להוכיח את שיעורו. כיוון שכך, המערערים חויבו בתשלום פיצויים מוסכמים בסכום השווה ל 000, 40דולר, וזאת על בסיס ההנחה כי בכל אחד מן החוזים נקבע פיצוי מוסכם בסכום השווה ל-000, 20דולר. כן חויבו המערערים בהוצאות משפט בסך 000, 15ש"ח.

.6על פסק-דין זה הוגש ערעור. המערערת טענה בערעורה טענות אלה: (א) ההסכם לא השתכלל בשל היעדר מסוימות ואי קיום תנאי מתלה (הציוד בחוזה השכירות לא פורט והמערערתלא השיגה היתר לשיווק החמצן באזור יהודה ושומרון); (ב) המערערת הייתה זכאית להפסיק את הקשר החוזי בתום 12חודש מיום כריתת חוזה השכירות ובתום שישה חודשים מיום כריתת חוזה השיווק, והשתמשה בזכותה כדין; (ג) בחוזה השכירות לא נקבעו פיצויים מוסכמים, ואילו את הפיצוייםהמוסכמים שנקבעו בחוזה השיווק יש להפחית בהתחשב בעובדה שליצרנית לא נגרם נזק כלשהו; (ד) לנוכח הסכום שנפסק, הנמוך יחסית לגובה הסעד שנדרש, יש לבטל או למיצער להפחית את הוצאות המשפט.

.7בתשובתה לערעור טענה היצרנית, כי מסקנותיו של בית המשפט המחוזי, כי בין הצדדיםנחתם הסכם מחייב וכי המערערת הפרה אותו, מבוססות על הראיות שבאו לפניו ועל התרשמותו מן העדים, ואין יסוד להתערב בהן במסגרת ערעור. היצרנית הסכימה, כי בחוזה השכירות לא נקבעו פיצויים מוסכמים בסכום השווה ל-000, 20דולר. עם זאת, לטענתה, היטיבה הערכאה הראשונה עם המערערים, שכן ניתן להסיק על דרך פרשנות סעיף 15(א) לחוזה השכירות, הקובע פיצויים מוסכמים בגובה יתרת החוב (דמי-שכירות), וסעיף 13(ג), הקובע דמי-שכירות בסך 000, 85דולר, כי סכום הפיצויים המוסכמים הוא 000, 85דולר.

.8השאלות הטעונות הכרעה הן: (א) האם לנוכח היעדר המסוימות בחוזה השכירות ואי-קיום התנאי המתלה בחוזה השיווק השתכלל הסכם בין הצדדים; (ב) האם הפרה המערערת את ההסכם שנכרת בראשית 1984, אף שהייתה רשאית להפסיק את הקשר החוזי; (ג) מהו גובה הפיצויים המוסכמים.

.9היעדר מסוימות: במבוא לחוזה השכירות נאמר, כי "המשכירה (היצרנית) תשכיר לשוכרת (המערערת) ציוד על-פי הרשימה שבנספח להסכם זה (להלן הציוד)" (התוספות בסוגריים: שלי – ד' ד'). כאמור, רשימה כזו לא נערכה.

על פני הדברים חוזה השכירות לא עמד בדרישת המסוימות, שהיא יסוד חיוני לקשירת קשר חוזי, שכן, נעדר ממנו נתון מהותי בחוזה השכירות והוא זיהוי הנכס מושא העיסקה (ע"א 686/83

אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ [1], בעמ' 164). ברם, חוזה השכירותאינו עומד לעצמו, אלא הוא מהווה חלק מההסכם הכולל שבין הצדדים, שנערך כאמור במסגרת שני חוזים. מקריאת שני החוזים מתבקש, כי חוזה השכירות מתייחס לציוד לאחסנת חמצן נוזלי וגזי. מידה זו של פירוט מספיקה ליצירת קשר מחייב, שכן היא מצביעה על הסכמה למסגרת החיונית לקשירת הקשר החוזי, ואילו הפרטים ניתנים להשלמה. עמדה על כך פרופסור שלו:

"התפישה העקרונית של דרישת המסוימות, כדרישה שניתן לצאת ידיה באמצעות השלמה חיצונית, נובעת מהכרת החוק בכך שבתנאי המסחר והכלכלה המודרניים אין צדדים מסוגלים לכלול מראש בהצעה, ובחוזה שבעקבותיה, כל נושא וכל עניין הכרוך בעסקה והנחוץ לביצועה התקין.

משמעותה של דרישת המסוימות איננה אם כן, כי על ההצעה לכלול את כל הפרטים. משמעותה היא, כי על ההצעה לכלול לפחות את מסגרת העסקה ותחומיה, ואת הפרטים החסרים ניתן יהיה להשלים" (ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 94).

אחת מדרכי ההשלמה מבוססת על התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה. כך, נדחו טענות לחוסר מסוימות בחוזה שלא נקבע בו המחיר, וזאת בשל תשלום על-ידי הקונה (ע"א 504/83 ר' י' זיתון ואח' נ' זערורה ואח' [2]), ובחוזה שלא נקבעה בו זכות הקונים להתחיל בבנייה, וזאת בשל הבאת חומרי הבנייה על-ידי הקונים והצבת שלטשבו הם הציעו דירות למכירה (ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן" ואח' [3]), (וראהגם ד' פרידמןו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 277).

.10כאמור, בענייננו קבעה הערכאה הראשונה, כי המערערת הסכימה לשכירת ציוד מסוים, שכן לאחר כריתת החוזה הראו אנשי היצרנית את הציוד הנ"ל לאיש המערערת שביקר במפעל. נמצא אפוא, כי דרישת המסוימות התמלאה.

.11תנאי מתלה: בסעיף 4.4לחוזה השיווק נאמר:

"תנאי מוקדם למכירת חמצן לקונה על-ידי המוכרת הוא הוצאת היתר מתאיםמטעם המינהל האזרחי ליהודה ושומרון המתיר למוכרת לעסוק ברכישה ובשיווק חמצן".

מנוסח הדברים ברור, כי הצדדים הסכימו על תנאי מתלה המתחייב גם מן הדין.

אין גם חולק כיתנאי זה לא התקיים. ואולם מתן ההיתר לא היה דרוש לשכלול החוזהאלא לקיומו, שכן במקרה הנדון איש מן הצדדים לא היה זקוק להיתר כדי לקשורחוזה. ההיתר נדרש לצורך מכירת הגז באזור יהודה ושומרון, דהיינו לשם ביצועהחוזה. עמד על כך השופט לנדוי בע"א 470/76 נג'ם ואח' נ' יעקוב ואח' [4], בעמ' 172:

"כאשר שני הצדדים להסכם כבר נתנו את הסכמתם להסכם, אך ביצוע ההסכםתלוי בהסכמתו של צד שלישי – כי אז מתן ההסכמה של הצד השלישי יכול להיות תנאי מתלה, ובמקרה כזה ההסכם הוא הסכם גם לפני השגת אותו אישור. אבל לא כן הוא

כאשר אחד הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות האורגנים שלה, ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא יכנס לתקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו – כי אז אין לפנינו תנאי מתלה ולא נקשר ההסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש".

חוזה על תנאי הוא חוזה שלם, בעל תוקף מלא, אלא שביצועו מותנה בתנאי. כלעוד לא התברר, כי מסיבות שאינן תלויות בצדדים להסכם לא ניתן לקיים את התנאי, אין הם משתחררים מהתחייבויותיהם על-פיו, וכל צד אף זכאי לסעדים למניעת הפרתו (סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973(להלן – חוק החוזים); השופטת בן פורת בע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכן בע"מ נ' קראוס ואח' [5], בעמ' 697; השופט שמגר בע"א 187/87 לוי נ' דויטש [6], בעמ' 316; ע"א 489/89 שרון נ' המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין [7], בעמ 372; ד פרידמן, "הערה למשמעות
המושג חוזה  על תנאי שבסעיף 27לחוק החוזים" עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 578, 589).

עם זאת, כל עוד לא התקיים התנאי, החוזה אינו ניתן לאכיפה. ברם, צד המכשיל קיומו של התנאי מנוע, מכוח סעיף 28(ב) לחוק החוזים, מלטעון, כי לא התקיים התנאי, ובמקרה זה יראו את התנאי כאילו התקיים. מניעות סטטוטורית זו היא פן של חובת תום הלב ביחסים החוזיים, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (ראה: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 641; שלו, בספרם הנ"ל, בעמ' 352, 358). מניעות זו חלה גם על תנאי שבדין, בכפיפות לכך שאין לאכוף חוזה שקיומו מותנה בתנאי שבדין שלא התקיים. במקרה כזה, הצד הנפגע זכאי לפיצויים בלבד. עמדה על כך השופטת נתניהו בע"א 53/80 קיבוץ שניר קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שטרייטר וערעור שכנגד [8], בעמ' 200, שבו נפסקו פיצויים בשל הפרת הסכם שביצועו היה מותנה בקבלת היתר שהצד המפר מנע את קבלתו:

"המערערת ביטלה את החוזה תוך המגעים לקבלת הרישיונות ומטעמים, שאין להם כל קשר לרישיונות, ובכך מנעה קיומו של התנאי המתלה, ואין היא יכולה לכן להסתמך על העדר הרישיונות כיסוד לטענתה בדבר אי חוקיותו של החוזה.

אותי הטרידו השאלות, אם עצם ביצועו של החוזה, ללא רישיונות, אינו עושהאותו לבלתי חוקי...

אך הגעתי למסקנה, שהשאלות שעוררתי אינן מחייבות תשובה לצורך העניין שלפנינו. תביעתו של המשיב היא תביעת פיצויים, הנובעת מכך, שנמנע ממנו לקיים את החוזה באופן חוקי. אין הוא תובע מאומה בקשר עם הביצוע...".

ראה גם:

. Isr. L. Rev 18"on the efficacy of a conditional contract" ,g. Tedeschi 27- 26, 7(1983); שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 358ה"ש 57; והשווה לדברי השופט ש לוין בע"א 65/87 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח' [9], בעמ' .64

 .12בענייננו, התביעה אינה לאכיפה אלא לתשלום פיצויים, ואילו האחריות לכך שלא ניתן ההיתר מוטלת על המערערת. כאמור, בעניין זה מצאה הערכאה הראשונה, כי מתן ההיתר היה מותנה בהקמת התחנה למילוי גלילי חמצן, ומשהפרה המערערת את התחייבותה להקים את התחנה, ממילא לא היה טעם לבקשת ההיתר.

המסקנה היא אפוא, כי בין היצרנית למערערת נקשר הסכם בר תוקף.

.13מועד ביצוע ההסכם: בהסכם צוינה שנת החתימה בלבד – "1984". כאמור, לצדדים ניתנה הברירה להפסיק את הקשר החוזי – בחוזה השיווק כעבור שישה חודשים ובחוזה השכירות כעבור שנה. התשובה לשאלה מאימתי מחשבים תקופה זו מצויה בלשון ההסכם או בנסיבות כריתתו – המשקפות את אומד דעת הצדדים, שעל-פיו מפרשים חוזה (סעיף 25(א) לחוק החוזים). חוזה יש לפרש כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העיסקה, (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטקסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל ואח' [10], בעמ' 305), ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. ראה גם א' ברק, פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית (נבו, כרך א, תשנ"ב) 130- .131ראה גם שלו, בספרה הנ"ל, 324-.325

.14בענייננו ברור, כי כוונת הצדדים הייתה לבחון את כדאיות העיסקהאחרי קיומה במשך חודשים מספר. כך נכתב במפורש. כוונה זו מתבקשת גם ממטרתה הכלכלית של העיסקה. כאמור, המערערת לא החלה בביצוע התחייבויותיה. היא לא שכרה את הציוד לתקופה כלשהי ומעולם לא רכשה חמצן מהיצרנית. בנסיבות אלה, טענתה, כי תקופת ההסכם מתחילה מיום חתימתו, אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב. בית המשפט המחוזי התייחס לפן העובדתי של טענה פרשנית זו, שהועלתה על-ידי המערערת במכתבה ליצרנית, לאחר שזו תבעה מן המערערת לקיים את התחייבויותיה. וכך נאמר בפסק הדין:

"אין ספק בליבי שמכתב זה מעיד על חוסר תום לב מצד הנתבעת ועל הרצון להחמק מהסכמים שחתמה. כוונה זו מתבקשת גם ממטרתה הכלכלית של העיסקה. כאמור, המערערת לא החלה בביצוע התחייבויותיה. היא לא שכרה את הציוד לתקופה כלשהי והצדדים ידעו בעת שחתמו על ההסכמים שקבלת הרשיונות להקמת האתר והקצאת הקרקע יקחו זמן ממושך, ולכן לא נקבו בחוזים את המועדים שבהם יהיה על התובעת לספק את הציוד ואת החמצן".

יש לקבוע אפוא, כי תקופת ההרצה מתחילה עם ראשית הביצוע. משלא רכשה המערערת חמצן ולא שכרה ציוד, היא הפרה את ההסכם שכרתה עם היצרנית.

.15שיעור הפיצויים: כאמור, המערערים חויבו בתשלום פיצויים מוסכמים. בחוזה השיווק נקבעו פיצויים מוסכמים בסכום השווה ל-000, 20דולר. המערערים מבקשים להפחית סכום זה. אמנם, בית המשפט מוסמך, על-פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן – חוק התרופות), להפחית פיצויים מוסכמים, אם הם "נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". עם

זאת, המדובר בחריג, ועל הצד המבקש הפחתה לטעון זאת במפורש בכתב ההגנה (ע"א 630/84בוקובזה נ' רוזוליו [11], בעמ' .587

המערערים לא העלו את טענתם בדבר הפחתת הפיצויים בכתב ההגנה, ואף בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי הם לא ביקשו להפחית את סכום הפיצויים. אין הם יכולים, על כן, להישמע בטענה זו בערעור. ואולם, גם לגוף העניין אין בסיס להפחתת הפיצויים. סביר הוא, כי הצדדים ציפו לרווח משמעותי, וממילא ראו מראש נזק ניכר. כך מתבקש מדמי השכירות הגבוהים שנקבעו בחוזה ומסכומי הערבות שנתן קיסין.

.16אין חולק, כי בחוזה השכירות לא נקבעו פיצויים מוסכמים בשיעור השווה ל­000, 20דולר, וכי הערכאה הראשונה שגתה בעניין זה. כאמור, טענת המערערים היא, כי הפיצויים המוסכמים, שאותם יש להסיק מסעיפים 13(ג) ו-15(א) לחוזה השכירות, הם בסכום השווה ל 000, 85דולר.

אביא סעיפים אלה בלשונם:

"13(ג). מוסכם בין הצדדים כי השוכרת תהיה פטורה מתשלום דמי-שכירות במשך שנים עשר (12) החודשים הראשונים לתקופת השכירות ובסיומם יערך דיון בין השוכרת למשכירה לקביעת דמי השכירות וזאת על-פי התנאים שיוסכמו ביניהם.

לשוכרת תהיה האפשרות לבחור בין תשלום דמי-שכירות המבוססים על החזר השקעה בציוד, השווה ל-000, 85(שמונים וחמישה אלף) דולר של ארה"ב, שישולמו ב- 60תשלומים שווים וחדשיים החל מהחודש השלושה עשר, זה ובמשך חמש (5) שנים, או על-ידי הפקדת פקדון במזומן בשקלים בגובה 000, 60דולר, שיוחזר לשוכרת בערכו הנקוב בשקלים בעת סיום ההתקשרות ביניהם ע"פ הסכם זה.

.........................

15(א). השוכרת חייבת... (ב)פרעון המיידי של כל יתרת התשלומים והחובות אשר תהיה חייבת לשלמם כפיצויים מוסכמים מראש".

היצרנית טענה, כי יתרת החובות המוזכרים בסעיף 15(א) היא 000, 85דולר,המוזכרים בסעיף 13(ג).

פירוש זה אינו יכול להתקבל. סעיף 8(ג) מחייב תשלום דמי-שכירות או הפקדתפיקדון החל מהחודש השלושה-עשר לשכירות, ואילו סעיף 15(ג) קובע פיצויים מוסכמים בגובה יתרת חובה של השוכרת בעת הפרת החוזה. כיוון שהמערערת הייתה פטורה מתשלום דמי-שכירות בשנה הראשונה, הרי בעת הפרת החוזה היא לא הייתה חייבת ליצרנית סכום כלשהו בגין דמי-שכירות.

לא זו אף זו: המערערת הייתה זכאית בתום השנה הראשונה להפסיק את הקשר החוזי. על-כן, בעת חתימת החוזה היא לא קיבלה על עצמה התחייבותלשלם דמי-שכירות בסכום כלשהו, והמשך השכירות היה אופציונלי.

היצרנית הייתה זכאית גם לפיצויים מכוח סעיף 10 לחוק התרופות, בשל נזק שנגרם לה עקב ההפרה; ואולם, כאמור, לא עלה בידיה להוכיח את שיעור הנזק.

.17על יסוד האמור לעיל אני מציעה לקבל את הערעור חלקית ולהעמיד את הפיצויים על סכום השווה ל 000, 20דולר ביום הגשת התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. כן אני מציעה לקבוע הוצאות משפט בערכאה הראשונה בסכום של 000, 10ש"ח בצירוף ריבית והצמדה. נראה לי גם, כי בנסיבות העניין אין מקום לעשות צו להוצאות בערכאתנו.

הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.