עא 53/86 עמיחי סולל נ' מתתיהו צוקרמן

ערעור אזרחי מס' 53/86

עמיחי סולל
נגד
מתתיהו צוקרמן

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[17.7.88]
לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים ש' נתניהו, א' גולדברג

חוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963, ס"ח 156, סעיפים 1(המונח "דירת מגורים"), 84- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 13, 47- פקודת מס הכנסה [נוסח חדש], נ"ח 120, סעיף 86(א) - חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיף 15(א) חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ס"ח 192, סעיף 4(א) .

מיני-רציו:

המשיב - מהנדס בניין - בנה עבור שני בניו בית דו-משפחתי על מגרש, שנחכר על-ידיהם ממינהל מקרקעי ישראל. הבית כנראה יועד למכירה. המערער ביקש לרכוש את דירת אחד הבנים, המתגורר בארצות-הברית. המשיב הציג עצמו כלפי המערער ואשתו כמיופה-כוח של הבן לעניין מכירת חלקו. מאחר שמכירת חלק בניין בלתי גמור טעונה תשלום מס שבח מקרקעין, נערך בין הצדדים הסכם, שהוגדר "הסכם הלוואה", ובו נקבע, ככל הנראה, על בסיס ההנחה כי הבנייה תסתיים בתוך חמישה חודשים ואז יוכל הבן להעביר את הבעלות בדירה, בלי שיחויב במס שבח, כי המערער ייתן למשיב הלוואה בסכום מסוים, ותמורת זאת יגרום המשיב לכך שבנו יחתום על הסכם למכירת הנכס למערער, תוך חמישה חודשים. אם המשיב לא יגרום לכך, ישלם למערער פיצויים מוסכמים. באותו מעמד סימנו הצדדים בראשי תיבות את נוסח הסכם המכר שייחתם עם הבן, קבעו בו את מחיר הנכס ומועדי התשלום של ההפרש בינו לבין סכום ההלוואה, כשהמשיב התחייב להעביר לבנו את כספי ההלוואה במעמד חתימת החוזה. המערער עמד בתשלומים במועדיהם, אך בניית הבניין לא הסתיימה במועד המתוכנן, על רקע שינויים, שביקשה אשת המערער, ושהולידו גם סכסוך בין הצדדים לגבי מחיר השינויים. לאחר שהבנייה הסתיימה, פנה בא-כוח המערער למשיב לקיום חלקו על-פי החוזה. משלא גרם המשיב לכך, שבנו יחתום על חוזה המכר, וגם לא השיב את כספי ההלוואה, הגיש המערער תביעה בסדר דין מקוצר, ובה ביקש את החזרת ההלוואה ואת תשלום הפיצויים המוסכמים. בית המשפט המחוזי חייב את המשיב להשיב את סכום ההלוואה בתוספת הריבית המוסכמת וכן החליט לתת למערער רשות להגן בשאלת הפרת החוזה והפיצויים המוסכמים, וזאת מהטעם שגרס, שמדובר בחוזה הבטל עקב היותו חוזה למראית עין. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון פסק:

(3) במקרה דנן, הסכם ההלוואה אינו חוזה למראית עין. המדובר בחוזה הלוואה, שנערך בין בעלי הדין כשלב ראשון של עיסקה מורכבת, שתכליתה הסופית מכר מקרקעין. הצדדים להסכם ההלוואה התכוונו לקיימו ככתבו וכלשונו וגילו דעתם במפורש, כי בכוונתם להתקשר בעיסקת מכר מקרקעין, שבמסגרתה יהפכו כספי ההלוואה לחלק מהמחיר החוזי. בנסיבות אלה אין לומר, כי הסכם ההלוואה הוא אות מתה, שמאחוריה מסתתר חוזה חי אחר בין הצדדים ( 632ג-ד).
ב. (1) יש להבחין בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי. בחוזה מלאכותי, להבדיל מחוזה למראית עין, מעוניינים הצדדים בקיומה של העיסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית ( 632ד-ה).
(2) לא הרי מלאכותית בלשון בני אדם כמלאכותיות בדיני המסים. המושג "חוזה מלאכותי" מוזכר כמושג לעומתי, למטרת הבחנה בינו לבין החוזה למראית עין, ולא כמושג משפטי בעל נפקות בדין, המציין סוג מסוים של חוזים. לעומת זאת, העיסקה המלאכותית בדיני מסים מציינת מושג משפט-טכני מוכר, שעניינו עיסקה שרשויות המס רשאיות להתעלם ממנה, שכן אין לה טעם או תוכן כלכלי כלשהו, זולת הרצון להימנע מתשלום מס ( 632ה, 633ב-ג).
(3) במקרה דנן, הסכם ההלוואה הוא חוזה מלאכותי במובן זה שבעלי הדין הגיעו לכריתת חוזה ההלוואה בדרך מלאכותית, ואף עצם עריכתו הייתה מלאכותית, כאשר עילתו הבלעדית היא יתרון מס שביקשו הצדדים להשיג. אין בכך כדי לפגוע בתוקפה של ההתקשרות, שכן הם חפצו בה ככזו והציגו אותה באופן גלוי ( 632ז).
(4) (אליבא דשופט א' גולדברג): אין להידרש, במקרה דנן, לשאלה, אם חוזה ההלוואה הוא חוזה מלאכותי, הן משום שלתשובה על שאלה זו אין כל נפקות משפטית רלוואנטית כאן, והן משום שבאי-כוח הצדדים לא נגעו בסיכומיהם בנושא זה ( 636א).
ג. (1) לאור סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, רשאי בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכם, אם הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, וההפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי ( 634ב-ג).
(2) הצדקת הפחתת הפיצוי המוסכם לא תיבחן על-פי הנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, ואין זה מעלה או מוריד, אם בפועל לא נגרם נזק כלשהו או אם נגרם נזק העולה על השיעור המוסכם. השאלה איננה, אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה או נמוך, אלא אם נקבע מלכתחילה, תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שאירעה בפועל ( 634ג-ד).
(3) פיצוי מוסכם בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות - גדולות כקטנות - אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין
הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15(א) סיפא לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ( 634ה).
(4) במקרה דנן, נקבע בחוזה ההלוואה פיצוי גבוה אחיד ושווה (כשליש מערך העיסקה כולה) בגין כל הפרה של התחייבות המשיב לגרום לכך שבנו יחתום על הסכם המכר - יהא זה איחור בן יום או איחור משמעותי. הפיצוי נקבע, בלי שהצדדים נתנו דעתם לשאלת היחס בין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי מן ההפרה, שבגינה נקבע הפיצוי ( 634ד-ה).
(5) במקרה דנן, יש לשלם מחצית מסכום הפיצויים המוסכמים, וזאת בשקלים חדשים על-פי שער ההמרה ביום התשלום. לסכום האמור ייתוספו % 11ריבית לשנה החל מיום ההפרה - מועד תום הארכה שנתן
המערער למשיב - ועד מועד התשלום בפועל. תאריך ההפרה הוא הבסיס להצמדת סכום הפיצוי המוסכם (634ז-635ב).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג (2) .576
[2] ע"א 759/81 ד' ברש ואח' נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא(2) .253
[3] ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי ואח’, פ"ד לו(4) .214
[4] ע"א 557/79 פקיד השומה תל-אביב 4נ' לידור, פ"ד לו(3) .505
[5] ע"א 414/78 רכב ישראלי בע"מ נ' פקיד השומה ת"א 2, פ"ד לג(3) .337
[6] ע"א 126/84 ד' יצחקי ואח' נ' מ' שור ואח’, פ"ד לח(3) .620
[7] ע"א 313/85 קור נ' דיין ואח’, פ"ד מא (4) .151
[8] ע"א 359/84 חממי נ' ש' עוקשי ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא (4) .19
[9] ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים ואח' נ' טייק ואח’, פ"ד מ (3) .169
[10] ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מ(4) .319
[11] ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ ואח' נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) .286

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[12] עמ"ה (ת"א) 376/86 כלילית רכב בע"מ נ' פשמ"ג, פד"א יב .341

הערות:
.1 לחוזה למראית עין ראה: ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח (תל"ז-ל"ח) 507; ד' פרידמן, "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג (תש"מ-מ"א) .152
.2 להפחתת פיצויים מוסכמים ראה: ע"א 572/83 י' אדיב ואח' נ' רפאל, פ"ד לט(3) .345
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' גלעדי) מיום 15.12.85בת"א 2504/83. הערעור נתקבל.

ע' קוסובסקי-שחור - בשם המערער;
א' כספי - בשם המשיב.

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר: .1ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר דחה את תביעתו של המערער לתשלום פיצויים מוסכמים בסכום של 000, 100דולר בגין הפרתו של חוזה שנכרת בינו לבין המשיב.

ראשיתו של ההליך בתביעה בסדר דין מקוצר, שאותה הגיש המערער ושעניינה החזרת הלוואה ותשלום פיצויים מוסכמים. טענת המשיב בבקשה למתן רשות להתגונן הייתה, כי סכום הכסף הנטען אכן החליף ידיים, אך לא במסגרת הסכם הלוואה כי אם כתשלום על חשבון המחיר במסגרת חוזה מכר מקרקעין נכרת בין הצדדים. טענת המשיב הייתה, כי המערער (התובע דלמטה) הוא שהפר את החוזה.

בבית המשפט קמא חויב המשיב בהשבת הסכום שנתבע בתוספת הריבית
המוסכמת (%11), ופסק הדין אושר בבית-משפט זה (ע"א 370/84). עוד הוחלט לתת רשות להגן בשאלת הפרת החוזה והפיצויים המוסכמים. על כך התנהל הדיון בבית המשפט קמא, ועתה הערעור לפנינו.

.2אלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין:
המשיב - מהנדס בניין - בנה עבור שני בניו בית דו-משפחתי על מגרש, שנחכר על-ידי אלו האחרונים מידי מינהל מקרקעי ישראל. ככל הנראה, לא יועד הבית למגורי הבנים אלא למכירה. המערער ואשתו היו מעוניינים באחת הדירות שבבניין, היא זו של הבן חיים, המתגורר בארצותהברית. המשיב הציג עצמו כלפי המערער ואשתו כמיופה-כוח של הבן חיים לעניין מכירת חלקו וניהל עמו משא ומתן, שהוליד מספר הסכמים.
ההסכם הראשון בין הצדדים הוא זיכרון דברים מיום 30.9.82(ת/1) למכירת חציו המזרחי של שלד הבניין במצבו באותו יום. הסכם זה נזנח לאחר מכן, כאשר התברר, כי מכירה של חלק בניין בלתי גמור תחייב את המוכר (בנו של המשיב) בתשלום מס שבח מקרקעין.
המשיב היה מעוניין להביא לכך שבנו יהיה פטור מתשלום מס שבח מקרקעין. דא עקא, רק מכירתה של "דירת מגורים" כהגדרתה בחוק פטורה ממס, ודירת מגורים מוגדרת, בין היתר, כדירה ש"בנייתה נסתיימה" (סעיף 1 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963). המצב המשפטי האמור, לפיו רק מכירתה של דירה גמורה פטורה ממס, הביא את הצדדים להתקשרות במערכת הסכמים, כפי שפורטה על-ידי בית המשפט המחוזי, שדבריו מובאים להלן:
"לפי הצעת עורך הדין מודעי ולאחר ששוכנע התובע לרכוש את המבנה כשהוא כבר גמור, הסכימו הצדדים על עיסקה מורכבת שתבוא במקום זכרון הדברים ת/ .1בהתאם להצעת מודעי חתמו הצדדים ב- 20.10.82על חוזה ההלוואה ת/ 2בו התחייב התובע (המערער - מ' ש') לתת לנתבע (המשיב - מ' ש') הלוואה בסכום של 000, 250דולר. הנתבע התחייב כי אם תבוא דרישה לכך מאת התובע יגרום לכך שבנו חיים יחתום על הסכם למכירת הנכס הנ"ל לתובע, וזאת תוך חמישה חודשים מתאריך הסכם ההלוואה. אם הנתבע לא יגרום לחתימת חיים על הסכם המכר כנ"ל, יהיה על הנתבע לשלם לתובע פיצויים מוסכמים בסכום של 000, 100 דולר. מאידך, אם התובע יסרב לחתום על הסכם כזה ישלם הוא לנתבע את הפיצויים הנ"ל. באותו מעמד סימנו הצדדים בראשי תיבות את נוסח הסכם המכר שיחתם בין חיים לבין התובע (ת/3), בו נקבע כי מחיר הנכס הוא 000, 320דולר, כשסכום של 000, 250 דולר משולם במעמד חתימת ההסכם ועוד 000, 70דולר בארבעה תשלומים שווים. יחד עם זאת, ניסח עו"ד מודעי דרישה של התובע לנתבע לגרום לחתימת החוזה בין חיים לבין התובע, והתובע חתם באותו מעמד על דרישה זאת. הנתבע מאידך אישר שקיבל את הדרישה והתחייב לגרום לכך שחיים יחתום על החוזה ת/ 3שאליו צורף מפרט בנייה. כן התחייב הנתבע להעביר לחיים את כספי ההלוואה במעמד חתימת החזה (ראה ת/4)".
בהסכם ההלוואה ת/ 2נקבעו שלושה מועדים להעברת הכסף מן המערער למשיב, וכן, כי בסך הכול יועבר כל הסכום תוך חמישה חודשים מיום החתימה על ת/ .2נקבע כך, ככל הנראה, על בסיס ההנחה, כי הבנייה תסתיים תוך חמישה חודשים, ואז יוכל הבן חיים לחתום על הסכם המכר ת/ 3בלא שיחויב במס שבח.
אין חולקין, שהמערער עמד בתשלומים במועדם, כמפורט ב-ת/2, אך בניית הבניין לא הסתיימה במועד המתוכנן. כפי שמצא בית המשפט קמא, הסיבה לכך הייתה נעוצה בסדרת שינויים שביקשה אשת המערער לערוך במבנה ואשר עיכבה את התקדמות הבנייה. על רקע זה גם התגלע בין הצדדים סכסוך בקשר למחירם של אותם שינויים. סכסוך זה הועבר לבוררות אך העכיר את מערכת היחסים בין הצדדים.
בניית המבנה, פרט לעבודות קטנות, הסתיימה בחודש נובמבר .1983פניותיו של בא-כוח המערער למשיב, כי יגרום לכך שבנו חיים יחתום על חוזה המכר, לא נענו. כן נדרש המשיב להמציא ערבויות בנקאיות או משכנתא עבור הכספים שקיבל על-פי החוזה ת .2הערבויות לא סופקו. סופם של דברים היה, כי לאחר חילופי מכתבים בין עורכי הדין, באי-כוחם של הצדדים, בוטל החוזה על-ידי המערער, והדירה נמכרה לאחר.
.3בית המשפט קמא מצא, כי המשיב הפר את החוזה בשניים אלה: ראשית, הוא לא גרם לכך שבנו חיים יחתום על חוזה המכר וגם לא השיב את כספי ההלוואה; שנית, הוא לא סיפק ערבויות לסכום ההלוואה, כמוסכם בחוזה.
לנוכח מימצאיו, כי המשיב הפר את החוזה, וכי המערער ביטל אותו כדין, היה איפוא על בית משפט קמא, לכאורה, לזכות את המערער בסכום הפיצויים המוסכמים הקבוע בחוזה ת/ .2אלא שבית המשפט קמא לא עשה כן, מכיוון שסבר, כי לפניו חוזה למראית עין, אשר בטל לפי הוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ולפיכך אינו יכול להוות מקור לחיוב בפיצויים מוסכמים. לפי סברת בית המשפט, הסכם ההלוואה ת/ 2הוא הסכם למראית עין, שכן "הצדדים לא היו מעוניינים בחוזה ת/2, הם היו מעוניינים בחוזה ת/3".

בית המשפט קמא סירב לקבל את הטענה, כי לפיו הסכם הבטל מחמת אי-חוקיות. כדבריו:
"ברם אין אני סבור שהחוזה הוא בלתי חוקי. בע"א 630/78, ערכו הצדדים ביניהם זכרון דברים על סכום אחד וחוזה על סכום אחר שהיה נמוך יותר כשכוונתם על ידי הקטנת הסכום בחוזה השני להונות את שלטונות המס. ברם, בחוזה נשוא הדיון הסכום שהיה על התובע לשלם לנתבע הוא הוא הסכום שהצדדים התכוונו שהתובע ישלם לנתבע. נכון שהכוונה הייתה בסופו של דבר שהתובע ישלם בתאריך מאוחר יותר סכום נוסף לבן חיים, וכתוצאה מכך לזכות בפטור הקבוע בסעיף 49ב' לחוק מס שבח. אך לא הרי הונאה כהרי ניסיון לעקוף את הוראות החוק. הראשון מהווה עבירה פלילית. מה שאין כן השני. זו הייתה אולי עיסקה מלאכותית מבחינת חוקי המס ושלטונות המס לא היו מכירים בה. עם זאת, אין לומר שהחוזה ת/ 2הוא בלתי חוקי. משום כך צריכה להידחות טענת אי החוקיות".

.4 על כך הערעור שלפנינו.
המערער טוען, כי חוזה ההלוואה ת/ 2אינו חוזה למראי עין אלא שלב ראשון בעיסקה בת שני שלבים, "כשכל שלב מעוגן בהסכם נפרד - ההלוואה בחוזה ת/ 2בין המערער למשיב, והמכר בטיוטת הסכם המכר ת/ 3שצריך היה להיחתם בין המערער לחיים. לכל היותר מדובר בתכנון עיסקה בדרך הפוטרת מחיוב במס, ונקבע כבר כי דבר זה מותר לחלוטין".
המשיב מבקש לאשר את פסק-דינו של בית המשפט קמא מנימוקיו.
.5סעיף 13 רישא לחוק החוזים (חלק כללי) קובע לאמור:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל...".

מהו חוזה למראית עין?
כפי שנאמר בע"א 630/78 [1], בעמ' 581:
"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בעניין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסויים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו...".
הדין מורה, כי במקרה זה, שבו חזות פני הדברים אינה משפת את רצונם האמיתי של הצדדים, יינתן תוקף לאותו רצון אמיתי, ולכן נקבע, כי ההסכם שהצדדים אינם מעוניינים בו ואשר ערכו אותו אך למראית עין - הוא בטל. בכך מקיים הדין את רצונם של הצדדים אשר מבקשים שלא לתת רוח חיים באות המתה שערכו ביניהם מטעמים השמורים עמם.

יש להבחין בין חוזים, שמראית העין בהם היא מוחלטת, לבין חוזים, שמראית העין בהם היא יחסית (ראה ע"א 630/78 [1], בעמ' 581-582). לגבי החוזים מן הסוג השני התעוררה השאלה, שטרם הוכרעה, והיא, אם ניתן להחיות את ההסדר הנסתר, האמיתי, שבין הצדדים ולתת לו תוקף (ראה ע"א 759/81 [2], בעמ' 272והפסיקה המוזכרת שם). נקבע גם, כי כאשר קיימים שני הסכמים נפרדים, שהאחד מהם חוקי ומביע נכונה את הסכמת הצדדים, והאחר אינו משקף כלל את הסכמת הצדדים ונועד למטרה שאינה קשורה כלל בביצוע העיסקה, ייתן בית המשפט תוקף מלא לעיסקה האמיתית שבין בעל הדין ויאשר את דבר בטלותו של ההסכם שנעשה למראית עין (ע"א 442/81 [3], בעמ' 219).
בע"א 630/78 [1] הנ"ל, שבו נדרש בית-משפט זה לראשונה לסוגיית החוזה למראית עין, הוער, כי יש להבחין בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי:
"בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעונינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת בחוזה מלאכותי, מעונינים הצדדים בקיומה של העיסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית" (שם, בעמ' 581).
.6מה דינו של הסכם ההלוואה ת/ 2בעניין שלפנינו?
סבורני, כי אין לפנינו חוזה למראית עין, כסברתו של בית המשפט קמא.
המאפיין המרכזי בחוזה למראית עין הוא דבר קיומה של הסכמה סמויה
בין הצדדים, בעניין מסוים או בעניינים אחדים, אשר באה במקום ההסכמה הגלויה ביניהם באותו נושא או נושאים, שהיא אך למראית עין. משמע, באותם עניינים הצדדים אינם מעוניינים לתת תוקף להסדר הגלוי ביניהם, אלא אחד משניים: הם אינם מעוניינים בכל עיסקה משפטית, או שהם מעוניינים בעיסקה משפטית אחרת.
לא כן פני הדברים לפי הנתונים העובדתיים בתיק זה. אין לומר, כי בעלי הדין שלפנינו לא היו מעוניינים בהסכם ההלוואה ת/2, מחד גיסא, וכי ערכו ביניהם עיסקה נסתרת אחרת, מאידך גיסא. בעניין שלפנינו בית המשפט אינו נקרא להרים את המסך מעל פני העיסקה הגלויה, על-מנת שתיחשף העיסקה האמיתית בין הצדדים. הסיבה לכך היא, שהעיסקה האמיתית בין הצדדים, על כל מרכיביה, גלויה ועולה מן ההסכמים השונים שתוארו לעיל; כמו כן לא ניתן לומר, כי מערכת ההסדרים שבין הצדדים כוללת תנאים, אשר נקבעו אך ורק כלפי חוץ, בלא שהייתה כוונה לקיימם לכתחילה.
הסכם ההלוואה ת/ 2צופה פני חוזה מכר עתידי, שייחתם בין המערער לבין חיים. אין לפנינו הסכם הלוואה, כשהוא לעצמו, שמאחוריו מסתתר הסכם מכר אמיתי. יש לפנינו הסכם הלוואה, שבהמשכו הסכם מכר מקרקעין שאף מוזכר בהסכם האמור כאחד משלביו האפשריים. הצדדים
ל-ת/ 2התכוונו, כי כספים יועברו מידי המערער לידי המשיב עובר לחתימת הסכם המכר בין המערער לבנו של המשיב, והם אמרו במפורש, כי בכוונתם שאותם כספים, שהיום הם בגדר הלוואה, ישמשו בעתיד, עם כריתת הסכם המכר, כתשלום על חשבון מחיר הנכס הנרכש. במלים אחרות, הסכם ההלוואה ת/ 2קשור בטבורו להסכם מכר עתידי, ובכך מגלם את כוונתם האמיתית של הצדדים להתקשר ביניהם בהסכם מכר מקרקעין. ואכן, באותו מעמד, שבו נערך ת/2, נחתם בראשי תיבות גם הסכם המכר ת/3, וכן הדרישה של המערער כלפי המשיב לגרום לכך, כי בנו חיים יחתום על חוזה המכר, ואישורו של המשיב כי קיבל את הדרישה וכי התחייב לגרום לכך שבנו אכן יחתום על ת/ .3כן התחייב המשיב באותה עת להעביר לחיים את כספי ההלוואה עם חתימת החוזה ת/ .3מכלול ההסדרים המשפטיים שגובשו בין הצדדים באותו מעמד מצביע על גיבוש עיסקה מורכבת אחת, שכל שלביה גלויים, המפוצלת מבחינה משפטית לשני חוזים מרכזיים: חוזה הלוואה, שנחתם על אתר, וחוזה מכר מקרקעין, שעתיד היה להיחתם במהלך הטבעי של הדברים. לא היה כל הסדר סמוי בין הצדדים, שלא מצא את ביטויו במערכת ההסכמים והמסמכים שהוחלפו בין הצדדים, כאמור לעיל, ואין לפנינו טענה, כי מי מן צדדים התכוון לכתחילה שלא לקיים חיוב מחיוביו על-פי מערכת ההסכמים שתוארה.
סיכומה של נקודה זו: הסכם ההלוואה ת/ 2אינו חוזה למראית עין, אשר רואים אותו כבטל. המדובר בחוזה הלוואה, שערכו ביניהם בעלי הדין כשלב ראשון של עיסקה מורכבת, שתכליתה הסופית מכר מקרקעין. הצדדים להסכם ההלוואה התכוונו לקיימו ככתבו וכלשונו וגילו דעתם במפורש, כי בכוונתם להתקשר בעיסקת מכר מקרקעין, שבמסגרתה יהפכו כספי ההלוואה לחלק מן המחיר החוזי. בנסיבות אלה אין לומר, כי הסכם ההלוואה ת/ 2הוא אות מתה, שמאחוריה מסתתר חוזה חי אחר בין הצדדים.
.7כפי שכבר הוזכר לעיל, יש להבחין, בהקשר שלפנינו, בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי, שהוא חוזה אשר בו מעוניינים הצדדים בעיסקה המוצהרת, אם כי הגיעו אליה בדרך מלאכותית.
הסכם ההלוואה שלפנינו הוא חוזה מלאכותי, במובן האמור; שהרי הצדדים היו מעוניינים לערוך ביניהם הסכם מכר מקרקעין - המערער היה מעוניין ברכישת הדירה אשר אותה בנה המשיב עבור בנו חיים, והשיב היה מעוניין במכירת הדירה על-ידי בנו. הסיבה, שבעטיה לא נכרת חוזה מכר בין הצדדים על אתר, הייתה רצונם (ובעיקר רצונו של המשיב) לדחות את המכר עד להשלמת הבנייה, שאז יוכל המוכר לזכות בפטור ממס שבח בגין מכירת דירת המגורים המוגמרת. הרצון האמור הביא לפיצול העיסקה לשני השלבים שתוארו - חוזה הלוואה בשלב הראשון וחוזה מכר בשלב השני, במועד המתוכנן להשלמת הבנייה. דחייתה של עיסקת המכר בין בעלי הדין עד לסיום הבנייה חייבה אותם להתקשר בהסכם ההלוואה, בבחינת פרוזדור שיוביל לטרקלין - הוא חוזה המכר. משום כך ניתן לומר, כי בעלי הדין הגיעו לכריתת חוזה ההלוואה בדרך מלאכותית. וכי אף עצם עריכת עיסקת ההלוואה הייתה מלאכותית, כאשר עילתה הבלעדית יתרון מס שביקשו להשיג. אין בכך כדי לפגוע בתוקפה של ההתקשרות, שכן הם חפצו בה ככזו והציגו אותה באופן גלוי.

באותו שלב היו הצדדים מעוניינים בעיסקת ההלוואה, שכן היא שירתה את מטרתם להימנע מתשלום מס שבח. לכן, אין לומר על חוזה ההלוואה ת/2, שהוא נכרת אך למראית עין, במובן זה שהצדדים הסתירו כוונתם ואינם מעוניינים בקיומו של החוזה אלא בעיסקה אחרת; החוזה הוא מלאכותי במובן זה שאינו נחוץ כלל לגוף העיסקה; משמע, הם הגיעו אליו בדרך מלאכותית, מתוך כוונה לדחות את אירוע המס עד שיבשיל הפטור.
.8בהקשר זה ניתן, כמובן, להעלות את שאלת היחס בין המלאכותיות שתוארה לעיל לבין המושג המוכר בדיני המסים הקרוי "עיסקה מלאכותית" (סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], וסעיף 84 לחוק מס שבח מקרקעין). לא הרי מלאכותיות בלשון בני אדם כמלאכותיות בדיני המסים (ראה ע"א 557/79 [4] בעמ' 511). המושג "חוזה מלאכותי", שהובא במסגרת הדיון בחוזה למראית עין, הוזכר רק כמושג לעומתי, למטרת הבחנה בינו לבין החוזה למראית עין, ולא כמושג משפטי בעל נפקות בדין, המציין סוג מסוים של חוזים. לעומת זאת, העיסקה המלאכותית בדיני מסים מציינת מושג משפטי-טכני מוכר, שעניינו עיסקה שרשויות המס רשאיות להתעלם ממנה, שכן אין לה טעם או תוכן כלכלי כלשהו זולת הרצון להימנע תשלום מס.
שאלת היחס בין חוזה למראית עין על-פי הדין הכללי לבין עיסקה מלאכותית בתחום דיני המסים נדונה במספר הזדמנויות. כך ראה עמ"ה (ת"א) 376/80 [12], בעמ' 356-357, שם העלו רשויות המס בהקשר של טענת עיסקה מלאכותית גם טענה בדבר חוזה למראית עין, שנדחתה (השווה: ע"א 414/78 [5] בעמ' 343-344, וראה הביקורת על פסק הדין בהקשר זה: ג' שלו,
"פגמים בכריתת חוזה" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"א) 22, ה"ש 33).
.9לאחר שהוסק, כי אין לפנינו חוזה בטל בשל היותו חוזה למראית עין, יש להידרש עתה לשאלת החיוב בפיצויים מוסכמים.
כפי שהוזכר, מצא בית המשפט קמא, כי המשיב הפר את ההסכם ת/ 2ולא קיים שניים מחיוביו. הוא לא גרם לכך, שבנו חיים יחתום על חוזה המכר, וגם לא השיב את כספי הלוואה; כמו כן, הוא לא סיפק ערבויות לסכום ההלוואה, כמוסכם בחוזה. זו קביעה עובדתית של הערכאה הראשונה, המעוגנת בראיות שהובאו במשפט, ואנו לא נתערב בה.

המערער מבקש מאיתנו כי נפסוק לו את סכום הפיצויים המוסכמים הקבוע בחוזה, דהיינו, סך של 000, 100דולר; ואילו המשיב טוען, כי יש להפחית סכום זה מן הטעם שהם "מוגזמים ומופרזים וכי נקבעו ללא כל חישוב או יחס סביר לנזק אשר היה עלול להיגרם למערער".
נביא להלן את הסעיף בחוזה ת/2, הקובע את סכום הפיצויים המוסכמים:

".9א. לא יגרום צד א' לחתימת ההסכם כאמור בסעיף 7דלעיל עלידי מר חיים צוקרמן או בא כוחו מטעמו ו/או לא יעביר לו את ההלוואה במעמד חתימת ההסכם, ישלם צד א' לצד ב' פיצויים קבועים ומוסכמים מראש בסך 000, 100דולר ארה"ב (מאה אלף דולר) שישולם בשקלים לפי שער המכירה של בנקנוטים ביום התשלום, וזאת מבלי לפגוע בהתחייבויותיו של צד א' כאמור בסעיפים 2- 6דלעיל ו- 12להלן.
ב. ידרוש צד ב' חתימת ההסכם כאמור בסעיף 7דלעיל ומר חיים צוקרמן או בא כוחו יחתמו על ההסכם אלא שהצד האחר להסכם לא יחתום עליו, ישלם צ ב' לצד א' פיצויים קבועים ומוסכמים מראש בסך 000, 100דולר ארה"ב (מאה אלף דולר) שישולם בשקלים לפי שער המכירה של בנקנוטים ביום התשלום, וזאת מבלי לפגוע בהתחייבויותיו של צד ב' כאמור בסעיפים 2- 6דלעיל ו- 12להלן".
השאלה הנשאלת בהקשר זה היא, אם הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, "והפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי" (ע"א 126/84 [6], בעמ' 626); שאז רשאי בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכם, כאמור בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- .1970"המבחן לפי סעיף 15(א) סיפא לא ייעשה על-פי הנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, ואין זה מעלה או מוריד, אם בפועל לא נגרם נזק כלשהו או אם נגרם נזק העולה על השיעור המוסכם" (ע"א 313/85 [7], בעמ' 159). השאלה איננה, אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה או נמוך, אלא אם נקבע מלכתחילה תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שאירעה בפועל.
הוראת סעיף 9לחוזה הקובעת פיצוי אחיד ושווה בסך 000, 100דולר (שהוא כשליש מערך העיסקה כולה) בגין כל הפרה של התחייבות המשיב לגרום לכך שבנו יחתום על הסכם המכר - יהא זה איחור בן יום או איחור משמעותי
- נקבעה בלא שהצדדים נתנו דעתם לשאלת היחס בין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי מן ההפרה, שבגינה נקבע הפיצוי. פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות - גדולות כקטנות - אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15(א) סיפא. כפי שנאמר בע"א 126/84 [6] הנ"ל, מפי חברתי הנכבדה השופטת נתניהו, בעמ' 628:
"המסקנה, כי הצדדים התעלמו כליל מהיחס שבין הסכום שנקבע לבין הנזק הצפוי מההפרה שבגינו נקבע, עולה מנוסח הכתוב עצמו, ואינה זקוקה לראיה ישירה או מפורשת ... מקרה זה הוא בגדר אותם המקרים, שבהם העדר יחס סביר 'בולט על פני הדברים ולעין כל' (כדברי השופטת בן-פורת (כתוארה אז) בע"א 300/77, בעמ' 686) ואשר בם יפעיל בית המשפט את התערבותו, המצומצמת ונדירה ככלל, בשיעור הפיצוי".
אשר-על-כן הייתי משתמש בסמכותנו להפחית את הפיצויים המוסכמים מראש, והייתי מעמידם על 000, 50דולר (חמישים אלף דולר), וזאת בהתחשב בשיעור הנזק אשר ניתן היה
לצפותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת מן האיחור בכריתת הסכם המכר (בענייננו, המדובר באיחור בן מספר ימים, שכן המערער ביטל מייד את החוזה) ומאי העמדת ערבויות להחזרת סכומים, שהועברו מיד ליד על-פי החוזה.
.10סכום הפיצויים המוסכמים הנ"ל ישתלם בשקלים על-פי שער ההמרה ביום התשלום, כקבוע בסעיף 9להסכם שלפנינו (וראה סעיף 47 לחוק החוזים (חלק כללי), וכן ע"א 359/84 [8], בעמ' 24). לסכום האמור ייתוספו % 11ריבית לשנה החל מיום ההפרה ( 20.11.83- מועד תום הארכה שניתנה על-ידי המערער במכתב ת/9) ועד מועד התשלום בפועל. לקביעת שיעור הריבית האמור, ראה: סעיף 4(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ע"א 359/84 [8] הנ"ל בעמ' 6; ע"א 672/81 [9] בעמ' 215, .229אשר לתקופת הריבית, כלל הוא, כי תאריך ההפרה הוא שצריך להוות את הבסיס להצמדתו של סכום הפיצוי המוסכם (ראה ע"א 532/83 [10] בעמ' 329; ע"א 439/85
[11]).
.11המערער ביקש במסגרת בש"א 93/87 להתיר לו צירוף ראיה נוספת, הוא פסק דינו של בית-משפט זה בע"א 370/84*. אין בפסק הדין האמור כל רלוואנטיות לתיק שלפנינו, בעיקר מן הטעם ששאלת סיווגו של הסכם ההלוואה ת/ 2כחוזה למראית עין טרם הועלתה באותו שלב, אלא רק בשלב מאוחר יותר של הדיונים בתיק. משום כך, אין להקיש מן הקביעות דהתם לעניין שמצוי לפנינו עתה.
.12אשר על כן הוחלט לקבל את הערעור ולחייב את המשיב בתשלום פיצויים מוסכמים למערער, כמפורט בסעיף 10לעיל.
המשיב יישא בהוצאותיו של המערער בלוויית הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל בסכום של 000, 5שקלים חדשים.

השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה.
השופט א' גולדברג: אני מצרף דעתי לדעתו של הנשיא, כי אין לפנינו חוזה שנכרת למראית עין בלבד. חוזה ההלוואה ת/ 2אינו בגדר חוזה פיקטיבי, שמאחוריו מסתתר חוזה סמוי, שהוא החוזה האמיתי. כוונת הצדדים לחוזה לא הייתה שונה ממה שכתוב בו במפורש, דהיינו לבצע את עיסקת המכר בשני שלבים, שהראשון בהם הוא מתן ההלוואה. גם מקובלת עלי דעתו של הנשיא הנכבד בכל הנוגע להפחתת הפיצויים המוסכמים בחוזה ולשיעור ההפחתה.

------------
* פ"ד מא(3) .5

איני רואה מקום להתייחס לשאלה, אם חוזה ההלוואה הינו חוזה מלאכותי. זאת לא רק מן הטעם כי אין לתשובה על שאלה זו נפקות משפטית בכל הנוגע לערעור זה, אלא גם מטעם נוסף, שבאי-כוח הצדדים לא נגעו בסיכומיהם בנושא זה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

5129371
54678313

ניתן היום, ג' באב תשמ"ח (17.7.88).