עא 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' ברוריה הוך

ערעור אזרחי מס' 464/81

מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ

נגד

ברוריה הוך

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[24.7.81, 14.7.83]

לפני השופטים א' ברק, מ' בייסקי, ג' בך

חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ס"ח 307- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 1(המונח "הפרה"), 6, 7, 7(א), 7(ב), 8, 18, 18(א),21, 21(א) - חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 27, 29, .39

מיני-רציו:

בית המשפט העליון פסק:

א. (אליבא דשופט ג' בך): (1) התשובה לשאלה, אם הצורך בהגשת רישיון לביצוע התחייבותם של צד או צדדים לחוזה מהווה תנאי מתלה, או אם החזקה הקיימת בעניין זה נסתרה, תלויה בכל מקרה בכוונת הצדדים, כפי שהיא עולה בעיקר מנוסח החוזה, ובמידה פחותה מנסיבות הלוואי לכריתתו. (2) בהעדר הוראה מפורשת בחוזה בדבר מועד חלותו של תנאי מתלה, מחיל סעיף 29לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מועד משלו. קרי "זמן סביר", וברוח זו פורש הדין גם לפני חקיקת החוק הנ"ל.

(3) "הזמן הסביר" הוא אמנם הזמן הנראה כסביר בעת חתימת החוזה, ושישלהניח, כי הצדדים התכוונו אליו. אולם, לאור ההתפתחויות המאוחרות יותר והתנהגות הצדדים לגביהן, ניתן לעתים להסיק את המסקנה, שלו היו הצדדים ערים להתפתחויות אלה בעת חתימת החוזה, כיאז היה גם בעיניהם לובש המונח "זמן סביר" צורה מוחשית אחרת מזו, שהיו אולי מודעים לה אותה שעה. במקרה כזה מותר לבית המשפט לקבוע את "הזמן הסביר" על-פי תוכן החוזה עצמו ועל-פי כוונת הצדדים, המשתמעת הן מהאמור בחוזה והן מהתנהגותם לאחר חתימת החוזה.

(4) בחוזה בנייה, בדרך כלל, אין זמן הביצוע נחשב כאחד מתנאיו היסודיים של החוזה.

ב. (אליבא דשופט א' ברק): מקום שחוזה כולל תנאי, המביא להפסקת החוזה, אםתוך תקופה מסוימת מתרחש תנאי מפסיק "אי-קבלת רישיון"), רשאים הצדדים להאריך מדי פעם בפעם את תקופת הזמן. משעשו כן, רשאי כל צד ליתן הודעה מראש, הקובעת זמן סביר להתרחשותו של התנאי המפסיק. משעשה צד לחוזה כן, יחדל החוזה בסופו של אותו זמן. משלא עשה כן, אין התנאי המפסיק פועל, והחוזה ממשיך לעמוד.

ג. (1) מתן ארכה לקיום חוזה, הניתנת כאמור בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אינו מחייב פורמאליות נוקשה, אין הוא חייב להיעשות בכתב דווקא, וייתכן שאין אף צורך בקביעת מועד מדויק אחרון לביצוע החוזה.

(2) (אליבא דשופט ג' בך): עם זאת חייבת להיות במתן הארכה מידה מסוימת של המחשה, אשר יש בה כדי להבהיר למפר, שהמדובר אמנם במתן ארכה, ושאי-מילוי החוזה בעת הארכה דינו כהפרה סופית של החוזה, העלולה להביא לביטולו.

(3) (דעת מיעוט - השופט מ' בייסקי): לעניין מתן הארכה, די בכך שתינתן על דרך הסתם, בלא שום אזהרהאו התראה.

ד. (1) במקרה שנפגע מ"הפרה יסודית" מתכוון לממש את זכותו על-פיסעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולבטל את החוזה לאלתר, הרי עליו להודיע זאת למפר, על-פי סעיף 8לאותו חוק, בתוך זמן סביר. לא עשה כן, מאבד הוא את זכותו זו, והחוזה ממשיך להיות בתוקף.

(2) אין מניעה לכך, שגם לאחר עבור הזמן הסביר מהמועד בו נודע לו על ההפרה, הנפגע מ"הפרה יסודית" של החוזה ייתן למפר ארכה לקיום החוזה, כפי שהיה רשאי לעשות, לו הייתה זו "הפרה לא יסודית", ואז זכאי הוא לבטל את החוזה, ובלבד שישלח הודעת ביטול למפר תוך זמןסביר לאחר שחלפה הארכה.

(3) אין החוק מגביל את הנפגע מ"הפרה לא יסודית" בזמן, בכל הנוגע לתקופה העוברת בין קבלת הידיעה בדבר הפרת החוזה ועדלמתן הארכה. גם אם איחר הנפגע במתן הודעת הביטול אחר עבור תקופת ארכה, יכול לחדש את זכות היטול שלו על-ידי מתן ארכה מחודשת.

ה. סעד הביטול עקב סיכול החוזה אינו סעד עצמאי, העומד בנפרד מדרישת סעיפים 7ו- 8לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). אין הסיכול כשלעצמו מביא לבטלותו או לנפסדותו של החוזה. כדי שהחוזה יתבטל יש צורך בקיום עילה כדין לכך, כגון שהחוזה הופר.

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' קראוס ואח’,  פ"ד לא(3) .695

[2] ע"א 590/77 כהן נ' מופדי, פ"ד לד (1) .453

[3] ע"א 192/80 גדנסקי ואח' נ' "מוגשם" חברה למפעלי בנין בע"מ, פ"ד לו(3) .533

[4] ע"א 278/78 אמפא בע"מ נ' רום כרמל תעשיות בע"מ, פ"ד לג(1) .29

[5] ע"א 294/69 החברה הכלכלית של מרכז הקבלנים והבונים בישראל בע"מ נ' הרשנזון ואח’,  פ"ד כד(1) .505

[6]ע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2) .85

[7]ע"א 71/75 מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח’,  פ"ד כט(2) .652

[8]ד"נ 44/75 א' ביטון ואח'נ' מ' פרץ ואח’,  פ"ד ל(3) .581

הערות:

.1לתנאי מתלה בחוזה ראה: ע"א 884/80 מנשה נ' מ' מימוני ואח’,  פ"ד לז(2) .668

.2להפרה יסודית של חוזה ראה: ע"א 158/80 שלום נ' מוטה ואח’,  פ"ד לו(4) 793; ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' ש' שוורצבורד ואח’,  פ"ד לו(4) .197

.3לסיכול חוזה ראה: ר' גורי, "לסיכול שבסעיף 18לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970" קובץ הרצאות בימי העיוןלשופטים תשל"ה (הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים והנהלת בתי המשפט, ש' שטרית עורך, תשל"ו) .99

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' וינוגרד) מיום 30.4.81בהמ' 270/80. הערעור נתקבל ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט מ' בייסקי.

מ' מכנס - בשם המערערת;

ר' שפרינצק - בשם המשיבה.

פסק-דין

השופט ג' בך: .1זהו ערעור על פסק-דין הצהרתי, שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בו נקבע, כי ההסכם בין המערערת לבין המשיבה בטל.

 השתלשלות המאורעות, אשר הובילו לקביעה זו, הייתה כדלהלן:

המערערת, שהינה חברה קבלנית לבניין, והמשיבה, שהינה בעלת מגרש (הידועכחלקה 537בגוש 3926, להלן - המגרש), חתמו ביום 3.5.72על הסכם לביצוע "עסקת קומבינציה" ביניהן (להלן - ההסכם), ואלה פרטיו:

המערערת תתכנן ותבנה בית משותף על מגרשה של המשיבה ותקצה למשיבה שתי דירות על-פי בחירתה בבית זה, והמשיבה תמסור את החזקה במגרש לידי המערערת מיד לאחר אישור תכנית הבנייה כנדרש ותעביר לידיה את הבעלות במגרש לאחר גמר בניית השלד.

המערערת התחייבה להשלים את בניית הבית המשותף ולהעביר את החזקה בדירות אשר תבחר המשיבה תוך 18חודש מיום אישור תכנית הבנייה וקבלת היתר הבנייה.

בסמוך לאחר חתימת ההסכם פתחה המערערת בהליכי תכנון ואישור, ואולם הליכים אלו לא הגיעו לידי גמר, וזמן מה לאחר מכן הוקפא המגרש בשל הכוונה לערוך תכנון מחדש של האזור, ולא ניתן היה עוד לאשר תכנית לבנייה עליו. ביום 8.12.74, כשנתיים וחצי לאחר חתימת ההסכם, פורסם דבר התכנון מחדש. לאחר שנתיים נוספות, ביום 9.9.76, פורסמה הודעה על הפקדת תכנית חדשה, והחלה הפרוצדורה הממושכת לאישורה.

ביום 28.5.79שלחה המשיבה למערערת מכתב, בו הודיעה לה, כי ההסכם שביניהן בטל עקב סיכולו.

משהוברר למשיבה, כי המערערת אינה מסכימה לביטול החוזה, פנתה ביום 18.3.80לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי בדבר בטלות ההסכם, בטענה, שביצוע ההסכם בעתיד הנראה לעין אינו אפשרי, ולא ברור מתי, אם בכלל, ניתן יהיה לבצעו.

ביום 9.7.80אושרה תכנית הבנייה החדשה לאזור, בו מצוי המגרש, אישור ראשוני על-פי דרישות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, וביום 15.12.80אושרה סופית על-ידי שר הפנים.

למשיבה הוקצה מגרש חדש, אשר עליו ניתן היה לבקש ולקבל היתר לבנות. תכנית הבנייה החדשה פורסמה רשמית ביום .5.2.81

ביום 30.4.81ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו פסק הדין ההצהרתי הנ"ל, שבו הוכרז, כאמור, כי ההסכם בטל.

 .2בית המשפט המחוזי יוצא בפסק-דינו מההנחה, שהייתה באי-ביצוע הבנייה במשך תקופה כה ארוכה משום הפרת החוזה מצד המערערת, והוא דן למעשה רק בשאלה, אם מצביע המצב העובדתי והמשפטי ביום משלוח הודעת הביטול על "הפרה יסודית" של ההסכם - כפי הגדרתה בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק החוזים-תרופות) - הווה אומר "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותוחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה".

בית המשפט הגיע למסקנה, כי הייתה כאן "הפרה יסודית", וזאת מן הטעם, שאילו הייתה המשיבה צופה מראש, כי ביצוע ההסכם יעוכב למשך שנים ארוכות בשל הקפאת המגרש, לא הייתה מתקשרת כלל בחוזה.

ההבחנה שעושה החוק בין "הפרה יסודית" ל"הפרה" סתם רלוואנטית לעניין ברירת ביטול החוזה והפרוצדורה שיש לנקוט לשם כך.

במקרה של "הפרה יסודית" מקנה סעיף 7(א) לחוק זה לצד הנפגע זכות לביטול מיידי של החוזה וזאת בדרך של משלוח הודעת ביטול, בעוד שלעניין "הפרה" סתם קובע סעיף 7(ב):

"היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה".

מאחר שבית המשפט ראה, כאמור, את הפרת החוזה בתור "הפרה יסודית", החליט, כי רשאית הייתה המשיבה להודיע למערערת על ביטול ההסכם ביניהן, על-פי סעיף 7(א) לחוק, מבלי שניתנה לה כל ארכה לביצועו.

מכאן הערעור שלפנינו.

.3המערערת העלתה לפנינו שני קווי טיעון עיקריים:

א) ההסכם בין הצדדים לא הופר כלל, הוא תקף ואין מקום לבטלו.

ב) לחלופין, בהנחה שאכן הופר ההסכם, לא הייתה זו "הפרה יסודית", ועל-כןאין המשיבה יכולה לבטל את ההסכם, בלא שנתנה תחילה למערערת ארכה סבירה לקיומו.

.4אם נתבונן בטענות שני הצדדים וכן בנוסח ההסכם ובמימצאי בית המשפט קמא, נמצא, כי ניתן, מבחינה משפטית, להסיק את אחת המסקנות האלטרנאטיביות הבאות:

א) השגת רישיון הבנייה תוך זמן סביר היוותה תנאי מתלה לביצועו של החוזה.

ב) יש לראות באי-הקמת הבית תוך זמן סביר משום הפרת החוזה, אך זוהי הפרה

"לא יסודית".

ג) הייתה בהפרה הנ"ל משום "הפרה יסודית" של החוזה .

ד) ההסכם לא הופר כלל, ויש לבצעו עתה כרוחו וכלשונו.

לדעתי תוביל בחינתן של כל אחת מהאפשרויות הנ"ל לאותה תוצאה, והיא, כי דין ערעור זה להתקבל ודין פסק-דינו ההצהרתי של בית המשפט קמא להתבטל.

.5לפני שנדון באפשרויות דלעיל אחת לאחת, מן הראוי לציין, כי לא הועלתהלפנינו הטענה, שהשגת היתר הבנייה היוותה תנאי מוקדם לעצם היווצרות החוזה התקף(condition precedent to the formation of the contract)וכי בשל אי-מילוי אותו תנאי לא נכנס החוזה כלל לתוקף (ראה פסק-דינה של השופטת בן-פורת בע"א 62/77 [1], בעמ' 697).

אפילו נגיע למסקנה, כי הצורך בהשגת ההיתר היווה משום תנאי מתלה ליצועהחוזה (ועל כך ידובר להלן), אין פירוש הדבר, שלא התהווה חוזה מחייב ביןהצדדים בעת עריכתו (ראה בעניין זה מאמרו של פרופ' ג' טדסקי, "חוזה שלביצועו דרושה הסכמת   צד שלישי ודמי תיווך", הפרקליט לב (תשל"ט-תש"ם) 296, בעמ' 301, וכן הערותיו של פרופ' ד' פרידמן, "הערה למשמעות המושג "חוזה   על תנאי" שבסעיף 27לחוק החוזים" עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 578).

.6האם יש בחוזה הנדון תנאי מתלה, ואם כן, האם ניתן לומר, שתנאי זה לא קוים? סוגיית התנאי המתלה מוסדרת כיום בהוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973סעיף 27 לאותו חוק קובע לאמור:

"(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) ...

(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה".

ובסעיף 29 לחוק זה נאמר:

"היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה ..."

חוק זה אינו חל על החוזה נושא הערעור, שכן זה נכרת בשנת 1972, היינו לפני כניסת החוק לתוקפו, אולם יש רגליים לסברה, שהדין, שהיה קיים בישראל לפני קבלתו של החוק האמור, לא היה שונה מהותית בנקודה זו (ראה ע"א 62/77 [1] הנ"ל וכן פסק-דינו של השופט ח' כהן בע"א 590/77 [2]).

נשאלת השאלה, האם בכל מקרה, בו טעון ביצועו של חוזה מתן רישיון או היתר מצד רשות מינהלית, יש לראות בהשגת אותו רישיון או היתר משום "תנאי מתלה" במובן החוק? השאלה נדונה בע"א 62/77 [1] הנ"ל, והדעות נחלקו. באותו מקרה היה על בית המשפט להחליט, אם עיסקה של מכר מקרקעין שנעשתה בחוזה "... כפוף לקבלת הסכמת רשות הפיתוח, ..." (שם, בעמ' 696), נכנסה לתוקף וזיכתה את המתווך בדמי תיווך, כאשר התברר לאחר מכן, שהסכמת רשות הפיתוח לא הושגה.

גם שם כבמקרה דנן, נחתם החוזה עובר להיכנסו לתוקף של חוק החוזים (חלק כללי), אך השופטת בן-פורת סברה, כאמור, שהדין הקודם לא היה שונה מהוראות החוק, כפי שנתקבלו בתשל"ג. השופטת הגיעה למסקנה, כי ללא הסכמת המינהל לא הייתה העיסקה הנדונה בת-ביצוע, שכן היה כאן משום תנאי מתלה, וכי במקרה של אי-קיום תנאי זה היה החוזה מתבטל למפרע (עם כל זאת החליטה השופטת בן-פורת, כי דמי התיווך מגיעים לתובעים, וזאת על סמך הנסיבות המיוחדות של המקרה, אשר אינן מענייננו בערעור זה).

שונה הייתה בערעור הנ"ל דעתו של מ"מ הנשיא, השופט לנדוי (כתוארו אז), אשר קבע, בין היתר, בעמ' 700:

"נראה לי שבהסכם דנן לא קבעו הצדדים תנאי מתלה כזה, לא במפורש ולא במשתמע. אדרבא, שניהם הניחו שהסכמת המינהל תושג ..." עוד מוסיף השופט לנדוי (שם):

בקשר עם חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שאינו חל כאן, אעיר שאפילו היה חל, נראה לי כי היינו אומרים שאמנם קובע סעיף 27(ב) של החוק כי 'חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי ... חזקה שקבלתההסכמה היא תנאי מתלה', אבל שחזקה זו נסתרה בנסיבות הקיימות כאן ..." יש לציין בהקשר זה, כי גם במקרה דנן קיים מצב עובדתי דומה. גם כאן עולהמנוסח החוזה ומיתר הראיות, שהובאו לפני בית המשפט, שהצדדים הניחו, בעת החתימה על החוזה, כי היתר הבנייה יינתן ללא קשיים מיוחדים. על-כן נקבע בחוזה רק, כי המערערת מתחייבת להתחיל בבניית הבית מיד לאחר אישור התכנית (סעיף 9לחוזה), וכן שהיא מתחייבת להשלים את בניית הדירות תוך 18חודשים מקבלת היתר הבנייה הדרוש (סעיף 12לחוזה).

לא נאמר במקום כלשהו בחוזה, ומכל מקום בוודאי לא נקבע במפורש, שהשגת הרישיון מהווה תנאי למימוש ההסכם, אם כי משתמע, כמובן, שלא יוכלו הצדדים להתחיל בביצוע המעשי של החוזה כל עוד לא יושגו ההיתרים הדרושים.

דעה דומה לדעתו של השופט לנדוי בע"א 62/77 [1] הנ"ל הובעה זה לא מכבר בפסק-דינו של מ"מ הנשיא השופט שמגר בע"א 192/80 [3]. גם ערעור זה נסב על אי-ביצועו של חוזה מכר מקרקעין תוך זמן סביר, ומ"מ הנשיא קובע בפסק-דינו לאמור, בעמ' 539:

" ... גם אם העדר האישור שלועדת התכנון והבנייה הוא המכשולהיחיד העומד לפני המשך העבודות, אין בכך כדי לתמוך בגירסת המשיבה. אישורה של ועדת התכנון והבניה לתכנית המשיבה לא היה בבחינת תנאי מתלה בחוזה. אין המדובר כאן בתנאי לשכלול של החוזה אלא בתנאי הקשור לביצועו".

השופט שמגר הסתמך בעניין זה על מאמרו הנ"ל של פרופ' טדסקי, שהוזכר בסעיף 5לעיל, וכן על פסק הדין בע"א 278/78 [4], בעמ' 32, בו הביע גם השופט בכור את דעתו, שהצורך בקבלת רישיון לביצוע עיסקה (יהא זה בעניין ייצור מוצרים או ייבוא טובין) אין לראות בו בהכרח משום תנאי מתלה, כאשר דבר זה לא נקבע בחוזה עצמו.

דומה, כי התשובה לשאלה, אם הצורך בהשגת רישיון לביצוע התחייבותם של צד או צדדים בחוזה מהווה תנאי מתלה, או אם החזקה הקיימת בעניין זה נסתרה, תלויה בכל מקרה בכוונת הצדדים, כפי שהיא עולה בעיקר מנוסח החוזה, ובמידה פחותה מנסיבות הלוואי לכריתתו. ספק אם קיים תנאי מתלה כזה על-פי נוסח החוזה בו עסקינן.

.7אולם אף אם נצא מההנחה, שהשגת היתר הבנייה אמנם מהווה בחוזה דנן משום תנאי מתלה, עדיין יש להשיב על השאלה, אם יש מקום לקביעה החלטית וסופית, שתנאי זה לא התקיים, ושבעטיו של אי הקיום בטל החוזה. כדי להשיב על שאלה זו עלינו להחליט, אם העובדה, שהיתר הבנייה לא הושג תוך תקופה של 7שנים (שעברה בין החתימה על החוזה ובין שליחת הודעתה של המשיבה בדבר ביטול החוזה), די בה כדי להצדיק קביעה זו.

יש להדגיש בעניין זה, כי בחוזה אין מוזכרת כל הגבלת זמן להשגת היתרי הבנייה על-ידי המערערת. כמו כן לא נקבעו תאריכים מחייבים לתחילת ביצוע העבודה ולסיום הבנייה.

גורם הזמן עולה בחוזה בשני הקשרים בלבד: כפי שכבר הוזכר לעיל, הוקצו 18

חודשים לצורך בניית הבית - זאת ממועד מתן ההיתרים והאישורים הדרושים.

כן נקבע בסעיף 22לחוזה, כי מועדי ההסכם יידחו אוטומאטית, אם יחולו עיכובים "בעבודת בנין הבית ו/או השלמתו". הכוונה כאן לעיכובים שונים העלולים להיגרם עקב התערבותו של כוח עליון, ובצדק קבע בית המשפט קמא, שסעיף זה יכול לחול רק על אירועים, אשר יתרחשו לאחר תחילת הבנייה בפועל. אין לסעיף זה נפקות לגבי עיכובים בהשגת הרישיונות והיתרי הבנייה.

בהעדר הוראה מפורשת בחוזה בדבר מועד חלות התנאי, מחיל הדין מועד משלו, קרי "זמן סביר". כך נאמר בסעיף 29 הנ"ל לחוק החוזים (חלק כללי), וברוח זו פורש הדין גם לפני חקיקת אותו חוק (ראה ע"א 192/80 [3] הנ"ל, בעמ' 538).

.8מהם השיקולים המנחים לעניין הקביעה בדבר הזמן הסביר להתמלאות תנאי כגון דא? א) יצוין, כי בחוזה בנייה, בדרך כלל, אין זמן הביצוע נחשב כאחד מתנאיוהיסודיים של ההסכם, וזאת משום שהכול מודעים לאילוצים החיצוניים הפועלים בנושא זה, דוגמת הצורך במתןרישיונות שונים וכו' - אשר עלולים להשפיע על משך ביצועו של החוזה. ראה לעניין זה בספרו של המלומד האמריקאני ,st. Paul) a.l. corbin, on contracts.720Sec( 1952,A .3Volשכותרתו:time commonly- building contracts"

" not of the essnceשם נאמר בין השאר 377at:

The complexities of the work, the difficulties commonly"

Encountered, the custom of men in such cases, all these . Lead to the result that performance at the agreed time"by the contractor is not of the essence זאת, כאמור, כאשר מציין החוזה מפורשות זמן לתחילת הבנייה ולסיומה. כלל זה יפה על אחת כמה וכמה בהסכם, שעליו נסב ערעור זה, בו זמן הביצוע הסביר הינו לכל היותר תנאי הנלמד מכללא, ואשר דרך עריכתו וניסוחו מורים על כך, שהצדדים היו מודעים לאי הוודאות, האופפת את נושא זמן הביצוע, ונמנעו מלקבוע מסמרות בנושא זה.

ב) הזמן הסביר לביצוע תנאי החוזה איננו מונח סטאטי, הנקבע על-פי מה שנראה בעיני הצדדים באופן מודע כהערכה סבירה בעת חתימת החוזה. סבירות הזמן עשויה להשתנות עקב התפתחויות המתרחשות לאחר חתימת החוזה ועקב התנהגותם של הצדדים עצמם.

בע"א 192/80 [3] הנ"ל אמר מ"מ הנשיא בנושא זה את הדברים הבאים בעמ' 538:

"מידתו של פרק הזמן הסביר לביצוע עיסקה פלונית נקבעת על-ידי בית המשפט על יסוד הראיות, שהובאו לפניו על-ידי הצדדים".

 וכן בעמ' 538-539:

"קנה המידה לחישובו של אורך התקופה הסבירה היה, בעיני בית-משפט קמא, האינטנסיביות של מאמצי המשיבה להקמת הבית המשותף".

אין ספק, כי תקופה של שבע שנים בהן לא התמלא התנאי המתלה יכולה, בנסיבות מתאימות, להיחשב תקופת המתנה בלתי סבירה, אשר בעטיה ייחשב חוזה כמבוטל (ראה לדוגמא, ע"א 294/69 [5], בעמ' 507).

אולם, כאשר במשך אותה תקופה חלה ההקפאה האמורה, ונדחה ביצוע ההסכם למשך פרק זמן ארוך עקב הצורך בתכנון חדש, וכאשר המשיבה, ביודעה כל אלה, התנהגה באופן המעיד עליה, כי בדעתה להמשיך ולהמתין לביצוע ההסכם בעתיד, כי אז יש בעובדות אלה כדי לשכנע את בית המשפט, שהתקופה האמורה לא חרגה עדיין מתחום הזמן הסביר.

כדי להבהיר נקודה זו הבהרת יתר:

"הזמן הסביר" הוא אמנם הזמן הנראה כסביר בעת חתימת החוזה, ושיש להניח, כי הצדדים התכוונו אליו.

אולם, לאור ההתפתחויות המאוחרות יותר והתנהגות הצדדים לגביהן, ניתן לעתים הסיק את המסקנה, שלו היו הצדדים ערים להתפתחויות אלה בעת חתימת החוזה, כי אז היה גם בעיניהם לובש המונח "זמן סביר" צורה מוחשית אחרת מזו, שהיו אולי מודעים לה אותה שעה.

במקרה כזה מותר לבית המשפט לקבוע את "הזמן הסביר" על-פי תוכן החוזה עצמו ועל-פי כוונת הצדדים, המשתמעת הן מהאמור בחוזה והן מהתנהגותם לאחר חתימת החוזה.

.9עולה מהאמור לעיל, כי גם בהנחה, שקיים במקרה זה תנאי מתלה, לא הייתי רואה הצדקה לביטול החוזה בשל אי-קיומו של התנאי המתלה תוך זמן סביר.

.10מן הראוי גם לציין, כי המשיבה לא העלתה במשפט זה, לא בערכאה הראשונה ולא בטיעוניה בערעור, את הטענה, שהחוזה בטל בשל אי-קיומו של תנאי מתלה.

.11נבחן עתה את המצב המשפטי בהנחה, שהמערערת קיבלה על עצמה התחייבותלהשיג את ההיתרים ולבנות את הדירות תוך זמן סביר, שהוא קצר יותר מהזמן שעבר עד לכתיבת הודעת הביטול על-ידי המשיבה. פירוש כזה, שהוא אשר התקבל כנראה על דעת בית המשפט קמא, אף הוא אפשרי, לאור נוסח סעיף 12הנ"ל לחוזה, שלשונו:

"הקונה מתחייב בזה להשלים בנית הדירות ולמסור את החזקה הבלעדית

בהן למוכרת וזאת תוך 18חדשים מיום אישור תכנית הבנין וקבלת

היתר הבניה הדרוש".

אם מתפרש סעיף זה בתור התחייבות מוחלטת מצד המערערת להקים את הבניין תוך זמן קצר יחסית, כי אז ניתן לראות באי-קיום אותה התחייבות משום הפרת חוזה.

פרופ' פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 579הערת שוליים 5, כותב:

"דרישת הרשיון היא מכוח החיקוק, אך הקביעה כי קבלת הרשיון מהווה תנאי מתלה היא מכוח הסכמת הצדדים. חוק החוזים קובע, אמנם, חזקה ברוח זו, אך למעשה, עשויים הצדדים להסכים אחרת. כך, למשל, יכול אחד הצדדים ליטול על עצמו התחייבות להשיג את הרשיון. במקרה כזה, אם לא יושג הרשיון יתבטל החוזה, ודינו של הצד האחראי לאי-השגתו יהיה כדין מפר" (ההדגשה שלי - ג' ב').

אעיר רק, שבמקרה כנ"ל, בו לא יושג הרישיון תוך זמן סביר, לא יתבטל החוזה מעצמו, אלא ניתן הוא לביטול על-פי בקשת הצד הנפגע מההפרה.

לענייננו נראה, כי גם על-פי תפיסה זו לא הייתה המשיבה רשאית להודיע למערערת על ביטול החוזה כפי שעשתה.

.12אם בהתחשב בעובדה, שלא נקבע בחוזה כל זמן קצוב לביצוע ההתחייבות, ולאור האמור בפיסקה 8לעיל, נראה את ההפרה כ"הפרה לא יסודית", כי אז ברור, שהמשיבה לא יכלה לבטל את החוזה מבלי לתת למערערת תחילה ארכה לקיומה. זאת לאור הלשון החד-משמעית ברוח זו של סעיף 7(ב) לחוק החוזים-תרופות (ראה סעיף 2לעיל).

ארכה כזו לא ניתנה למערערת. כך קבע בית המשפט קמא בצדק, והצדדים למעשה אינם חולקים על קביעה זו.

הייתה לי בינתיים ההזדמנות לעיין בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט בייסקי, בה נאמר, כי לדעתו של חברי הנכבד היה בהתנהגות המשיבה משום מתן ארכה למערערת.

 אין באפשרותי להצטרף לדעה זו.

מסכים אני, כי מתן הארכה אינו מחייב פורמאליות נוקשה, אין הוא חייב להיעשות בכתב דווקא, וייתכן שאין אף צורך בקביעת מועד מדויק אחרון לביצוע החוזה.

אך מידה מסוימת של המחשה חייבת להיות במתן הארכה, אשר יש בה כדי להבהיר למפר, שהמדובר אמנם במתן ארכה, ושאי-מילוי החוזה בעת הארכה דינו כהפרה סופית של החוזה, העלולה להביא לביטולו. אחרת לא ניתן ליישם את הסיפא של סעיף 7(ב) הנ"ל, לפיו זכאי הנפגע לבטל את החוזה, אם החוזה "לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה"; כמו כן אין אחרת משמעות לאמור בסעיף 8 לחוק החוזים-תרופות, לפיו על הנפגע להודיע על הביטול "תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".

לא נראה לי, כי ניתן לראות משום "מתן ארכה" בקיום שיחות סתמיות בין המשיבה לבין מנהל המערערת בדבר "מציאת מוצא להקפאה", עליהן מעידה המשיבה, במיוחד כאשר דנים אנו בחוזה, אשר מלכתחילה לא נקבע בו מועד מדויק לביצועו.

בע"א 207/76 [6], עליו מסתמך חברי הנכבד, המדובר היה במכתב התראה, שנשלח למערער שם, ובו הופנתה תשומת לבו לכך, שהאיחור בתשלום גורר תשלום פיצויים וגם תביעת ביצוע בעין, והוצע לו לפנות אל המשיב כדי לנסות להסדיר את העניין. בנסיבות אלה חיוו השופטים ח' כהן וויתקון את דעתם, כי אין צורך בפורמאליות יתרה כדי לתת ארכה לצד המפר, ולדעה זאת אני, כאמור, מסכים.

אולם העובדות בערעור הנ"ל שונות הן מאוד מעובדות המקרה שלפנינו, בו לא נכתב ולא נאמר על-ידי המשיבה דבר, שהמערערים יכלו להבינו או לפרשו בתור "מתן ארכה" במובנו של מונח זה בחוק הנדון.

.13לדעתי אין התוצאה שונה, אף אם נסכים לדעת השופט קמא, כי הייתה מצד המערערת משום "הפרה יסודית" של החוזה.

בהקשר זה נודעת חשיבות מכרעת לסעיף 8 לחוק החוזים-תרופות, הקובע לאמור:

"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".

כאשר קוראים את סעיף 8 ביחד עם הסעיפים 7(א) ו-7(ב) לחוק עולה בבירור, שהרישא של סעיף 8 מתייחס אך ורק לביטול החוזה כתוצאה מ"הפרת יסודית", שכן רק במקרה זה זכאי הנפגע, על-פי הוראות סעיף 7(א), לבטל את החוזה ללא התראה או מתן ארכה. כאן בא איפוא סעיף 8 וקובע, כי הודעת הנפגע על הביטול חייבת להימסר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה.

ואילו הסיפא של סעיף 8 מתייחס למקרים, שבהם ניתנת למפר ארכה לקיום החוזה, בין משום שההפרה אינה יסודית (על-פי סעיף 7(ב) ) ובין "בכל מקרה אחר" (על משמעות המלים האחרונות עוד ידובר להלן), ואזי מתייחסת דרישת "הזמן הסביר" לתקופה שבין עבור מועד הארכה ועד למתן הודעת הביטול.

יוצא מהסעיפים האמורים:

א) במקרה שנפגע מ"הפרה יסודית" מתכוון לממש את זכותו על-פי סעיף 7(א) ולבטל את החוזה לאלתר, הרי עליו להודיע זאת למפר, על-פי סעיף 8, בתוך זמן סביר. לא עשה כן, מאבד הוא את זכותו זו, והחוזה ממשיך להיות בתוקף.

ב) יחד עם זאת אין מניעה לכך, שגם לאחר עבור הזמן הסביר מהמועד בו נודע לו על ההפרה, ייתן הנפגע למפר ארכה לקיום החוזה, כפי שהיה רשאי לעשות לו הייתה זו "הפרה לא יסודית", ואז זכאי הוא לבטל את החוזה, ובלבד שישלח הודעת ביטול למפר תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.

אמנם, אין החוק קובע פרוצדורה חלופית זו במפורש, אך ניתן להסיק דבר קיומה על סמך הנימוקים הבאים: מהמלים " ... אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה ..." אנו למדים, כי גם במקרה של הפרה שאיננה "לא יסודית" (משמע הפרה יסודית) יכול הנפגע לתת ארכה לקיום החוזה. זאת ועוד. ההיגיון מחייב, שמצבו של הנפגע מ"הפרה יסודית" לא יהיה נחות מזה של הנפגע מ"הפרה לא יסודית": אם הנפגע מהסוג האחרון זכאי לתת ארכה במועד כלשהו, אפילו עבר זמן ניכר מהמועד, בו נודע לו על ההפרה, והדבר פותח לפניו פתח להביא לביטולהחוזה על-פי סעיף 7(ב), קל חומר שאפשרות כזו צריכה לעמוד לו לנפגע מ"הפרה יסודית", אשר רשאי היה תחילה לבטל את החוזה אף בלא מתן ארכה. העובדה, שלא השתמש ב"פרוצדורה המקוצרת", שהייתה פתוחה לפניו, אין בה כדי למנעו מלהתייחס אל ההפרה כאילו הייתה "לא יסודית" ולנקוט צעדים, המפורטים בסעיף 7(ב) וסעיף 8 (סיפא).

הזכות הנ"ל של הנפגע לתת למפר ארכה גם לאחר עבור הזמן הראשוני הסביר הוכרה על-ידי בית-משפט זה בפסק-דינו של השופט ברנזון בע"א 71/75 [7], בעמ' .657לאחר שניתח השופט ברנזון את משמעות הוראות החוק, סיכם את המצב המשפטי ביחס למקרה הנדון באותו ערעור, שם, בעמ' 658, כך:

"המקרה שלנו כאן הוא מסוג המקרים שבהם, מאחר ועבר הזמן המקורילביטול החוזה עקב ההפרה היסודית של המשיבים מבלי שהמערערים השתמשו בזכות הביטול שלהם, הם היו חייבים לתת ארכה לקיום החוזה".

נימה של ביקורת מסויגת על הפירוש הנ"ל נשמעת בדבריו של פרופ' א' ידין בספרו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט) .85לאחר העלאת השאלה האמורה (היינו אם רשאי הנפגע מ"הפרה יסודית", שאיחר את המועד לביטול החוזה, "ליצור" לעצמו זמן סביר חדש על-ידי מתן ארכה), מביע פרופ' ידין את דעתו לאמור:

"תשובה חיובית נדמה שתיתן לנפגע יתרון בלתי מוצדק, באשר יוכל לחכותזמן רב, כמעט בלתי מוגבל, אחרי ההפרה (הראשונה) עד למתן הארכה.

אך גם תשובה שלילית אינה מספקת, באשר היא עשויה לדחות את הנפגע לביטול החוזה בהקדם, שעה שהארכה היתה (אולי) מביאה לקיומו".

מסכים אני, עם כל הכבוד, לנימוקו האחרון של פרופ' ידין, התומך במסקנתי הנ"ל, אך אינני מסכים לנימוק הראשון, ברישא של הציטוט.

כפי שהשתדלתי להראות, אין החוק מגביל את הנפגע מ"הפרה לא יסודית" בזמן, בכל הנוגע לתקופה העוברת בין קבלת הידיעה בדבר הפרת החוזה ועד למתן הארכה.

לא זאת אף זאת:

גם אם איחר הנפגע במתן הודעת הביטול אחר עבור תקופת הארכה, יוכל לחדש אתזכות הביטול שלו על-ידי מתן ארכה מחודשת (ראה ע"א 71/75 [7] הנ"ל, בעמ' 657).

לא ניתן איפוא לנפגע מ"הפרה יסודית" כל יתרון מיוחד על-ידי הפירוש הנ"ל; מצבו רק מושווה למצבו על-פי החוק של הנפגע מ"הפרה לא יסודית".

.14סבורני, כי במקרה שלפנינו דומה מצבה של המשיבה למצבם של המערערים בע"א 71/75 [7] הנ"ל.

אם צדק השופט קמא בראותו משום הפרה יסודית באי-השלמת הבנייה תוך תקופה קצרה יחסית, כי אז לא מסרה המשיבה את הודעת הביטול תוך זמן סביר מהמועד, בו נודע לה על דבר הקפאת תכניות הבנייה המקוריות ועל הצורך ב"תכנון החדש", ועל-כן לא יכלה לבטל את החוזה מבלי לתת למערערים ארכה לקיומו.

.15בנושא השיהוי במסירת הודעת הביטול קבע בית המשפט קמא את הדברים הבאים:

"אשר לטענת השיהוי - ניתנה תשובה מתאימה בתצהיר המבקשת וגם עליהלא נחקרה. היא הצהירה כי עשתה מאמצים כל השנים לבטל ההקפאה או למצוא דרך לעקוף אותה ורק משנוכחה לדעת, שאין סיכוי לכך בעתיד הקרוב - הודיעה על ביטול החוזה".

קביעה זו אינה נראית לי, וזאת משני טעמים:

א) לא הובהר כלל, באילו מאמצים לביטול ההקפאה או לעקיפתה מדובר. בצדק מציין בהקשר זה בא-כוח המערערת בהודעת הערעור: "כשמדובר בהליכי תכנון מחדש, עפ"י חוק התכנון והבניה, אין כל מקום ל'בטול ההקפאה' או ל'עקיפתה' (מלבד בדרכים לא-חוקיות אשר ברור כי השופט קמא לא התכוון אליהן)".

ב) אשר לטענת המשיבה, לפיה נודע לה לפני משלוח הודעת הביטול, כי אין סיכוי להפשרת ההקפאה בעתיד הקרוב, כאן התעלם השופט המלומד מתופעה משונה ותמוהה, שלא ניתן לה ואף לא הוצע לה הסבר בטיעוניה של באת-כוח המשיבה: לביסוס טענתהזו צירפה המשיבה, כמוצג בבית המשפט המחוזי, תצהיר, אשר נושא את התאריך 3.7.79, בו הצהירה (בסעיף 5), כי על-פי האינפורמאציה, שקיבלה ממהנדס העיר ראשון-לציון: "אין שום סיכוי לקבלת היתר בניה בעתיד הנראה לעין". זאת על סמך אישור עיריית ראשון-לציון בדבר הקפאת המגרש, אשר צורף לתצהיר. דא עקא, שאישור זה ניתן ביום 22.1.80(!), כלומר, כחצי שנה לאחר תאריך התצהיר ולאחר משלוח הודעת הביטול מיום 28.5.79! אישור זה וחוות הדעת המבוססת עליו לא יכלו איפוא בשום אופן לשמש יסוד למסקנתה הפסימית הנ"ל של המשיבה בעת החתימה על הודעת הביטול.

זאת ועוד: מלשון האישור עולה, כי הקפאת המגרש היא זמנית. נאמר במסמך, כי האזור נמצא בתכנון מחדש ו"קיימת החלטת הועדה המחוזית לתת תוקף לתכנית", אך מאחר שמתן היתר הבנייה כפוף לאישור התכנית החדשה, הרי שבינתיים אין אפשרות להוציא היתר לבנייה.

גם מבחינת תוכנו של המסמך, בנוסף על עתויו, אין איפוא בסיס של ממש למסקנת ה"יאוש" הנטענת.

התמיהות, שמעוררים התצהיר והמסמך המצורף אליו, לא יושבו כאמור על-ידי המשיבה, וזאת על-אף העובדה, שבא-כוח המערערת עמד עליהן בהדגשה בהודעת הערעור ובסיכומי טענותיו.

נשארת איפוא בלתי נסתרת ובלתי מוסברת העובדה, שהמשיבה השלימה למעשה עם המצב במשך שנים רבות! את הודעת הביטול שלחה במפתיע וללא סיבה נראית לעין, וזאת דווקא במועד אשר היה, אובייקטיבית, קרוב למדיי למועד, בו ניתן היה להשיג לבסוף את רישיון הבנייה המיוחל.

מסירת הודעת הביטול ללא מתן התראה או ארכה נגדה איפוא את הוראות סעיף 8

לחוק החוזים-תרופות, ונועדה על-כן לכישלון.

.16אשר לטענת סיכול החוזה, שהועלתה בכתבי הטענות, המבוססת על הוראות סעיף 18 לחוק החוזים-תרופות: מסיכומי המשיבה עולה בבירור תפישה מוטעית בעניין זה מבחינה משפטית. בתשובה לטענת המערערת, כי במקרה, שעליו נסב הערעור, לא הייתה הפרת החוזה יסודית, טוענת המשיבה:

"ס' 18מצוי בפרק ג' בו עוסק ב'ביטול החוזה'. ברור איפוא כיביטול החוזה עקב סיכולו הינו סעד ספציפי שונה מביטול חוזה בגין הפרה יסודית (ללא מתן ארכה לקיום החוזה) או לא יסודית (עם מתןארכה לקיומו). מלשון סעיף 18לחוק הנ"ל ברור כי אין כלליםמדוייקים ומסמרות מתי השינוי במהות החוזה ייחשב שינוי יסודיהמצדיק תחולת ס' 18(א). המחוקק השאיר הענין בקביעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבות של כל מקרה".

כלומר, לגישת המשיבה, סעד הביטול עקב סיכול החוזה הינו סעד עצמאי, העומד בנפרד מדרישות סעיפים 7 ו-8לחוק, ולא היא. כאשר הצד הנפגע דורש אכיפת החוזה או פיצויים בשל הפרתו, כי אז יכול הנתבע-המפר להסתמך על טענת הסיכול, הכלולה בסעיף 18 לחוק, בתור הגנה יעילה מפני תביעת סעדים אלה. ואילו במקרה, שעליו נסב הערעור, מבקשת המשיבה את ביטול החוזה, ולצורך כך עליה לנקוט את דרך הביטול שקובע החוק בסעיפים 7-8לחוק החוזים-תרופות כמפורט לעיל, ואין היא יכולה להיבנות מהוראות ה'סיכול' שבסעיף .18וראה לעניין זה בספרו הנ"ל של פרופ' ידין, הפרק הדן בתוצאות אונס וסיכול, בעמ' 159:

"התוצאה של 'אונס או סיכול' היא שלילת זכותו של הנפגע לאכיפתהחוזה ולפיצויים בשל הפרתו. כל זכות אחרת אינה נשללת ואינה נפגעת ... ובייחוד לא הזכות לבטל את החוזה לפי חוק התרופות עצמו.

כמו במקרים אחרים בהם נתונה לנפגע תרופת הביטול, כן גם כאן אין החוזה מתבטל מאליו (בניגוד למשפט האנגלי; הערה שלי - ג' ב'). הוא ממשיך להתקיים - ולחייב גם את הנפגע - כל עוד לא הפעיל הנפגע את זכות הביטול בהתאם לסעיפים 7ו-8".

 .17למותר לציין, שאם תתקבל החלופה הרביעית מבין ארבע המסקנות המשפטיות האפשריות, אותן מניתי בסעיף 4לעיל, היינו, שהמערערת לא הפרה התחייבות כלשהי שקיבלה על עצמה בחוזה הנדון (שכן התחייבה רק לעשות כל מאמץ כדי להשיג את היתרי הבנייה, ומילאה התחייבות זאת) ושטרם עבר הזמן הסביר לקיומו של החוזה על כל תנאיו, כי אז בוודאי לא הייתה הצדקה לביטולו החד-צדדי של החוזה מצד המשיבה.

.18סוף דבר: לגבי כל אחת מהקונסטרוקציות המשפטיות, שניתן להלבישן על עובדות המקרה הנדון, ניאלץ להגיע לאותה מסקנה סופית, והיא: מנועה הייתה המשיבה מלהודיע על ביטול החוזה, ומכל מקום לא הייתה לה הרשות לעשות כן, מבלי שנתנה למערערת לפני כן אתראה וארכה סבירה לקיום החוזה.

אוסיף, כי הדרך החלופית של מתן ארכה גם היא אינה נראית מעשית יותר, שכן תכנית הבנייה אושרה בינתיים, ומכאן שהחוזה הוא כעתבר-ביצוע, מכל מקום מבחינת המכשולים שעמדו בדרכו עד כה.

.19אשר על-כן דעתי היא, כי יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין ההצהרתי שניתן בבית המשפט המחוזי.

בהתאם לכך יש גם לבטל את ההוראה, שניתנה על-ידי בית המשפט, לפיה על רשם המקרקעין למחוק את הערת האזהרה, שנרשמה על-פי ההסכם לגבי הנכס הנדון.

כמו כן הנני מציע להטיל על המשיבה לשלם למערערת הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בשתי הערכאות, בסך 000, 20שקל.

השופט מ' בייסקי: .1בפתח הדיון לפני הערכאה הראשונה הצהירו באי-כוח בעלי הדין על עובדות מוסכמות ביניהם, כפי שאלה עולות מהמרצת הפתיחה ונספחיה ומתצהיר התשובה, לבד מעובדה אחת, שעליה נחקרו המצהירים, היינו:

"האם במהלך השנים הוצע למבקשת (היא המשיבה לפנינו) לקבל דירותבבנין אח והסכמתה להמתין עד שתופשר ההקפאה ביחס לזה - כל יתר העובדות מוסכמות בינינו, דהיינו שהנכס הנדון היה מוקפא ושרק מדצמבר 1980ניתן היה לבקש ולקבל היתרי בניה".

רואה אני צורך להדגיש מספר מימצאים, שאין חולקים עליהם, ואשר יש להם משמעות הן לכוונת הצדדים בעת ההתקשרות והן להתנהגותם לאחר מכן. אכן, תאריך מדויק לתחילת הבנייה לא נקבע בחוזה מפורשות, ורק נאמר בו, כי הדירות המושלמות תימסרנה למשיבה "תוך 18חדשים מיום אישור תכנית הבנין וקבלת היתר הבניה הדרוש". ואולם מיתר סעיפי החוזה עולה הכוונה הברורה, כי כל פעולות ההכנה, כלומר הכנת התכניות, קבלת היתר בנייה וכו' ייעשו ללא כל השהיות. הסעיף 8של החוזה קובע:

"הקונה מתחייבת בזה מיד לאחר החתימה על הסכם זה, או בתאריך סמוך לכך ככל האפשר, להגיש לאישור כחוק תכנית לבנית בית משותף על הנכס ..."; ובסעיף 9נאמר:

"הקונה מתחייבת בזה להתחיל בבנית הבית מיד לאחר אישור תכנית הבניןולהמשיך בבנייתו באופן סדיר ורצוף עד לסיומו".

ברור על-כן, כי ציפייתה של המשיבה וכן התחייבות המערערת היו, כי כלהפעולות הקודמות לתחילת הבנייה תועלינה על-ידי המערערת מיד עם חתימת החוזה (3.5.72), ובנסיבות רגילות הזמן הסביר לכך מצטמצם למספר שבועות או לכל היותרלמספר חודשים.

.2נכון הדבר, כי בשלב הרבה יותר מאוחר לא ניתן היה להשיג היתר בנייה, כיוון שבינתיים הוקפא השטח לצורכי תכנון מחדש. אך דווקא מפיו של מנהל המערערת הוברר, כי לא זו הסיבה האמיתית לאי-השגת ההיתר סמוך לחתימת החוזה. הריהו אומר בסעיף 3מתצהירו (המשמש כתב-הגנה בהמרצת הפתיחה) כדברים הבאים:

" ... בעת חתימת ההסכם לא היתה מניעה לקבלת היתר בניה, והעיכובהוטל רק כעבור זמן ממושך ולאחר שנקטנו פעולות רבות לקבלת ההיתר.

כשהשגנו את התכניות לצורך קבלת היתר הבניה, לא נדחינו בתחילה

בנימוק שהוחל בתכנון מחדש, אלא מסיבות אחרות הקשורות בדרישות שוועדת התכנון המקומית הציגה לנו בקשר לתכניות שהגשנו. דחיית בקשתנו עקב התכנון מחדש, נעשתה רק כעבור זמן ממושך ...".

סתם המצהיר ולא פירש, מה היו אותן הדרישות של ועדת התכנון ביחס לתכניות שהוגשו, ואם מילאה המערערת אחריהן. ניתן רק להסיק, שהדרישות לא מולאו, אחרת ההיתר היה ניתן, שכן אליבא דמערערת טרם הייתה אז הקפאה מחמת תכנון חדש, והמנע היחיד היה באי-התאמת התכניות שהוגשו. בכך מודה המערערת, שהיא לא קיימה התחייבותה שבסעיף 8לחוזה בדבר הגשת תכניות לאישור כחוק "מיד לאחר החתימה על הסכם זה או בתאריך סמוך לכך ככל האפשר", ובגלל מחדלה לתקן התכניות ממילא לא נתאפשרו מתן ההיתר והתחלת הבנייה מיד לאחר אישור התכנית, כמצוות הסעיף 9, ולא כל שכן מסירת הדירות למערערת כעבור 18חודשים מיום אישור התכנית. זו, למעשה, ההפרה הראשונה של המערערת את החוזה, והיא עולה מתצהיר מנהלה המשמש כתב-הגנה. ונראה לי שמההדגשות החוזרות ונשנות בתניות השונות שבחוזה - כי פעולות אלה חייבות להיעשות "מיד" לאחר החתימה על ההסכם וכי יש להתחיל בבנייה "מיד" לאחר אישור התכנית, כשלמשיבה הוקצבו בסך הכול 7ימים כדי לבחור את שתי הדירות שתקבל תמורת המגרש (סעיף 10א' לחוזה) - לומדים באופן ברור על החשיבות, שיוחסה למועדים אלה בחוזה, עד כי אי-מילוי אחרי דרישות ועדת התכנון והבנייה להתאים התכניות החריגות מהווה הפרה יסודית במובן סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

המבחן להפרה יסודית על-פי ההגדרה של הסעיף 6 לחוק הוא, אם אדם סביר היה מתקשר בחוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (ד"נ 44/75 [8], בעמ' 587). סבורני, כי אילו נשאל אדם סביר בעת ההתקשרות, אם הוא מוכן להתקשר למרות הידיעה, כי המערערת תשהה "זמן ממושך" הגשת תכניות כחוקאו התאמתן לדרישות החוק, כמצוות הוועדה לתכנון ולבניה - דבר אשר בהכרח דוחה קיום ההתחייבות העיקרית בדבר מסירת הדירות למשיבה תוך 18חודשים מיום מתן ההיתר - היה משיב, כי להתקשרות כזו אין הוא מוכן.

אין אני רואה צורך להתייחס לשאלת תנאי מתלה, משום שעל-פי נוסחו של החוזה עניין השגת היתר הבנייה לא היווה כאן כלל תנאי מתלה, לבד מעניין ספציפי אחד, בו מדובר בסעיף 27, כי למקרה "והרשויות המוסמכות לא יתירו בניה של 4קומות על הנכס תהיה הקונה רשאית לבטל הסכם זה מבלי לשלם פיצויים כלשהם למוכרת, ועיסקה זאת תהיה בטלה ומבוטלת". לבד מעניין זה הניחו המתקשרים, כי ההיתר יינתן ללא כל מכשולים, כשם שהיה ניתן, אליבא דמערערת, אילו אותו זמן מילאה אחרי הדרישות של ועדת התכנון והבנייה. עניין הגשת תכניות כחוק לאישור והשגת ההיתר הוטלו כל כולם על המערערת, ואי-התאמת התכניות לדרישות כמוה כאי-הגשת התכניות, כמתחייב על-פי החוזה. בדומה למצב שהיה בע"א 192/80 [3], בעמ' 539, "אין המדובר כאן בתנאי לשכלולו של החוזה, אלא בתנאי הקשור לביצועו" (ראה גם דברי מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"א 62/77 [1], בעמ' 700).

.3משלא קיימה המערערת התחייבויותיה במשך "זמן ממושך" והפרה הפרה יסודית את החוזה, עמדה למשיבה אותה עת הזכות לבטלו על יסוד הסעיף 7(א) לחוק; ואולם היא לא השתמשה אז בזכות הביטול, ובינתיים הופיע הגורם החדש של הקפאת המגרש לצורך תכנון מחדש, מצב שנמשך כ- 7שנים, ולא נסתיים עדיין בעת ששלחה המשיבה את הודעת הביטול, ואף לא כאשר הוגשה תביעתה להצהרה, כי החוזה בטל. ועדיין לא הזכרתי הפרה נוספת שהפרה המערערת את החוזה: על-פי הסעיף 32שלו הייתההמערערת מחויבת לשלם את כל המסים, הארנונות, סלילת כביש ומדרכה ותשלומי חובהאחרים, החלים על הנכס מיום 1.4.72; לא היה אפילו ניסיון מצד המערערת להכחיש דברי המשיבה בתצהירה, כי עד להגשת התביעה לא שילמה המערערת מאומה מהחיוביםהאלה, המסתכמים בסך 000, 90לירות. אכן, הערכאה הראשונה לא ביססה פסק-דינה על הפרה זו, שנטענה והוכחה, וגם אני לא מציע זאת.

נכון אני בהקשר זה לצאת מההנחה, כי המדובר הוא בהפרה לא יסודית, אשר חייבה מתן ארכה תחילה לקיום התחייבות זו, כנדרש בסעיף 7(ב) לחוק, והדבר לא הוכח, כשם שלא הוכח, כי המשיבה עשתה עניין זה אי פעם בסיס או פלוגתא לביטול החוזה. הדבר הוזכר רק לצורך הרקע והתנהגות בעלי הדין ביחס למילוי ההתחייבויות בחוזה.

.4ואולם, הגורם החדש, היינו הקפאת המגרש לצורך תכנון מחדש, לא ריפא ולאביטל את ההפרה היסודית המקורית; הוא רק מנע בעד המערערת לתקן את המעוות, ומאז ההקפאה מנע גם הגשת תכניות מותאמות כחוק, שלא הגישה אותן כשהשעה הייתה כשרה לכך, ולא יכלה לקדם דבר השגת ההיתר. ואילו ההפרה נשארה הפרה - כיוון שהמשיבה לא קיבלה את הדירות תוך 18חודשים ממתן ההיתר ולא עד ליום ביטול החוזה כעבור 7שנים.

כאמור, לא השתמשה המשיבה בזכות הביטול, כאשר המערערת לא קיימה התחייבויותיה שעל-פי סעיף 8לחוזה, ונראה שגם בשנות הקפאת המגרש הגתה את התקווה, כי לא יארך הזמן, וההקפאה תופשר, והעיסקה תצא לפועל. דבריה של המשיבה בסעיף 6מתצהירה לא נסתרו ולא הוכחשו, וכך היא אומרת:

"במשך שבע השנים שחלפו מחתימת ההסכם, ביקרתי במשרדי עירית

ראשל"צ פעמים אין ספור בנסיון לברר הסיכויים להפשרת הבניה. פניתיאל מנהל המשיבה, מר ברוך שמיר פעמים רבות בנסיון למצוא מוצא להקפאה, אך ללא הועיל" השופט המכובד קמא לא קבע מימצא בדבר נכונות טענת המערערת, כי היא הציעה למשיבה שתי דירות אחרות, בבית שהיא בנתה במקום אחר, תחת אלה שנקבעו בחוזה. אך גירסה זו של המערערת תומכת בטענת המשיבה, כי במשך השנים המריצה את המערערת למצוא מוצא מהסבך אליו נקלעה. מהתנהגותה זו של המשיבה עולות שתי מסקנות: כי עד לתאריך 28.5.79לא ביטלה המשיבה את החוזה פורמאלית; וכי תוך חיפושי מוצא מהסבך, ואגב פניותיה המרובות אל העירייה ואל המערערת, היא נתנה במפורש, או השלימה בדיעבד, עם ארכה לביצוע התחייבויותיה של המערערת.

לעניין מתן ארכה, מקום שדרוש הדבר על-פי החוק בטרם תינתן הודעת ביטול, אין נדרשת לכך כל פורמאליות, ודי במתן ארכה על דרך הסתם, בלא שום אזהרה או התראה. כדברי השופט ויתקון בע"א 207/76 [6], בעמ' 96:

"אין הסעיף מחייב את הנפגע לתת התראות או אזהרות ... ואפילו מועד נוסף אין לו צורך לקבוע. כל מה שהנפגע חייב לעשות הוא לתתלמפר ארכה ולא לבטל את החוזה אלא תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". (וראה גם דברי השופט ח' כהן, שם, בעמ' 95).

עדיין השאלה היא, אם ארכה כזו, אף על דרך הסתם, חייבת לינתן על-פי האמור בסעיף 21(א) לחוק, הקובע, כי:

"הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך שקבעו הצדדים, ובאין קביעה כזאת -

בדואר רשום או בדרך אחרת המקובלת בנסיבות הענין".

נראה לי, כי אף בהנחה שגם ארכה צריכה לינתן על-פי הוראות סעיף זה, הרי נסיבות העניין דכאן, כששני הצדדים מודעים למכשול שבפניהם, והמשיבה פונה אל מנהל המערערת פעמים רבות בחיפוש מוצא וממתינה לכך שנים, עשויה ליחשב כמתן ארכה " ... בדרך אחרת המקובלת בנסיבות הענין", כלשון הסיפא של הסעיף 21 הנ"ל.

.5לאור מסקנתי, כי במקרה דנן הפרההמערערת הפרה יסודית שבחוזה, קמהלמשיבה הנפגעת הזכות לבטלו על-פי סעיף 7(א) לחוק, ודרך הביטול חייבת להיעשות על-פי סעיף 8; ואולם על-פי הרישא של הסעיף חייבת הודעת הביטול לינתן "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על הפרה", וזאת המערערת לא עשתה. היכולה היא להשתמש בזכותהביטול לאחר מכן, ובאיזו דרך? התשובה לכך מצויה בסיפא של הסעיף 8:

"אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".

ראה א' ידין, בספרו הנ"ל, בעמ' .78

במקרה דנן, ולאור מסקנתי כי ניתנה כאן ארכה, וכי הודעת הביטול לא ניתנה תוך זמן סביר לאחר שנודע על ההפרה, חל הסיפא של סעיף 8 בלבד, ולפיו חייבת הודעת הביטול לינתן תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. השאלה נידונה בע"א 71/75 [7] והיא סוכמה על-ידי השופט ברנזון כדלקמן, שם, בעמ' 657-658:

"ניתן לסכם את המצב הנוצר בעקבות הפרה יסודית של חוזה כלהלן: 1)בעקבות ההפרה קמה לנפגע הזכות לבטל את החוזה, אבל עליולהודיע על כך למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה.

2)עבר הזמן הזה ונפגע לא השתמש בזכות הביטול שלו, הוא יכול לחדש את הזכות הזאת על-ידי מתן ארכה מתאימה.

3)בכל מקרה, יכול הפגע לתת למפר ארכת חסד לקיום החוזה.

4)הארכה עצמה חייבת להיות תמיד למשך זמן סביר שיאפשר למפר לקיים בו את הנדרש ממנו על-פי החוזה.

5)לא ניצל המפר ארכה שניתנה לו, קמה לנפגע הזכות לבטל את החוזה על-ידי מתן הודעת-ביטול, וזו חייבת לבוא תוך זמן סביר לאחר שחלף הזמן הסביר של הארכה".

ובעמ' 658מוסיף בית המשפט:

"במקרה של הפרה יסודית, שממילא היא מעניקה לנפגע את הזכותהמידית לבטל את החוזה, כשהוא יוצא מגדרו ונותן למפר ארכה של חסד לקיום החוזה, הוא יכול להגביל את משך הארכה בהתאם לנסיבות. ואם גם היא אינה מועילה - חוזרת וניעורה זכותו של הנפגע לבטל את החוזה, וכדי שלא ייחשב כמוותר עליה, עליו להשתמש בה תוך זמן סביר לאחר תום הארכה שנתן, ולא מאוחר יותר. מהו זמן סביר בכל אחד מהמקרים האמורים תלוי בנסיבות המיוחדות של כל מקרה: טיב העיסקה או ההתחייבות, המאמץ והזמן הרגילים היכולים להידרש לקיומה, תנאי המקום והזמן השייכים לענין, וכו'".

.6במקרה שלנו לא נקבה המשיבה זמן מסוים לתקופת הארכה, והיא עולה כאמור מהתנהגותה ומשיחותיה עם מנהל המערערת, בהן גילתה נכונותה להמתין זמן סביר להפשרת ההקפאה. ממילא אין אנו יודעים לנקוב מועד, מתי חלפה הארכה. משבאים לבחון, אם ניתנה הודעת הביטול תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה, יש לקחת בחשבון את הנסיבות המיוחדות: המדובר הוא בהקפאה עקב תכנון מחדש של מקרקעין, אשר מטבע הדברים ועל-פי הניסיון אורכת זמן רב, ואין הדבר נמדד בחודשים אלא בשנים. אילו הזדרזה המשיבה וביטלה את החוזה עקב ההקפאה סמוך לפרסומה, ודאי הייתה המערערת מטיחה כנגדה, כי אין זה סביר לבטל חוזה בלי לתת ארכה מספקת לסיום התכנון מחדש, כשם שנטען בע"א 294/69 [5]. כעת, משזיכתה המשיבה את המערערת בתקופת ארכה ממושכת של שנים, היהא הדבר בעוכריה? אמת, נכון, בשלב של ההקפאה כנראה גם המערערת לא יכלה לתרום הרבה להסרת המכשול. האם בשל כך נגזר על המשיבה להמתין עד אין קץ, ושבע שנים אינן מספיקות? בהקשר זה יש לחזור ולהזכיר את החטא הקדמון של ההפרה היסודית המקורית של אי-קיום ההתחייבויות בדבר השגת היתר בנייה שלא הייתה מניעה לכך, אילו רק עשתה המערערת את אשר מחויבת הייתה לעשות. בנסיבות שכאלה יפים הדברים שנאמרו מפי מ"מ הנשיא שמגר זה לא מכבר בע"א 192/80 [3], בעמ' 539-540:

" ... גם לו הייתה עושה כל שביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, אךמטעמים שאינם תלויים בה לא יכלה להקים את הבניין במועדו, הרי לא היה בכךבהכרח כדי לרפא את הפגם שבחלוף פרק הזמן הסביר לביצוע החוזה.

לגבי מערכת נסיבות דומה אמר השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"א 294/69, בעמ' 507: 'אפילו נניח שהחוזה שאב-בית-הדין דיבר עליו בפסק-דינו, חל עלהענין שלפנינו, ושהמוכרת היתה רוב הזמן או כל הזמן עסוקה בעשיית המעשים המוטלים עליה לפי חוזה זה, כפי שהעידהעד ההוא, עדיין אין זאת אומרת שמן הסבירות הוא לדרוש מהקונה לחכות יותר מאשר חיכה הקונה דנן, עד שהאדמה שהוא רוצה לקנות תועבר על שמו בספרי האחוזה'. משחלף זמן סביר, והמשיבה לא עמדה בחיוביה, היה מקום לראות בכך הפרה של ההסכם".

.7מקשה המערערת ושואלת: הייתכן כי צד נפגע עקב הפרה יהיה סביל במשך תקופה ממושכת וייטע בלבו של הצד שכנגד הרגשה, כי משלים הוא עם ההפרה, ובאורח פתאומי וללא כל הודעה או אזהרה מוקדמת, ובלי לתת שהות מספקת לתקן ההפרה - מודיע באורח פתאומי על ביטול החוזה? התשובה לקושיה זו מצויה בהוראות הסעיפים 7 ו-8לחוק, והסיכום בנידון פורט בע"א 71/75 [7], כפי שהובאו הדברים לעיל. אלא שכאן אין המערערת יכולה להלין על פתאומיות הביטול, או כי נעשה הוא בטרם זמנו. הרי היא לא הכחישה, כי פעמים רבות הטרידה אותה המשיבה בפניותיה למציאת פתרון; והיא לא תישמע בטענה, כי 7שנות המתנה לא די בהן כדי להביא המשיבה לידי ייאוש. מה עוד כאשר גם בעת ביטול החוזה לא יכלה המערערת להצביע על מועד כלשהו, בו יהא ביכולתה לקיים ההתחייבויות.

העובדה, כי כשנה וחצי לאחר ביטול החוזה אושרה לבסוף על-ידי שר הפנים תכנית החלוקה מחדש, אינה לעניין; מסכים אני עם השופט המכובד קמא, כי לעניין זה קובע המצב כפי שהיה בעת ביטול החוזה, ואותו זמן אפילו המערערת לא גרסה, שיש בידה לומר אם ומתי יש בכוחה לקיים התחייבויותיה.

דחייתה של תביעת המשיבה הייתה מביאה לתוצאה שאינה מחויבת על-פי החוק ובוודאי לא מוצדקת על-פי הצדק והנסיבות. צא וראה: המשיבה לא קיבלה אף אגורה בתמורה בעת עריכת החוזה, שנקבעה כל כולה בצורת שתי דירות שתיבנינה, אותן התחייבה המערערתלמסור לה ולהעביר לבעלותה תוך 18חודשים מיום קבלת היתר הבנייה. המערערת, לא זו בלבד שלא השקיעה בעיסקה פרוטה, אלא לא עשתה מאומה, או לא עשתה די, כדי להשיג רישיונות הבנייה מיד או סמוך ככל האפשר לחתימת החוזה. ובינתיים חלפו מאז ועד היום מעל ל- 11שנים, ועד לביטולהחוזה עברו כ- 7שנים, להן יש להוסיף את הזמן הדרוש לתכנון הבית ובנייתו, כלומר כשנתיים נוספות. יש ממש בטענת באת-כוח המשיבה, כי כפיית העיסקה על המשיבה כעבור שנים כה רבות משמעה ביצועה בתנאים שונים לגמרי מאשר בעת ההתקשרות. כי הרי לא רק שחלו תמורות מרחיקות לכת בערך המגרש, לעומת הדירות שנקבעו כתמורה, אלא אפילו החלקה אינה אותה חלקה, משום שכתוצאה מהחלוקה מחדש הוקצתה למשיבה חלקה אחרת.

אילו נשמעה דעתי, היה הערעור נדחה עם צו להוצאות לטובת המשיבה.

השופט א' ברק: במחלוקת, שנפלה בין חבריי הנכבדים, דעתי היא כדעתו של כבודהשופט בך. לתוצאה זו הגעתי מתוך הנמקה שונה מזו של חברי הנכבד, ועל-כן אנמק את דעתי שלי.

.1הערכאה הראשונה קבעה, כי המערערת-הקונה הפרה את החוזה. לדעתה, הפרה זו היא יסודית, ועל-כן ניתן החוזה לביטול. חברי הנכבד, השופט בייסקי, קובע אף הוא, כי החוזה הופר. עם כלהכבוד, לדעתי אין לראות כלל הפרה בעניין שלפנינו. "הפרה" מוגדרת בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". העדרו של רישיון הבנייה אינו מעשה או מחדל "בניגוד לחוזה". שני הצדדים הניחו, כי רישיון הבנייה יינתן, אךאיש מהם לא נטל על עצמו התחייבות (מפורשת או משתמעת) להשיגו. אמת, המערערת התחייבה לפנות ולנסות להשיג את רישיון הבנייה, אך בהתחייבותה זו עמדה. אין איפוא לראות באי-השגת הרישיון משום הפרה של מי מהצדדים. חברי הנכבד, השופט בייסקי, מצביע על הפרה אחרת של המערערת באי-הגשת תכניות כחוק. עם כל הכבוד, אין בידי לקבל גישה זו. אין כל דבר בחומר הראיות שיצביע על כך, כי בהגשת התכניות באופן שבו הוגשו יש משום הפרת התחייבותה של המערערת. אמת, משהגישה המערערת את התכניות, אלה הוחזרו לה בשל דרישות מסוימות, שוועדת התכנון המקומית הציגה. אין אנו יודעים דרישות אלה מהן, ואין על-כן בסיס עובדתי, עליו ניתן לבסס מימצא, כי החזרת התכניות מעידה על כך, כי המערערת הפרה את התחייבותה להגיש מיד לאחר חתימת ההסכם "לאישור כחוק" את תכניות הבנייה.

 .2משהגעתי למסקנה, כי החוזה לא הופר, ממילא איני צריך לבחון את סוגיית ההפרה היסודית וההפרה הלא יסודית ואת שאלת הארכה. זאת ועוד: משקבעתי, כי החוזה לא הופר, ממילא אין לי צורך לבחון את סוגיית הסיכול. הטעם לכך הוא, שדיני הסיכול בישראל חלים במקום שהחוזה הופר (סעיף 18(א) לחוק התרופות), ובאין הפרה אין סיכול. אך אפילו אין לפרש את הביטוי "הפרת חוזה" בסעיף 18 לחוק התרופות בדרך הרגילה - עניין שניתן להשאירו בצריך עיון - הרי מסכים אני לדעתו של חברי הנכבד, השופט בך, כי אפילו חלים דיני הסיכול, הרי כל שנקבע בהם הוא שאין עילה לאכיפת החוזה או לפיצויים. אין הסיכול כשלעצמו מביא לבטלותו או לנפסדותו של החוזה. כדי שחוזה יתבטל יש צורך בקיום עילה כדין לכך, כגון שהחוזה הופר. נמצא, כי אנו חוזרים לסוגיית ההפרה, בה קבענו, כי בעניין שלפנינו החוזה כלל לא הופר.

.3חברי הנכבד, השופט בך, מקדיש חלק ניכר מפסק-דינו לסוגיית התנאי המתלה, תוך שהוא מעלה את האפשרות, כי קבלת היתרי הבנייה מהווה תנאי מתלה. כידוע, קיימת מחלוקת פוסקים וסופרים באשר לשאלה, אם תנאי, שעניינו ביצוע החוזה בלבד, יכול שייחשב כתנאי מתלה. מ"מ הנשיא, השופט שמגר, הביע את דעתו השלילית בעניין זה בציינו, כי תנאי, הקשור לביצוע החוזה ולא לשכלולו, אינו תנאי מתלה (ע"א 192/80 [3], בעמ' 539). זו גם דעתו של פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל. דעהשונה הביעה כבוד השופטת בן-פורת (ע"א 62/77 [1]), ובדעתה שלה תומך פרופ' פרידמן, במאמרו הנ"ל.

במחלוקת זו אין לנו צורך להביע את דעתנו, שכן נראה לנו, כי בעניין שלפנינו קבלת רישיון הבנייה אינה תנאי מתלה אלא תנאי מפסיק. אכן, אילו נשאלו הצדדים בעת כריתת החוזה, מה דין החוזה שביניהם, אם הרישיון הנדרש לא נתקבל, בוודאי היו משיבים שניהם:

"כל עוד לא סורב הרישיון, יש בינינו חוזה לכל דבר ועניין, על-פיו אנו פועלים. אך כאשר הרישיון יסורב, ייפסק החוזה שבינינו".

אמת הדבר, בחוזה שנכרת לא הועמד עניין קבלת רישיון הבנייה כתנאי. אך נראה לי, כי על-פי אומד דעתם של הצדדים יש להניח, כי אכן תנאי לפנינו. הטעם לכך הוא, שכל מערכת המועדים וההתחייבויות בחוזה מבוססת על קבלת הרישיון, תוך הבחנה בין התקופה שלפני קבלת הרישיון לבין התקופה שלאחריה. אין לסבור כלל, כי במקרה זה "כל ענין הרישיון הוא ענין שבין היצרן או היבואן לבין השלטונות ואין הוא חלק מחוזה המכירה" (כדברי השופט בכור בע"א 278/78 [4], בעמ' 32). הצדדים עצמם עשו את קבלת הרישיון לדבר מרכזי בחוזה שביניהם. נראה לי, כי חרף העובדה, כי הם לא השתמשו בלשון "תנאי", ובהתחשב בעובדה, כי אף אחד מהצדדים לא נטל על עצמו התחייבות בעניין זה, הרי יש לראות באי-קבלת הרישיון משום תנאי, המפסיק את החוזה. שאם לא כן, יעמוד חוזה זה לעולמי עד. כיצד ניתן להניח, כי לכך התכוונו הצדדים? האין זה סביר להניח, כי במחשבתם של הצדדים עלתה ההנחה, כי הרישיון יינתן, ואם לא יינתן יבוא החוזה לידי סיום? איזו מחשבה אחרת ניתן לייחס לצדדים?

 .4הגעתי איפוא למסקנה, כי העדרו של רישיון בנייה הוא תנאי, המפסיק את החוזה והמביא לכך שהוא חדל מלחייב. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, בתוך אילו מועדים של זמן צריכה להתבהר התמונה באשר לקבלת הרישיון או לאי-קבלתו. אף עניין זה נקבע על-פי אומד דעתם של הצדדים, ובהעד הוראה מפורשת בעניין זה עלינו להניח, כי הם סברו, כי בתוך תקופת זמן סבירה מאז הגשת בקשת הרישיון יינתן הרישיון, שאם לא כן יחדל החוזה. מטבע הדברים הוא, שמשכו של אותו זמן סביר משתנה מעניין לעניין. עם זאת, נקודת הזמן, בה נקבע אורכו של זמן זה, היא בעת כריתת החוזה. השאלה היא, מהו אורך הזמן, אותו ראו הצדדים, בעת כריתת החוזה, כסביר להמתנה מהגשת הבקשה להיתרי הבנייה ועד לאישור הבקשה או הסירוב לה? חברי הנכבד, השופט בך, מגיע למסקנה, כי משך המתנה של כשבע שנים אינו חורג מגבולותיו של הזמן הסביר. על כך אני חולק. נראה לי, כי זהו זמן ארוך למדיי, ואין להניח כי הצדדים שניהם, בעת כריתת החוזה, היו מוכנים להמתין תקופה כה ארוכה. נמצא, כי מוכן אני להניח, כי זמן מסוים לאחר שהבקשה לרישיון הוגשה לרשות התכנון וזו הודיעה כי רישיון לא יינתן עוד, נסתיים הזמן הסביר, באופן שאי-קבלת רישיון בנייה בתוך אותה מסגרת זמן הביאה לכך שהחוזה חדל.

.5אכן, אילו באותה עת היה אחד הצדדים טוען לסיום החוזה, היה הדין עמו. אך שני הצדדים גם יחד לא רצו בתוצאה זו. נהפוך הוא: שניהם המשיכו במאמציהם להשגת הרישיון. בתצהירה ציינה המשיבה-המוכרת, כי בתוך "שבע השנים שחלפו מחתימת ההסכם, ביקרתי במשרדי עירית ראשל"צ פעמים אין ספור בנסיון לברר הסיכויים להפשרת הבניה. פניתי אל מנהל המשיבה, מר ברוך שמיר פעמים רבות בנסיון למצוא מוצא להקפאה, אך ללא הועיל". מהי המסקנה המשפטית המתבקשת מכך? נראה לי, כי משמעותן של עובדות אלה היא, כי עם חלוף הזמן הסביר, אשר הצדדים קבעו בעת כריתת החוזה לקבלת רשיון הבנייה, הם האריכו זמן זה מדי פעם, תוך שקבעו זמנים סבירים חדשים לקבלת ההיתר. אכן, חדלונו של חוזה בשל תנאי מפסיק מבוסס על הסכם בין הצדדים, ורשאים הצדדים, במפורש או במשתמע, לקבוע את משך הזמן שבו ימתינו להיווכח, אם התנאי המפסיק מתבטל. בעניין שלפנינו ומהתנהגותם של הצדדים משתמע, כי שניהם גם יחד לא חפצו בחדלון החוזה עם התרחשות התנאי המפסיק (אי-מתן רישיון בנייה בתוך זמן סביר), וכי שניהם גם יחד הסכימו להמתין תקופות נוספות, שמא יינתן הרישיון.

.6ועתה הגענו לשלב האחרון בניתוחנו המשפטי. משקבעו הצדדים מדי פעם זמנים חדשים ונוספים להמתנה, הרשאיאחד מהם להודיע חד-צדדית ומיידית על חדלונו של החוזה בשל מילוי התנאי המפסיק שבו (אי-קבלת רישיון בנייה)? נראה לי, כי התשובה על כך היא בשלילה. המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק טרם נסתיים, שכן הצדדים האריכו אותו מדי פעם. צד, המבקש לקבוע את המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק, רשאי לעשות כן, כל עוד התנאי המפסיק לא בוטל, אך הוא חייב להודיע לצד האחר, כי בעתיד לא יאריך עוד את המועד האמור, וכי עם סיום המועד

הקיים - דהיינו, בגמר מועד סביר - הוא יראה את התנאי המפסיק כמופעל, ואת החוזה כחדל (השווה סעיף 311ל- st. Paul) american law institute,5.st. Paul, appendix, vol) 283restatement of the law, contracts ( 1982וכן 532corbin, supra, at). כוחו של צד לחוזה לראות את התנאי המפסיק, שמועד הפעלתו נדחה מדי פעם, כמופעל, נובע מהוראות החוזה (המפורשות או משתמעות), שקבעו תנאי מפסיק. כל עוד הוראות אלה לא נתבטלו, הרי חובתו של צד לחוזה היא ליתן הודעה סבירה לצד השני, חובה זו נובעת מהוראותיו המפורשות או המשתמעות של החוזה - כפי שהוארך על-ידי הצדדים - שכן הצדדים הסכימו להמתין תקופת זמן סבירה נוספת, וכל עוד לא חלף זמן סביר - אין התנאי המפסיק מופעל. שני הצדדים לחוזה חייבים להמתין לסיום תקופת הזמן האחרונה שהסכימו ביניהם, תוך שעליהם להודיע, אם ברצונם לקבוע ארכה נוספת, כפי שנהגו בעבר. כל התנהגות אחרת אינה עומדת בדרישת תום הלב, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

.7סיכומו של דבר: מקום שחוזה כולל תנאי, המביא להפסקת החוזה, אם תוך תקופה מסוימת מתרחש תנאי מפסיק ("אי-קבלת רישיון"), רשאים הצדדים להאריך מדי פעם בפעם את תקופת הזמן. משעשו כן, רשאי כל צד ליתן הודעה מראש, הקובעת זמן סביר להתרחשותו של התנאי המפסיק. משעשה צד לחוזה כן, יחדל החוזה בסופו של אותו זמן. משלא עשה כן, אין התנאי המפסיק פועל, והחוזה ממשיך לעמוד. רעיון דומה הובע בסעיף 331למהדורה הראשונה של ה- ,. 1vol) restatement, supra1932) 461- 460לאמור: Where a promisor before the expiration of the time"

-fests a willingness to extend the time of performance within which a condition ... Must be performed, maniInforming the other party of his purpose fix a reasonable without specifying the lenght of extension... He can by .time within which the condition... Must be performedEffect as if the time had been originally stated in the failure to perform within that time then has the same ."contract קו המחשבה, שהנחה אותי בגיבושה של דעה זו, ראשיתו בהנחה, כי אין לפנינוהפרה אלא עניין לנו בתנאי מפסיק. תנאי שכזה מביא לכך שהחוזה חדל, ובלבד שהתנאי מתרחש תוך הזמן שנקבע לו בחוזה, והעדר קביעה שכזו - תוך זמן סביר. הצדדים רשאים להאריך זמן זה, ומשעשו כן, רשאי כל אחד מהם לחזור לקציבתו של זמן סביר לקיומו של התנאי המפסיק. עשה כן, עליו ליתן הודעה מראש, המקציבה זמן סביר כאמור. גישה זו מביאה לפתרון, המגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים. אין הם קשורים זה לזה לעד. החוזה חדל על-פי אותם תנאים ובתוך אותם מועדים, שהצדדים עצמם קבעו לעצמם, מבלי שהאחד ינצל לרעה את נכונותו של האחר להמתין.

.8חברי הנכבד, השופט בייסקי, מציין, כי המסקנה אליה הגיע לא רק שהיא מבוססת על-פי דין, אלא ראויה היא במאזני הצדק. חברי הנכבד מציין את התמורות הרבות, שחלו מאז כריתת החוזה. לדעתי, יש ממש בגישתה של באת-כוח המשיבה, המוכיחה, כי "כפיית העיסקה על המשיבה כעבור שנים כה רבות, משמע ביצועה בתנאים שונים לגמרי מאשר בעת ההתקשרות". במסגרתו של ערעור זה אין ברצוני לנקוט עמדה בשאלות אלה, שהרי עניין לנו בשאלה, אם החוזה תקף, ולא בשאלה, אם יש מקום לאכיפתו. אכן, אם צודק חברי בגישתו, ייתכן שאין מקום לאכיפתו של החוזה, אך אין בכך כדי להשפיע על תוקפו. למותר לומר, כי בשאלת האכיפה אינני מביע כל עמדה לגופה.

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט בך.

5129371

54678313

ניתן היום, ד' באב תשמ"ג (14.7.83).