עא 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית

ע"א 4612/95

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בפני: כבוד השופט ת' אור
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופטת ד' ביניש

המערערים:

.1איתמר מתתיהו

.2אילנה מתתיהו

נגד
המשיבים: 

1שטיל יהודית

.2שטיל רן .3שטיל זאב
.4עורכי דין א' טויסטר ושות'
.5עורך דין שי טויסטר

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 5.6.95בת"א 110/93שניתן על ידי כבוד השופט מ' סלוצקי

בשם המערערים: עו"ד דניאלה גרצולין

בשם המשיבים 1-3: עו"ד יום טוב אלקיים

כתבי עת:
א. בר שלום, "לשאלת אחריותם בנזיקין של", הפרקליט, כרך כא (תשכ"ה) 479

בשם המשיבים 4-5: עו"ד עפר אטיאס

פסק דין

השופט ת' אור:
.1ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בו נדחתה תביעתם שלהמערערים לפיצויים מן המשיבים. העובדות וההליכים .2איתמר ואילנה מתתיהו (להלן: המערערים) היו הבעלים בזכויות החכירהלדורות בחלקה 86בגוש 11564(להלן: החלקה). המדובר בחלקה בשטח רשום של 666ממ"ר, הנמצאת בצומת הרחובות השופטים-גושן שבקרית מוצקין. ביום 14.6.79נכרת בין המערערים לבין שטיל קבלני בניין בע"מ (להלן: החברה) חוזה קומבינציה (להלן: החוזה). בחוזה, התחייבו המערערים להקנות לחברה חלק מזכויות החכירה לדורות שהיו להם בחלקה. בתמורה התחייבה החברה להקים על החלקה בנין למסחר ולמגורים, ומתוכו למסור למערערים שלוש דירות בנות ארבעה חדרים כל אחת, ששטח כל דירה לא יהיה פחות מ- 100ממ"ר (סעיף 5לחוזה).
הצדדים קבעו, כי החלק המדוייק של החלקה אשר המערערים יעבירו לחברה ייקבע בהתאם ליחס שבין שטחן של שלוש הדירות שהחברה התחייבה למסור למערערים, לבין שטח הבנייה הכללי, מסחרי ומגורים, אשר יבנה על החלקה (סעיף 2לחוזה). כן קבעו הצדדים, על רקע קיומה של תוכנית לבניית קוטג'ים בקומה העליונה, כי במידה ויבנו הקוטג'ים, יועברו למערערים קוטג' ושתי דירות קטנות יותר, כך שהשטח הכולל של שלוש הדירות יהיה כ- 300ממ"ר (הסיפא לסעיף 5לחוזה).
.3בחוזה, התחייבו המערערים להעניק יפוי כוח בלתי חוזר לעורכי הדין אליעזר טויסטר, שלמה טויסטר ושי טויסטר, המייפה את כוחם של עורכי הדין לעשות במקומם את כל הנדרש לשם ביצוע התחיבותם על פי החוזה, קבלת היתרי בניה, רישום הבית המשותף והעברת הזכויות בדירות. יפוי הכוח נחתם ב-.27.6.79
.4כשנה לאחר חתימת החוזה נחתמה תוספת לחוזה (להלן: התוספת לחוזה), ובה הוסכם על שינויים מסוימים בחוזה המקורי. הסיבה לשינוי היתה עיסקה שהחברה ביקשה לערוך עם חברת בניני בנק בע"מ, חברה בשליטת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק). במסגרת עסקה זו, שונתה התכנית המקורית להקים על החלקה מבנה אשר יכיל קומה מסחרית בקומת הקרקע ודירות מגורים בקומות שמעליה. החברה והבנק הסכימו, שבמבנה שיוקם במקום יהיה סניף של בנק לאומי, ומעליו יהיו שתי דירות.
על רקע זה, הסכימו המערערים והחברה על שינויים בדרך ביצוע העיסקה. בגדר השינויים הוסכם בסעיף 3לתוספת לחוזה, כי במקום לקבל שלוש דירות בבניין
שייבנה על החלקה, יקבלו המערערים שלוש דירות, אך בבניינים שונים. דירה אחת על גג הבניין שיבנה על החלקה, דירה שניה ברחוב קדיש לוז פינת רחוב בן אליעזר, ודירה שלישית בבניין אשר תבנה החברה בקרית מוצקין הישנה. לגבי כל אחת מן הדירות האמורות הוסכם, כי היא תהיה בת ארבעה חדרים, ושטחה לא יפחת מ- 100 ממ"ר.
כן הוסכם, כי המערערים יעבירו את כל זכויותיהם בחלקה לטובת הבנק. בהקשר זה הותנה, כי הבנק יתחייב כלפי המערערים כי יעביר להם את זכות החכירה על אותה דירת גג אשר היתה אמורה להיבנות על הבנין שבחלקה, ואשר המערערים היו אמורים לקבל על פי התוספת לחוזה (ראו סעיף 4(א) לתוספת).
.5כבטוחה לקיום התחייבותיה כלפי המערערים שבסעיף 3לתוספת לחוזה, התחייבה החברה (בסיפא לסעיף זה):
"... למשכן לטובת המוכרים את המגרש הידוע בתור גוש 11583חלקה 51לפי תנאים אשר עורכי הדין א' טויסטר ו/או שי טויסטר יקבעו. למטרת רישום המשכנתא תמסור הקונה לזכות המוכרים יפוי כח בלתי חוזר לפי הנוסח המצורף לתוספת זו, יחד עם זאת תרשם אזהרה (כך במקור - הערה שלי) על החלקה הנ"ל במשרד מרשם המקרקעין חיפה. המשכנתא תרשם כאשר המוכרים ידרשו זאת מאת מיופי כח, בתנאי שמיופי כח יקבעו שיש צורך מידי בכך".
.6אין מחלוקת, כי המערערים קיימו את חלקם בחוזה ובתוספת לו, והעבירו את הזכויות בחלקה לבנק. החברה הקנתה למערערים שתי דירות בלבד. דירה אחת בת ארבעה חדרים בשטח של 96ממ"ר, ברחוב קדיש לוז, נמסרה לחזקת המערערים בשנת 1981ונרשמה על שמם בשנת .1987דירה שניה, בת חמישה חדרים בשטח של 145ממ"ר בבניין שנבנה על החלקה, נמסרה לחזקת המערערים בשנת .1983המערערים נרשמו כבעלים בדירה זו כעשר שנים מאוחר יותר. לא הוקנתה ולא נמסרה למערערים כל דירה נוספת.
אין חולק, כי החברה הפסיקה את פעילותה. עוד מוסכם, כי לא נרשמה משכנתא או הערת אזהרה לזכות המערערים על נכס המקרקעין הנזכר בסיפא לסעיף 3לתוספת לחוזה (להלן: נכס הבטוחה). אדרבא, על נכס הבטוחה נרשמה משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק מזרחי. שטר המשכנתא נחתם בפני עורך דין א' טויסטר ז"ל באוגוסט .1983עורך דין טויסטר המנוח, אשר נפטר בשנת 1988, היה אביו של המשיב 5, ובאותה עת היה שותף, עימו ועם אחיו המנוח של המשיב 5, שלמה, בשותפות שהיא המשיבה .4החברה הגיעה למצב של חדלות פרעון ונכס הבטוחה נמכר בשנת 1990על ידי כונס נכסים שמונה לטיפול בנכס לכיסוי חובות החברה.
.7על רקע זה הגישו המערערים בשנת 1993תובענה לפיצויים. התביעה הופנתה נגד שתי קבוצות של נתבעים. קבוצת נתבעים אחת כללה את יהודית שטיל, רן שטיל וזאב שטיל, הם המשיבים 1-3, אשר היו במועדים הרלוונטיים רשומים כמנהלים בחברה. קבוצת הנתבעים השניה כללה את השותפות א' טויסטר ושות', עורכי דין, ואת עורך דין שי טויסטר, הם המשיבים 4ו-.5
בתובענה טענו המערערים כי המשיבים גרמו להם נזקים שונים, בכך שגרמו לכך שנכס הבטוחה, אשר היה אמור להבטיח את ביצוע התחייבויותיה של החברה כלפיהם, לא הובטח בדרך כלשהי לטובתם, אלא מושכן לטובת בנק המזרחי, ונמכר על ידי כונס נכסים ומומש לשם כיסוי חובות החברה לטובת בנק המזרחי. בהקשר זה, טענו המערערים כי בהימנעם מרישום הערת אזהרה לטובת המערערים, ובביצוע שיעבוד של נכס הבטוחה לטובת נושה אחר, רימו אותם המשיבים. כן טענו המערערים כי היתה מירמה או מצג שווא גם בהסתרת אי רישום הערת האזהרה ובהעלמה המכוונת של ביצוע השיעבוד לטובת צד שלישי.
כלפי המשיבים 4 ו- 5 טענו המערערים, כי הם חבים בנזיקין בגין עריכה רשלנית של החוזה אשר גרמה לכך שלא קיבלו את הדירה השלישית, ואף נמנע מהם לתבוע את נזקיהם מהחברה.
המערערים טענו כי מעשים אלה הקימו להם עילות נזיקיות של תרמית על פי סעיף 56 פקודת הנזיקין, רשלנות על פי סעיפים 35ו- 36לפקודה, וכלפי המשיבים 4ו- 5גם הפרת חובה חקוקה, הקבועה בסעיף 54לחוק לשכת עורכי הדין, על פי סעיף 63לפקודת הנזיקין. בנוסף התבססה תביעת המערערים גם על עילה של הפרת חובת תום הלב על פי סעיפים 12ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-.1973
על בסיס עילות נטענות אלה תבעו המערערים פיצויים, אשר כללו את שוויה המוערך של הדירה כאמור, בשטח של 100ממ"ר, נכון ליום הגשת התביעה. כן נתבעו הפסד דמי שכירות ופיצוי בגין עוגמת נפש.
.9המשיבים לא כפרו בעובדות הבסיסיות שהעלו המערערים, אלא הוסיפו גרסא עובדתית משלהם. כאמור, קיבלו המערערים מהחברה שתי דירות. האחת, דירה שנבנתה על החלקה בשטח של 145ממ"ר אשר שוויה, על פי חוות דעת של שמאי מטעם המשיבים 4ו-5, כ-000, 225דולר, ואילו הדירה השניה שהועברה למערערים הינה בת 4חדרים, שטחה 96ממ"ר ושוויה, על פי חוות דעת, כ-000, 115דולר.
על רקע זה, טען המשיב 3, אליו הצטרפו מאוחר יותר גם המשיבים 4ו-5, כי
בניגוד למוסכם נמסרו למערערים שתי דירות אשר שטחן עלה על השטח של שתי דירות שהתחייבה החברה להקנות למערערים, וכי שווין היה בקירוב כשווין של הדירות אותן התחייבה להקנות למערערים. על בסיס זה טען המשיב 3כי הוסכם בין הצדדים כי לא תמסר למערערים דירה שלישית, והצדדים יערכו ביניהם התחשבנות כספית. עוד טען המשיב 3, כי נוכח הסכמה זו הסכים המערער כי נכס הבטוחה ישועבד לטובת בנק המזרחי.
.10בית המשפט המחוזי דחה את התביעה.
אשר לעוולת התרמית, קבע בית המשפט כי המערערים לא הצליחו להוכיח את
התקיימות יסודותיה של עוולה זו. לא הוכח כי העובדות שפורטו בחוזה היו כוזבות, או כי המשיבים לא התכוונו לקיים התחייבותם על פי החוזה, או כי קיננה בליבם כוונת זדון שבאה להוליך שולל את המערערים.
גם הטענה בדבר רשלנותם של המשיבים נדחתה. לגבי רישום המשכנתא קבע בית המשפט שהוסכם בחוזה כי המשכנתא תרשם רק בעקבות בקשה מצד המערערים, ולא הוכח כי המערערים ביקשו רישום זה. עוד נקבע כי המערערים חתמו על התוספת לחוזה, וסביר להניח כי הבינו את תוכנה ואת משמעות הבטוחה שהוענקה להם, ועל כן אין הם יכולים להתנער מאחריותם. לגבי הערת האזהרה, קבע בית המשפט קמא, כי על פי פירושו הנכון של החוזה, לא היתה אמורה להרשם הערת האזהרה לטובת המערערים על נכס הבטוחה. לדעת בית המשפט קמא כל תכליתה של הערת האזהרה היא להזהיר קונים פוטנציאליים מפני עסקה סותרת. רישום הערת האזהרה קשור ברישום המשכנתא, וכל עוד לא נדרש רישום המשכנתא על ידי המערערים, לא היה ברישום ההערה כדי להועיל.
אשר לטענת המשיבים, לפיה השתכללה הסכמה מאוחרת בין הצדדים אשר פטרה את החברה מהקניית הדירה השלישית למערערים, קבע בית המשפט (בפיסקה 12לפסק דינו) כי:
" הוכח כי בחודש אוגוסט 1983רשמה החברה הנ"ל בחלקה 51הנ"ל משכנתא לטובת בנק המזרחי - נספח 15לתצהיר ת/ .4עורך דין א' טויסטר ז"ל אישר את חתימת החברה הנ"ל על שטר המשכנתא ב- .20.7.83טענת הנתבעים 1- 3היא, כאמור, שעסקת משכנתא זו נעשתה על דעת התובעים, לאחר שקבלו לחזקתם את שתי הדירות והכירו בעובדה שאין הם זכאים לדירה שלישית אלא לכל היותר להתחשבנות כספית (ראה תצהיר נ/12). התובעים מכחישים טענה זו אך השיהוי הרב בהגשת התביעה תומך בטענה זו במידת מה ועשוי לשמש גם הסבר לפעולתו זו של עורך דין א' טויסטר ז"ל. מדובר בפעולה של עורך דין ידוע שהלך לעולמו ב- .10.4.88 יש להתייחס לטענות כלפי מעשיו כטענה נגד עזבון 'שבה נטל ההוכחה שעל התובע כבד במיוחד, כיוון שבמהותה מכוונת התביעה נגד נכסיו של אדם שנפטר, שאין ביכולתו לסתור את טענת התובע' - ע"א 575/78פס"ד לג(2) עמוד .137השיהוי בנקיטת צעדים משפטיים מצד התובעים בלא שהוכחו נסיבות מיוחדות לכך, נותן, לכאורה, שהם זנחו או לא ראו עילה המצדיקה הגשת תובענה. על כל פנים, שיהוי זה קפח את הנתבעים 4ו- 5למתן הסבר מפי עורך דין א' טויסטר לטענות שמעלים כלפיו התובעים בקשר לרישום משכנתא זו. אין אני מוכן, בנסיבות אלה, לקבל את טענת בא כוח התובעים בנקודה זו".
יצויין, כי בית משפט קמא נמנע מלקבוע ממצאי מהימנות כלשהם לענין גירסאות
הצדדים בנקודה זו.
סוף דבר, מסקנתו של בית המשפט היתה, כי למערערים עומדת אך עילת תביעה חוזית, נגד החברה בלבד (פיסקה 13 לפסק הדין). הואיל והחברה לא נתבעה לדין, נדחתה התביעה נגד כל הנתבעים, המשיבים בערעור זה.
.11בטענותיהם בפנינו עומדים הצדדים, בעיקרם של דברים, על הטענות שנטענו על ידם בערכאה הראשונה. נדון עתה בטענות העיקריות שעלו בערעור כסידרן.
וויתור המערערים על הבטוחה
.12כמתואר לעיל, תביעתם של המערערים מבוססת על כך שנגרם להם נזק, בשל כך שהמשיבים גרמו למצב בו אין למערערים בטוחה אשר תבטיח את מילוי התחייבויותיה של החברה כלפיהם. מצב זה נגרם בשל רישום משכנתא לטובת בנק המזרחי המאוחד על הנכס אשר יועד להבטיח את זכויות המערערים.
בנקודה זו טען המשיב 3בתצהירו, כי המערערים הסכימו לרישום המשכנתא האמורה, על רקע העובדה ששתי הדירות שקיבלו מן החברה עלו בשוויין ובגודלן על התמורה המוסכמת בין הצדדים. גירסתו היתה, כי שוויין של שתי דירות אלה היה שווה לפחות לשווין של שלוש הדירות שהמערערים היו אמורים לקבל מן החברה על פי החוזה. על פי גירסת המשיב 3, בפגישה שהתקיימה בינו לבין המערער השיב המערער לטענה זו כי "עדיין חסר לתובעים כ- 45ממ"ר ולפיכך הוא אשר זכאי לפיצוי". טוען המשיב 3, כי על רקע זה, סוכם בין הצדדים כי המערערים לא יקבלו דירה שלישית, אלא כי תיעשה התחשבנות בין המערערים לבין החברה, והצד אשר יימצא זכאי לכך בהתחשבנות יקבל את המגיע לו. עוד טוען המשיב 3, כי נוכח סיכום זה, הסכימו המערערים, על פי הטענה, כי נכס הבטוחה ימושכן לטובת בנק המזרחי. וכך מצאו הדברים את ביטויים בתצהירו של המשיב 3:
" .9לאור המחלוקת כאמור לעיל סוכם בינינו, בנוכחות עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל, שנושא המחלוקת בינינו יבורר בדרך של עריכת חשבון שווי התוספות לעומת שווי השטח החסר, ומי שיהיה זכאי ליתרה יקבל מהצד השני את המגיע לו.
.10עוד סוכם במפורש שמאחר ואנחנו מסרנו לתובעים למעלה מ- 255 ממ"ר מתוך ה- 300 ממ"ר אותם היינו חייבים למסור להם, לא תינתן לתובעים דירה שלישית וההתחשבנות שתעשה בין הצדדים תהיה כספית בלבד.
.11כאמור דברים אלה סוכמו סופית בנוכחותו של עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל במשרדו, ורק לאחר שדברים אלה סוכמו סופית בנוכחות עורך דין טויסטר ז"ל, הסכים מר מתיתיהו שתרשם משכנתא לטובת בנק המזרחי המאוחד בע"מ על נכס המקרקעין שעליו היתה אמורה להבנות הדירה השלישית המיועדת לה"ה מתיתיהו בהתאם לנספח לחוזה".
בית משפט קמא היה נכון לקבל גירסה זו. מסקנותיו, כמפורט לעיל, היו מעוגנות בשיקולים של הגיון (השתהות המערערים בתביעתם) ושל משפט (נטל הראיה הכבד בטענות המופנות נגד עיזבון).
.13בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה מי נושא בנטל להוכחת הטענה בדבר ויתור שנעשה לאחר כריתת החוזה. לדעתי, הנטל להוכחת הגירסה האמורה רבץ לפיתחם של המשיבים: המשיבים הם שטענו, כי השתכללה בין הצדדים הסכמה חדשה, אשר סוטה מן ההסכם הכתוב, וזאת על רקע העובדה שהחברה פרעה לטענתם את חובה למערערים (ראו, למסקנה דומה, בפסק דינו של השופט חשין בע"א 530/89בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז(4) 116). נזכור, כי "העקרון הוא, כי כל בעל דין, הטוען טענה מהותית לגרסתו במשפט, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. משמע: דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי" (דברי השופט ד' לוין ברע"א 1436/90גיורא ארד חברה לניהול בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5) 101, 105).
מכאן, כי המשיבים הם שנשאו בנטל להוכיח טענה זו. נוכח העובדה שהכרעתו של
בית משפט קמא בנקודה זו אינה מבוססת על ממצאי מהימנות, אלא על שיקולים שבהגיון ובמשפט, "רשאי בית המשפט שלערעור להתערב בהן, מאחר ולערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על הערכאה שלערעור" (ע"א 5293/90שאול רחמים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 249). לפיכך, אבחן עתה האם עמדו המשיבים בנטל להוכיח טענתם זו.
.14א. לדעתי, לא הוכחה הסכמה מפורשת כנטען על ידי המשיבים. בנסיבות העניין, מעוררת גירסת המשיבים שאלה מיקדמית קשה: האם מתקבל על הדעת כי המערערים הסכימו לוותר על זכותם לקבל דירה שלישית, ועל זכותם לבטוחה אשר תבטיח את מלוא זכויותיהם כלפי החברה, מבלי שנחתם על כך מסמך כלשהו? המשיב 3מאשר שלא נחתם כל מסמך בעניין זה. אין בפיו כל הסבר מדוע לא נחתם הסכם בעניין כה מרכזי. יתר על כן, כשנחקר המשיב 3על תצהירו ונשאל אם היה ויתור של המערער על הדירה השלישית, הוא עונה (בעמוד 46לפרוטוקול):
"לא ויתר, אף אחד לא מוותר על דירה כל כך מהר".
והוא ממשיך ומסביר, שדובר בפירוש על כך שתבוא התחשבנות: למי שיהיו חייבים כסף ישלמו לו (שם).
המשיב 3גם הסתבך בחקירתו הנגדית, עת נשאל מתי התקיימה הפגישה בה הושגה ההסכמה הנטענת: תחילה (בעמוד 46לפרוטוקול) טען שהיה זה ב-1979- .1980מאוחר יותר, גרס שהיה זה ב- 1983(בעמוד 47לפרוטוקול).
ב. גם מעדותו של המשיב 5, עורך דין שי טויסטר, לא עולה כי הושגה הסכמה כאמור. בתצהירו, מתייחס המשיב 5למחלוקת בין הצדדים בשאלת הדירה השלישית, אשר עליה נודע לו לראשונה בשנת 1986(סעיף 12לתצהיר). גם בתיאור של פגישה שנערכה במשרדו בשנת 1986בין המערערים מצד אחד לבין יעקב שתיל מטעם החברה, בה נכח המשיב 5, אין הוא מתייחס לסיכום בין הצדדים התואם את הנטען עתה על ידי המשיב 3, אלא לטענה של יעקב שתיל כי המערערים אינם זכאים לדירה שלישית וכי החברה היא הזכאית להחזר מהם (סעיף 20לתצהיר). יצויין, כי גם בחקירתו הנגדית לא העלה המשיב 5טענה ברורה כי באותה פגישה הועלתה טענה כי הושגה הסכמה בין הצדדים בנקודה זו.
זאת ועוד, אם אמנם השתכללה, שנים אחדות לפני כן, הסכמה של הצדדים לעניין זה, לא ברור כיצד היתה מחלוקת ביניהם בשנת 1986, באותה נקודה עצמה. מעניין לציין, כי בתצהירו של המשיב 5לא נטען כי נוכח עמדת המערערים, טען מר שתיל כי בעבר הושגה הסכמה בנקודה זו בין הצדדים. אין גם כל טענה מצד המשיב 5כי מר שתיל התרעם באותה הזדמנות על חזרתם כביכול של המערערים מהסכמה כזו. על רקע זה, מעיבים ספקות כבדים מעל גירסתם של המשיבים, כאילו התגבשה הסכמה כזו כבר בשנת .1983
ג. עוד יצויין בהקשר זה, כי במכתבים שנשלחו למס שבח ב- 1986על ידי
המשיב 5(מוצג ת/4ב בבית משפט קמא) מוזכרת התחייבות של החברה לספק למערערים שלוש דירות. ובמכתבים משנת 1987 של המערערים אל החברה הם עומדים על זכותם לקבל את הדירה השלישית, מבלי שבא מענה מצד החברה למכתבים אלה, כאילו הושגה הסכמה אחרת. גם אלה תומכים בעמדת המערערים, הכופרים בטענה כי הושגה הסכמה כלשהי בשנת 1983, בה ויתרו על דירה שלישית.
ד. לכל אלה יש להוסיף, שהמערער כפר בתצהירו שהוגש כעדות ראשית מטעם
המערערים בכל הסכמה כאמור וכך גרס גם בעדותו בבית המשפט בהשלמה לחקירתו הראשית. בחקירה הנגדית לא נשאל המערער כל שאלה בעניין זה. בית המשפט קמא, כפי שכבר ציינו לעיל, לא השתית את קביעותיו על ממצאי מהימנות, ולא דחה עדות זו.
ה. ועוד. כפי שהוזכר לעיל, גם על פי גירסת המשיב 3, בעת שויתרו על זכותם לדירה שלישית ולבטוחה מן החברה טענו המערערים שמגיע להם פיצוי מהחברה, בשל כך ששטח הדירות שקיבלו מן החברה קטן בכ- 60ממ"ר מן השטח עליו התחייבה החברה בחוזה ובתוספת לו. בהנחה שמחיר דירה בשטח של כ- 100ממ"ר נשוא החוזה היה כ000- 110דולרים ביום הגשת התביעה, הרי שלשיטת המערערים מדובר בטענה לפיצוי בסדר גודל של, למיצער, כ-000, 50דולר. מה הניע את המערערים לוותר על זכותם החוזית לבטוחה אשר תבטיח חוב נטען זה של החברה כלפיהם? גם לתמיהה זו לא הוצע כל הסבר על ידי המשיבים. גם על רקע זה, קשה עד למאד לקבל את גירסתם של המשיבים כי המערערים ויתרו על זכותם לבטוחה.
ו. התוצאה המיצרפית העולה, על כן, מניתוח הראיות בנקודה זו, מלמדת
כי לא ניתן לקבל את גירסת המשיבים כי המערערים ויתרו על זכותם לדירה שלישית, וכי נוכח ויתור זה ויתרו גם על זכותם לבטוחה מן החברה.
.15בטרם אבחן את אחריותם המשפטית של המשיבים השונים כלפי המערערים, אתייחס בקצרה לטעמים אשר הניעו את בית המשפט לקבל את טענות המשיבים בשאלת הויתור של המערערים על הדירה השלישית ועל זכותם למשכנתא על נכס הבטוחה.
ראשית, לעניין השיהוי בהגשת התביעה על ידי המערערים. לדעתי, נוכח הפניות בעל פה ובכתב של המערערים בדבר זכותם (ראו, לעניין זה, למשל, מכתב המערערים לחברה מיום 15.4.87, נספח ת/ 5 לתצהיר מטעם המערערים בבית משפט קמא), לא ניתן להסיק מהשהיית התביעה כי המערערים ויתרו על זכויות כלשהן הנתונות להם על פי ההסכם עם החברה. בהקשר זה אציין עוד, כי בפי המערערים היה הסבר להשתהות בפעולתם. המערער העיד מפורשות, שלא היה ידוע לו שהערת אזהרה לא נרשמה לזכות המערערים על נכס הבטוחה. העדר רישום אזהרה ומשכון נכס הבטוחה לבנק המזרחי נודע למערערים רק כעבור שנים כשנתגלע סכסוך בין הצדדים, ועורך דין שפעל עבור המערערים גילה זאת כשבדק את הרישום בלישכת רישום המקרקעין.
שנית, לא מדובר כאן בטענה נגד עיזבון. אכן, מאז כריתת ההסכמים ורישום המשכנתא העומדים בלב הליך זה, ועד לפתיחת ההליך, נפטר עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל, אשר הוא שטיפל בעיקרו של דבר בעניין. אך אין לייחס למערערים שכאילו העלו טענה או דרישה חדשה תוך ניצול פטירתו של עורך דין אליעזר טויסטר. כפי שראינו, העלו המערערים את טענותיהם על הכתב עוד בשנת 1987, כשהיה עורך דין אליעזר טויסטר בין החיים. מעדותו של המשיב 5עולה, שהמערערים פנו בעניין הדירה השלישית עוד ב- .1986וכאמור, עוד בהיות עורך דין אליעזר טויסטר בחיים נוהלה ההתכתבות עם מנהל מס שבח ועל פי מסמכים שהומצאו לו עדיין נזכרת זכותם של המערערים לשלוש דירות.
.16נוכח הקביעה, כי לא הוכח ויתור של המערערים על זכותם לבטוחה כלפי
החברה, מתעורר הצורך לדון בשאלות הנוגעות לאחריותם של המשיבים השונים לכך
שבסופו של דבר לא היתה בנמצא בטוחה כאמור. נדון עתה בשאלות אלה, ותחילה באחריותם של עורכי הדין הנתבעים - משרד עורכי הדין א' טויסטר ושות' עורכי דין, ועורך דין שי טויסטר (הם המשיבים 4-5).
אחריות עורכי הדין
.17בפני בית משפט קמא היתה מחלוקת בשאלה, האם המשיב 4, א' טויסטר ושות' עורכי דין, ועורך דין אליעזר טויסטר המנוח, שמשו עורכי דין של המערערים. בפנינו לא חלקו המשיבים 4ו- 5בסיכומיהם על כך ששמשו עורכי דין גם של המערערים. נסיבות המקרה גם מלמדות על כך שהם שימשו עורכי דין של המערערים בכל הנוגע להבטחת זכויותיהם וכן לרישום משכנתא לטובתם. לכן, נקודת המוצא לדיון באחריות עורכי הדין היא כי היו יחסי עורך דין לקוח בין משרד עורכי הדין, הוא המשיב 4, ועורך דין אליעזר טויסטר ז"ל לבין המערערים.
.18העילה המרכזית עליה נשענים המערערים בטיעונם היא עילת הרשלנות, המבוססת על הוראות סעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין. אין חולק, כי עורך דין חב ללקוחו חובת זהירות, להגן על ענייניו ולפעול עבורו במיומנות, מקצועיות ובנאמנות. על מנת לבחון אם התנהגותו של עורך הדין היא בגדר התרשלות, אשר יש בה הפרה של חובת הזהירות, יש להציב את רף המיומנות והזהירות הנדרש מעורך הדין ללקוח. סטנדרט זה יונק משני מקורות מרכזיים:
"ראשית - הדין כפי שהתגבש בהלכה באשר לרמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב חובה כלפיו, ושנית - ככל שהדברים אמורים בעורך דין, מהדין הספציפי הקובע את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך דין בתור שכזה. כוונתי לכללים המוצאים מקומם וביטויים בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ובתקנות והכללים המסתעפים ממנו, ושעל פיהם עורך דין שאינו מקיימם, על אחת כמה וכמה אם הוא חוטא להם, עלול הוא למצוא עצמו חב ללקוחו כמפר חוזה כלפיו או כמעוול כלפיו בעוולת הרשלנות" (ע"א 37/86, 58לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 462).
על עורך הדין מוטלת החובה לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן נאמן וזהיר. אולם מעורך דין, מעצם הגדרת תפקידו, דורש המחוקק סטנדרט התנהגות גבוה יותר בכל אחד מהיבטים אלה. סעיף 54לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, קובע כי "במילוי תפקידו יפעל עורך הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות". הוראה דומה קבועה גם בסעיף 2לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו- .1986לעניין זה נקבע, כי "'אמונה' פירושה אמת ויושר ו'מסירות' פירושה חריצות ושקידה דבקות ואדיקות, כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש מעינייו ודאגותיו של עורך הדין" (על"ע 7/73 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כח(1) 679, בעמוד 683; ראו בעניין זה גם עמ"מ 9/55 פלוני נ' יו"ר וחברי הועדה המקצועית, פ"ד י' 1720, 1730; על"ע 5/78פלוני נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד לג(2) 586, 587).
חובות אלו מוטלות על עורך הדין גם כשהוא פועל עבור שני הצדדים לעיסקה, שבמקרים רבים הם בעלי אינטרסים מנוגדים (א' בר-שלום "לשאלת אחריותם בנזיקין של עורכי דין" הפרקליט כ"א (תשכ"ה) 479, 484). במקרה כזה, נפסק כי אין בהסכמתו של עורך דין לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים כדי לפטור אותו מן החובה לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, וכי "עליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" (על"ע 2/80פלוני נ' הועד המחוזי של לישכת עורכי הדין בישראל תל אביב יפו, פ"ד לד(4) 707, 708; וראו גם ע"א 554/87מזור ואח' נ' אריאלי, פ"ד מה(1) 370וכן ע"א 37/86, 58הנ"ל בעמוד 468).
.19האם עמד עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל בחובותיו כעורך דינם של המערערים?
א. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה, משני טעמים נפרדים. טעם אחד נוגע לאי הבטחת זכויותיהם של המערערים על ידי רישום הערת אזהרה לטובתם על נכס הבטוחה. המדובר בענייננו בעיסקת קומבינציה. במסגרת העיסקה, היה על המערערים, הם בעלי המקרקעין, להקנות את זכויותיהם במקרקעין לחברה ולבנק, כדי שבסופו של דבר יוכלו לקבל את התמורה החוזית המוסכמת. על עורכי הדין אשר ייצגו את המערערים היה מוטל להבטיח כי קודם להעברת זכויותיהם הקנייניות של המערערים בחלקה, תינתן למערערים בטוחה, אשר תמנע פגיעה בזכויותיהם אם לא יקויימו החיובים החוזיים כלפיהם.
חובה זו לא קויימה. בהוראת סעיף 3לתוספת לחוזה, אשר נוסחה הובא לעיל, התחייבה החברה לרשום משכנתא לטובת המערערים על נכס הבטוחה. הצדדים קבעו, כי משכנתא כאמור תירשם כאשר המערערים ידרשו זאת, ונקבע לכך סייג, המתנה את רישום המשכנתא בכך שעורכי הדין יקבעו שיש צורך מיידי בכך. לדעתי, על עורכי הדין היתה מוטלת החובה לרשום, על יסוד התחייבות זאת, הערת אזהרה על נכס הבטוחה, בסמוך לאחר שכלול התוספת לחוזה. כשקיימת התחייבות בכתב לעשות עיסקה במקרקעין - בענייננו משכנתא - ניתן לרשום הערת אזהרה על כך (סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). החשיבות של רישום הערת האזהרה היא, כאמור בסעיף 127(א) לחוק המקרקעין, שאם נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עיסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
בשל חשיבותה זו של הערת האזהרה, פרקטיקה מקובלת היא, שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עיסקה, מי שמטפל ברישום העיסקה דואג לרישום הערת אזהרה על מנת למנוע רישום עיסקה סותרת. עורך דין המקבל על עצמו טיפול ברישום העיסקה חייב לדאוג לרישומה של הערה כזו. כך נדרש מכל עורך דין הפועל בשקידה סבירה. עורך דין אשר אינו נוהג כך אינו ממלא את חובתו כעורך דין. בענייננו אף הותנה במפורש בהוראת סעיף 2לתוספת לחוזה כי תירשם הערת אזהרה על נכס הבטוחה. הדבר לא נעשה. כבר בכך טמונה התרשלות מצידו של עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל. אילו היתה נרשמת הערת אזהרה היה נמנע רישום משכנתא על נכס הבטוחה לטובת בנק המזרחי, ולמערערים היתה בטוחה להבטיח כי יקבלו את המגיע להם מהחברה. משלא נרשמה הערת אזהרה, והתברר שאין למערערים בטוחה אשר תבטיח את קבלת המגיע לה מהחברה, התרשלותו של עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל היא שגרמה נזק זה.
ב. הטעם השני אשר בגינו חבים עורכי הדין למערערים נוגע לפעולותיהם של עורכי הדין בעת רישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי על נכס הבטוחה, בשנת .1983נזכיר, כי עורכי הדין קיבלו על עצמם לשמש כשלוחיהם של המערערים להבטחת רישום המשכנתא, כפי שהותנה בתוספת לחוזה. עורכי הדין ידעו והבינו שהמערערים סומכים עליהם בעניין זה. במסגרת שליחות זו היה על עורכי הדין לגלות למערערים כל ידיעה הנוגעת לנושא השליחות (סעיף 8(1) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965). היה עליהם להימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת המערערים וטובתו של אדם אחר (סעיף 8(5) לחוק השליחות).
באוגוסט 1983ביקשה החברה מעורך דין אליעזר טויסטר ז"ל לרשום משכנתא על נכס הבטוחה, לטובת בנק המזרחי. עורך דין טויסטר פעל לרישום משכנתא זו. פעולה זו עמדה בסתירה חזיתית לזכותם של המערערים לרישום משכנתא, או הערת אזהרה, על נכס הבטוחה, שכן היא מנעה באופן אפקטיבי כל יכולת לממש זכות זו של המערערים. אך עורך דין טויסטר ז"ל לא הודיע למערערים על דבר רישום המשכנתא. בכך, העמיד עצמו בניגוד עניינים ברור בין תפקידו כמייצגה של החברה בעת רישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי, לבין מעמדו כשלוחם של המערערים לרישום משכנתא לטובתם כמותנה בתוספת לחוזה. לדעתי, לא יכול להיות ספק, למצער, שעורך דין א' טויסטר ז"ל הפר בעניין זה את חובת הזהירות אותה חב למערערים כעורך דין המייצג אותם לעניין רישום המשכנתא. חובתו הבסיסית במסגרת תפקידו כעורך דין היתה להימנע מרישום המשכנתא קודם שיבהיר למערערים את הסיכון לעניינם אם תרשם משכנתא על נכס הבטוחה לטובת אחר. ומכל מקום, היה עליו להימנע מליטול חלק בפעולה אשר יש בה פגיעה במערערים, ובחובתו כשלוח שלהם.
לעניין זה, ניתן למצוא קווי דמיון משמעותיים בין המקרה שבפנינו, לבין המקרה שנדון בע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3) .207 באותה פרשה, נטל על עצמו עורך דין של קבלן לבצע רישום של עיסקת מכר דירה על שם רוכש דירה. רוכש הדירה לא היה לקוח של עורך הדין. במועד ההתקשרות החוזית בין הקבלן לבין רוכש הדירה, היתה רשומה על הדירה הערת אזהרה לטובת צד שלישי. הערה זו מנעה את רישום העיסקה בין הקבלן לבין הרוכש, אשר עורך הדין נטל על עצמו לבצע. עורך הדין לא בדק האם רשומה הערת אזהרה על הדירה. בית המשפט קבע, כי בכך הפר עורך הדין את חובת הזהירות אשר חב לרוכש הדירה, שכן לא הביא בפניו נתון בעל חשיבות רבה בהחלטה אם להתקשר בהסכם לרכישת הדירה. אומר בית המשפט, מפיה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן (בעמוד 215):
"מאחר ועורך הדין קיבל על עצמו לרשום את הדירה על שם כהן,ומאחר וקיומה של הערת אזהרה קודמת, שבוצעה על ידי עורך דין ממשרדו, היא מכשול מהותי השולל את אפשרות רישומה של הדירה על שם כהן, אין ספק שהחובה לבדוק את הרישום ואת המשמעות של הערת האזהרה ולהביא את העובדות לידיעת כהן, היא חובה אלמנטרית הנגזרת מחובת הנאמנות של עורך דין כלפי רוכש דירה אותה עליו להעביר על שמו, גם כשהרוכש איננו נחשב ללקוחו. חשיבות הבדיקה והבאת תוצאותיה והשלכותיה לידיעת כהן, היא במתן אפשרות לכהן לשקול אם לרכוש את הדירה בתנאים כאלה, תוך סיכון של הנחת כספה על 'קרן הצבי', דבר שיש להניח כי, כאדם סביר, לא היתה עושה".
בהתאם לכך, הוטלה על עורך הדין אחריות כלפי רוכש הדירה. בדומה לעובדות בפרשת יחיאל, גם בענייננו לא היה לעורך דין טויסטר המנוח כל קושי לדעת על הרישום הסותר בפנקסי המקרקעין - הרי הוא היה זה שביצע רישום זה בעצמו. בעת שבוצע רישום המשכנתא, היה צריך להיות לעורך דין טויסטר ז"ל ברור, כי רישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי עלול למנוע מן המערערים את האפשרות לרשום משכנתא על נכס הבטוחה, רישום אשר עורך דין טויסטר ז"ל נטל על עצמו לבצע. בכך היה כדי לשלול מן המערערים את זכותם החוזית לבטוחה לביצוע חיוביה של החברה. במצב דברים זה, היה עורך דין טויסטר ז"ל חייב, למיצער, להודיע למערערים על רישום המשכנתא, כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם ולמנוע סיכול זכותם לבטוחה מן החברה. בהימנעו מעשות כן הפר את חובת הזהירות אשר חב למערערים.
.20המשיבים אינם חולקים על ניתוח נורמטיבי זה. טענתם מתמקדת במישור
העובדתי, ולפיה פעולתו של עורך דין אליעזר טויסטר ז"ל ברישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי נעשתה על דעתם של המערערים. כזכור, המשיבים טוענים שהתגבשה הסכמה בין החברה לבין המערערים, בנוכחות עורך דין טויסטר ז"ל, לפיה אין למערערים זכות לקבל דירה שלישית; הצדדים יתחשבנו ביניהם לגבי ההפרש הכספי המגיע למי מהם ממשנהו; ובהסכמת המערערים, תרשם משכנתא לטובת אחר על נכס הבטוחה. אך גירסה זו, על כל חלקיה, לא הוכחה, כפי שנקבע לעיל.
.21בשולי סוגיה זו אעיר, כי גם אם המערערים לא היו לקוחות של עורכי הדין, היו מוטלות על עורכי הדין חובות מסויימות כלפיהם. הכלל הוא, ש - "יכול גם שתיווצר אחריות מושגית כלפי מי שאינו לקוחו שלעורך הדין, הפונה בבקשת עצה או מידע אל עורך הדין" (ע"א 751/89מוסהפור ואח' נ' שוחט ואח', פ"ד מו(4) 529, 535, מפי הנשיא מ' שמגר).
במסגרת זו נקבע, כי עורך דין של קבלן חב חובת זהירות ונאמנות לרוכש דירה מאותו קבלן אשר עורך הדין הסכים לטפל ברישום הרכישה על שמו, וזאת גם אם אין בין הרוכש לבין עורך הדין יחסי עורך דין לקוח (עניין יחיאל הנ"ל, בעמוד 214). יתר על כן, במצב כזה, בו רוכש הדירה אינו מיוצג, חלה על עורך הדין חובת זהירות ואמון מוגברת כלפי הלקוח. בהקשר זה אומרת חברתי השופטת שטרסברג-כהן בענין יחיאל הנ"ל (בעמוד 215לפסק הדין):
"... כאשר עורך דין מייצג צד אחד לעניין - כפי שעורכי הדין בענייננו ייצגו את החברה - בנסיבות כאלה נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו".
דברים אלה יפים לענייננו. על פי התוספת לחוזה, היו המערערים זכאים לרישומה של משכנתא על נכס הבטוחה. עורכי הדין קיבלו, לפי סעיף 3לתוספת לחוזה, ייפוי כוח בלתי חוזר לזכות המערערים, לבצע רישום זה של המשכנתא. זאת ועוד, רישום המשכנתא הותנה בכך, שעורכי הדין יקבעו כי "... יש צורך מידי בכך". במלים אחרות, המערערים שמו את מיבטחם בעורכי הדין, כי אלה יגנו על עניינם, ולהם יימסר שיקול הדעת אם יש צורך ברישום המשכנתא על שמם. במצב דברים זה, היו עורכי הדין שלוחים של המערערים לעניין רישום המשכנתא, ונטלו אחריות כלפי המערערים לעניין זה, וזאת אף אם המערערים לא היו "לקוחות" של עורכי הדין. ברישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי על נכס הבטוחה, מבלי להודיע דבר למערערים, כמתואר לעיל, הפרו עורכי הדין את חובת הזהירות שחבו למערערים, אפילו לא היו המערערים לקוחות שלהם.
.22בקבעי כי עורכי הדין הפרו חובת זהירות כלפי המערערים גם אם אלה לא היו לקוחות שלהם, איני מתעלם מכך, כי ענייננו אינו זהה לחלוטין למצב בו אדם רוכש דירה מקבלן, הוא המצב אשר נדון בעניין יחיאל אליו הפניתי. המערערים אינם לקוחות מן השורה, אלא בעלי קרקע אשר נקשרו בעיסקת קומבינציה עם הקבלן אשר יוצג על ידי עורכי הדין. עם זאת, נוכח נסיבותיו של העניין שבפנינו, בו למערערים לא היה כל ניסיון בעיסקאות מן הסוג הנדון, ולא היה עורך דין אחר שטיפל מטעמם בעיסקה, אני סבור כי חל בענייננו הגיונה של הלכת יחיאל, וכי עורכי הדין חבו למערערים חובת זהירות ונאמנות הנובעת מנטילת אחריות בקשר לרישום המשכנתא על שמם.
.23המערערים טענו, כי עורכי הדין ביצעו כלפיהם גם עוולה של תרמית. לא מצאתי יסוד להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בנקודה זו, לפיה המערערים לא הניחו כל תשתית לטענתם זו, ובין השאר לא הוכיחו כי קיננה בליבם של עורכי הדין כוונה להטעות את המערערים. אחריות עורכי הדין מבוססת, על כן, רק על עוולת הרשלנות.
.24התוצאה היא, שעורך דין אליעזר טויסטר ז"ל חב כלפי המערערים בגין הנזקים שנגרמו להם, עקב העובדה שבשל רשלנותו נשללה מהם הבטוחה לקיום חיוביה של החברה על פי החוזה. בהיותו שותף במשיבה 4, מחייבות העוולה שביצע עורך דין טויסטר ז"ל את המשיבה 4(סעיף 18לפקודת השותפויות (נוסח חדש) התשל"ה-1975). כן חב בגין עוולות אלה גם המשיב 5, בהיותו שותף בשותפות בעת ביצוען של העוולות (סעיף 20(א) לפקודת השותפויות), וזאת גם אם לא הפר, באופן אישי, כל חובה כלפי המערערים.
משעמדנו על אחריותם של המשיבים 4-5, נדון עתה באחריותם של המשיבים 1-3, אשר כלפיהם נטען כי בהיותם מנהלים בחברה הפרו חובות כלפי המערערים.
אחריות המנהלים
.25המערערים תוקפים את החלטת בית המשפט שלא להטיל אחריות אישית על המשיבים 3- 1שהיו מנהלי החברה בתקופה הרלוונטית. לעניין זה, טוענים המערערים לאחריות של המשיבים 1- 3להפרת החוזה על ידי החברה, ולאחריות נזיקית של משיבים אלה. האם יש יסוד לטענות אלה?
.26אפתח בשאלת האחריות החוזית. מן הקביעה, כי לא הוכח כי השתכללה הסכמה בין הצדדים לעניין רישום משכנתא על נכס הבטוחה לטובת בנק המזרחי, נגזרת המסקנה המתבקשת כי רישום המשכנתא לטובת הבנק היווה הפרה של התחייבות החברה בתוספת לחוזה לרשום משכנתא על נכס הבטוחה לטובת המערערים: בתוספת, הוקנתה למערערים הזכות לדרוש רישום משכנתא על נכס הבטוחה, כדי להבטיח כי יקבלו את התמורה החוזית המוסכמת. רישום משכנתא לטובת צד שלישי על אותו נכס עצמו עלול היה לסכל את יכולתם של המערערים לממש את זכותם זו. בהעדר הסכמה של המערערים לכך, מדובר בפעולה מנוגדת לחוזה, העולה כדי הפרתו (סעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). בתוך כך, בהימנעות מגילוי רישומו של השעבוד לטובת צד שלישי יש משום הפרה של חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ממנה נגזרת חובת גילוי בין הצדדים לחוזה גם לאחר כריתתו (ראו, לענין זה, ע"א . 3912/90Eximin s.aנ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 76; כן ראו ע"א 144/87מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין, פ"ד מד(3) 769, 778). הפרה זו עולה כדי הפרה של ההסכם עצמו (ראו ע"א 3912/90הנ"ל, בעמוד 78).
האם נושאים המנהלים באחריות כלפי המערערים בגין הפרות אלה? נקודת המוצא
לבחינת אחריות זו של המנהלים טמונה בחוזה ובתוספת לו. מסמכים אלה מגלמים התקשרות חוזית בין החברה לבין המערערים. אין בהם נטילת חיוב חוזי על ידי המנהלים, ולמעשה אין המערערים טוענים אחרת. הכלל במצב דברים זה הוא, כי המנהלים אינם חבים כלפי המערערים בגין הפרות החוזה שנכרת בינם לבין החברה: קיימת הפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין מנהליה, והמנהלים אינם אחראים כלפי צד שלישי אשר התקשר בהסכם עם החברה (ראו .(, pennington . 173At p(1987,oxford) directo rs' personal liability על ההגיון שביסוד עיקרון יסודי זה עמד הנשיא שמגר בענין ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, (פ"ד מה(5) 661, 698-699):
"הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד, לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה - חיוב עיקרי או משני (בטוחה קניינית או אישית - ערבות), פירושה העברת נטל סיכון חדלות פרעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו - התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ('פרמיה' עבור סיכון חדלות הפרעון...".
מכאן, כי לא ניתן להטיל על המנהלים אחריות בגין הפרת ההסכם בין החברה לבין המערערים. הוא הדין לעניין אי גילוי העובדה שנרשמה המשכנתא לטובת צד שלישי: כאמור, הפרת החובה לנהוג בתום לב בביצוע חיובים חוזיים כמוה כהפרת חוזה, וככזו מטילה היא חבות על החברה, היא הצד לחוזה, ולא על נושאי המישרה.
מסקנת הדברים היא, כי למשיבים 1- 3אינם נושאים באחריות אישית בגין הפרת ההסכם בין המערערים לבין החברה.
.27האם בנסיבות העניין הונחה תשתית לאחריות נזיקית של המשיבים 1- 3או מי מהם, כלפי המערערים? נקודת המוצא לעניין קיומה של אחריות נזיקית כזו, היא כי עצם מעמדו של מנהל כאורגן בתאגיד אינו מטיל עליו באופן אוטומטי אחריות אישית בנזיקין בגין עוולות להן אחראי התאגיד. עם זאת, אין למנהל חסינות מאחריות נזיקית בגין פעולות שעשה בכהונתו כמנהל. הוא ישא באחריות כזו כאשר מתקיימים בו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין (ע"א 725/78בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256). האם הוכחו יסודות אלה לגבי המשיבים 1-3?
א. המערערים ניסו לייחס למשיבים 1- 3אחריות בגין עוולת התרמית.
קביעתו של בית משפט קמא, לפיה לא הוכחו יסודותיה של עוולת התרמית במקרה שבפנינו, אותה אישרנו לעיל ביחס לחבותם של עורכי הדין, יפה גם לגבי המשיבים 1- .3על כן, דין טענת התרמית שהועלתה נגדם להידחות. בשוליו של ענין זה יצויין, כי מתצהיר המערער לא עולה כי בעת רישום המשכנתא בשנת 1983היתה החברה נתונה בקשיים (ראו סעיפים 15ו- 16לתצהיר, שם אומר המערער כי באותו זמן היתה החברה פעילה ובנתה, וכי רק בשנת 1987הגיעו אליו ידיעות על קשיים אליהם נקלעה החברה). מכך עולה, שאין בפנינו כל נתון אובייקטיבי ממנו ניתן להסיק כי בעת רישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי לא האמינו המשיבים כי יספקו למערערים את הדירה השלישית, או כי יהיה ביכולתם ליתן להם בטוחה, אם ידרשו זאת (השוו ע"פ 51/88דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144; ע"פ 223/88לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 11).
ב. בבסיס אפשרי אחר להטלת אחריות נזיקית על המשיבים 1- 3מצוי בעוולת הרשלנות. בדומה להטלת אחריות נזיקית על מנהל בתאגיד על בסיסים אחרים, גם כאן נדרש כי יתקיימו בנושא המשרה באופן אישי כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות נזיקית. בכלל זה נדרש, כי נושא המשרה יחוב לנפגע חובת זהירות אישית. חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה בפרשת .( . 582At p(1986) .cal) 573D . 2P 723frances v. Village green owners association
במקרה שבפנינו, מתעוררת השאלה מתי תקום חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד כלפי צד שלישי, במסגרת התקשרות חוזית של התאגיד עם אותו צד שלישי. המדובר בשאלה סבוכה, אשר עשויה לעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוונים מנוגדים. מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו (ראו פסק דינו של בית המשפט לערעורים של ניו זילנד בפרשת trevor ivory v. Anderson[1992] . 2( 517nzlrמצד שני, במקרים מסויימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית - למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף (ראו פרשת francesהנ"ל).
במקרה העומד בפנינו לא מתעורר הצורך לפרוש במלואה את היריעה העניפה של הדינים אשר פותחו בשאלה זו. לצורך העניין שבפנינו, די שנעמוד על כך, שלצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות (ראו פסק דינו של בית
המשפט האנגלי לערעורים בפרשת williams v. Natural life[1997] 1;( 131bclcחובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, עורך דין או מתכנן (ראו פסק דינו של בית המשפט הפדרלי המחוזי במדינת לואיזיאנה בפרשת ;)1977) . 920F. Supp 434avondale shipyards v. Vessel thomas e. Cuffeאו קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסויים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי (ראו פסק הדין של בית המשפט לערעורים של מדינת מינסוטה בפרשת .). 1988minn. App) . 675N.w . 427Avery v. Solargizer intern incהשאלה, על כן, היא האם
הניחו המערערים תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק כי פעילותם של המנהלים בהתקשרות האמורה חרגה מפעולתם השיגרתית כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית כלפי המערערים.
לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה. אשר למשיבים 1ו-2, המערערים לא הניחו כל תשתית עובדתית לענין מעורבותם של המשיבים 1ו-2, למעט מעמדם כמנהלים. לגבי המשיבה 1לא הוכח דבר. לגבי המשיב 2, כל שהוכח היתה פגישה אחת עם המערערים בקשר לחוזה. מפגישה בודדת זו לא ניתן לגזור חובת זהירות של משיב זה כלפי המערערים. המצב אינו שונה באופן משמעותי גם ביחס למשיב .3אכן, משיב זה טוען כי היו בינו לבין המערער פגישות, אשר בהן סוכם דבר הויתור של המערערים על זכותם לדירה שלישית. אך קבענו כי גירסה זו לא הוכחה. המערערים כופרים בה. הם טוענים, אמנם, כי היו שיחות עם המשיב 3"לעתים תכופות" (עמוד 17לפרוטוקול), בהן לא התכחש לחובה לספק למערערים דירה שלישית, אך הם אינם מספקים כל נתון אשר יבהיר מתי נערכו שיחות אלה. כך, לא ברור האם שיחות אלה היו בתקופה שקדמה לרישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי (שנת 1983או סמוך לה), או אחרי כן. כך בתצהיר המערער, הנותר סתום לחלוטין בנקודה זו (ראו סעיף 14לתצהיר), וכך גם בעדותו של המערער (עמוד 17לפרוטוקול). למעשה, לא מביאים המערערים בטיעונם כל פירוט לעניין מעורבותו של כל אחד מן המשיבים 1- 3בתקופה הרלוונטית, שתחילה בכריתת החוזה וסופה ברישום המשכנתא על נכס הבטוחה לטובת בנק המזרחי. מסקנתי, על כן, היא כי לא הונחה בנסיבות מקרה זה כל תשתית המאפשרת לקבוע כי מי מן המשיבים 1- 3חב למערערים באופן אישי חובת זהירות, אשר הופרה ברישום המשכנתא לטובת בנק המזרחי.
.28האם ניתן לייחס למנהלים עוולה של גרם הפרת חוזה, על בסיס הטענה כי
גרמו לחברה להפר את ההסכם עם המערערים? התשובה לשאלה זו גם היא שלילית. בספרה
גרם הפרת חוזה (ירושלים, תשמ"ו), עומדת נ' כהן על כך שהעוולה של גרם הפרת חוזה מניחה ניתוק משפטי בין המשדל לבין המשודל (בעמוד 111). כאשר מנהל פעל במסגרת סמכותו, וגרם לחברה להפר חוזה, לא מתקיים ניתוק כזה, שכן (בעמודים 111-112).
" פעולתו היא פעולת החברה. לא ניתן לנתק בין המנהל לבין החברה. החברה היא מפרה של החוזה, והמנהל 'יוצא מהתמונה'. למרות שהמנהל גרם לכך שהחברה תבצע פעולה 'בלתי חוקית' (הפרת חוזה), נראה שאם הדבר הוא לטובת החברה, עדיין ראוי להתייחס למנהל כאל אורגן של החברה".
גם אילו היו המערערים מוכיחים כי המשיבים 1- 3הם שגרמו לתאגיד להפרת החוזה עימם, אין בענייננו כל טענה, כי המשיבים 1- 3או מי מהם חרגו מסמכותם, או פעלו בניגוד לטובת החברה או ממניע זר כלשהו. במצב דברים זה, לא ניתן להטיל עליהם אחריות בגין גרימה של הפרת החוזה בין החברה לבין המערערים (ראו, לענין זה, את פסק דינו של בית המשפט הפדרלי לערעורים של הסבב התשיעי בפרשת ; 1154- . 1153At p(1990) 1149D .2F . 896Grosvenor properties ltd. V. Southmark coראו גם .( 220- . 219, At p( 1961,englewood cliffs) ,officers and directors
M. Fueur, personal liabilities of corporate
התוצאה היא, כי לא נמצא בסיס לחיובם של המשיבים 1- 3כלפי המערערים. נדון
עתה בשיעור הנזק לו אחראים המשיבים 4ו- 5כלפי המערערים.
שיעור הנזק
.29קבענו כי עורכי הדין הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי המערערים, בכך שבמחדליהם ומעשיהם שללו את זכותם של המערערים לבטוחה אשר תבטיח את זכויותיהם החוזיות. הנזק העיקרי לו טוענים המערערים מתבטא באי קבלת הדירה השלישית על פי המוסכם. מהו גובהו של נזק זה שנגרם למערערים?
הקושי בקביעת שיעור הנזק במקרה שבפנינו נובע מכך, שעל פי התוספת לחוזה היו המערערים צריכים לקבל שלוש דירות, אשר שטחה של כל אחת מהן הוא לפחות 100ממ"ר - האחת דירת גג בבניין שהוקם על החלקה אותה מכרו המערערים לחברה, ושתי דירות בבניינים אחרים. בפועל, קיבלו המערערים שתי דירות: דירת גג בבנין הנ"ל, ששטחה כ- 145ממ"ר; ודירה במקום אחר, אשר שטחה 96ממ"ר. על רקע זה, השאלה היא האם הנזק שנגרם למערערים עומד על שוויה של דירה בת 100ממ"ר; או שמא יש להביא, בחשבון
הנזקים, את העובדה שהמערערים קיבלו דירה בשטח גדול במידה ניכרת מן המוסכם.
.30 עמדות הצדדים בנקודה זו הן קוטביות. המערערים גורסים, כי הם זכאים לפיצוי בשווי של דירה בת 100ממ"ר באזור עליו דובר בחוזה. לטענתם, השטח העודף שקיבלו בדירת הגג מהווה פריבילגיה, אשר אינה משפיעה על חישוב הנזק שנגרם למערערים.
א. איני יכול לקבל עמדה זו. ההסכם בין המערערים לבין החברה הוא הסכם
מסחרי. קשה לקבל כי במסגרת עיסקה מסחרית, הסכימה החברה, סתם כך, להעביר למערערים נכס מקרקעין הגדול בקרוב למחצית מן הנכס עליו הוסכם, ואשר שוויו גדול באופן וודאי במידה משמעותית משווי הנכס אשר עמד לנגד עיני הצדדים בעת כריתת ההסכם. אין זה מתקבל על הדעת, כי החברה עשתה כן, תוך הסכמה כי עובדה זו לא תובא בחשבון בשום דרך שהיא בקביעה האם ובאיזו מידה עמדה החברה בחיוביה החוזיים כלפי המערערים. טענה כי כך היה אינה מתיישבת עם התכלית של ההתקשרות כהתקשרות מסחרית (לתכלית הכלכלית של העיסקה כאמת מידה בפירוש חוזה, ראו ע"א 6276/95מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, דינים עליון מד' 254). אכן, נדרשות ראיות מוצקות ומשכנעות כדי לבסס את הטענה, כי החברה התכוונה להרעיף על המערערים טובת הנאה כה משמעותית, ללא תמורה או הסבר כלשהו. ראיות כאלה לא הובאו.
ב. זאת ועוד, טענה זו של המערערים אינה מתיישבת עם הוראת סעיף 5
לחוזה. בהוראה זו מפורטת התמורה המקורית שהיו המערערים אמורים לקבל - שלוש דירות בבנין שיוקם על ידי החברה על החלקה שהמערערים מכרו לחברה - ונקבע בסיפא כך:
" יש תוכנית מוסכמת לבנית קוטג'ים בקומה העליונה (.) במקרה זה יקבלו המוכרים (המערערים - ת.א.) קוטג' ושתי דירות קטנות יותר והשטח הכללי של הכל יהיה כ - 300 ממ"ר".
המדובר בהוראה אשר באה להתאים את התמורה החוזית שיקבלו המערערים, אם תמומש תכנית לבניית קוטג'ים בקומה העליונה של הבנין. על פי הוראה זו, אם תכנית זו תבוצע, יקבלו המערערים קוטג' ושתי דירות קטנות יותר, באופן שהשטח הכללי של הדירות שיקבלו יעמוד על 300ממ"ר. מהוראה זו עולה, כי על פי החוזה, היתה למערערים זכות לקבל דירה נוספת בשטח של כ- 60 ממ"ר, לאחר שקיבלו דירת גג בשטח של 145 ממ"ר, ועוד דירה בשטח של 96ממ"ר, דירות בשטח כולל של כ- 240ממ"ר.
לדעתי, עיקרון זה חולש על היחסים בין הצדדים גם בעקבות חתימת התוספת לחוזה. אכן, סעיף 3 לתוספת קובע, כי סעיף 5 בחוזה ימחק, ובמקומו תבוא הוראת סעיף 3לתוספת, בה מסכימים הצדדים כי התמורה החוזית שיקבלו המערערים תהיה בשלוש דירות שונות מאלה שהוסכם עליהן בתחילה. לכאורה, מכך עולה כי נמחקה גם הוראת ההתאמה בסיפא של סעיף 5לחוזה. ואולם, את התוספת לחוזה, בדומה לכל מסמך חוזי, יש לקרוא כמכלול (ראו ע"א 554/83 אתא, חברה לטקסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מ"א(1) 282, 6-305; ע"א 327/85קוגלר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ"ב(1) 97, 102). בתוך כך, "המלים שהשתמשו בהן מנסחי המסמך, עם כל חשיבותן, אינן מכריעות... את המלים והניבים, שהשתמשו בהם בעלי הדין, יש לקרוא בהקשר הכולל והמלא" (ע"א 627/84נודל נ' עזבון צבי פינטו ז"ל, פ"ד מ(4) 477, 482).
לכן, יש לעמוד על משמעות הוראת סעיף 3לתוספת לחוזה, על רקע תכלית התוספת ומכלול הוראותיה. והנה, מן המבוא לתוספת עולה בבירור, כי בתוספת לחוזה לא התכוונו הצדדים לחולל שינוי מהותי בשיעור התמורה החוזית. הטעם לכריתת התוספת לחוזה היה שינוי בנסיבות - התקשרות בין החברה לבין בנק לאומי בע"מ - אשר הביאה לשינוי בתוכנית הבניין, ומנעה את ביצוע החוזה בדרך המקורית שקבעו הצדדים לעצמם. שינוי זה בנסיבות חייב את הצדדים לקבוע דרך אחרת, אשר תגשים את החוזה המקורי. זו התכלית לשמה הסכימו הצדדים על התוספת לחוזה. כך עולה באופן מפורש מן המבוא לתוספת, בו נאמר כי:
" ...כתוצאה משנוי במסיבות אין אפשרות מעשית לבצע את ההסכם הנ"ל באותה הדרך שנקבעה בהסכם הנ"ל, אם כי ההתחייבויות ההדדיות המפורטות בהסכם הנ"ל יכולות להתבצע בשלמותם" (ההדגשה הוספה).
דברים אלה שופכים אור על התוצאה אליה התכוונו הצדדים בהוראת סעיף 3לתוספת לחוזה, המורה על מחיקת סעיף 5לחוזה. הם מלמדים, כי תכליתה של הוראת סעיף 3, העומדת בלב התוספת, היא להתאים את אופן ביצועו של החוזה לשינוי שהתחולל בנסיבות, ואשר מנע מסירה של שלוש דירות באותו הבניין לידי המערערים. עולה ממנה כי הצדדים לא התכוונו לבטל את העיקרון שנקבע בסעיף 5, לעניין גודלו של השטח הכולל שיקבלו המערערים: הצדדים הצהירו באופן מפורש כי אין הם חפצים לשנות מהתחייבויותיהם המקוריות, אלא רק להתאים את דרך ביצוען למציאות החדשה בה פעלו. ברור, על כן, כי אין יסוד למשתמע מטיעוני המערערים, כאילו באה לידי ביטוי בתוספת לחוזה הסכמה כלשהי בין הצדדים בדבר הגדלת התמורה החוזית לה זכאים המערערים. ההיפך הוא הנכון: הוסכם באופן מפורש, על שינוי בטכניקה, לא במהות.
לכן, יש לפרש את סעיף 3לתוספת לחוזה כבא ליתן את התשובה לשאלה איזה דירות יקבלו המערערים מן החברה, במקום הדירות עליהן הוסכם בתחילה. אין לפרש את סעיף 3כאילו הוא בא לשנות את העיקרון, לפיו השטח הכולל של הדירות שיקבלו המערערים עומד על 300ממ"ר. הא ראיה, כי לגבי שתי הדירות הראשונות הנזכרות בתוספת לחוזה נאמר, כי שטחה לא יפחת מ- 100ממ"ר, ולגבי הדירה השלישית נאמר, כי "תהיה באותם ממדים כמו הדירות הקודמות". מכך עולה בבירור הנחת הצדדים, כי שטח כל אחת מן הדירות יהיה דומה, ויעמוד על 100 ממ"ר. עולה מכך כוונתם הברורה, כי השטח הכולל שיקבלו המערערים יעמוד על 300ממ"ר, בדיוק כפי שהוסכם בחוזה המקורי.
.31גם את עמדת המשיבים 4- 5בנקודה זו איני יכול לקבל. משיבים אלה טוענים, כי שוויין של שתי הדירות שנמסרו למערערים עולה על שווי שלוש הדירות שהמערערים היו אמורים לקבל על פי המוסכם. על בסיס זה טוענים משיבים אלה, כי לא נגרם למערערים כל נזק בכך שנשללה מהם הבטוחה המוסכמת. טענה זו מבוססת על ההנחה, לפיה על פי המוסכם בין הצדדים, שווי הדירות שהמערערים היו אמורים לקבל עמד על 000, 330דולר, והואיל ושווי שתי הדירות שקיבלו המערערים בפועל עמד לפי חוות דעת שמאי על 000, 340דולר, יוצא כי לא נגרם למערערים כל נזק.
טענה זו נתקלת בשני קשיים. ראשית, היא מתעלמת מן ההוראה ההסכמית, לפיה
השטח הכולל של הדירות שיקבלו המערערים יעמוד על 300ממ"ר, ואם יקבלו המערערים דירת בשטח גדול יותר, תיעשה ההתאמה הנדרשת בשטח שתי הדירות האחרות שימסרו לידיהם. הקריטריון המכריע שבחרו הצדדים לתמורה ההסכמית היה השטח הכולל של הדירות.
שנית, טיעון זה אינו מתיישב עם עדות השמאי מטעם המשיבים 4-5, ממנה עולה כי שווי התמורה החוזית עלה באופן משמעותי על 000, 340 דולר. השמאי העריך את שוויה של הדירה שקיבלו המערערים מן החברה, המצויה בקרית מוצקין החדשה, בכ-000, 115דולר. על פי התוספת לחוזה, המערערים היו אמורים לקבל שתי דירות נוספות בקרית מוצקין הישנה. בחקירתו הנגדית, מסר השמאי כי מחירי דירות בקרית מוצקין הישנה גבוהים ב- 15עד 20אחוז ממחירי דירות מקבילות בקרית מוצקין החדשה (עמוד 24לפרוטוקול). מעדות זו משתמע, כי שווי שתי דירות בקרית מוצקין הישנה, בשטח של 100ממ"ר כל אחת, אשר הוסכם בתוספת לחוזה כי החברה תמסור למערערים, עומד על בין כ - 000, 265דולרים לבין כ-000, 275 דולרים. התוצאה היא, כי על פי עדות השמאי שווי התמורה החוזית אינו 000, 330דולרים, אלא עשוי להגיע לפחות לכדי 000, 380- 000, 390 דולרים. אמרתי לפחות, שכן דירה אחת אשר הוסכם על מסירתה בתוספת לחוזה היתה אמורה להיות דירת גג, דבר אשר מעלה עוד יותר את ערכה (וראו חוות דעתו של השמאי נ/11). מדברים אלה עולה, אם כן, כי שווי הדירות שנמסרו בפועל למערערים - כ-000, 340 דולרים, על פי הערכת השמאי - נמוך לשיטתו שלו במידה ניכרת מן השווי החוזי המוסכם. עולה מכך, כי למערערים נגרם נזק משמעותי, גם על פי עדות השמאי.
.32משדחינו הן את עמדת המערערים, והן את עמדת המשיבים 4-5, חוזרת ועולה
השאלה מהו גובה הנזק שנגרם למערערים. בית משפט קמא אימץ לעניין זה כלל אצבע, ההולך בעקבות העיקרון שנקבע בסיפא לסעיף 5לחוזה. בהתאם לכך, חישב בית המשפט מהו השטח שנמסר למערערים - כ- 240 ממ"ר - וקבע כי נותר שטח של 60ממ"ר שהחברה היתה חייבת למערערים. שטח זה מהווה % 20מן התמורה החוזית המוסכמת. בית המשפט הוסיף וקבע, כי נזקם של המערערים מסתכם ב- 20אחוז ממחיר דירה כפי שהוכח במשפט (000, 115דולר). התוצאה אליה הגיע בית המשפט היתה, כי נגרם למערערים נזק של 000, 23 דולר.
בנסיבות העניין, בו לא הובאו ראיות טובות יותר לעניין גובה הנזק, אני סבור כי העיקרון לפיו הנחה עצמו בית המשפט הוא סביר, ומשקף במידה סבירה את הנזק שנגרם למערערים כתוצאה מכך שלא היתה בטוחה שתבטיח את קבלת מלוא התמורה החוזית המוסכמת. עם זאת, בחישוב שעשה בית משפט קמא נפלה שגגה: שטח הדירה שהחברה נותרה חייבת למערערים ( 60ממ"ר) אינו % 20משטח הדירה עליה הוסכם ( 100ממ"ר), אלא % 20משטח שלוש הדירות, או % 60משטח של דירה אחת. לכן, הנזק על פי שיטה זו לא עומד על 000, 23 דולר (% 20מתוך 000, 115דולר, הוא שווי דירה בת 100ממ"ר), אלא על 000, 69 דולר (% 60ממחיר דירה כאמור).
התוצאה
.33לסיכום, התוצאה העולה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:
הערעור נגד החלטת בית המשפט לדחות את התביעה נגד המשיבים 1- 3נדחה.
המערערים ישאו בהוצאות משיבים אלה בערעור בסך 000, 5ש"ח.
הערעור נגד החלטת בית המשפט לדחות את התביעה נגד המשיבים 4- 5מתקבל. המשיבים 4- 5ישלמו למערערים סכום בשקלים השווה ל000, 69דולרים של ארצות הברית, על פי השער היציג ביום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי. סכום שקלי זה ישא הפרשי הצמדה ורבית כחוק מיום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי. כן ישאו המשיבים 4- 5בהוצאות המערערים בשתי הערכאות וכן בשכר טירחת עורך דין בסך של 000, 25ש"ח. חיובם של המערערים בהוצאות המשיבים 4- 5בבית משפט קמא מבוטל בזה.
שופט
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
אני מסכימה. שופטת
השופטת ד' ביניש:

5129371
54678313
אני מסכימה. שופטת

ת' אור 54678313-4612/95
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.

ניתן היום, כו' בתשרי התשנ"ח (27.10.97).
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה