עא 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ

ספרות:

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

א' דויטש, מעמד הצרכן במשפט (2002)

--- סוף עמוד  1 ---

כתבי עת:

מיכאיל קרייני, "התביעה הייצוגית בישראל ־", דין ודברים, כרך א 449

הלל סומר, "״רימון־יד שניצרתו נשלפה מגופו״", דין ודברים, כרך א 347

סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות ־", מחקרי משפט, כרך כ 299

סיני דויטש, "הגנת הצרכן הבנקאי: מכח", הפרקליט, כרך מו 241

חקיקה שאוזכרה:

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006

חוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986: סע'  5, 14

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  15, 18

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981: סע'  3, 4, 5, 16, 16א, 16ב, 16ה(א)

חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981

פקודת הבנקאות, 1941: סע'  5(א)

חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988: סע'  46א, 46ב, 46ג, 46ד, 46ה, 46ו, 46ז, 46ח, 46ט, 46י

חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981: סע'  2(א)), 3, 3(ב)), 35א, 35ב, 35ג, 35ד, 35ה, 35ו, 35ז, 35ח, 35ט, 35י

חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשי"א-1951: סע'  62א, 62ב, 62ג, 62ד, 62ה, 62ו, 62ז, 62ח, 62ט, 62י

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  29

חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974

כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב-1992: סע'  26, 33, בתוספת ד'

השופט א' רובינשטיין:

רקע

--- סוף עמוד 3 ---

א.        (1)    המערער עתר לבית המשפט המחוזי בתל אביב לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. עניינה של התובענה הוא חיוב שנתי בעמלת "דמי הגבלת אחריות" הנגבית ממחזיקי כרטיס אשראי על ידי חברות האשראי, בהתאם לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: חוק כרטיסי חיוב). עמלה זו נגבית על ידי המשיבה 2, בתמורה לשרות או "מעין ביטוח" הניתן על ידיה למחזיקי כרטיסי אשראי, שעניינו הגבלת אחריות הלקוח לגבי חיובים הנעשים בחשבונו באמצעות כרטיס האשראי, על ידי מי שאינו זכאי לכך. המשיבות הנפיקו יחדיו את כרטיס האשראי בו מדובר.

(2)      בתובענת המערער נטען, כי עמלה זו נגבית שלא כדין ובניגוד לחוק כרטיסי חיוב ולחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות (שירות ללקוח)). במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מבקש המערער כי בית המשפט יורה על השבת העמלה הנזכרת.

פסק הדין קמא

ב.        (1)    בית המשפט המחוזי (השופט ישעיה) בפסק דינו מיום 10.3.04 קבע, כי המערער לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, ומשכך נדחתה גם הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. נקבע, כי אין איסור או הגבלה בחוק המונעים מהמשיבה 2 לגבות עמלה בגין הגבלת האחריות. העובדה כי הגבלת האחריות היא חובה סטטוטורית קוגנטית המוטלת על מנפיק כרטיס האשראי, אשר לא ניתן להתנות עליה, אינה יכולה למנוע גביית עמלה בעבור שירות זה, אלא אם כן נאסר על כך במפורש, ולא היא בענייננו. משהחליט מנפיק כרטיס האשראי לגבותה בהסכמת הלקוח, לא ניתן לשלול את חוקיותיה רק משום שהמנפיק מחויב, על פי חוק, לספק שירות זה.

(2)      באשר להסכמה נקבע, כי סעיף 14.1 לכתב "תנאי ההצטרפות" עליו חתם המערער, בו הסכים במפורש לשלם את עמלת הגבלת האחריות, משקף הסכמה ברורה ומפורשת. על המערער ועל מחזיקי כרטיסי אשראי דומים שחתמו על תניה דומה - לממן את עלות השירות באמצעות עמלה בשיעור מזערי הנגבית ממחזיקי כרטיס האשראי פעם בשנה על פי עקרון פיזור הנזק. על פי עיקרון זה, נושא כל בעל כרטיס בחלק זעיר מהסיכון הרב של היחיד כתוצאה משימוש לרעה בכרטיסו.

--- סוף עמוד 4 ---

(3)      על כן קבע בית המשפט, כי לא ניתן לראות בגביית עמלה זו משום הטעיה או ניצול אי ידיעתו של הלקוח, כמשמעותם בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

(4)      עוד הוסיף בית המשפט, כי טענתו של המערער, עורך דין במקצועו אשר אף טיפל בעבר מטעם המשיבה 1 (להלן: הבנק) בתביעות נגד חייבים ולווים, לפיה ניצל הבנק  את מצוקתם של הלקוחות, היא טענה סתמית שלא נתמכה בעובדות.

(5)      לבסוף קבע בית המשפט, כי המערער לא הצביע על קיומה של עילת תביעה אישית לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ועל כן אין מקום לאשר תביעתו כתובענה ייצוגית; לא עלה בידי המערער להראות קיומה של עילת תביעה אישית כלשהי מכוח הדין הכללי, ובמיוחד שלא לפי חוק כרטיסי חיוב.

           על כך הוגש הערעור.

טענות המערער

ג.        (1)    לטענת המערער, חיוב בעמלת הגבלת אחריות מגלגל למעשה את האחריות לחיובים שנעשו בחשבונו של הלקוח באמצעות כרטיס אשראי על ידי מי שאינו זכאי לכך, לפתחם של הלקוחות - בניגוד לחוק כרטיסי חיוב. בכך יש, כנטען, משום התניה על הוראות החוק שלא לטובת הלקוח. עוד טוען המערער כי העמלה היא למעשה פרמיית ביטוח, וגבייתה אסורה על פי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981.

(2)      עוד נטען, כי גביית העמלה מקימה עילת תביעה בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ולפיכך היא מושא לתובענה ייצוגית. לשיטת המערער, פעל המשיב בגביית העמלה תוך הטעיית הלקוח, זאת על ידי הצגתה כאחת מעמלות ההנפקה, תוך יצירת רושם שהיא נגבית בעבור הנפקת כרטיסי החיוב, והסתרת המידע שהעמלה נגבית בעבור כיסוי אחריותו של המנפיק; השימוש במינוח "דמי הגבלת אחריות", יוצר כנטען רושם מטעה.

--- סוף עמוד 5 ---

(3)      לשיטת המערער, הסעיף במסמך תנאי ההצטרפות הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, והסכם ההצטרפות אינו יכול להיות הבסיס להטלת "דמי הגבלת אחריות", באשר לא צויין בו גובה העמלה, אף לא בדרך של הפניה.

טענות המשיבות

ד.        (1)    לטענת המשיבות, חוק כרטיסי חיוב אינו אוסר על גביית העמלה, וכל הסדר הגבלת האחריות הקבוע בחוק, עוצב, בין השאר, על יסוד האפשרות לגבות עמלה זו. הרעיון העומד מאחורי ההסדר הקבוע בחוק כרטיסי חיוב, כך נטען, וכך גם מאחורי גביית העמלה הנדונה, הוא רעיון פיזור הנזק, אותו נזק הנגרם כתוצאה משימוש לרעה בכרטיסי חיוב – תחת הטלת מלוא הסיכון והנזק על הפרט הניזוק. דבר זה נעשה בהתבסס על כך שהמנפיק הוא גורם המסוגל לפזר את הנזק בצורה הטובה ביותר בין כלל לקוחותיו, בדרך של גביית עמלה בסכום שנתי קטן יחסית ואחיד מכולם. המשיבות תומכות יתדותיהן, בין היתר, בדברי ההסבר להצעת החוק ובדברי הכנסת. לטענת המשיבות, אין המדובר בהסדר ביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, והמחוקק בחר במודע בהסדר הגבלת אחריות על פני הסדר ביטוח.

(2)      עוד מדגישות המשיבות, כי העמלה נגבית בידיעתו ובאישורו של הפיקוח על הבנקים, וכי אין בתביעה פירוט ממשי של "הטעיה" ושל "ניצול המצוקה" כנדרש בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), במיוחד נוכח הסכמת הלקוחות על פי תנאי ההצטרפות לגביית העמלה הנזכרת בהם במפורש. נוכח האמור, סבורות המשיבות שלא הוכחה עילת תביעה על פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ומשכך לא ניתן היה לבקש אישור התביעה כתובענה ייצוגית.

(3)      לבסוף נטען, כי העמלה דנא מופיעה בלוח העמלות של הבנק בצורה ברורה, וכל לקוח החותם על תנאי ההצטרפות מקבל לידיו ערכה ובה דברי הסבר, לרבות חוברת המפרטת את זכויותיו, ובכלל זה התייחסות לדמי הגבלת האחריות.

עמדת המפקח על הבנקים

ה.        (1)    ראינו לנכון לשמוע את עמדתו של המפקח על הבנקים. הטעם לפנייתנו היה כי המחוקק הקנה למפקח תפקיד בבירור פניות הציבור בדבר עסקים עם תאגידים

--- סוף עמוד 6 ---

בנקאיים (סעיף 16 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח)). יוזכר, כי המפקח על הבנקים מתמנה בהתאם לסעיף 5(א) לפקודת הבנקאות, 1941, ו"בידיו יהיו הפיקוח הכללי והביקורת על כל תאגיד בנקאי..." (שם). בסופו של דבר בשירות ציבורי בהיקף נרחב עסקינן, ואת המפקח על הבנקים יש לראות, לעניין זה, כזרוע של הציבור, האמונה על האינטרס הציבורי ביציבותם של הבנקים מזה – ועל אי פגיעה בציבור על ידי ניצול לרעה של כוח הבנקים מזה. פנייתנו נעשתה, הגם שטרם נקבעו בדין דרכים לעניין שמיעתו של המפקח (כמו גם היועץ המשפטי לממשלה) (סעיף 16ה(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח)).

(2)      עמדת המפקח היא, כי גביית העמלה עולה בקנה אחד עם הרעיון העומד בבסיסו של הסדר חלוקת האחריות, קרי, פיזור הנזק. הפתרון שנבחר הוא, כי נזקי השימוש לרעה יוטלו, בעיקרם, על המנפיק, המצוי בעמדה הטובה ביותר לפזר את הנזק בין כלל הלקוחות.

(3)      לשיטת המפקח על הבנקים המנפיק לא זו בלבד שהוא רשאי, לפזר את הנזק בין כלל לקוחותיו. אלא מצפים זאת הימנו. בהקשר זה מציין המפקח, כי נשקלה האפשרות לפזר את הנזק באמצעות חברות ביטוח, אך זו לא אומצה מהטעם שכרוכה בה טרדה ללקוחות, אשר ייאלצו לתבוע את נזקיהם מחברת הביטוח. ועוד, פתרון זה ממילא היה מטיל עלות על הלקוחות - פרמיית הביטוח.

(4)      לבסוף מציין המפקח, כי אי ציון העמלה אינו סותר את הוראות הדין כפי שהיה בזמן הרלבנטי לתובענה הייצוגית. ככל שדובר בתאגיד בנקאי או בתאגיד עזר שאינם נותנים שירותי דלפק ללקוחותיהם, כגון במקרה של חברת כרטיסי אשראי המנפיקה בעצמה את כרטיסי החיוב ללקוח, לא כללו חובות הגילוי שהוטלו על גופים אלו פירוט שמי של העמלות בחוזה ההתקשרות. בהעדר שירותי סניפים לגופים אלה, נקבע כי הפרסום יוחלף בשירות מענה קולי. בשנת 2003 תוקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, באופן שנקבעה החובה למסור ללקוח בעת מתן השירות את עלות השירות, ככל שהיא ידועה באותו שלב.

(5)      בתגובתו לעמדת המפקח על הבנקים ציין המערער, כי ההטעיה לשיטתו התבטאה בכך שהמנפיק גרם לו לסבור כי חיובו בעמלה, אשר אין חולק כי דבר גבייתה צוין באופן בהיר, מתאפשר על פי דין. עוד טוען המערער בתגובתו לעמדת המפקח על

--- סוף עמוד 7 ---

הבנקים, כי דרך פעולה העולה בקנה אחד עם הרצון לפיזור הנזק ועם המלצת הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי האשראי שלא לקבל הסדר המבוסס על הטלת חובה על הלקוח לבטח עצמו, היא כי המנפיק יממן את עלות הסיכון מתוך הרווחים שהוא מפיק כתוצאה מהפעילות המשותפת של כלל המשתמשים בכרטיסי החיוב. מכל מקום, לשיטת המערער, יהא אשר יהא הדין הרצוי, הדין המצוי אינו מאפשר את הגביה. באות כוח המשיבות תומכות בעמדת המפקח על הבנקים, התואמת את עמדתן.

דיון

ו.        (1)    (א)     לרקע הדברים: האפשרות להגשת תובענה ייצוגית מעוגנת בהסדרים פרטניים בדברי החקיקה השונים: כך למשל חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988(ס' 46 א- י), חוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 ( ס' 35 א-י ), חוק הפיקוח על עסקי ביטוח ( ס' 62 א-י) ועוד. בית משפט זה נדרש ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים, פ"ד נז(3) 220, לאפשרות הגשת תובענות יצוגיות באמצעות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וקבע בדעת רוב כי אין מקום להרחיב את השימוש בכלי התובענה הייצוגית על דרך השימושבתקנה 29, אשר לא לכך נועדה מלכתחילה, ואשר מידותיה בנוסח הנוכחי אינן מתאימות להגשת תובענות ייצוגיות. בית המשפט סבר, כי שעה שנבחנת הסדרת הסוגיה בחקיקה - כפי שנעשה במשרד המשפטים - אין זה רצוי כי בית המשפט הוא זה שיידרש ליצוק לשלד התקנה תכנים מקיפים הדרושים לה. בקשה לדיון נוסף נתקבלה על ידי המשנה לנשיא חשין בדנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) והועברה להרכב מורחב של תשעה שופטים. טרם ניתן פסק דין. ראו גם מאמרו של מיכאל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל -  על פרשת דרכים - בעקבות פסק דין מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ", דין ודברים א', 449. על התובענה הייצוגית במשפט העברי ראו מ' ויגודה "ויקח קורח... ואנשים מבני ישראל", התובענה הייצוגית במשפט העברי, פרשת השבוע, קרח תשס"ה, 213, וכן חוות דעת ד"ר ויגודה בנושא זה באתר משרד המשפטים.

                   (ב)     ואכן, הצעת חוק מצויה היתה מזה זמן על האבניים. בעיצומה של כתיבת פסק דין זה הופץ תזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005. התזכיר מציע לקבוע את מכלול הנושאים שבהם ניתן יהא להגיש תובענה ייצוגית, ולבטל את ההסדרים הקיימים בחוקים הפרטניים, לרבות זה שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח)

--- סוף עמוד 8 ---

נשוא ענייננו. התנאי של קיומה של עילת תביעה אישית, נשמר גם בהצעה החדשה (סעיף 7(א)(1) להצעה). יצויין, כי לפי הצעת החוק הוסרה המגבלה על היקף העילות וסיווגן המצויה בחקיקה הקיימת. ואולם, עד שתתקבל, אם תתקבל, הצעת החוק, נתונים אנו למשטר המשפטי הקיים, ועל המבקש אישורה של תובענה כייצוגית להראות, בנוסף לעילת תביעה אישית, כי בא הוא בגדרי חוק רלבנטי המאפשר זאת.

(2)      כאמור, כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו, פ"ד נא(2) 312, 330-329, השופטת שטרסברג-כהן). הדברים מדברים בעדם: תביעה ייצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה הייצוגית על בלימה.

(3)      לענייננו, כך קובע ס' 16א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בלשון ברורה:

"(א) אדם, המועצה הישראלית לצרכנות או ארגון צרכנים אחר שאישר שר המשפטים לפי סעיף 31(ג) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981  (להלן - התובע), רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי חוק זה התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע רשאי לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית).

(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק.

(ג) פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה, בכפוף להוראות סעיף 16ג(ב)".

(4)      אך אין בכך די: כדי לחצות את הפרוזדור אל עבר טרקלין התובענות הייצוגיות, עומדות בפני המבקש משוכות נוספות, מעבר לעילת התביעה האישית,  כמפורט בס' 16ב לחוק הבנקאות (שירות ללקוח):

--- סוף עמוד  9 ---

"(א) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו התנאים האלה:

(1) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;

(2) קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(3) הגשת התובענה הייצוגית היא דרך עדיפה על הגשת תביעות אישיות, מוצדקת והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה.

(ב) בית המשפט רשאי להתחשב גם בנזק הצפוי מניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית לנתבע, לכלל לקוחותיו ולציבור, לעומת התועלת הצפויה מניהולה בדרך זו לקבוצה ולציבור".

(5)      תנאים אלה בחלקם משותפים להסדרי חקיקה שונים, והם בבחינת "מנגנוני הגנה" מפני שימוש לרעה בתובענה הייצוגית, סכנה הרובצת תדיר לפתח של הליך זה; למעשה הרי הם בחינת הנחייה לשיקול דעתו של בית המשפט בבירור השאלה אם יאשר הגשת תובענה ייצוגית או ידחנה.

(6)      נראה כי המערער לא צלח במשימתו הראשונה, קרי בהוכחת עילה אישית, אף שניסה להיאחז בעילות תביעה שונות, שהיה עלינו לבדקן בהמשך לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המחוקק ביקש, ונימוקו עמו, להבטיח שירות ראוי ללקוח, מתוך הנחת עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח היחיד – עוצמתו תרתי משמע, זו הכלכלית וזו הכרוכה במיומנות היומיום בטיפול בכספים. זו מהותו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וזו תכליתו מהחל ועד כלה. ועוד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים. חובה זו מוצאת את ביטויה, בין היתר,בסעיפים 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות.  ראו רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י מערכות מתקדמות למורה נהיגה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (טרם פורסם), שם הובעה הדעה, כי כדי להגן על הלקוח, שהוא למעשה צרכן שירותים, יש צורך בחיזוק מתמיד של הפיקוח על הבנקים באמצעות חקיקה ופיקוח בפועל, וכמובן בהגנת בית המשפט על הלקוחות; הפיקוח בהקשר זה מסור למפקח על הבנקים. כן ראו פרופ' סיני דויטש, "הגנת הצרכן הבנקאי: מכוח חוק אם מכוח קודים אתיים - מה עדיף?",  הפרקליטמ"ו 241, ומסקנתו כי

--- סוף עמוד 10 ---

עדיפים חקיקה ופיקוח; ראו גם מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר מאמרים חלק ג', עמ' 819. בהנחת תקינות המינהל וספציפית, בהנחה – שאין סיבה לפקפק בה בענייננו – כי המפקח על הבנקים עושה מלאכתו כדרישת המחוקק, עלינו לבדוק את הטענות במקרה דנן.

(7)      (א)    ראשית, לגופם של דברים, קרי, לטענה בדבר אי חוקיותה של עמלת הגבלת האחריות. אין בידי לקבל את טענות המערער בעניין זה. חוק כרטיסי חיוב קובע בסעיף 5 כי לקוח לא ישא באחריות לשימוש לרעה בכרטיסו בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, קרי, הודעה למנפיק, ואי התקיימותם של תנאים השוללים הגבלת האחריות. זו הוראה קוגנטית – על כך אין חולק – אשר באה לעולם כדי להגן על האוחז בכרטיס אשראי מפני שימוש לרעה בכרטיסו, שימוש שאינו קשה במיוחד. הוראה זו, ככל הוראות החוק שהן לטובת לקוח – היא קוגנטית (סעיף 14 לחוק). סברתי בעבר על פני הדברים (ת"א 63/94 (ירושלים) זכריה ראובן נ' גני שמש בנין פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם)), ועודני סבור כשופט – כתארו אז – חשין בבש"א 7875/96 ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה נ' שוקר, פ"ד נב(3) 285, כי הטלת חובה קוגנטית איננה יוצרת, מניה וביה, חובה למימון קיומה של החובה. באותם חוקים נדונה חובת הערבות הבנקאית לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, אך הרציו יפה כוחו כמובן גם בענייננו.  

           (ב)    בענייננו, לא אוכל לקבל את טענת המערער כי משקיים סעיף קוגנטיות מפורש, אין להבחין בין החובה לבין מימונה. קוגנטיות משמעה כי המדובר בנושא בעל חשיבות בדרגה גבוהה כל כך, שיש להבטיחו, לפעמים גם על-ידי "הצלת אדם מידי עצמו". שכן אילולא הקוגנטיות, יתכן שהיו קוני דירות ומחזיקי כרטיסי אשראי שהיו מוותרים על הסדרת הביטוח או תשלום העמלה, ויוצאים וידיהם על ראשם.

           (ג)     תמיכה לעמדת המשיבות והמפקח על הבנקים ניתן לראות בדברי ההסבר להצעת החוק: "מוצע שהסיכון העיקרי של השימוש לרעה בכרטיס חיוב יוטל על המנפיק, זאת משום שהוא יכול לפזר את הנזק בין כלל המשתמשים בכרטיסי חיוב, בעוד שהלקוח הבודד עלול להיות צפוי לנזקים בלתי סבירים. דבר זה כבר נעשה כיום בכרטיסי בנק על ידי תשלום עמלה מיוחדת." (דברי ההסבר לסעיף 5 להצעת החוק, ה"ח תשמ"ו, 129).

--- סוף עמוד 11 ---

           (ד)    הסדר זה מבוסס על הצעתה משכבר של הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי (בראשות השופט – כתארו אז – ברק) בדו"ח מתשמ"ב              -1982- שבעקבות הסדר בארה"ב המליצה כי האחריות לנזק בגין שימוש ברעה תיפול ככלל על המנפיק, "אשר יחליט אם לבטח את עצמו או לשאת בעצמו בנזק". מכאן ביקש המערער ללמוד, כי בעמלה צריך לשאת המנפיק, ולא לגלגל סיכון שהוטל עליו לפתחם של הלקוחות. ואולם, כפי שציינו המשיבות, מלכתחילה כללה הצעת החוק פיזור הנזק על-ידי  עמלה. זו גם גישתו של המפקח על הבנקים, שעליו מוטלות משימות הפיקוח וייצוג האינטרס הציבורי: פיזור הנזק, ככל שאין עושים אותו בחברת ביטוח אלא על-ידי המנפיק, מחייב הוצאה כספית, והואיל והמדובר בגוף כלכלי, הדעת נותנת שעליו למצוא מקור מימון באמצעות לקוחותיו, ויכול הוא לעשות כן על-ידי העלאת מחיר השירות. כפי שמסר המפקח על הבנקים, אין פיקוח על גובה העמלה; כשלעצמי אשאיר בצריך עיון, כיוון שהדבר אינו נשוא תיק זה, אם השארת הדבר לתחרות חופשית בין המנפיקות למיניהן היא הדרך הנכונה, או שמא יש צורך בפיקוח בעמלה נפוצה כל כך (כשלעצמי סבורני כי עדיף היה פיקוח). מכל מקום, המפקח על הבנקים מוסיף, כי כיום, בעקבות תיקון בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) התשנ"ב-1992 (כללים 26 ו-33) יש חובה למסור תעריפון עמלות מלא ללקוח המבקש זאת. בתוספת ד' לכללים ("לוח עמלות לשירותים עיקריים") מופיעים "דמי הגבלת אחריות בגין כרטיס מגנטי".

           (ה)    כך או אחרת, לשון המחוקק וכוונתו ברורות: הוא ביקש להשיג מטרה מעין – ביטוחית, והיא פיזור הנזק לשם הבטחת מצבו של הנפגע, כך שלא יינזק עקב שימוש לרעה בכרטיסו.

(8)      (א)    המערער טוען בענייננו אף להטעיה כמשמעה בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ולניצול מצוקתו של הלקוח כמשמעה בסעיף 4 לחוק זה. האם בנידון דידן היתה הטעיה, האם נוצלה מצוקתו של הלקוח? סבורני שלא.

           (ב)    נקרב מבטנו לעילת התביעה הפוטנציאלית הראשונה, זו הקמה מכוח סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) - הטעיה. סעיף 3 קובע, כי "לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן: הטעיה)...".

--- סוף עמוד 12 ---

           (ג)     מהי אותה הטעיה? מהי היקפה? חוק הגנת הצרכן גם הוא מקים עילת תביעה  כאשר מתקיימת הטעיה (סעיף 2(א)): "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן: הטעיה)...". ברע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת, פ"ד נד(1) 600, 607, שדן בחוק הגנת הצרכן, נדרשה השופטת שטרסברג-כהן  למהות ההטעיה:

"הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; והשניה, הטעיה במחדל, קרי: אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 225; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"ג, כרך ב') 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על פיחוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו: סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר ... העלול להטעות צרכן" (ההדגשה הוספה - א"ר) גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 326".

           (ד)    זאת ועוד, עילת ההטעיה בחוק הגנת הצרכן פורשה ככלל על ידי בתי המשפט המחוזיים כמתייחסת להבטחות בשלב הטרום חוזי בלבד, בדומה להטעיה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים(חלק כללי), ולא להתחייבויות כוזבות של עוסקים המעוגנות בחוזה (סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות -   קשיים והצעות לפתרון", מחקרי משפט כ 299, 349-348). בית משפט זה טרם הכריע בכך. לשיטת המחבר פרופ' דויטש, יש מקום להחיל את העילה של הטעיה צרכנית גם על תביעות המעוגנות בחוזה גופו. ראו גם ה' סומר, "'רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו' – האמנם? עשור לתובענה הייצוגית בישראל", דין ודברים א' 347, 398-394, והפסיקה הנסקרת שם.

           (ה)    ואשר לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), נפנה נא לדבריו של הנשיא שמגר בע"א 1304/91 טפחות נ' אלן ליפרט הנזכר, בעמ' 328:

--- סוף עמוד  13 ---

"רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו - היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח בעניין מהותי. בקביעה זו, על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיסחוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו, והשאיפה להגן על לקוחות אלה, במידה שהגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3 באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך".

           דברים אלה צריך שיהיו נר לרגלינו בבדקנו אם היתה הטעיה.

           (ו)     בענייננו, נטענת כזכור טענת ההטעיה על שתי צורותיה: הטעיה במעשה - הצגה לא נכונה של העמלה - מזה, ובמחדל - הסתרת מידע באשר לטיבה האמיתי - מזה. דומני, כי המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק : גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות; נהפוך הוא, הלקוחות ובכללם המערער חתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק. במסמך "תנאי ההצטרפות" מיום 6.8.01 שעליו חתם המערער נקבע בסעיף 9 מנגנון הגבלת האחריות בגין שימוש לרעה בכרטיס על פי חוק כרטיסי חיוב, ובסעיף 14 נקבע (14.1), כי הבנק (המשיב 2) יחייב את חשבון המערער ב"עמלות ... לרבות דמי חבר (שימוש) ... ודמי הגבלת אחריות" (ההדגשה הוספה - א"ר).

(9)      (א)    כאמור, המערער מפנה אותנו אף לעילה של ניצול מצוקתו של לקוח לפי סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שכותרתו "איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות", הקובע כדלקמן:

"לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית,

--- סוף עמוד  14 ---

בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת".

           (ב)    גם כאן נוכל ללמוד לענייננו מחוק הגנת הצרכן. חוק זה מתייחס בסעיף 3, שכותרתו "איסור ניצול מצוקת הצרכן", לעילות של ניצול חולשתו של הצרכן, מצוקתו, בורותו והשפעה בלתי הוגנת עליו, אם כי בשונה מחוק זה מאחד סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) (ראו ד"ר אורנה דויטש, מעמד הצרכן במשפט, 439) את כל "רכיבי החולשה" במסגרת הסדר אחד, ונדרש בו כדי שתחול העילה של ניצול מצוקה, כי העוסק יפעל לקשירת עיסקה בלתי סבירה או תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת. באופן כללי, ניכר כי הרוח הנושבת משני הסעיפים אחת היא, אך השוני ביניהם הוא כי נוסחת ההתערבות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מצמצמת יותר; הפער בתמורה צריך לעלות במידה בלתי סבירה על המקובל ("תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת"), בעוד שבחוק הגנת הצרכן (סעיף 3(ב)) הדרישה רכה יותר – "קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת" (א' דויטש, שם, 440-439). ועוד, המצוקה אליה מתייחסחוק הגנת הצרכן אף אינה זהה לזו הנזכרת בס' 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שכותרתו "עושק", ואינה מצמצמת עצמה לתנאים הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. בית משפט זה נדרש לאחרונה (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס ואח' (טרם פורסם) (השופטת נאור)), לפרשנות עילת התביעה של "ניצול מצוקה" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) נשוא ענייננו. וכה נאמר (פסקה 34 לפסק הדין): "הביטוי ניצול מצוקה, כך נראה, בא לתאר מצבים קיצוניים; אחרי ככלות הכל בתי העסק לא חייבים היו בתקופה הרלבנטית לפעול באמצעות כרטיסי אשראי (השוו לעילת העושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973...)". אציין, כי בסופו של יום,  בניסוחים השונים, עילות "ניצול המצוקה" כולן מקורן הרעיוני אחד ("הלוא אב אחד לכולנו", מלאכי ב', 10), על פי הרעיון המגולם בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי); אך כמובן הפרשנות צריך שתיעשה על פי תכליתו של כל חוק, ועל פי נסיבותיו של כל מקרה, וייתכנו הבדלים או ניואנסים מסוימים בהתאם למאטריה בה מדובר, ומן הסתם לא הרי בהכרח חוזה "רגיל" כהרי עמידת לקוח מול בנק, ולא הרי זו כהרי רכישה צרכנית, שבה ניתן "מירווח טענה" גדול יותר .

--- סוף עמוד 15 ---

           (ג)     אך לנדון דידן - אף בפירוש הליברלי ביותר של "ניצול מצוקה" איני סבור כי המקרה דנן נופל לדל"ת אמותיו. אמנם, ההיבט הצרכני מאפיין, כמובן, את חוק הבנקאות (שירות ללקוח). הבנקים מהווים ספק שירות חיוני ומחזיקים בידם כוח רב. לא מעטים המקרים בהם אין ללקוח חלופה אמיתית, ובלית ברירה מסכים הוא לתנאי הבנק. אך בענייננו, דומני שלא כך פני הדברים. המערער לא ביסס תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענתו בדבר ניצול אי ידיעתו של הלקוח, וכפי שפורט לעיל גביית העמלה מאפשרת להקל עם הלקוח על ידי פיזור הנזק בין כלל מחזיקי הכרטיס, ומבלי שעל הלקוח יהא לנקוט בהסדר ביטוחי פרטי.

ז.        סוף דבר וסיכומו: המבקש לעבור בשערה של התובענה הייצוגית חייב לרכוש כרטיס כניסה בדמות עילת תובענה אישית. דבר זה לא עלה בידי המערער, ואף לא נמצאו עילות תובענה ייצוגית מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח). אציע לחברי, איפוא, שלא להיעתר לערעור, ולחייב את המערער בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבות בסך 10,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

           אני מסכים.

                                                                                      ה נ ש י א

השופט א' ריבלין:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

           ניתן היום, כ"ז בסיון תשס"ה (4.7.05).

5129371

54678313

א' ברק 54678313-3955/04

ה נ ש י א                                               ש ו פ ט                                     ש ו פ ט

________________________

 / העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04039550_T12.doc

--- סוף עמוד  16 ---

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה