עא 359/79 יפה אלחנני נ' מרגליט רפאל

ערעור אזרחי מס' 359/79

ערעור אזרחי מס' 365/79

.1יפה אלחנני
.2אברהם אלחנני
נגד
.1מרגליט רפאל
.2עיזבון המנוח היינריך רפאל
.3"נפית" השקעות ופתוח בע"מ ע"א 359/79 "נפית" השקעות ופתוח בע"מ
נגד
.1מרגריט רפאל
.2עזבון המנוח היינריך רפאל
.3יפה אלחנני
.4אברה אלחנני ע"א 365/79
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[28.4.80, 14.11.80, 15.12.80]
לפני השופטים י' כהן, ד' בכור, א' ברק

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 3, 3(4), 8- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 13, 19, 21, 30, 31- חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיף 9- חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ס"ח 192(השם שונה ס"ח תשל"ט 28).המערערת בע"א 365/79

מיני-רציו:

חתמה על חוזה עם בעלה המנוח של המשיבה 1, שהיה עולה חדש. לפי החוזה התחייבה המערערת בע"א 365/79 למכור למנוח דירה בת שני חדרים. חודשיים מאוחר יותר נערך בין הצדדים חוזה שני, שהתייחס לאותה דירה ושהיה זהה כמעט לחלוטין לראשון. החוזה השני חולק לשניים: לחוזה בו דובר על מכירת דירה של חדר אחד - ולנספח, בו דובר על מכירת חדר נוסף באותה דירה. החוזה השני נעשה, כדי שהמנוח יוכל לקבל הלוואה מהסוכנות היהודית על-ידי הצגת החוזה ללא הנספח. מאוחר יותר הוסף לחוזה השני שמה של המשיבה 1, כדי שהמנוח יוכל לקבל הלוואה מוגדלת מהסוכנות היהודית. זמן קצר לאחר מכן שלחה המערערת מכתב רשום למנוח, בו הודיעה על ביטול החוזה ביניהם עקב פיגור באחד התשלומים. מאוחר יותר התקשרה המערערת בע"א 365/79 עם המערערים בע"א 359/79 בחוזה מכר לגבי אותה דירה.בית המשפט המחוזי קבע, כי הודעת הביטול לא נעשתה כדי. כן דחה את הטענה, שהחוזה השני נגוע באי-חוקיות, וציווה על אכיפתו. מכאן הערעורים.

בית המשפט העליון פסק:

א. החוזה השני היה חוזה פסול על-פי סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכן נעשה על מנת לרמות את הסוכנות היהודית.
ג. (1) כאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה.
(2) אי-השגת המטרה הבלתי חוקית, שלשמה נכרת החוזה, אין בה כדי לרפא את פסלותו, אך זהו אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בשימוש בסמכותו לפי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי).
ד. לעניין הצדק לפי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי), מן הראוי לשקול את עניינו של צד שלישי, שרכש את הנכס בתום-לב בעסקה מאוחרת יותר.
ה. (1) בדרך כלל, העיקרון הוא, שבית המשפט לא יפסוק לטובת תובע סעד, שאותו הוא לא ביקש.
(2) אולם יש מקרים יוצאי דופן, שבם אפילו בשלב של ערעור יינתן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, שנתבקש בכתב התביעה. הדבר ייעשה בדרך של תיקון כתב-תביעה, אף בשלב ערעור, ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כזה.
(3) במקרה דנן, הובהרו כל העובדות הנחוצות להכרעה בעניין ההשבה. לכן, יש לדון בעניין ההשבה לגופו ואין צורך בתיקון כתב התביעה לשם כך.
ו. (1) בהיעדר סיבות מיוחדות, יפסוק בית המשפט לטובת התובע הפרשי הצמדה וריבית על הסכום המגיע לו, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-.1961

(2) במקרה של השבה ניתן להגיע לאותה תוצאה על-פי הוראת סעיף 21לחוק החוזים (חלק כללי).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 311/78 - לא פורסם. [2] ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017; פ"ע לב 3.
[3] ע"א 256/57, 263אלפבוים ואח' נ' בן-גוריון; סימונסון נ' בן-
גוריון, פ"ד יד 1205; פ"ע מו .240
[4] ע"א 596/78 יוחאי נ' אברהם ואח’, פ"ד לד(1) .269
[5] ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג(2) .576
[6] ע"א 714/79 ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח’, פ"ד לד(3) .645
[7] ע"א 4/62, 5בורמן נ' אליעזר בדנר בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד טו 2.460
[8] ע"א 624/69 פילוסוף נ' דוידזון ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כד(2) .378

הערות:
.1על חוזה בלתי חוקי וחוזה למראית עין ראה: ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח' (תשל"ח) 507; ד' פרידמן, "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט ל"ג (תש"ם-מ"א) .152
.2על שיקול הדעת בפסיקת הפרשי הצמדה ראה: ע"א 321/77 מ' בנין ואח' נ' א' בנין ואח’, פ"ד לד(3) 29; ע"א 897/79 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רם בע"מ ואח’, פ"ד לה(1) .352
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' וייס) יום 22.3.79בת"א 263/76, .402הערעורים נתקבלו.

י' שביט - בשם המערערים (המשיבים 3, 4בע"א 365/79); ג' רווה - בשם המשיבים 1, 2; ש' שרשבסקי - בשם המשיבה 3(המערערת בע"א 365/79).

פסק-דין

השופט י' כהן: מר דוד רפאל ועזבון המנוח היינריך רפאל ז"ל (להלן -
"התובעים") הגישו שתי תביעות לבית המשפט המחוזי בירושלים בגין דירה של שני חדרים, שהוקמה על-ידי "נפית" השקעות ופתוח בע"מ (להלן - "חברה"). בתביעה הראשונה, שהוגשה ביום 2.7.76, שבה הנתבעת הייתה חברה, הסעד אותו ביקשו התובעים היה אכיפת חוזה, אשר נחתם, לפי הנטען בכתב התביעה, ביום 12.6.74בין החברה ובין המנוח הנ"ל ואשתו, ובו התחייבה החברה למכור לקונים דירה בבית,
שאותו הייתה בונה בעת שנחתם ההסכם. בתביעה השנייה, שהוגשה ביום 21.10.76, ושבה הנתבעים היו בני הזוג יפה ואברהם אלחנני (להלן - "הזוג אלחנני"), הסעד אותו ביקשו התובעים היה - צו האוסר על הזוג אלחנני להכנס לדירה או לתפוס בה חזקה. שתי התביעות אוחדו ונתבררו ביחד, ובפסק-דין, שניתן לגבי שתיהן, ציווה השופט המלומד על החברה לקיים את הוראות ההסכם הנ"ל להעביר את הדירה על שם התובעים, בתנאי שהתובעים ישלמו לחברה בעת העברת הדירה את יתרת המחיר בסכום של 000, 80ל"י. כן חייב את הזוג אלחנני למסור את ההחזקה בדירה לידי התובעים תוך שלושה חודשים מיום מתן פסק הדין. על פסק-דין זה ערערה החברה (ע"א 365/79) וערער גם הזוג אלחנני (ע"א 359/79).
.2העובדות הצריכות לעניין, כפי שנקבעו בבהירות וביסודיות רבה בפסק הדין המנומק יפה של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' וייס), הן כלהלן:
ביום 12.4.74נחתם חוזה לרכישת הדירה הנ"ל בין המנוח ובין החברה (להלן "החוזה הראשון" - מוצג ת/31). בעת חתימת החוזה, הבנין, שבו הייתה אמורה להיות הדירה, טרם הוקם. המחיר לפי החוזה היה 000, 240ל"י, מזה סכום של 000, 60ל"י, שהקונה צריך היה לשלם בעת חתימת החוזה; סכום נוסף של 000, 60ל"י היה הקונה צריך לשלם עם תחילת הבנייה; סכום של 000, 40ל"י עם גמר בניית קומה ג; סכום של 000, 40ל"י עם גמר מחיצות הפנימיות בדירה, ותשלום אחרון, בסך 000, 40ל"י, בעת העברת הדירה או מסירתה לקונה.
ביום 12.6.74נערך חוזה נוסף (להלן - "החוזה השני"), והוא החוזה, אשר לאכיפתו הוגשה התביעה הראשונה. תוכנו של חוזה זה היה זהה כמעט לחוזה הראשון, אולם הוא חולק לשניים, לחוזה ולנספח. בחוזה היה מדובר על מכירת דירה של חדר אחד תמורת סכום של 000, 160ל"י, ואילו בנספח היה מדבר על מכירת חדר נוסף בדירה הנ"ל תמורת סכום של 000, 80ל"י. מועדי התשלומים וסכומיהם היו זהים בשני החוזים, אך בחוזה השני פוצלו הסכומים בין החוזה ובין הנספח באופן יחסי למחיר. לפני שנערך החוזה השני שולם על-ידי הקונה רק התשלום הראשון על חשבון המחיר בסך 000, 60ל"י, וטרם הגיע מועד הפירעון של התשלומים האחרים. החוזה השני נעשה לשם קבלת הלוואה מהסוכנות היהודית, מכיוון שהמנוח היה עולה חדש ומטרת עריכת החוזה השני הייתה - להגיש לסוכנות את החוזה השני, בלי הנספח, באופן שייראה, כלפי הסוכנות, שהמנוח רכש דירה של חדר אחד תמורת מחיר של 000, 160ל"י בלבד.
באוגוסט 1974שולם סכום נוסף של 000, 60ל"י על חשבון מחיר הדירה, וביום 17.2.76שולם עוד סכום של 000, 40ל"י, היינו התשלום שמועד פירעונו היה בגמר בניית קומה ג. באותו חודש הוסף שמה של אשת המנוח, גב' מרגריט רפאל, לחוזה השני בתור קונה, ודבר זה נעשה לשם קבלת הלוואה מוגדלת מהסוכנות, מכיוון שזו מעניקה סכום גדול יותר למשפחה מאשר ליחידים.

ביום 1.3.76נפטר המנוח בשוויץ, ושני בניו יצאו ביום 2.3.76מישראל לשוויץ ללווית אביהם. הבן של המנוח, קלוד רפאל, אשר טיפל ענייני רכישת הדירה לפני פטירת האב ואחרי כן, חזר ארצה ביום .18.3.76
ביום 11.3.76שלחה החברה מכתב רשום, שנכתב ב-10.3.76, לפי כתובת המנוח בישראל, שהייתה כתובת מקום מגוריו של הבן קלוד, בו הודיעה על ביטול החוזה מכיוון שלא שולם סכום של 000, 40ל"י, שלפי טענת החברה מועד פירעונו חל ביום 29.2.76- הוא הסכום שעל הקונה היה לשלם עם גמר המחיצות הפנימיות בדירה. למכתב זה קדמה דרישה במכתב רגיל מיום 7.3.76צד החברה לתשלום הסכום של 000, 40ל"י הנ"ל. המכתב מ- 7.3.76נתקבל על-ידי אשתו של קלוד, כשזה נעדר מהארץ. היא הודיעה על תכנו בטלפון לבעלה, ולפי הוראותיו כתבה ביום 10.3.76לחברה, שהמנוח נפטר ושבעלה יסדיר את העניין לאחר שובו ארצה תוך מספר ימים. כששב קלוד ארצה הוא קיבל במשרד הדואר, ביום 19.3.76, את המכתב הרשום על ביטול החוזה.
בשיחת טלפון, בין קלוד ובן ד"ר ש' מנדלבאום, מנהל החברה, אשר ניהל את עסקיה, שהתקיימה בין 19.3.76ל-21.3.76, התלונן קלוד על ביטול החוזה בעת שישב "שבעה" בשוויץ. ד"ר מנדלבאום הסכים באותה שיחה לתת ארכה של שניים - שלושה ימים לתשלום הסכום הנ"ל. הכסף לא שולם ביום 22.3.76שלח קלוד מכתב רשום (ת/13) לחברה, ובו הודיע לה, שמועד תשלום 000, 40ל"י טרם הגיע, מכיוון שהמחיצות בדירה עדיין לא הושלמו. כתב זה לא נדרש על-ידי החברה ונשאר במשרד הדואר. לאחר מכן לא טיפל קלוד אישית בענייני הדירה, אלא מסר את הטיפול לעורך-דין.
ביום 23.3.76נחתם חוזה בין החברה ובין הזוג אלחנני, ובו התחייבה החברה למכור לזוג אלחנני את הדירה במחיר של 000, 325ל"י. עם חתימת החוזה שולם על חשבון המחיר סכום של 000, 200ל"י. בעת חתימת החוזה גרו בני הזוג אלחנני בבאר-שבע וברצונם היה לעבור לירושלים, כדי לגור על-יד בתם הנשואה, וזו מצאה עבורם את הדירה. באותה תקופה היה מצבה של החברה בכי רע והיא הייתה בקשיים כספיים חמורים. ד"ר מנדלבאום לא מסר לזוג אלחנני דבר על ההתקשרות הקודמת של החברה למכירת הדירה.
עורך הדין רולן, אשר טיפל בעניין מטעם משפחת רפאל, נפגש עם ד"ר מנדלבאום ביום 16.5.76, וזה הכחיש באותה פגישה את טענת קלוד, שהמחיצות עדיין לא הושלמו, וגם טען שקלוד הודיע לו במפורש, שלאור פטירת אביו, לא יוכל לעמוד במועדי התשלום. בסיכום הפגישה הבטיח ד"ר מנדלבאום, שהוא יברר את העניין עם עורך הדין של החברה, ידון עמו אפשרות להמשיך בקיומו של החוזה עם משפחת רפאל ויתן תשובה לעורך-דין רולן תוך יומיים. ד"ר מנדלבאום לא נתן כל תשובה לעורך-דין רולן; זה לא הצליח, על אף נסיונותיו, להתקשר עם ד"ר מנדלבאום, ועל כן כתב שני מכתבים
לחברה (ת/18, ת/19), בהם ביקש תשובה מד"ר מנדלבאום. משלא זכה תשובה, הלך עורך-דין רולן ביום 27.6.76למשרד החברה, שם פגש את ד"ר מנדלבאום, וזה הודיע לעורך-דין רולן, שההסכם הופר על-ידי רפאל, ושהדירה נמכרה לאחרים עוד לפני הפגישה מיום .16.5.76באותה פגישה הציע ד"ר מנדלבאום להחזיר לרפאל את הכסף שקיבל, ללא ריבית וללא הצמדה.
מן הראוי להוסיף, שלפני פגישה זו, ביום 21.6.76, נשלח על-ידי עורך-דין רולן מכתב (ת/20) לד"ר מנדלבאום, בו הוא הודיע, שמאחר ובינתיים הוקמו המחיצות בדירה וגם עבר מועד מסירת החזקה בדירה, מוכנים שולחיו להפקיד את יתרת מחיר הדירה בידי נאמן, שיוסכם עליו, עם הוראות בלתי חוזרות למסור לחברה את הסכום בעת מסירת החזקה בדירה ולא יאוחר מ-.1.8.76
אחרי שנודע לעורך-דין רולן, שהחברה התקשרה למכירת הדירה לאחרים, הוגשה התביעה הראשונה, ולאחר מכן - התביעה השנייה. בעת שהוגשה התביעה השנייה, כבר החזיקו בני הזוג אלחנני בדירה ועל כן צו מניעה זמני, שניתן אחרי הגשת התביעה השנייה, שמטרתו הייתה למנוע מסירת הדירה לזוג אלחנני, נשאר חסר משמעות. הדירה נמצאת בחזקתם של הזוג אלחנני מיום 16.10.76או אף מלפני כן, והם ממשיכים להחזיק בה גם כעת.
בבית המשפט המחוזי הובאו ראיות בשאלה שבמחלוקת - מתי נגמרו המחיצות הפנימיות בדירה, שהוא המועד, שבו היה על קונה הדירה לשלם את הסכום של 000, 40ל"י, שכאמור לא שולם. השופט המלומד קבע בעניין זה, בהעדיפו את עדותו של האדריכל טרוס על-פני עדויות אחרות, שהמחיצות היו גמורות ביום .5.3.76השופט המלומד קבע, שלא הוכח, שהמחיצות הושלמו עוד לפני סוף פברואר 1976, כפי שטענה החברה, וכן דחה את גרסת התובעים, שהמחיצות הושלמו במועד מאוחר יותר, ושהן לא היו מושלמות בעת שחזר קלוד ארצה משוויץ.
.3לפי סעיף 19של החוזה השני, אי-תשלום אחד מהתשלומים במועדו נותן זכות לחברה לבטל את ההסכם ולהחרים סכום של 000, 40ל"י, ששולם על חשבון המחיר, אלא איחור של 10ימים אינו נחשב כהפרה לצורך סעיף זה. מסקנת בית המשפט המחוזי הייתה, שמכיוון שהמחיצות היו מושלמות, על-פי מה שהוכח, ביום 5.3.76, על-כן זכאית הייתה החברה לבטל את החוזה, עקב אי-תשלום סכום של 000, 40ל"י, רק מיום 15.3.76ואילך. מכיוון שהודעת הביטול על-ידי המכתב הרשום מיום 10.3.76נשלחה לפני שעברה תקופת עשרת ימים הנ"ל, לדעת השופט המלומד, לא הייתה להודעת ביטול זו כל נפקות, והחוזה נשאר בתוקפו. השופט המלומד מוכן היה לראות בהודעתו של ד"ר מנדלבאום לעורך-דין רולן על מכירת הדירה לאחרים הודעה על ביטול החוזה, אך הוא קבע, שגם הודעת ביטול זו לא נעשתה כדין, מכיוון שלא נתמלאה הוראת סעיף 8 לחוק
החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, לפיה ההודעה צריכה להינתן "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו [לנפגע] על ההפרה" או תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה, אם ניתנה ארכה. במקרה דנא ניתנה ארכה לתשלום הסך של 000, 40ל"י בשיחה הטלפונית שבין קלוד בין ד"ר מנדלבאום, אך מכיוון שממועד סיום הארכה ועד הודעת הביטול בפגישה עם עורך-דין רולן מיום 27.6.76עברו למעלה משלושה חודשים, קבע השופט המלומד, שגם הודעת הביטול השנייה לא נעשתה כדין, ולפיכך נשאר החוזה בתוקפו.
.4בעיה, אשר העסיקה רבות את בית המשפט המחוזי, ושבה התלבט השופט המלומד, היתה - האם החוזה השני, שעליו, כאמור, הייתה מבוססת התביעה, היה חוזה בלתי חוקי, כטענת הנתבעים. כפי שנקבע בפסק הדין, נערך החוזה השני, בצורתו המשונה ויוצאת הדופן, לשם קבלת הלוואה מהסוכנות. טענת הנתבעים הייתה, שהסוכנות נהגה לתת הלוואות לעולים חדשים, רק אם מחיר הדירה לא עלה על 000, 160ל"י, ולפיכך פוצל החוזה השני, כדי שיוגש לסוכנות רק החוזה לגבי דירה של חדר אחד, שהמחיר תמורתה היה 000, 160ל"י. השופט המלומד בחן את עדותו של קלוד בעניין זה, שהיא הייתה העדות היחידה לגבי היחסים בין הסוכנות ובין קונה הדירה, ושמפיו שמע ד"ר מנדלבאום על הסיבות שהצריכו עריכת החוזה השני. קלוד אמר, בין היתר, את הדברים הבאים (בעמ' 33, בישיבה מיום 8.5.79):
"הסוכנות נהגה לתת בתקופה ההיא משכנתאות לעולים חדשים. אנחנו בררנו את הנושא בסוכנות, הדריכו אותנו ואמרו לנו שאנחנו זכאים לקבל משכנתא בתנאי שמחיר הדירה לא יעלה על סכום מסוים".
כשנשאל קלוד מהו הסכום המסוים, אמר, שהוא מניח, שהסכום הוא בסביבות 000, 160ל"י, אבל הוא איננו זוכר. קלוד העיד עוד, שהפקידים בסוכנות "אמרו לנו שכותבים מחיר נמוך יותר, ואחר כך מוסיפים עוד מסמך, זה מזכה אותנו בקבלת משכנתא" וכן שצריך להוסיף לחוזה באופן שהקונה תהיה משפחה ולפיכך הוסף שמה של אמו - מרגריט. קלוד הודה (בעמ' 34), שמטרת כל השינויים הייתה להגיש את החוזה, בלי הנספח, כדי לקבל הלוואה. הוא נשאל (בעמ' 36), אם נאמר להם בסוכנות, שאם לא ישונה החוזה, לא יקבלו הלוואה. תשובתו הייתה, שגם במקרה שלא היו שינויים בחוזה, היו מקבלים הלוואה, אך היא הייתה קטנה יותר. לפי דברי קלוד (בעמ' 41), אביו היה בארץ מאוגוסט 1975ועד תחילת שנת 1976; סמוך ליום 17.2.76, שהוא, כאמור, התאריך בו שולם הסך 000, 40ל"י, הלך המנוח עם אשתו של קלוד לסוכנות, "ואז הם קבלו מה שקבלו". את העובדה, שפיצול הסכומים על-ידי החוזה השני נעשה עוד ב-1974, היינו קרוב לשנתיים לפני שנתקבלה או אושרה ההלוואה על-ידי הסוכנות, הסביר קלוד (בעמ' 43) בכך, שבשנת 1974פעלו בני המשפחה לפי יוזמתם, בלי קשרים עם הסוכנות, לפי מה שהם קראו בעיתונים, אולם ב-1976, כאשר היו להם כבר מגעים עם הסוכנות והם באו עם החוזה לסוכנות, תקרת המחיר, שהייתה בשנת 000 1974, 160ל"י, כבר הייתה שונה והייתה גבוהה בהרבה. באותו זמן, כשהם באו עם החוזה לסוכנות, הדריכו אותם
הפקידים ואמרו להם, שכדאי, לשם קבלת משכנתא, להוסיף את שם האם, כיוון שבודד מקבל משכנתא הרבה יותר נמוכה, ועל-כן בפברואר 1976הוסף שם האם.
לא הובאה כל ראיה אחרת, מלבד עדותו של קלוד, על העובדות בקשר עם הטענת אי-החוקיות של החוזה השני ועל המגעים שבין בני משפחת רפאל ובין הסוכנות.
על עדותו של קלוד אמר השופט המלומד (בסעיף 54של פסק הדין), היא "אינה ברורה וחד משמעית ועולות ממנה כמה אפשרויות שונות". אשר למהימנות העד נקבע בפסק הדין (בסעיף 55), שעדותו של קלוד "בסוגיה זאת לא היתה טלית שכולה תכלת, יש בה מן האמת והכזב גם יחד". השופט המלומד אמר, שאין הוא מוכן לקבל את דברי קלוד, שזה פעל כפי שפעל על-פי עצת פקידי הסוכנות ובהדרכתם, אך גם לו היה כך, לא היה בעובדה זו כדי לשנות את התוצאה, אם אכן החוזה השני הוא בלתי חוקי. הודגש על-ידי השופט מלומד, שנטל הראיה בעניין טענת אי-החוקיות הוא על מי שמעלה טענה זו. את הקושי, שהיה בפניו לגבי קביעת העובדות, ואת המסקנות, שיש להוציא כך, ביטא השופט המלומד בזו הלשון (בסעיף 55):
"אני נוטה לחשוב שהדבור 'קבלו מה שקבלו' מצביע על כך, שאכן נתקבל משהוא על ידי היינריך רפאל המנוח, אך אין בידי לקבוע בודאות, מחסר ראיות, מה משמעות הדבר, האם קבל הלואה מוגדלת, או שמא לא קבל אלא הלואה שממילא היה זכאי לה נוכח הגדלת 'התקרה' בשנת .1976כנגד זה לא אוכל לשלול בודאות את האפשרות, לה טוען קלוד רפאל, שהמסמכים כלל לא הוגשו לסוכנות וכל הענין לא יצא לפועל. כאמור, בעדותו של קלוד רפאל יש סתירות בענין זה. על הנתבעים היה להיות ערים למצב זה, מאחר וקלוד רפאל היה העד הראשון שהופיע במשפט זה. אלא שכאשר הגיע תורם של הנתבעים להעיד, לא טרחו כלל, כאמור, להבהיר ענין זה מפי עובד מוסמך מטעם הסוכנות והדבר נשאר בערפולו. אכן, אין ספק, שהדברים מעוררים חשד. אך מעבר לכך לא אוכל לקבוע דבר ודאי. כל מה שאוכל לקבוע בודאות הוא, שהחוזה ת/ 3נערך בשנת 1974כפי שנערך לצרך קבלת הלואה או הלואה מוגדלת מן הסוכנות, אשר בשנת 1974, לפי ה'תקרה' דאז, התובעים לא היו זכאים לה. מה היה המצב ב- 1976מבחינת גובה ההלואה, כאשר הוגש החוזה - אם אמנם הוגש- לא אוכל לקבוע מחוסר ראיות. כן לא אוכל לקבוע בודאות הדרושה מחסר ראיות מספיקות, האם בפועל הוגש החוזה בשנת 1976אם לאו. אני חושד שאכן הוגש אך חשד זה לא יכול לשמש תחליף לראיה ברורה, וזאת, כאמור, לא הובאה. כאמור לא אוכל לשלול את האפשרות שבשנת 1976לא קבלו התובעים אלא אותה הלואה שממילא היו זכאים לה, גם ללא פיצול החוזה".
בהמשך פסק הדין (בסעיף 56) חזר ואמר השופט המלומד, שהראיות אינן מוכיחות
במידה הדרושה, כי אכן נעשה מעשה מרמה כלפי הסוכנות, או שנעשה נסיון ממשי לבצע מעשה מרמה על-ידי הגשת המסמך הפגום.
הנתבעים טענו, שגם הוספת השם של גב' מרגריט רפאל נעשתה כדי לרמות את הסוכנות, ולפיכך גם מטעם זה החוזה השני נגוע באי-חוקיות. גם טענה זו נדחתה על-ידי השופט המלומד בנימוק, שלא נטען לפניו ולא הוכח, שגב' מרגריט רפאל לא הייתה עתידה להתגורר בדירה, ועל-כן אין לקבוע, שהוספת שמה לחוזה היתה פיקטיבית, במטרה להונות את הסוכנות ולפסול עקב כך את החוזה, גם אם כוונתו המקורית של המנוח הייתה שהוא לבד יירשם כקונה יחיד של הדירה (סעיף 57של פסק הדין). לבסוף קבע השופט המלומד, שעל-ידי צו לאכיפת החוזה השני אין בית המשפט מקדם כל מטרה בלתי חוקית; העסקה אינה פיקטיבית, מכיוון שבפועל, מאז שנערך החוזה השני, פעלו הצדדים על-פיו ולא על-פי החוזה הראשון, וגם החברה, בהודעת ביטול, התייחסה לחוזה השני ולא לראשון.
.5מן הראוי להוסיף, שאחרי שנסתיימו הראיות בשתי התביעות, ובית המשפט הורה, בהסכמת הצדדים, שהסיכומים יוגשו בכתב, ביקשו התובעים רשות לתקן את התביעה באופן שהיא תתבסס הן על החוזה הראשון והן על החוזה השני (ה' 1078/78). בקשה זו נימקו התובעים בכך, שרק עם קבלת סיכומי הנתבעים התברר להם לראשונה, שהנתבעים מעלים טענת אי- חוקיות כלפי החוזה השני. כמו כן הוגשה על-ידי התובעים בקשה נוספת (המ' 1119/78) לתיקון כתב תביעתם, והפעם הייתה זו בקשה להוספת סעד חלופי של פיצויים בסך 000, 625ל"י או פיצויים מוסכמים בסך 000, 50ל"י, ולחלופין להרשות להם לפצל את הסעדים באופן שיוכלו לתבוע פיצויים בתביעה נפרדת. השופט המלומד דחה את הבקשות לתיקון כתב התביעה, ונימוקו העיקרי לכך היה - האיחור הרב בהגשת הבקשות יחד עם העובדה, שהטענות נגד תוקפו של החוזה השני הועלו כבר בשלב מוקדם של הדיונים. כן צוין על-ידי השופט, שעוד בשלב מוקדם של הדיונים, כשבא-כוח החברה רצה להציג את החוזה הראשון, התנגד לכך בא-כוח התובעים, ובעת חקירת העדים הצהיר בא-כוח התובעים במפורש, שהוא איננו מסתמך על החוזה הראשון, ואין בכוונתו לשנות את החזית. לעומת זאת, הרשה השופט המלומד לתובעים לפצל את התביעה בעניין הפיצויים באופן שתעמוד להם הזכות לתבוע פיצויים בתביעה נפרדת.
.6טענות רבות הועלו בפנינו בשני הערעורים, אך על-פי המסקנה, שאליה אני מגיע, אין צורך לדון ברובן. לדעתי, צודקים המערערים בטענתם, שהחוזה השני היה חוזה פסול על-פי סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובעניין זה דעתי שונה מדעת השופט המלומד.
אין מקום לספק, וכך גם נקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שהמטרה היחידה, לשמה נעשה החוזה השני, הייתה - להציג בפני הסוכנות היהודית עובדות כוזבות לגבי
מחיר הדירה, שלרכישתה התקשר המנוח, וזה במטרה לקבל מהסוכנות הלוואה, שלא היתה ניתנת למנוח, לו היו בפני הסוכנות היהודית העובדות לאשורן. במילים פשוטות, המטרה הייתה - לרמות את הסוכנות, כדי שזו תחשוב, שהמנוח רכש דירה במחיר של 000, 160ל"י בה בשעה שהמנוח רכש דירה במחיר 000, 240ל"י. על-פי הוראת סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי), להימנע מקבלת טענת אי-חוקיות של חוזה - אין אני רואה כל נימוק ממשי, שיהיה בכוחו לסתור את המסקנה, שבעיני היא ברורה, החוזה השני בטל עקב אי- חוקיות. כל לידתו של החוזה השני סיבתה במטרה בלתי חוקית להציג עובדה כוזבת בפני הסוכנות, כדי לקבל ממנה טובת הנאה, שלא הגיעה למנוח. כריתתו של החוזה השני הייתה בלתי חוקית, כי הוא נכרת כדי לרמות את הסוכנות. גם מטרתו היתה בלתי חוקית. הוא לא נקשר למטרת מכירת הדירה, כי למטרה זו כבר היה קיים החוזה הראשון, אלא למטרה הבלתי חוקית הנ"ל.
בפסק הדין, שניתן לא מזמן בע"א 311/78 [1], התעוררה בעית חוזה בלתי חוקי, על-פי הוראות חוק החוזים (חלק כללי). באותו פסק-דין העיר השופט שמגר
"כי הרתיעה בה נהגו בתי המשפט מול פני הטענה כי אין לאכוף חוזה מכיוון שטמונה בו או בהוראותיו כוונה נסתרת לבצע או לקדם מטרה בלתי חוקית... אבדה עתה במידה מסוימת מחשיבותה".

את דעתו זו נימק השופט שמגר בכך, כי
"לאור שיקול הדעת המסור עתה לבית המשפט לפי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973איבדה זהירות היתר שהיתה נוהגת בכגון דא במידה רב מחשיבותה, מבחינת המדיניות המשפטית. במלים אחרות, ניתן להגיע לאיזון הנכון על-ידי הפעלת הסמכות הרחבה יותר, מזו שהיתה קיימת בעבר, המוקנית עתה לבית המשפט לפי סעיף 31האמור".
לדברים אלה אני מסכים. גם לי נראה, שהמאמץ הבולט לדחות טענת אי- חוקיות, שנעשה בפסקי-דין, שניתנו לגבי חוזים, שעליהם חל הדין הקודם - ואשר היה מוצדק, שעל-פי הדין חייב היה בית המשפט לדחות כל תביעה על- פי חוזה בלתי חוקי, והתוצאה הייתה, שלעיתים קרובות דווקא החוטא עיקרי היה הנשכר - אינו יותר מוצדק כעת, לאור הוראות סעיף 31, שעליו ידובר עוד להלן. לעומת זאת מן הראוי כעת - כאשר לבית המשפט ניתן שיקול-דעת אף להורות במקרה מתאים על אכיפתו של חוזה פסול - להדגיש יותר, מבחינת מדיניות משפטית, את המגמה למניעת כריתתם של חוזים בלתי חוקיים, כשאחת מדרכי ההרתעה בפני התקשרות בחוזים כאלה היא הסכנה, שלה צפוי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך.

יחד עם זאת אני גם מסכים למה שאמר השופט שמגר בהמשך דבריו, שצוטטו לעיל, שלצורך הוכחת אי-החוקיות, אין לזנוח את אמות המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נובעת מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה (ע"פ 232 55[2], בעמ' 2065; ע"א 256/57, 263[3], בעמ' 1238; א' הרנון, דיני ראיות (הדפוס האקדמי, חלק א, תש"ל) 216-218).
במקרה דנא, העובדות הנחוצות לשם קביעת אי-החוקיות מוכחות ראשית על-ידי עצם העובדה של פיצול ההסכם לחוזה ונספח, פיצול שהמלאכותיות שבו בולטת עד כדי כך, שלא ניתן להסבירו בדרך אחרת אלא על-ידי הכוונה להסתיר, בפני מי שהחוזה יוצג בפניו, את עובדת קיומו של הנספח ולהציג בפניו את העסקה כאילו הייתה זו עסקה של מכירת דירה בת חדר אחד. מטרת הפיצול הוכחה מפיו של קלוד, שעדותו בעניין זה היא כהודאת בעל דין.
השופט המלומד ביסס, כאמור, את דחיית טענת אי-החוקיות על כך, שלא הוכח, במידת הבהירות הדרושה, שבעת שהמנוח קיבל הלוואה מהסוכנות, או כשפנה אליה על מנת לקבל הלוואה, בפברואר 1976, לא הייתה מגיעה לו אותה הלוואה שקיבל, לו היו מובאים לידיעת הסוכנות כל פרטי העסקה כהוויתם. לדעתי אין בנימוק זה כדי להסיר את אי-החוקיות, שדבקה בכריתתו של החוזה. יש גם להוסיף, שלא היה מקום לספק, שהחוזה, שהוגש לסוכנות, היה החוזה השני ולא החוזה הראשון. דבר זה ברור, מכיוון ששמה של גב' מרגריט רפאל הוסף לחוזה השני ולא לחוזה הראשון. על כן היתה בפני השופט המלומד ראיה לכאורה, שלא נסתרה על-ידי כל ראיה אחרת, שהחוזה השני הוגש לסוכנות, ולפי דברי קלוד, אחרי שהלך המנוח עם אשתו של קלוד, "הם קבלו מה שקבלו".
אף לו היינו מניחים, שלא הושגה המטרה הבלתי חוקית, שלשמה נכרת החוזה השני, לא היה בכך כדי לרפא את פסלות החוזה. בפסק הדין, שניתן על-ידינו בע"א 596/78 [4], הגענו אמנם לכלל דעה, שאם יתברר, שלמעשה לא בוצעה כל מרמה על-פי החוזה, שעליו היה מדובר באותו מקרה, ושנעשה במגמה לרמות את הנושים, היה על בית המשפט לפסוק לטובת התובע. אך העניין שנדון שם שונה בשניים מהעניין שבפנינו: ראשית, שם היה מדובר בפירוש הדין הקודם, דהיינו הדין, שהיה קיים לפני תחילת חוק החוזים (חלק כללי). שנית, ההלכה, שנפסקה באנגליה ושעליה ביססנו את החלטתנו בע"א 596/78 [4], התייחסה לענין החזרת נכס, אשר הועבר על סמך חוזה בלתי חוקי, שמטרתו היתה לרמות את הנושים, אם המרמה לא יצאה לפועל. כאן לא מדובר בהחזרת נכס אלא באכיפת חוזה. על כל פנים, על-פי הוראת סעיף 30, כריתת חוזה, הנגועה באי-חוקיות, גורמת לבטלות החוזה, ועניין ביצוע המטרה הבלתי חוקית, אמנם עדיין יש לו חשיבות, אך לא לצורך איתחולת סעיף 30, אלא זהו אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בשימוש בסמכותו לפי סעיף 31 של החוק.

.7בא-כוח המשיבים העלה בסיכומו בכתב בפנינו טענה חלופית, שלא נטענה בבית המשפט קמא, והיא - שיש לראות בחוזה השני חוזה למראית-עין, שהוא בטל לפי סעיף 13 של החוק, לפיכך יש לבצע את העסקה האמיתית הכשרה והיא העסקה לפי החוזה הראשון. הוא מסתמך בניין זה על דברי חברי הנכבד, השופט ברק, בע"א 630/78 [5]. אין לקבל טענה זו. בפסק הדין בע"א 630/78 [5] הסביר השופט ברק, כי
"אין לערבב בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי. בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעונינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת בחוזה מלאכותי, מעונינים הצדדים בקיומה של העסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית".
על-פי דברים אלה, אין אני בטוח, אם במקרה דנא יש לנו עניין עם חוזה למראית עין או שמא יש לסווג את החוזה השני עם הנספח כחוזה מלאכותי, שבקיומו רצו הצדדים, אך שיוו לו צורה מלאכותית מהטעם שעליו דובר לעיל. שאלה זו ניתן להשאיר בצריך עיון, כי גם אם החוזה השני היה חוזה למראית עין, לא יוכלו התובעים להיבנות מזה. על-ידי בטלות החוזה השני הם מנסים לבסס את תביעתם על החוזה הראשון, אך אין להרשות להם ללכת בדרך זו, מהטעמים, שנתן השופט המלומד לדחיית בקשתם לתיקון כתב התביעה, שנראים לי מבוססים. אין אני רואה על כן צורך לדון בשאלה, האם במקרה דנא יכולים היו התובעים להסתמך על העסקה המקורית, שאלה שבה נחלקו דעות השופטים בע"א 630/78 [5].
.8כיוון שהגעתי לכלל דעה, שהחוזה השני בטל בגלל אי-חוקיות, מתעוררת השאלה, אם, על אף אי החוקיות, אין לקיים את הצו של בית המשפט המחוזי בדבר אכיפת החוזה, על פי הסיפא של סעיף 31 של החוק, המסמיך את בית המשפט "במידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". שימוש בסמכות זו מותנה, לפי האמור בסעיף 31, בכך שבית המשפט "ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון".
במאמרו של פרופ' ד' פרידמן, "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה (תשל"ו ל"ז) 618, דן המחבר המלומד במשמעות התנאי בדבר ביצוע החיוב, שעליו מדובר בסיפא של סעיף 31, והוא מביא (בעמ' 629), בקשר עם חוזה למכירת מקרקעין, שלוש אפשרויות: ראשונה, כשהקונה לא שילם אף חלק מהמחיר; שנייה, כשהקונה שילם חלק מהמחיר; ושלישית, כשהקונה שילם את המחיר במלואו. לדעת המחבר המלומד, כאשר בעת שנוצר הקרע בין בעלי הדין טרם שילם הקונה כל חלק מהמחיר, לא ניתן "לטהר" או "להחיות" את החוזה, אולם אם הקונה ביצע חלק ממשי מן המוטל עליו, יוכל בית המשפט לצוות על ביצוע החוזה על-ידי המוכר, כפוף לכך שהקונה ישלים את חיובו (שם, בעמ' 630). גם לפי פירוש זה של הוראת החוק, לפיו רשאי בית המשפט לצוות על ביצוע החוזה אף
אם הקונה טרם שילם את כל המחיר - ואני נוטה לקבל פירוש זה כנכון - אין לצוות על הביצוע במקרה דנא. הסיבה לכך היא, שבעת שנוצר הקרע בין הצדדים, הקונים לא שילמו את הסך 000, 40ל"י, שהיה עליהם לשלם בעת גמר המחיצות הפנימיות בדירה. אי-תשלום זה היווה הפרת התחייבויות הקונים על-פי החוזה. אמנם, כפי שקבע השופט המלומד, ביטול החוזה עקב אותה הפרה לא נעשה כדין, אך אין בכך כדי לשנות את העובדה, שהייתה הפרת חוזה על-ידי הקונים. על-כן גם לפי הפירוש, שלצורכי צו ביצוע לפי סעיף 31 אין הכרח שכל חיובי הקונה, על-פי החוזה, יתמלאו, הרי כאן לא נתמלא אף אותו חלק מחיובי הקונה, שמועדו כבר הגיע לפני הקרע בין הצדדים.
.9ברצוני להוסיף, שלדעתי לא יהיה זה גם צודק לצוות במקרה דנא על ביצוע החוזה. עם כל הגינוי לפעולתו של ד"ר מנדלבאום, כשהסתיר מפני בא-כוח הקונים במשך זמן ארוך למדי את העובדה, שהוא התקשר למכירת הדירה עם קונה אחר, אין להתעלם מכך, שהקונים לא שילמו לחברה תשלום שהגיע מהם, ודבר זה קרה בזמן שמצב החברה היה קטסטרופלי, והייתה בשבילה חשיבות רבה לקבל את התשלום. אם מבחינת הדין שגה ד"ר מנדלבאום, שהוא חשב, שהוא ביטל את החוזה כדין ורשאי למכור את הדירה לזוג אלחנני, הרי ניתן להבין מעשה זה בנסיבות, בהן הייתה שרויה החברה אותו זמן, כאשר, ככל הנראה, סבר ד"ר מנדלבאום, על-פי הבנתו, שהחוזה בוטל כדין, והוא רשאי למכור את הדירה לאחר. בין שיקולי הצדק אין גם להתעלם מהעובדות, שנוצרו עקב התקשרות החברה עם הזוג אלחנני. בע"א 714/79 [6] (בעניין ורטהיימר) נקבעה הלכה ברוב דעות, שבבחינה, אם האכיפה היא צודקת בנסיבות המקרה, לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יש לכלול לא רק את הצדדים לחוזה אלא אף עניין לגיטימי, שיש לצד שלישי בנכס מושא החוזה. העניין הלגיטימי, שעליו היה דובר באותו מקרה, היה דומה לעניין, שיש לזוג אלחנני במקרה דנא, היינו גם שם נעשו שני חוזים לגבי אותו נכס, ובהתחרות המשפטית לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שבין שניהם, נמצא, שידו של המתקשר בחוזה ראשון על העליונה. אף-על-פי-כן דעת הרוב הייתה, שבגלל שיקולי הצדק יש להעדיף את זכותו של בעל החוזה השני ולא לצוות על אכיפת החוזה הראשון. אין ברצוני לנקוט כל עמדה בשאלה האם דעת הרוב של מ"מ הנשיא ח' כהן, שלדעתו הצטרף השופט בכור, בשאלת שיקולי הצדק לפי סעיף 3(4) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) היא הנכונה, או שמא צדקה השופטת בן- פורת, שהסתייגה מדעה זו והייתה בדעה, שאין לשקול כלל, לצורכי סעיף 3(4), את מצבו של קונה על-פי חוזה שני. עד כמה שידוע לי, הלכה זו נמצאת כעת בבירור בדיון נוסף. נראה לי, שגם אם לא תיפסק בסופו של דבר ההלכה על-פי דעת הרוב בע"א 714/79 [6], עדיין מן הראוי לשקול את עניינו של צד שלישי, שרכש את הנכס בתום-לב בעיסקה מאוחרת יותר, לעניין הצדק לפי סעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי). ההבדל היסודי בין שיקולי הצדק לצורך סעיף 3(4) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ובין שיקולי הצדק לפי סעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי) הוא בכך, שבסעיף 3(4) מדובר על טעמים, שלא לתת צו לאכיפת חוזה, אשר נמצא בעל תוקף, ואילו בסעיף
31 מדובר על צו לביצוע חוזה שהוא בטל, אלא בית המשפט יכול להחיות אותו על-פי הסמכות, שניתנה לו בחוק. בה בשעה, שלפי סעיף 3 "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה" ורק במקרים מיוחדים, המפורטים בהמשך באותו סעיף, לא יצווה בית המשפט על אכיפה, הרי לגבי חוזה בטל אין צד לחוזה כזה, באופן רגיל, זכאי לדרוש את ביצועו, ורק אם התקיימו הנסיבות המפורטות בסעיף 31, יכול בית המשפט לצוות על הביצוע. על כן, התחשבות בעניינו של צד שלישי לצורך השימוש בסמכות לפי 31 אינה גורמת שלילת זכות, שיש לצד לחוזה על-פי הדין.
במקרה דנא התקשר הזוג אלחנני בתום-לב לרכישת הדירה. הם גרים בדירה כבר כארבע שנים ושילמו את מלוא מחירה. אמנם נרשמה הערת אזהרה על-פי החוזה השני, אך על-פי הראיות, שהובאו בבית המשפט המחוזי, קבע בית המשפט, שהרישום נעשה לגבי דירה של חדר אחד, ועל-כן גם בדיקה על- ידי הזוג אלחנני לפני ההתקשרות בחוזה לא הייתה יכולה לגלות את עובדת ההתקשרות הקודמת. בא-כוח המשיבים 1- 2צירף לטענותיו בכתב, ללא קבלת כל רשות מבית המשפט, מסמך, שמטרתו להראות, שהערת האזהרה נרשמה על-פי החוזה השני יחד עם הנספח שבו, אך אין זו הדרך הנאותה להגיש ראיות נוספות בערעור ויש להתעלם ממסמך זה. אין גם לנקות את המשיבים 1- 2מאשם להתפתחות העניינים בקשר עם הדירה, כי רק בגלל הפרת חוזה מצדם ראה את עצמו ד"ר מנדלבאום חופשי למכור את הדירה לאלחנני.
על-פי כל הנסיבות, שתוארו לעיל, נראה לי, שאין להשתמש במקרה דנא בשיקול-דעתו של בית המשפט לתת תוקף לחוזה בטל על-ידי צו לביצועו. כן ברצוני להעיר, שבע"א 311/78 [1] הנ"ל הביא חברי הנכבד, השופט מ' אלון, את הדעה, שנוכח הוראות סעיף 31, בטלותו של חוזה פסול אינה מוחלטת, אלא יש לראות בחוזה כזה "חוזה חי וקיים אך רדום, ומוצא פי בית המשפט מעוררו מ'תרדמתו' ככל אשר יורה ויצווה". אין ביכולתי להסכים לפירוש זה של בטלות החוזה. אין אני סבור, שעלינו ליצור סוג מיוחד של בטלות חוזה לצורכי הסעיפים 30-31, אלא יש לראות בחוזה פסול חוזה בטל במשמעות הפשוטה של מונח זה, אולם יש לבית המשפט סמכויות מיוחדות "להחיות" את החוזה (ראה המאמר הנ"ל של פרופ' ד' פרידמן, בעמ' 626, 630).
.10בסעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי) נאמר, ש"הוראות סעיפים 19ו-21
יחולו בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה". בסעיף 21נאמר, כי "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". משקבעתי שהחוזה הוא בטל, מתעוררת השאלה, אם יש לצוות על השבה ומה צריכה להיות מידת ההשבה. המשיבים
1- 2לא תבעו השבה בבית המשפט המחוזי ואף בבקשתם לתקוף כתב התביעה, שכאמור נדחתה על-ידי בית משפט המחוזי, לא ביקשו לכלול סעד של השבה. גם בטענות בכתב, שהגישו לנו, לא ביקשו לחלופין לצוות על השבה. אף-על- פי-כן מצאנו לנכון להזמין את באי-כוח בעלי הדין לטעון בפנינו בעניין הזכות להשבה ומידת ההשבה.
.11כפי שניתן היה לצפות, התנגד עורך-דין ש' שרשבסקי, בא-כוח החברה, לחיוב החברה להשיב למשיבים את הסכומים, שהיא קיבלה מהם. את התנגדותו זו הוא ביסס על כמה טעמים.
הטעם הראשון, שבגללו, לדעת בא-כוח החברה, אין להיזקק לדרישת השבה, הוא שהמשיבים כלל לא ביקשו השבה. מבחינת דרכי הדיון הנאותים קשה להבין את המחדל של המשיבים לתבוע לחלופין את הסעד של ההשבה. עיינתי בתיק המ' 1078/78, שבו, כאמור, הם ביקשו לתקן את כתב תביעתם, ומסתבר, שאפילו באותו שלב מאוחר, כאשר היה ברור לבא-כוח המשיבים, שטענת אי-חוקיות התעוררה בכל חריפותה, ועל-כן נעשה נסיון לא מוצלח לשינוי החזית כדי להיזקק לחוזה הראשון, לא כללו המשיבים בבקשתם סעד חלופי של השבה. בדרך כלל, העיקרון הוא, שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד, שאותו הוא לא ביקש (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 123). אולם ישנם מקרים, אם כי אלה מקרים יוצאי דופן, שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה - וזה בדרך של תיקון כתב-תביעה, אף בשלב של ערעור, ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב-תביעה. כך, למשל, בפסק-דין, שניתן בע"א 4/62, 5[7], אושרה החלטת בית משפט המחוזי, בשבתו בערעור על פסק-דין של בית-משפט השלום, להחזיר את העניין לבית-משפט השלום, על מנת שזה יקבע את סכום הפיצויים המגיע למערערת, אם כי המערערת לא תבעה כלל פיצויים, אלא רק צו לסתימת חלונות, ובית המשפט המחוזי קבע, שלסעד זה היא איננה זכאית. נאמר באותו פסק-דין על-ידי השופט לנדוי (כתוארו אז) (בעמ' 2466):
"בא-כוח המשיבים טען גם, שלמערערת אינם מגיעים פיצויים היות ולא תבעה פיצויים, אלא צו-עשה. אבל הפיצויים ניתנים במקום הצו לסתימת החלונות, שנדרש על-ידי המערערת בתביעתה, ומשום כך מותר לתיתם גם ללא עתירה לכך בפרשת התביעה (ראה פקודת הנזיקים האזרחיים, סעיף 59(3); הולסברי-סיימונדס, כרך 21ע' 358, סעיף 748). כמובן, יכול בית-המשפט לצוות על תיקון מתאים של פרשת התביעה, אם מתברר לו, כי מגיעים לתובע פיצויים במקום צו-מניעה. במקרה דנן לא היה צורך בכך, היות ואנו עוסקים כאן בפיצויים כלליים".
על האפשרות שבית המשפט יתקן על דעת עצמו כתב-תביעה, כאשר הצדק דורש
זאת ואין בכך פגיעה בבעל דין אחר, וזה אף בשלב של ערעור, מדובר בע"א 624/69 [8], בעמ' 383-.384
במקרה שבפנינו אמנם לא תבעו המשיבים השבת הסכום, שהם שילמו, אולם אחרי שהועלתה טענת אי-החוקיות, היה צריך להיות ברור, שאם טענה זו תתקבל, יוכל בית המשפט לצוות על השבת הסכומים שנתקבלו. עניין ההשבה הוזכר עוד על-ידי החברה בהודעת הביטול מיום 10.3.76, שבה הודיעה החברה, שהיא מחרימה את הסכום של 000, 40ל"י מתוך התשלום על חשבון המחיר, בהסתמך על סעיף 12א של החוזה השני, ושאת יתרת הכספים היא תחזיר לקונה מיד אחרי שתמכור את הדירה ותקבל את תמורתה מהקונה החדש. גם בכתב ההגנה שלה כתבה החברה (בסעיף 14), שהיא "הודיעה לבא כוח הקונה, כי היא מוכנה בכל עת להחזיר את התשלום השני אותו קבלה מהקונה. תשלום זה לא נעשה בגין סרובו של בא-כוח הקונה". מכאן, שעמדת החברה הייתה, שהיא תחזיר את הסכומים, ששילם הקונה, פרט לתשלום הראשון בסך 000, 40ל"י, שלפי טענתה היא הייתה רשאית להחרים על-פי הוראת סעיף 12א של החוזה השני. יתר על כן, על-פי עדות עורך-דין רולן, שהייתה מהימנה על השופט המלומד, אמר ד"ר מנדלבאום לעד בפגישה ביום 27.6.76, שהוא מוכן להחזיר לקונים את כל הכספים, אך ללא הצמדה וריבית (עמ' 5, ישיבה מיום 15.5.78). במצב עניינים זה פתוחות בפנינו כמה אפשרויות. אפשרות אחת היא - לא לדון כלל כעת בעניין ההשבה ולהפנות את המשיבים לתביעה חדשה. אפשרות שנייה היא - להרשות למשיבים בשלב זה לתקן כתב תביעתם ולהחזיר את העניין לבית המשפט המחוזי, כדי שידון בעניין ההשבה. אין אני סבור, שאנחנו צריכים לבחור באחת משתי דרכים אלו. החברה, כאמור, לא העלתה בכתבי טענותיה כל טענה שהיא נגד ההשבה, פרט לענין החרמת התשלום הראשון. בטענות, ששמענו בעניין נושא ההשבה בישיבה מיום 14.11.80, לא הועלתה על-ידי מר שרשבסקי כל טענה של ממש נגד החיוב בהשבה. כל העובדות הנחוצות להכרעה בעניין ההשבה הובהרו למעלה מהנחוץ, ועל-כן כל דיון נוסף לא יוכל להביא כל תועלת ממשית. עורך-דין שרשבסקי לא הצליח להצביע בפנינו על כל טענה של ממש, עובדתית או משפטית, שלשם בירורה יש טעם בהמשך ההתדיינות בין בעלי הדין. על כן נראה לי, שעלינו ללכת בדרך השלישית, שהיא אמנם יוצאת דופן ונדירה אך מוצקת במקרה דנא, והיא - לדון כעת בעניין ההשבה לגופו. נראה לי, שלשם כך אין אף צורך בתיקון כתב התביעה, בדומה למה שנפסק בע"א 4/62, 5[7] הנ"ל. לו היה צורך בכך, הייתי רואה את כתב התביעה כמתוקן על-פי הסמכות, שניתנה לבית המשפט, גם בשלב של ערעור, לתקן מיוזמתו את כתב התביעה.
הטענה השנייה, שעליה ביסס עורך-דין שרשבסקי את התנגדותו לחיוב השבה, היא שהחוזה השני מעולם לא נקשר בין החברה ובין המנוח, מכיוון שהוא לא נחתם על-ידי המנוח; יש בו מחיקות ושינויים שונים, שהם בבחינת זיוף, ולפיכך אין כלל לבסס תביעת השבה על החוזה השני. כן טען עורך-דין שרשבסקי, שגם הוספת הגב'
מרגריט רפאל היא בבחינת זיוף. בנוסף לכך הועלתה טענה, שמרבית התשלומים בוצעו על-פי החוזה הראשון ולא על-פי חוזה השני, ומכיוון שהתביעה לא התבססה על החוזה הראשון, אין לחייב את החברה לשלם סכומים, ששולמו על-פיו.
טענות אלה של עורך הדין שרשבסקי, ביחס לקיום התקשרות על-פי החוזה השני וייחוס התשלומים לחוזה האשון, נידונו על-ידי בית המשפט המחוזי ונידחו. הנימוקים, שניתנו בעניין זה בפסק הדין של השופט המלומד, נראים לי מבוססים ואינני מוצא צורך לעמוד עליהם במפורט. אציין רק, שהחברה, בכל פעולותיה, התייחסה אל החוזה השני כאל חוזה מחייב. היא גם התייחסה אל כל התשלומים, בין אלה שבוצעו לפני כריתת החוזה השני בין לאחריו, כאל תשלומים על-פי ההתקשרות השנייה, ועל-כן היא אינה יכולה להעלות כעת את הטענות הנ"ל שלא היתה קיימת כלל התקשרות על-פי החוזה השני או שאין לייחס את כל התשלומים לחוזה זה. גם טענות הזיוף אינן מבוססות, מאחר וכל השינויים בחוזה נעשו על דעת ד"ר מנדלבאום, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
עורך-דין שרשבסקי טען, שעל כל פנים אין להשיב לקונים את הסכום של 000, 40ל"י, אשר לפי האמור בסעיף 12א של החוזה השני, היה צריך לשמש כפקדון, שהחברה רשאית להחרימו, אם ההסכם יבוטל. לטענת מר שרשבסקי מבטאת הוראה זו את כוונת הצדדים, שסכום זה יישאר בידי החברה לא רק אם החוזה יבוטל, אלא גם אם ייקבע, שהוא בטל.
אין יסוד לטענה זו. ספק רב אם יכולה החברה להסתמך על הוראת החרמה, המצויה בחוזה בטל. על כל פנים, גם בהוראה זו לא נאמר, שהסכום יוחרם במקרה שהחוזה יהיה בטל, אלא רק ש"אם הסכם זה יבוטל ו/או יגיעו למוכר איזה שהם פיצויים מהקונה כאמור בהסכם זה, יהיה המוכר רשאי להחרים את הסכום הנ"ל על חשבון הנזקים שיגרמו לו ו/או הפיצויים שיהיו מגיעים לו". מכיוון שהחברה אינה יכולה לתבוע פיצויים על הפרתו של חוזה בטל, ממילא אין היא יכולה לסמוך על האמור בסעיף 12א הנ"ל.
.12אין אני רואה כל סיבה שהיא, מדוע לא תחזיר החברה לתובעים את כל הסכומים, שהיא קיבלה. שיקולי הצדק אינם מצדיקים שבידי החברה יישארו כספי התובעים. היא מכרה את הדירה עוד בחודש מרץ 1976, ותוך זמן קצר קיבלה את כל המחיר עבור הדירה מהזוג אלחנני, מחיר אשר עלה ב-000, 85ל"י על המחיר, שאותו היו התובעים צריכים לשלם. חלק גדול מהמחיר שולם על-ידי אלחנני עוד לפני יוני 1976, ויתרת המחיר בסך 000, 55ל"י שולמה לחברה על-ידי אלחנני בים 20.6.76(נ/12). לא הובאו לפנינו הוכחות על עליית מדד המחירים בתקופה שבין חתימת החוזה השני ובין המועד שבו קיבלה החברה את המחיר במלואו מאלחנני, אך אם הפרשי ההצמדה והריבית בתקופה זו עולים על סכום של 000, 85ל"י, נראה לי שיש להגביל את הסכום, שאותו
זכאים לקבל התובעים עבור הפרשי הצמדה וריבית עבור תקופה זו, באופן שסכום ההפרשים לא יעלה על סכום של 000, 85ל"י, וזה מתוך התחשבות בכך, שעריכת החוזה הבלתי חוקי באה מיוזמת המנוח או בנו, והם היו צריכים להפיק תועלת מכך ולא החברה. על-כן, האשם העיקרי בקשר עם עשיית החוזה הבלתי חוקי מוטל על המנוח או על קלוד, שפעל בשמו, ואם עלול להיגרם לחברה הפסד כספי, מכיוון שלא הצליחה להשיג עבור הדירה מחיר שבחשבון הסופי הספיק כדי לכסות את הסכומים, שעליה להשיב עד המועד שבו קיבלה את המחיר מאלחנני, מן הראוי שבהפרש ישאו התובעים ולא החברה.
פרט להגבלה הנ"ל של הפרשי הצמדה וריבית אין אני רואה כל הצדקה, מדוע לא תחוייב החברה להחזיר לא רק את הקרן של הסכומים, שהיא קיבלה מהמנוח, אלא גם הפרשי הצמדה וריבית. הכסף של התובעים היה כל הזמן ברשותה ובשימושה של החברה והיא בודאי עשתה בו שימוש לצרכי עסקיה. מכיוון שהחוזה השני היה בטל, הרי חובת ההשבה חלה על החברה לגבי התשלומים, שנעשו לפני החוזה השני, מיום החתימה על החוזה השני, ולגבי התשלומים האחרים - מהיום, שבו הם נמסרו לה. כפי שנפסק כבר פעמים רבות, בהיעדר סיבות מיוחדות, בית המשפט יפסוק לטובת התובע הפרשי הצמדה וריבית על הסכום המגיע לו, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, שכ"א- .1961לאותה תוצאה ניתן גם להגיע על-פי הוראת סעיף 21 של חוק החוזים (חלק כללי), שבו נאמר, שאם ההשבה היא בלתי סבירה, חייב הצד לחוזה שבוטל לשלם את "שוויו של מה שקיבל". בתקופה של אינפלציה גדולה, בוודאי השבת הקרן בלי הפרשי הצמדה איננה סבירה.
.13לפי כל האמור לעיל, דעתי היא, שיש לקבל את שני הערעורים ולבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ואולם יש לחייב את החברה, "נפית" השקעות ופתוח בע"מ, לשלם למשיבים מרגיט רפאל ועזבון המנוח היינריך רפאל סכום של 000, 160ל"י, ביחד עם הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. הפרשי ההצמדה והריבית הנ"ל יהיו החל מיום 12.6.74לגבי סכום של 000, 60ל"י, החל מיום 30.8.74לגבי סכום של 000, 60ל"י והחל מיום 17.2.76לגבי סכום של 000, 40ל"י ועד לתשלום. אם הפרשי ההצמדה וריבית על הסכומים הנ"ל עד יום 20.6.76יעלו על סכום של 000, .85לא תצטרך החברה לשלם סכום העולה על 000, 85ל"י עבור הפרשי הצמדה וריבית בעד תקופה זו.
אשר להוצאות, אין, לדעתי, לפסוק הוצאות בתביעה ובערעור בין התובעים ובין החברה, אלא על כל צד לשאת בהוצאותיו, בהתחשב בכל נסיבות ענין, כפי שפורטו לעיל. לעומת זאת, יש, לדעתי, לחייב את המשיבים מרגריט רפאל ועזבון המנוח היינריך רפאל, ביחד ולחוד, לשלם ליפה ואברהם אלחנני את הוצאותיהם בשתי הערכאות בסכום כולל של 000, 5שקל.

השופט ד' בכור: אני מסכים. השופט א' ברק: אני מסכים.

5129371
54678313

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט י' כהן. ניתן היום, ח' בטבת תשמ"א (15.12.80).