עא 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון

ספרות:

ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

ע' דקל, מכרזים (2004)

חקיקה שאוזכרה:

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  12, 12(ב), 14(ד), 15

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970: סע'  2, 14

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        זהו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ'רביד), אשר דחה את תביעתה של המערערת לפיצוי בגין ביטול מכרז.

           בשנת 1998 פרסם המשיב 1, משרד הבינוי והשיכון, מכרז לתכנון ולהקמה של פרויקט הכולל 60 יחידות דיור במגרש במעלה אדומים. המערערת, חברה לעבודות קבלניות ועבודות בנין (להלן: סאסי), הגישה הצעתה למכרז ובדצמבר 1998 קיבלה הודעה על זכייתה בו. ברם, לאחר הזכייה התברר למערערת כי המשיבה 3, עיריית מעלה אדומים (להלן: העירייה),מתנגדת לבנייה במתכונת שפורסמה במכרז. בסופו של דבר בוטל המכרז על-ידי משרד הבינוי והשיכון והערבות שהפקידה סאסי חולטה. המכרז האמור והאירועים שהתרחשו בעקבותיו הם בליבו של ערעור זה.

רקע

2.        במועד פרסום המכרז חלה על המתחם שהוצע במכרז – מגרש מספר 12 ברחוב גיתית – תכנית מתאר 420/1/4 (להלן: התכנית). לפי התכנית שטחו של המגרש הוא 9600 מ"ר וניתן לבנות עליו 60 יחידות דיור, בגובה של עד שתי קומות מעל הכביש. מקומות החניה למגורים נקבעו "לפי תקן חניה 1:1", כלומר חניה אחת לפחות לכל יחידת דיור. כמו כן נקבע בתכנית כי חלה חובה להגיש לוועדה המקומית תכנית בינוי עיר מפורטת, בין היתר כדי לאשר את זכויות הבניה במגרש, מרווחי הבניה והפיתוח. בהקשר זה יש לציין כי בדרך כלל משרד הבינוי והשיכון מפרסם מכרזים על קרקעות רק לאחר השלמת הליכי התכנון, אך הפעם בחר המשרד לשווק את המגרש במכרז מסוג "תכנון ובניה", המטיל על הזוכה את האחריות להכין תכנית מפורטת למגרש. וכך נאמר בסעיף 14(א) לתנאי המכרז:

"הזוכה מתחייב להכין על חשבונו תכנית בנין ערים למגרש נשוא המכרז. התכנית תהווה שינוי לתכנית הקיימת... [התכנית] תתואם ותאושר (באחריות הזוכה) ע"י כל הגורמים הנוגעים בדבר כגון: משב"ש [משרד הבינוי והשיכון], עיריית מעלה אדומים, מועצת תכנון עליונה בבית אל."

           הסעיף ממשיך ומדגיש כי "הזוכה מתחייב לבצע על חשבונו את כל פעולות התכנון ולעשות את המירב והמיטב ע"מ לגרום לאישור התכנית... בהתאם ללוח הזמנים בחוזה...". הנה כי כן, החברה הזוכה התחייבה על-פי תנאי המכרז והחוזים הנלווים לבנות את יחידות הדיור במגרש, לדאוג לפיתוח, ולקדם את הליכי התכנון – הכול לפי לוח זמנים מפורט. בין היתר, התחייבה הזוכה להתחיל בבנייה בתוך 17.5 חודשים מיום החלטת ועדת המכרזים. כמו כן, התחייב הקונה לעמוד בשורה של תשלומים הנקובים במועדם, כגון לשלם "בתוך 60 יום מיום החלטת ועדת המכרזים... את הסכום שהוצע על-ידו..." (סעיף 18 לתנאי המכרז) וכן "לחתום [בתוך 60 יום] על חוזה פיתוח..." (שם).

3.        עובר לפרסום המכרז, בחודש מרץ 1998, שיגר אדריכל מחוז ירושלים במשרד הבינוי והשיכון מכתב למהנדס העירייה בנוגע לכוונת המשרד לשווק את המגרש במכרז מסוג "תכנון ובניה". במכתב התשובה הציע המהנדס שתי חלופות: האחת, להקדים למכרז תכנון מפורט שיבוצע על-ידי משרד הבינוי והשיכון. השנייה, לצאת למכרז בכפוף למגבלות שבתכנית, כאשר הקבלן הזוכה יציע חלופות תכנוניות שיישקלו על-ידי העירייה, באופן הדומה למעשה למכרז "תכנון ובניה". אולם כעבור כחודש וחצי קיבלה לידיה מנהלת מחוז ירושלים במשרד הבינוי והשיכון, הגברת רינה זמיר, מכתב מהחברה המפקחת על הפרויקט מטעמה, אשר מעדכן כי העירייה "איננה מעוניינת בשלב זה כלל וכלל בשיווק המגרש וזאת משיקולים ציבוריים". בהמשך, שישה ימים לאחר פרסום המכרז, פנה אל הגברת רינה זמיר במכתב גם ממלא מקום מנכ"ל העירייה, מר הר ניר (להלן: מכתבו של הר-ניר). במכתב הבהיר הר ניר כי מדובר במתחם "בעייתי ביותר מבחינה תכנונית והנדסית", והתרעם על כך שמשרד הבינוי והשיכון נחפז לפרסם מכרז כאשר לדבריו "הפרויקט אינו בשל כלל לשיווק". הר ניר הוסיף כי "מכרז מעין זה עלול גם להפוך למלכודת ליזם שיזכה בקרקע". לבסוף הלין הר ניר על כך שמשרד הבינוי והשיכון הפר מסורת ארוכה של יחסי שיתוף פעולה תוך שהוא מעמיד את העירייה בפני עובדה מוגמרת. הר ניר ביקש מהמשרד לבטל את המכרז לאלתר ולא לפרסמו בשנית בטרם יגובשו הסכמות בין הצדדים. יצוין כבר עתה כי חלופת מכתבים זו ותוכנה לא הובאו לידיעתם של משתתפי המכרז.

4.        לאחר הזכייה במכרז, נודע לסאסי על התנגדות העירייה, והיא הביעה לפני משרד הבינוי והשיכון תדהמה על-כך, ועל העובדה שהדבר לא נמסר למשתתפי המכרז. עם זאת, סאסי לא ביקשה לפרוש מהמכרז והבהירה למשרד הבינוי והשיכון ולעירייה כי היא מעוניינת לקיים את הפרויקט, אף כי אין באפשרותה לבצע את התשלומים הנדרשים בטרם תובהר עמדת העירייה ותושג הסכמה באשר לתכנון הנדרש. כמו כן הציעה סאסי להפקיד ערבויות בנקאיות בגובה התשלומים הנדרשים עד לאישור התכנית בוועדה המקומית, ואף חתמה על הסכם ליווי עם "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ. משרד הבינוי והשיכון דחה את הצעתה של סאסי לשינויים בתנאי המכרז, אך עם זאת וועדת המכרזים החליטה לתת לסאסי ארכה של חודש ימים להסדיר את ההתקשרות החוזית בהתאם לדרישות המשרד.

           בהמשך לכך התקיימו בין סאסי לבין העירייה מגעים במטרה לנסות לקדם את המיזם. מחלופת המכתבים בין הצדדים ותיאור הפגישות ביניהם כפי שהובאו בפני, עולה כי בכל הנוגע לתכנית הבניה במתחם חלוקים סאסי והעירייה בעיקר בשתי סוגיות: האחת, הקצאת מקומות חניה במגרש וסלילת כביש גישה, והשנייה, גובה יחידות הדיור מעל פני הכביש. בנושא הראשון הושגה הסכמה. הצדדים הסכימו על חלופה תכנונית שלפיה העירייה תאפשר לבנות 86 יחידות דיור, קרי: 26 יחידות נוספות מעבר לאמור במכרז. סאסי בתמורה הסכימה לקחת על עצמה את בנייתו של כביש גישה לתוך המגרש אשר אמור היה לספק פתרונות חניה לדיירים. ברם בנושא גובה הבניינים לא הושגה הסכמה בין הצדדים. לאור זאת לא הועברו התשלומים כנדרש במסמכי המכרז ולא נחתמו מסמכי ההתקשרות הסופיים לביצוע העבודה. 

6.        בשל העיכובים האמורים החליטה ביום 23.3.1999 ועדת המכרזים העליונה של משרד הבינוי והשיכון (להלן: ועדת המכרזים) על ביטול המכרז. בעקבות זאת חולטה גם הערבות שהפקידה סאסי כחלק מהצעתה למכרז. סאסי דחתה את הודעת הביטול, והגישה את תביעתה המקורית לבית המשפט המחוזי שבה עתרה למתן פסק-דין הצהרתי המבטל את החלטת ועדת המכרזים. בעקבות הגשת התביעה המקורית נערך משא ומתן בין הצדדים, אך משזה לא הבשיל לכדי הסכם הגישה סאסי כתב תביעה מתוקן ובו עתרה לפיצויים בגין אובדן רווח שהיה צפוי ממכירת יחידות הדיור, בגין סכום הערבויות שחולטו על ידי המדינה ובגין החזר הוצאות שונות. פסק-הדין שניתן בהליך זה הוא נשוא הערעור שלפנינו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7.        בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של סאסי וקבע כי משרד הבינוי היה זכאי לבטל את זכייתה במכרז ולחלט את הערבות. הסוגיה המרכזית שנדונה בפסק הדין היא אופן התנהלותה של סאסי לאחר הזכייה במכרז על רקע יחסה של העירייה למכרז ולתכנון המתחם. בית-המשפט המחוזי מצא כי התנגדות העירייה למכרז ודרישותיה לא שינו באופן מהותי את תנאי המכרז. חובתו של הזוכה להכין תב"ע ולאשר אותה עם כל הגורמים הרלוונטיים פורטה באופן מפורש בתנאי המכרז. הדרישות שהועלו על-ידי העירייה בנוגע לתכנון המגרש – דרישות סבירות וענייניות, כך נקבע – היו חלק מובן וטבעי מתהליך האישור. העירייה הייתה מוכנה לדון עם נציגיה של סאסי, ואף עשתה כן והגיעה עימם לפתרונות בנושא החניה ומספר יחידות הדיור. בית-המשפט הטעים כי סאסי היא זו שפרשה מהמשא ומתן לאחר שהעירייה לא נענתה לדרישותיה בנוגע לגובה הבניינים מעל הכביש. בית-המשפט הדגיש כי השינוי באשר למקומות החניה היה חלק הכרחי מהצעתה של סאסי בנוגע להקמת 86 יחידות דיור, ואין לה על מה להלין בעניין זה.

           נוסף על כך פסק בית-המשפט המחוזי כי גם אם קמה לסאסי זכות לביטול החוזה בשלב שבו נודע לה על עמדת העירייה, הרי שסאסי ויתרה על מימוש זכות זו. לשיטתו, צד לחוזה יכול למחול למשנהו על ההפרה, ואם בחר הצד הנפגע להתעלם מההפרה לא יוכל להחזיר את הגלגל אחורנית ולהגיש תביעה בגין הפרה זו. כמו כן, העובדה שקמה לצד בשלב מסויים בהתקשרות החוזית זכות ביטול אינה מקנה לו את הזכות להפר את חיוביו שלו. בענייננו, סאסי בחרה שלא לבטל את החוזה אלא להמשיך את ההתקשרות החוזית, והיא אינה יכולה להיתלות בכך כדי להצדיק את אי קיום חיוביה שלה. סאסי יכלה, בהתאם לאמור בסעיף 14(ב) לתנאי המכרז, לבקש "הארכה בצירוף נימוקים שגרמו לעיכוב" להגשת תב"ע מאושרת, אך היא לא עשתה כן. לפיכך, סאסי קיבלה על עצמה התחייבות מוחלטת לעמוד בלוח המועדים לקידום תכניות הבניה והבניה עצמה, ולא עמדה בהתחייבות זו. בית-המשפט המחוזי הטעים עוד, כי גם בהנחה שניתן לשנות במקרים מסוימים את תנאי המכרז אחרי ההתקשרות באמצעות ניהול משא ומתן עם הזוכה, נדרש ששני הצדדים יסכימו לכך. אחרת, כמו במקרה זה, הצעתה של סאסי לשנות את תנאי התשלום מהווה הפרה של החוזה.

8.        עוד קבע בית-המשפט שלא מתקיימת במקרה זה עילת ההטעיה החוזית, מן הטעם שהטעות שסאסי טוענת לה היא טעות בכדאיות העסקה. בית-המשפט הבהיר כי מי שנטל על עצמו סיכון מסוים במסגרת התקשרות חוזית, לא יכול להשתחרר מאוחר יותר מאחריות רק משום שהסיכון התממש בדרך שאינה נוחה לו. בעניין שלפנינו, כך נקבע, סאסי קיבלה על עצמה לטפל בהכנת תכנית מפורטת, ולא פנתה לרשויות כדי לבחון את עמדתן בטרם הגישה את הצעתה למכרז. על כן, כך הוסיף בית-המשפט וקבע, יש לראות בסאסי כמי שנטלה על עצמה את הסיכון שהליך התכנון יתארך ויסתבך, ודי בכך כדי לדחות את טענתה בדבר טעות העולה כדי פגם בהתקשרות.

           מעבר לצורך קבע בית-המשפט המחוזי כי משרד הבינוי והשיכון למד על התנגדות העירייה רק לאחר פרסום המכרז, וגם בכך יש כדי להכשיל את טענת ההטעיה החוזית. ועוד: אמנם חובת הגילוי המוטלת על הרשות הציבורית חמורה מזו המוטלת על הפרט, אולם חובה זו לא הופרה במקרה זה שכן במכתבו של הר ניר לא הובעה התנגדות לעצם הבניה במתחם, אלא רק דרישה שהמכרז יבוטל ומשרד הבינוי והשיכון יגיע להסכמות עם העירייה בטרם יצא מכרז חדש. יתרה מכך, מר הר ניר אינו הגורם המוסמך בעירייה לחוות דעתו בנושא ועל כן אין לתת משקל רב למכתבו. כמו כן ציין בית-המשפט כי סאסי חתמה על הסכם ליווי עם בנק טפחות חרף ידיעתה לגבי התנגדות העירייה לפרויקט, ובכך יש כדי להצביע על כך שסאסי ויתרה על הטענה שמשרד הבינוי והשיכון פעל בחוסר תום לב.

טענות הצדדים בערעור

9.        טענותיה של סאסי מופנות כלפי משרד הבינוי והשיכון משום הקשר החוזי הקיים בין השניים. לשיטתה, משרד הבינוי הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו כרשות ציבורית בכך שלא חלק עם משתתפי המכרז את המידע בדבר התנגדות העירייה. לעמדתה, מדובר במידע מהותי ועקרוני לקיום המכרז ולכן קמה לה עילת הטעיה חוזית, ולחלופין עולה התנהגותו של משרד הבינוי והשיכון כדי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן. עוד טוענת סאסי כי בעוד שהיא עמדה בכל תנאי המכרז, דרישותיה השונות של העירייהבדבר סלילת כביש גישה, הקצאת מקומות חניה בתחום המגרש בלבד והנמכת גובה יחידות הדיור אל מפלס הכביש, מהוות שינוי מהותי ומאוחר לתנאי המכרז. לשיטתה, לוח הזמנים כפי שגובש במכרז מבוסס על ההנחה שישנה הבנה עקרונית בין העירייה למשרד הבינוי והשיכון, וכי בשל עמדת העירייה התארכו שלבי התכנון והביצוע של המכרז מעבר למצופה. על כן, לשיטתה, אין לראות בה כמי שהפרה את התחייבויותיה.

10.      משרד הבינוי והשיכון דוחה את טענותיה של סאסי בדבר הפרת חובת הגילוי והטעיה. כמו כן, לעמדתו סאסי היא זו שהפרה את התחייבויותיה משלא חתמה על מסמכי ההתקשרות ומשלא העבירה את התשלומים כנדרש בתנאי המכרז. לכן, ביטול ההתקשרות עימה וכן חילוט הערבות נעשו כדין. לשיטתו הנמכת גובה הבניינים היא דרישה תכנונית סבירה והיא ביטוי לגיטימי לאוטונומיה התכנונית של העירייה והפעלת שיקול דעתה. יתרה מכך, לטענתו על אף מכתבו של הר ניר, העירייה היתה מוכנה לנהל עם סאסי משא ומתן לפחות מחודש פברואר 1999. לבסוף טוען משרד הבינוי כי לא ניתן היה לקבל את הצעתה של סאסי ליתן ערבויות בנקאיות במקום תשלום מזומן שכן הדבר היה גורם לשינוי מהותי בתנאי המכרז.

           לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו בכל הנוגע לעניין חילוט הערבות.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לזימון עדים נוספים

11.      סאסי משיגה גם על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 8.3.2007, שדחתה את בקשתה לזמן שלוש עדות נוספות ממשרד הבינוי והשיכון. בית-המשפט ציין כי "עיון בכל המסמכים והתצהירים שהוגשו מטעם התובעת אינו מעלה כי למי מן העדים יש קשר למשפט זה". אומר מיד כי לא מצאתי עילה להתערב בקביעה זו, המסורה לשיקול דעתה של הערכאה המבררת. יתרה מכך, בית המשפט הזכיר כי בהתאם להחלטה קודמת מיום 8.6.2004, אם צד לא הצליח להשיג תצהיר מאחד העדים הוא יהיה רשאי להעידו בעדות ראשית. אלא שסאסי לא הראתה כי במשך השנים שחלפו ניסתה לעשות כן, וגם מן הטעם הזה אין לקבל את ערעורה בעניין זה.

הפרת חובת הגילוי

12.      התנגדות העירייה לבניה במתכונת שפורסמה במכרז לא הובאה לידיעתה של סאסי עובר להגשת הצעתה למכרז. על משרד הבינוי והשיכון, כרשות ציבורית העורכת מכרז, מוטלת חובה להבטיח שמסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את כל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לנסיבות ההתקשרות. כמו כן עליה להביא לפני המציעים מידע רלבנטי שנמצא ברשותה. זאת, הן מתוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, הן משום העיקרון בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת, הן כביטוי לשקיפות המאפשרת מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות (ראו: עומר דקל, מכרזים כרך א בעמ' 487-477 (2006) (להלן: דקל); ראו והשוו: בג"צ 164/97 קונטרם נ' אגף המכס, פ"ד נב(1) 289, 324-323 (1998) (להלן: עניין קונטרם)). בית-משפט זה אף הדגיש בעבר כי חובתה של הרשות המנהלית בעניין זה היא אף "קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי" (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 45 (2001); ראו והשוו: ענייןקונטרם, בעמ'324-323).

           בית-המשפט קמא פסק כי במקרה שלפנינו לא הפר משרד הבינוי והשיכון את חובת הגילוי המוטלת עליו. התרשמותי שונה. המידע בדבר התנגדות העירייה לקיום מיזם הבניה במתכונת שפורסמה במכרז הוא ללא ספק מידע רלבנטי להתקשרות, וכיוון שכך "הנטל לשכנע בדבר ההצדקה להסתרת המידע רובץ על כתפיה של הרשות המנהלית" (דקל, כרך א בעמ' 478). במקרה זה משרד הבינוי והשיכון לא עשה כן, ועל פניו אין הצדקה לכך שהזוכה במכרז גילתה בדיעבד את המידע שהיה עוד קודם לכן בידי העירייה, שלפיו המכרז במתכונת שפורסמה זכה לתגובה "צוננת" מצד העירייה. גם אם בשלב מאוחר יותר העירייה התרצתה ונאותה לקיים משא ומתן עם סאסי, וגם אם דרישותיה בסופו של יום היו ככול הנראה סבירות – אין בכך כדי לאיין את חובתו של משרד הבינוי והשיכון ליידע את משתתפי המכרז בדבר עמדת העירייה בשלב שטרם כריתת החוזה. במקרה בו לצד אחד יש יתרון על פני הצד האחר בכל הנוגע לקיום המידע או לאפשרות השגתו, כפי שהיה למשרד הבינוי והשיכון בענייננו, חלה עליו חובת גילוי המידע לצד האחר. זאת בייחוד משום שמדובר במידע הנוגע לעניין שעשוי לגרוע בצורה משמעותית מן הציפיות הסבירות של הצד השני ביחס לעסקה (פרידמן וכהן, בעמ' 817). המציעים במכרז מסתמכים על המידע שנמסר להם בקבלת החלטות בעלות משמעות כלכלית, והסתמכות של המציעים על המצג שיוצר המכרז היא אינטרס הראוי להגנה (ראו והשוו: ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – ירושלים, פס' כ"א ([פורסם בנבו], 10.11.2009)).

הפרת חובת הגילוי במישור החוזי

15.      הפרת חובת הגילוי עשויה להצמיח סעדים שונים, בין היתר במישור החוזי. בין משרד הבינוי לבין סאסי נקשר חוזה המבוסס על המכרז. המכרז הוא מנגנון המספק "מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה..." (ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441, 480 (1989)). מסמכי המכרז מהווים "הזמנה להציע הצעות" להתקשר בחוזה, ובמקביל מהווים גם חוזה נספח היוצר מערכת יחסים חוזית בין עורך המכרז לבין כל אחד מהמציעים במכרז, כאשר החוזה נכרת בעת מסירת הודעת הזכייה למציע (ראו: דקל, כרך א בעמ' 73-72, 408-407, כרך ב בעמ' 280; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 147 (1999) (להלן: שלו – מכרזים)). במקרה שלפנינו תנאי המכרז מהווים אפוא חוזה בין משרד הבינוי לבין סאסי, אשר נכרת עם מתן הודעת הזכייה (להלן: החוזה).

           על רקע זה, יש לבחון את השפעתה של הפרת חובת הגילוי במישור החוזי. משמעותה של הפרת חובת הגילוי בהקשר זה עשויה להיות מגוונת – היא עשויה להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן, היא יכולה להגיע לכדי הטעיה חוזית ובמקרים מסוימים אף לעלות כדי הפרת החוזה.

16.      בית-המשפט קמא פסק כי לא מתקיימת במקרה זה עילת ההטעיה החוזית, ובעניין זה מקובלת עלי הכרעתו של בית-המשפט, גם אם לא מטעמיו. עילת הביטול בשל הטעיה מעוגנת בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ומקימה לצד הנפגע זכות לביטול החוזה במקום שבו הצד שכנגד הטעה אותו בטרם כריתת החוזה. בהקשר זה קובע סעיף 15 לחוק החוזים: "'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." במקרה זה סבורני כי היה מקום לגלות לסאסי את העובדות בנוגע לעמדת העירייה. יודגש, כי הטעיה הינה מסר טרום חוזי כוזב. בענייננו, החוזה נכרת כאמור עם הודעת הזכייה במכרז, כך שהתקופה הטרום חוזית הסתיימה רק עם הודעת הזכייה, ולא עם פרסום המכרז. משכך, אין בכך שמכתבו של הר ניר הגיע אל משרד הבינוי והשיכון לאחר פרסום המכרז כדי לפטור אותו מחובתו זו. עם זאת, סעיף 14(ד) לחוק החוזים מוציא מגדר הטעיה את הטעות בכדאיות העסקה, כך שטעות המתייחסת לכדאיות העסקה בלבד אינה מהווה עילה לביטול החוזה (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלקהכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 314 (2005) (להלן: שלו – דיני חוזים)). במקרה זה בית-המשפט המחוזי קבע שטעותה של סאסי היא בכדאיות העסקה, ולא מצאתי הצדקה להתערב בהכרעתו בעניין זה.

           לעניין זה אציין כי סאסי ככול הנראה ציפתה לרווח מסוים ממיזם הבנייה על-פי המכרז, וניתן להניח כי השינויים שנדרשו לאחר מכן שינו את התחזית. עם זאת, לאור הסיכונים הטבועים במכרז מהסוג הנדון, ובהתחשב גם במשאים והמתנים שקוימו, לא נראה כי המידע שלא נמסר מראש לסאסי חרג מנושא כדאיות העסקה או שינה באופן יסודי את אופי העסקה או את מהותה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 727-724 (1992) (להלן: פרידמן וכהן); ראו והשוו: ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי פ"ד מח(2) 513, 528-527 (1994); ע"א 8972/00 ארזה שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 841 (2003)). לכן, לא ראיתי להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי במקרה זה לא קמה עילה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, מה גם שכאמור בית המשפט המחוזי קבע שסאסי המשיכה במסלול ההתקשרות, ולאור זאת היה עליה לקיים את התחייבויותיה שלה.

17.      מה אפוא המשמעות של הליך המכרז הבלתי שלם? במקרה שלפנינו המצב מורכב. מצד אחד, עומד לפנינו הליך מכרזי פגום כתוצאה מאי גילוי מידע רלוונטי להתקשרות. מצד שני, כישלונה של ההתקשרות החוזית בסופו של יום לא נעוץ רק במידע החסר בטרם הכריתה, ולמעשה המסלול החוזי הוסיף להתקיים "ולהתפתח" גם לאחר הכריתה, עד שבא לכדי כשלון.

18.      במערכת יחסים חוזית הצדדים נדרשים לשיתוף-פעולה הדדי, וקידום יעדיו של החוזה גם כאשר ביצועו נתקל בקשיים. במקרה שלפנינו, סאסי אכן בחרה לפעול למען קיום החוזה, גם לאחר שנודע לה על עמדת העירייה. אין לראות בכך משום ויתור על טענה כלשהי כלפי משרד הבינוי והשיכון. סאסי פעלה, ובצדק מבחינתה, להקטנת נזקה. אילו לא היתה פועלת כך אפשר שהנזק המצטבר לשני הצדדים היה גדול יותר, ואף ייתכן שהיתה נפגעת זכותה לפיצוי בהמשך (סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, (להלן: חוק התרופות)). עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שסאסי התחייבה במפורש לבצע הליכי תכנון במגרש בלוח זמנים נקוב, וכן התחייבה להסדרי ומועדי תשלום מסוימים. משלא עמדה סאסי בהתחייבויותיה אלו פעלה בניגוד לחוזה באופן העולה כדי הפרתו (סעיף 2 לחוק התרופות).

19.      בנסיבות שנוצרו ולנוכח הפרת החוזה מצידה של סאסי, מקובלת עלי הכרעתו של בית-המשפט המחוזי כי ביטול המכרז היה כדין ולא מצאתי לנכון להתערב בהחלטתו בעניין זה. אלא שבכך אין כדי לאיין לחלוטין את אחריותו של משרד הבינוי והשיכון. כאמור, במקרה שלפנינו, אופן ההתנהלות של שני הצדדים תרם לכך שמיזם הבניה נשוא המכרז לא יצא בסופו של יום אל הפועל. על כן נראה שהתוצאה המאוזנת, והראויה, היא שכל צד יפנה לדרכו עם הוצאותיו הוא. בנסיבות העניין, המשמעות האופרטיבית של תוצאה זו תהיה השבת הערבות, כביטוי להשבת הוצאותיה של סאסי. לתוצאה זו ניתן להגיע גם מכח עקרון תום-הלב במשא ומתן. הפרה של חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי עשויה לעלות כדי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 242-236 (1977); שלו – דיני חוזים, בעמ' 150-149, 315-314). מכח סעיף 12(ב) קמה לסאסי הזכות לפיצויים, כאשר היקף הפיצוי מוגבל לרוב לפיצויי הסתמכות אשר נועדו להשיב את המתקשר למצב שבו היה מצוי טרם כניסתו למערכת היחסים החוזית, קרי ערב הכנת הצעתו למכרז (שלו – מרכזים, בעמ' 145). בעניין שלפנינו אפשר לראות את השבת הערבות כביטוי לשיקום, או לכל הפחות שיקום חלקי, של אינטרס ההסתמכות של סאסי. בנסיבות העניין הטלת מלוא האחריות על כתפיה של סאסי מעורר תחושה של חוסר נחת, בעוד ששימור אינטרס ההסתמכות באופן האמור משקף בצורה נכונה את חלוקת האחריות המשותפת של הצדדים לסבך שאליו נקלעו.

           אשר על כן הייתי ממליץ לדחות את הערעור לעניין הפרת ההתחייבויות במכרז וביטולו, אך לקבלו בכל הנוגע לחילוט הערבות. בנסיבות העניין ישא כל צד בהוצאותיו.

                                                                                      המשנה-לנשיאה

הנשיאה ד' ביניש:

           אני מסכימה.

                                                                                      ה נ ש י א ה

השופטת ע' ארבל:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

         הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

 ניתן היום, ד' בשבט התש"ע (19.1.2010).

ע' ארבל 54678313-3051/08

_________________________

5129371

54678313העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  08030510_P09.doc   גח

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה