עא 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' מאיר עטר ו-35 אחרים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 2773/04
ע"א 2843/04
וערעור שכנגד

בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט א' רובינשטיין

המערערות ב-ע"א 2843/04:
(המשיבות בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)
1. נצבא חברה להתנחלות בע"מ
2. משגב חברה להשקעות בע"מ

נ ג ד

המשיבים ב-ע"א 2843/04:
(המערערים בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)
מאיר עטר ו-35 אחרים

המשיבה הפורמאלית ב-ע"א 2843/04:
(משיבה בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)

משגבית החזקות (1995) בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו מיום 5.2.2004 בתיק ה"פ 485/03 שניתן על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל

תאריך הגשת סיכומים בכתב: י"ט בחשון התשס"ה (3.11.2004)

בשם המערערת 1 ב-ע"א 2843/04:
עו"ד ניר כהן, עו"ד אורי ברימר, עו"ד יוליה הס, עו"ד אפרת ארדמן
בשם המערערת 2 ב-ע"א 2843/04:
עו"ד ירון אלחנני, עו"ד דרור קדם

בשם המשיבים ב-ע"א 2843/04:
עו"ד שחר הררי

כתבי עת:
זוהר גושן, "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים", משפטים, כרך כט (תשנ"ח-תשנ"ט) 17

ספרות:
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש

פסק-דין

השופטת מ' נאור:

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (ה"פ 485/03, על ידי כב' השופטת ה' גרסטל), אשר קבע, במסגרת תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי, כי דין הצעת רכש להתבטל בשל פגמים שונים שנפלו בהליך אישורה. המערערות (ב-ע"א 2843/04) טוענות נגד הצהרה זו. המשיבים, הם המערערים שכנגד (אשר גם הגישו ערעור משל עצמם - ע"א 2773/04), מלינים על הגמול שנפסק לטובת התובעים-המייצגים שהגישו את התובענה הייצוגית ועל שכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוחם, שכן אלו, לדעתם, אינם מספקים.

העובדות
2. א. המערערת 1, "נִצבא חברה להתנחלות בע"מ" (להלן: "נצבא"), היא חברה פרטית, אשר המשיבים הם מבעלי מניותיה. לנצבא מספר חברות בת. האחת היא המערערת 2, "משגב חברה להשקעות בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-95% ממניותיה (להלן: "משגב"). השניה היא "משגבית החזקות (1995) בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-100% ממניותיה (להלן: "משגבית").

חברת בת נוספת של נצבא היא "נצבא החזקות 1995 בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-63.75% ממניותיה (להלן: "נצבא החזקות"). נצבא החזקות היא חברה ציבורית, אשר, לצד נצבא וחברות אחרות, הציבור מחזיק ב-4.25% ממניותיה. נצבא ונצבא החזקות מחזיקות בנכסים שונים הקשורים לעסקיה של "אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ" (להלן: "אגד").

ב. במשך השנים, חויב כל מי שבקש להצטרף כחבר באגד לרכוש מניות בנצבא. כך, מניותיה של נצבא הוחזקו, בעיקר, על ידי עובדי אגד וגמלאיה. על מנת לשמר את ייחודם זה של בעלי המניות בנצבא ואת אופיה של החברה, וכדי למנוע שהמניות תגענה לצדדים שלישיים, הוטלו בתקנונה מגבלות שונות על עבירותן של מניות אלו. בעיקרו, הורה התקנון כי העברת המניות אפשרית רק לחבר אחר של אגד, ובכפוף לאישור מועצת המנהלים של נצבא.
ג. במהלך השנים, בעלי מניות רבים רצו להעביר את מניותיהם לאחר, ובכך "לפדות" את השקעתם. אלא שמספר המצטרפים לאגד, הם הקונים הפוטנציאלים, לא היה מספק, ובעלי מניות רבים, הם עובדי אגד וגמלאיה, נותרו "תקועים" עם מניותיהם, וללא אפשרות "לפדותן".

לאור מצוקתם, ולאור העובדה כי נוצר תור ארוך של בעלי מניות הממתינים ממושכות - אף שנים ארוכות - לפדיון מניותיהם, החלו משגב ומשגבית, חברות הבת של נצבא, לרכוש מניות אלו (רכישה המותרת לפי תקנון החברה). המימון לרכישת המניות הושג בעזרתה של נצבא עצמה. עקב דרך מימון זו - רכישת מניות על ידי חברות הבת ללא קבלת הון מגורם חיצוני - נוצר לנצבא ולחברות הבת שלה חוב גדול, בסך 217 מליון ש"ח.
ד. על כן, דירקטוריון נצבא החליט, ביום 1.11.2000, להפסיק את רכישת המניות באמצעות חברות הבת. עוד הוחלט, על הקמת צוות חיצוני-מקצועי שיבחן פתרונות למצוקתם של בעלי המניות ולירידת שוויין של המניות (להלן: "צוות אלוני").
ה. צוות אלוני בחן מספר חלופות אפשריות. לענייננו, חשובות שתיים. לפי האחת, תמכרנה מניות נצבא בנצבא החזקות, והתמורה תחולק בין כלל בעלי המניות בנצבא, כשבנוסף, תפורק נצבא מרצון. לפי השניה, יש לחפש אחר משקיע חיצוני, אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא מבעלי המניות. צוות אלוני המליץ לבסוף על החלופה הראשונה. הדירקטוריון (ביום 22.2.2001) והאסיפה הכללית של בעלי המניות (ביום 28.3.2001, לאחר שבקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה נדחתה על ידי כבוד השופט י' זפט בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו, ביום 22.3.2001) אשרו את המלצתו.
ו. לאחר האישור, נעשו נסיונות למכירת מניות נצבא בנצבא החזקות, אלא שנסיונות אלו נכשלו. לכן, פנתה נצבא לחלופה השניה שמנה צוות אלוני, והחלה לתור אחר משקיע חיצוני אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא שבידי עובדי אגד וגמלאיה (וגם, אגב, את מניות נצבא אשר כבר נקנו והמוחזקות על ידי משגב). מבין ההצעות השונות שהוגשו, החליט הדירקטוריון, ביום 13.3.2003, לאשר את הצעתה של "קבוצת ברגרזון" (להלן: "הצעת הרכש" או "ההסכם") ולהביאה לאישור האסיפה הכללית. כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מס' 4/03 (מיום 13.3.2003), בטרם אושר ההסכם על ידי הדירקטוריון, הוא אושר על ידי ועדת הביקורת של החברה; ובהליך האישור על ידי הדירקטוריון לא נכחו דירקטורים שהינם חברי הנהלת אגד.
ז. בהתאם להסכם זה:
- המניות תירכשנה על ידי חברה בשם "נכסי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ" (להלן: "הרוכשת"), אשר 40% ממניותיה מוחזקות על ידי אגד, ו-60% מהן, על ידי קבוצת ברגרזון.
- בעלי מניותיה של נצבא יחולקו ל-18 קבוצות. מניותיהם של בעלי המניות שבקבוצה הראשונה (כ-30,000 מניות) תרכשנה מיידית, תמורת 4,050 ש"ח למניה (להלן: "מחיר הבסיס"). מניותיהם של שאר בעלי המניות, בשאר 17 הקבוצות, תרכשנה בהדרגה בפריסה למשך 17 שנים, כשבכל שנה תרכשנה 4,750 מניות במחיר הבסיס ובתוספת הצמדה וריבית שנתית של 2.5%.
- החלוקה לקבוצות נעשתה לפי "סדר קדימות" שנקבע בתקנון נצבא (שתוקן לשם כך), לפיו קודמים גמלאי אגד, לפי סדר פרישתם, ולאחריהם באים חברי אגד, לפי הותק שלהם.
- בהסכמים מאוחרים עם הרוכשת, מיום 30.4.2003, נוצרה קבוצה נוספת, הקבוצה ה-19, הכוללת את "הגמלאים שבתור" (כפי שכונו באותם הסכמים) - אלו 301 גמלאי אגד, המצויים בתור מכירת המניות, וכבר החלו בהליכי מכירת מניותיהם למשגב. אלו, כך הוסכם עם הרוכשת, יקבלו מחיר גבוה יותר, בסך 4,631-4,761 ש"ח למניה.
- ההסכם מוסיף, כי הרוכשת תהיה אחראית לפרוע את החוב בסך 217 מליון השקלים, ועליה להגיע לידי הסדר עם הנושה, הבנק, לפי שיקול דעתה.
- תוקפו של ההסכם הותנה בתנאי מתלה, הוא אישור ההסכם באסיפה הכללית של בעלי המניות, ברוב של 75% לפחות מהמשתתפים בהצבעה.
ח. גם הפעם הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה הכללית. בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט, ביום 30.4.2003) דחה את הבקשה בעקבות הסכמת הצדדים, שקבלה תוקף של החלטה, לפיה "מוסכם כי ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי". כפי שנראה, על משמעותה של הסכמה זו - ישנה מחלוקת.
ט. ב-1.5.2003 התכנסה האסיפה הכללית ואישרה, בהצבעה שנערכה על ידי מיופי-כוח, וברוב של 96% מבעלי זכות ההצבעה שהשתתפו בה, את ההסכם ושינויים שונים בתקנון הנדרשים לשם יישומו.

ההליכים בבית המשפט המחוזי
3. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בדרישה לסעד הצהרתי לפיו יש לבטל את אישור הצעת הרכש בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליכים שהובילו אליה. התובענה הוכרה בהסכמה כתובענה ייצוגית, לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"), כשקבוצת המיוצגים היא בעלי המניות שלא תמכו בהצעת הרכש בהצבעתם.
4. בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה, והצהיר כי: "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות, בשל התהליך הפגום שהביא לאישורה".

כנקודת מוצא, קבע בית המשפט המחוזי כי עקב אותה הסכמה בין הצדדים בנוגע לכוחה של האסיפה הכללית, שקיבלה תוקף של החלטה (על ידי השופט זפט ביום 30.4.2003), יש לבחון את תקינות ההליכים עד לכינוס האסיפה ביום 1.5.2003, לא כולל, ולהתעלם מכוחה של זו להכשיר בדיעבד החלטות בהן נפלו פגמים. בהמשך, הביא בית המשפט קמא מספר נימוקים אשר הובילוהו להצהיר על בטלות הצעת הרכש.
ראשית, הדירקטוריון חרג מסמכותו כשקידם את הצעת הרכש: תקנון החברה לא מסמיך את הדירקטוריון לכך; והחלטת אסיפת בעלי המניות מיום 28.3.2001 מסמיכה את הדירקטוריון ליישם חלופה אחת מהמלצותיו של צוות אלוני, ולא את החלופה השניה, כפי שעשה הדירקטוריון.
שנית, נקבע כי הצעת הרכש אינה הוגנת ואינה ראויה. הריבית השנתית שתשולם לבעלי המניות שמניותיהם תירכשנה בעתיד, 2.5%, היא נמוכה משיעור הריבית המקובל, וכתוצאה מכך, ערך המניה הולך ופוחת ככל שמועד מימושה הוא דחוי יותר; העסקה מגבילה יתר על המידה את עבירות המניות; אין מנגנון לעדכון מחיר המניה והריבית לפי שינויים בתנאי השוק; ואין בעסקה פתרון ברור וקונקרטי לחוב של נצבא ושל משגב בסך 217 מיליון השקלים.
שלישית, נקבע כי הצעת הרכש אינה שוויונית והיא מקפחת חלק מבעלי המניות - חלוקת בעלי המניות לקבוצות שונות יוצרת אי שוויון ביניהם, שכן המחיר המהוון למניה הולך ופוחת ככל שזמן מימושה מאוחר יותר. חוסר שוויון זה גורם לקיפוחם של בעלי המניות בחברה. בהתאם לסעיף 191 לחוק, רשאי בית המשפט להסיר את הקיפוח, ויש לעשות כן על ידי ביטול אישורה של הצעת הרכש. בית המשפט קמא הוסיף, כי הקיפוח נתמך גם בראיות נסיבתיות, המצביעות על חוסר תום ליבם של המערערים - מעורבותה של אגד בעסקה; החשאיות והחפזון במשא ומתן בלא מתן הזדמנות הוגנת לבקרה; והיות העסקה לא הוגנת, כאמור.

רביעית, קבע בית משפט קמא כי החלטתו של הדירקטוריון היתה נגועה בניגוד עניינים: חלק נכבד מהדירקטורים של נצבא הם חברים גם בהנהלתה של אגד; ואגד, כאמור, היא בעלת 40% מזכויות הרוכשת. כך, נוצר ניגוד עניינים מובנה - שהרי כחבר בהנהלת אגד, נושא המשרה יפעל להורדת מחיר רכישת המניות ככל האפשר; ואותו אדם, כחבר בדירקטוריון נצבא, האמון על רווחתם של בעלי המניות בנצבא, אמור לפעול לשם השגת מחיר הגבוה ככל האפשר (וחלק מבעלי המניות הם גמלאים, ולכן לא יהנו בעקיפין מתועלת שתושג לאגד). בצוות המשא ומתן עם הרוכשת השתתפו בעלי תפקידים של אגד, כך שלמעשה אגד עמדה משני צידי המתרס במשא ומתן זה. אף העובדה שהמשא ומתן נעשה ללא שקיפות ראויה ובלא שיתוף של בעלי המניות, מצביעה על קיומו של ניגוד העניינים.

חמישית, ציין בית המשפט פגמים נוספים שנפלו באישור העסקה: לא בוצעה הערכת שווי של מניות נצבא, דבר שהיה נחוץ בעסקה בסדר גודל שכזה; קולם של "הגמלאים שבתור" "נקנה" על ידי הבטחה שיקבלו מחיר גבוה יותר למניותיהם; והתקנון החדש הוצג בפני בעלי המניות רק כיומיים שלושה לפני ההצבעה, ואף לאחר שמרבית יפויי הכוח לנציגים כבר נחתמו ונמסרו.
5. לא כל טענותיהם של המשיבים התקבלו בבית משפט קמא. ראשית, אמנם בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי עקב הפגיעה הקשה בבעל מניות שיחליט שלא למכור מניותיו לרוכשת, מדובר מהותית במכירה כפויה של מניות, ולכן, בהחלת סעיף 342 לחוק, יש הכרח ברוב של 90% מבעלי המניות. אולם, וככל הנראה לאור העובדה כי באסיפה הכללית הושג רוב הגבוה מ-90%, הוסיף בית המשפט קמא כי המשיבים לא הרימו את הנטל להוכיח שהחלטת האסיפה פסולה בשל כך. שנית, דחה בית המשפט קמא את טענת המשיבים כי יפויי הכוח באמצעותם הצביעו בעלי המניות על ידי נציגיהם נעשו בכפייה, שכן טענותיהם בנושא זה, כך נקבע, היו "כלליות" ולא הוכחו.
6. לסיום, פסק בית המשפט קמא גמול והחזר הוצאות לתובעים המייצגים, ושכר טרחה לבא-כוחם - ועל אלו נסובים הערעור (ע"א 2773/04) והערעור שכנגד (ע"א 2843/04).

טענות הצדדים
7. נצבא ומשגב מערערות על ביטול אישורה של הצעת הרכש. ראשית, יוצאות המערערות נגד נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי באשר למעמדה של האסיפה הכללית. לטענתן, הסכמת הצדדים, שקיבלה במסגרת הליך הביניים תוקף של החלטה, אינה מגבילה את כוחה של האסיפה הכללית להכשיר בדיעבד פגמים שנפלו, אם נפלו, בהליכי האישור של הדירקטוריון. לכן, אף אם נפל פגם שכזה - כחוסר סמכות או ניגוד עניינים - הרי שלאסיפה הכללית כוח לאשר ולהכשיר פעולות אלו. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי הדירקטוריון לא חרג מסמכותו, ולא פעל בניגוד עניינים.

עוד יוצאות המערערות נגד הקביעה שהצעת הרכש אינה הוגנת. לגישתן, בית המשפט ניתח את העסקה באופן שגוי, וממילא לא צריך היה לבחון את העסקה לגופה. המערערות אף מדגישות כי לא נגרם קיפוח לחלק מבעלי המניות וכי העסקה אינה בלתי שוויונית. לטענתן, ניתוח נכון של העסקה מוביל למסקנה כי היא שוויונית; חלק מן הקבוצה ה"מקופחת", כביכול, אף תמך בהצעת הרכש; וההצעה משפרת את מצבם של כלל בעלי המניות, פותרת את מצוקתם באי יכולתם למכור את מניותיהם ולא פוגעת בציפיותיהם הלגיטימיות.
8. המשיבים, מצידם, חוזרים על קביעותיו של בית המשפט קמא. לגישתם, דירקטוריון החברה פעל בחוסר סמכות ותוך ניגוד עניינים, וכן, הם מוסיפים, תוך הפרת חובות אמון וזהירות. עקב הסכמת הצדדים בדבר מעמדה של האסיפה הכללית, ניטל ממנה הכוח להכשיר פגמים אלו בדיעבד. הצעת הרכש היתה בלתי שוויונית ומקפחת. העסקה עצמה - עקב הריבית הנמוכה, מחיר המניה הנמוך, הגבלת עבירות המניות ועוד - אינה הוגנת.

זאת ועוד. בהצבעה באסיפה הכללית נפלו פגמים, לטענתם. יפויי הכוח שנעשו לשם ההצבעה באסיפה הכללית, נחתמו תחת כפיה; ובעלי המניות הצביעו על סמך מידע חסר, שכן תקנון החברה המוצע נשלח אליהם רק שלושה ימים לפני ההצבעה, ולאחר שמרבית ייפויי הכוח כבר נחתמו.

עוד מוסיפים המשיבים כי כיוון שנצבא שולטת בחברה ציבורית (נצבא החזקות), הרי שחילופי שליטה בנצבא הם, מהותית, כחילופי שליטה בחברה הציבורית. לכן, יש להחיל על הצעת הרכש נורמות של חברות ציבוריות, המחייבות שוויון בתנאי הצעת הרכש למחזיקי ניירות ערך זהים.

בנוגע ל"גמלאים שבתור" - אשר בהתאם להסכם יקבלו, כאמור, סכום גבוה יותר משאר בעלי המניות - טוענים המשיבים כי התשלום הגבוה הוא בעצם אמצעי לא כשר להשגת תמיכתם בהצעת הרכש.

הערות פתיחה
9. בית המשפט המחוזי קבע כי "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות". נבהיר קביעה זו.

בין נצבא לרוכשת נכרת חוזה. לפי חוזה זה, מתחייבת הרוכשת להציע לבעלי מניות נצבא לרכוש את מניותיהם. למעשה, חלקו זה של החוזה הוא כ"חוזה לטובת צד שלישי", בו הצד השלישי הוא בעלי המניות (וכך אף נקבע מפורשות בסעיף 16 לחוזה, המגדירו כהסכם לטובת צד שלישי). חלקו האחר של החוזה דן ביחסים בין הצדדים לחוזה לבין עצמם, וכולל, למשל, את התחייבותה של הרוכשת באשר לכיסוי חובותיה של נצבא. את החוזה (אשר נחתם על ידי בכירים בנצבא, ואושר על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית), ליוו שינויים שונים בתקנון החברה, כך שתהיה התאמה בין השניים. על כן, בעוד שהצעת רכש היא פעולה משפטית המתרחשת במישור שבין הרוכש לבעלי המניות, בענייננו, לעומת זאת, מדובר בהסכם בין הרוכשת לחברה עצמה. במילים אחרות, אין לפנינו, עדיין, "הצעה לרכישת מניות, המופנית לציבור בעלי המניות של חברה" (כהגדרת "הצעת רכש" בסעיף 1 לחוק החברות), אלא התחייבות של הרוכשת כלפי נצבא להציע לבעלי מניותיה הצעות רכש בעתיד.

מכאן, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו נקבע כי "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות", קובע, למעשה, כי דין החוזה שנכרת בין הרוכשת לנצבא ודין השינויים בתקנון, להתבטל.
10. מסקנתי היא כי יש לקבל את ערעורה של נצבא ומשגב. נוכח מסקנתי זו, אין צורך לדון בערעור של עטר ואחרים ובערעור שכנגד.

ההחלטה בבקשה לצו מניעה
11. כאמור, לאחר אישור העסקה בדירקטוריון נצבא, פנו מספר בעלי מניות אל בית המשפט המחוזי בבקשה לצו מניעה, שימנע את כינוסה של האסיפה הכללית. הצדדים הגיעו לידי הסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטה. לפיה: "מוסכם כי ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי". הסכמה זו, היא שהובילה את בית המשפט קמא, בתיק העיקרי, לקבוע כי:

"בנקודה זו יובהר ויודגש - שלנוכח ההסכמה שהושגה לפני השופט זפט, יש לבחון בתובענה זו את כשרות המהלכים עד קיומה של האסיפה הכללית, שכן, אם יימצא שהדירקטוריון פעל שלא כדין, ממילא ייקבע שהוא לא היה רשאי להביא ההצעה לאישור האסיפה הכללית, והאישור שניתן - באסיפה הכללית - אישור הכפוף לתוצאות תובענה זו - ייחשב כאילו לא ניתן" (ההדגשה הוספה).

בית המשפט קמא בחן את החלטות הדירקטוריון, ומשמצא בהן פגמים, החליט לבטלן תוך התעלמות מכוחה של האסיפה הכללית להכשיר פגמים אלו.
12. לדעתי, לא היה מקום להתעלם מהחלטת האסיפה הכללית, עקב אותה הסכמה שהושגה בהליך הביניים האמור, ולראותה "כאילו" לא היתה.

כידוע, לאסיפה הכללית כוח להכשיר פגמים שנפלו בהחלטות של גופים אחרים בחברה. כוח זה מעוגן במספר הוראות בדין. כך, למשל, סעיף 56(ב) לחוק החברות מאפשר לאסיפה הכללית לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה בחריגה ממטרות החברה, וכן מאפשר הוא לאסיפה הכללית לאשר פעולות שבגדר סמכותה, אם נעשו בחוסר סמכות; וכן, סעיפים 254-255 ו-268-284 מאפשרים לאסיפה הכללית, במקרים ובתנאים המנויים בחוק, להכשיר פגמים שונים שנפלו בקבלת ההחלטה, כניגוד עניינים. בכך, מכיר הדין בצורך הקיים לעתים באותן החלטות, שעל אף הפגמים שנפלו בהן - כחוסר סמכות, וכניגוד עניינים - כדאיות הן לחברה ולטובתה (ראו ז' גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות", משפטים כט (תשנ"ח) 17, 29).
13. בחזרה לענייננו. אמנם, המשיבים טוענים כי בהליך כריתת ההסכם נפלו פגמים - העדר סמכות וניגוד עניינים. אולם, פגמים אלו אינם סוף פסוק באשר לתקפותו של ההסכם. עדיין קיימת הדרך - דרך כשרה ולגיטימית אותה מתיר החוק - להכשיר פגמים אלו על ידי קבלת אישורים שונים. הליך האישור, המכשיר פגמים אלו, אינו הליך פסול, הנעשה בהיחבא ושיש למנעו. הוא הליך לגיטימי, ולעתים אף רצוי.
14. זאת ועוד. חוק החברות מכיר באפשרות ליתן צו מניעה כשהחלטה בחברה מתקבלת בהעדר סמכות - וסעיף 55(ב) מורה כי:

55.
...
(ב) נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א) [פעולה בחוסר סמכות], רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה. פעולה בחריגה מההרשאה

אולם, ניתן לראות כי בהוראה זו נדון צו מניעה מסוג שונה מזה הנדון בענייננו. זהו צו למניעת הוצאת הפעולה עצמה לפועל, כשהוחלט עליה בהעדר סמכות, ולא צו מניעה כבענייננו, למניעת אישור הפעולה כדין. מקובל עלי כי כשמדובר בפעולה בה נפל פגם, כהעדר סמכות או ניגוד עניינים, ניתן יהיה לבקש מבית המשפט צו למניעת הוצאתה אל הפועל, כאמור בהוראת החוק. אך במידה והחלטה זו ניתנת לאישור אשר יסיר ממנה את הפגמים שנפלו בה, מדוע למנוע אישור זה בצו מניעה? עמד על כך בית המשפט, בעניין דומה:

"לפיכך, נמנע בית המשפט, בדרך כלל, מלשעות לתלונות המיעוט בעניין שהחברה אישרה או יכולה לאשר אותו ברוב קולות, מה עוד שצו כזה, אם יינתן, יהיה בלתי אופראטיבי למעשה, לפי שהחברה יכולה להחליט אותה החלטה מחדש או לאשרר פעולה שנעשתה בדיעבד" (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב (1) 14, 23).

הסכמת הצדדים לפיה "ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי", אין בכוחה לשלול מהאסיפה הכללית סמכות שיש לה. אין לפרש את ההסכמה כשוללת כוח זה, ואין סמכות לשלול מהאסיפה הכללית את כוחה להכשיר פגמים.

פגמים שנפלו בכריתת ההסכם
15. לאור מסקנתי זו, אבחן את טענות המשיבים בדבר העדר סמכות הדירקטוריון ובדבר ניגוד העניינים.
16. אשר לטענת חוסר הסמכות, לא מן המותר לציין כי תוקפו של ההסכם היה מותנה, כאמור בו, באישור האסיפה הכללית. עם זאת, גם אם היינו מניחים כי אכן הן החתום על ההסכם, והן הדירקטוריון באשרו את ההסכם, חרגו מסמכותם, לאסיפה הכללית נתונה הסמכות ליתן את ההרשאה לאישור הסכם זה, כאמור בסעיף 56(ב) סיפא לחוק החברות. לכן, משאישרה האסיפה הכללית את ההסכם, הרי שנשמטת הקרקע תחת טענת חוסר הסמכות, אפילו היה בה ממש.
17. המשיבים טוענים כי ההסכם נכרת תוך ניגוד עניינים. נניח, בלא לפסוק בדבר, כי ההסכם אכן נכרת תוך ניגוד עניינים. חוק החברות מסדיר את אישורן של פעולות אלו במספר הוראות שונות (סעיפים 254-255, 268-284). אין צורך, בענייננו, לדקדק בסוג האישור הנדרש, שכן ההסכם עם הרוכשת אושר באופן המחמיר ביותר הקבוע בחוק: תחילה בועדת הביקורת, לאחר מכן בדירקטוריון (כשהדירקטורים ה"נגועים" בניגוד העניינים אינם משתתפים בהצבעה) ולבסוף באסיפה הכללית ברוב מכריע.
18. סיכומה של נקודה זו, אף אם נניח כי ההסכם נכרת בחוסר סמכות ותוך ניגוד עניינים, משאושר ההסכם כנדרש בחוק, אין מקום לביטולו בגין פגמים אלו. יש לזכור, כי תנאי נוסף לאישור ההסכם - בכל הנוגע לכריתתו תוך ניגוד עניינים - הוא כי ההסכם הינו "לטובת החברה" (סעיף 270 לחוק החברות), ובכך נדון להלן, והכל בהנחה שקיים ניגוד עניינים.

טובת החברה
19. לדעתי, ניתן לקבוע כי ההסכם, על השינויים בתקנון שליוו אותו, הוא "לטובת החברה", כנדרש בסעיף 270 לחוק החברות. בית המשפט קמא לא דן ישירות בשאלה האם ההסכם הוא "לטובת החברה", אך ציין מספר עניינים אשר הובילוהו למסקנה כי ההסכם אינו הוגן, ואינו "כלכלי". ההסכם, כזכור, הוא בחלקו, וכאמור בו במפורש, חוזה לטובת צד שלישי, ובחלקו האחר עוסק הוא ביחסים בין הצדדים לחוזה ובין עצמם. כך, בית המשפט קמא דן, בהתאמה, הן באי הוגנות ההסכם כלפי בעלי המניות, והן באי הוגנות ההסכם כלפי החברה. אל אי ההוגנות הראשונה נשוב עת נדון בטענת הקיפוח. באשר להיות ההסכם לא הוגן כלפי החברה, מצא בית המשפט קמא פסול בכך כי אין בהסכם "פתרון ברור" בדבר כיסוי חובה של נצבא בסך 217 מיליוני השקלים. מסופקני אם בהירותו של הפתרון, ואף קביעתו מלכתחילה, הן תנאי הכרחי להיותו של ההסכם ל"טובת החברה" ובמתחם חופש הפעולה האפשרי הנתון לה. בנוסף, הקביעה בהסכם כי "הרוכש מתחייב להגיע עם הבנק להסדר ביחס לחובות..., הסדר לפי שיקול דעתו הבלעדי, במסגרתו הוא יהיה אחראי לפרעון החובות..." [ההדגשות הוספו] (סעיף 8 להסכם); הקביעה כי כריתת הסדר זה הינה תנאי מתלה לתוקפו של ההסכם (סעיף 10.1.3 להסכם); חיובן של קבוצת ברגרזון ואגד לערוב להתחייבות הרוכשת (סעיף 11.1 להסכם); נראים כהסדרים הוגנים.
20. לסיכום - אפילו נניח שהדירקטוריון פעל בניגוד עניינים ובחוסר סמכות, הרי שהושגו בענייננו האישורים הנדרשים להכשרת פעולותיו.

טענת הקיפוח
21. כאן מגיעים אנו אל הטענה המרכזית - טענת הקיפוח. בעניין זה אפשרנו לצדדים להשלים סיכומיהם. בית המשפט קמא קבע כי ההסכם עם הרוכשת והשינויים בתקנון שליוו אותו מקפחים חלק מבעלי המניות, ולכן, בהתאם לסעיף 191 לחוק חברות, דינם להתבטל. סעיף 191 לחוק החברות מורה:

191.

(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות לניירות ערך. הזכות במקרה של קיפוח

סעיף 192(ב) לחוק מוסיף כי: "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".

החובה שלא לקפח בעלי מניות מהווה נדבך נוסף בדרישות החוק בדבר רמת ההתנהגות הנדרשת בין השחקנים השונים בחברה. לענין סעיף 191 האמור, נקבע כי:

"זהו סעיף של קביעת נורמה כללית וגמישה, להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה". (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ (1) 238, 244)

ובהמשך:

"הביטוי 'קיפוח', שהחליף את הביטוי 'עושק המיעוט', הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי-משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה.
...
במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק" (ההדגשה הוספה, שם, בע' 245-246; וראו גם, צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (התשנ"א) 284).

על משמעותו של המושג "קיפוח", עמד בית המשפט גם ב-ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו (1) 125, 131:

"סקירה על תולדות חקיקתו של הסעיף האמור והשוואתו להוראות הדין האנגלי המקבילות מצויה בספרה המצוין של ד"ר צ' כהן, בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 284 ואילך; לצורך המקרה שלפנינו אין לנו צורך להתייחס לסוגיה האמורה לכל היקפה. ודי אם נאמר, שמקובלת עלינו פרשנותה (בעמ' 306 ואילך), שהדיבור "קיפוח" בסעיף 235 רחב מהדיבור "עושק המיעוט"... המחברת סוברת (בספרה הנ"ל, בעמ' 303), וגם לכך אנו מסכימים, ש'קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות...'".

ראו והשוו: ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח (3) 253, 285-286.

עילת הקיפוח מהווה, אם כן, כלי להשגת סטנדרט התנהגות, הנועד לשמור על "ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים" מפני פגיעה. על תוכנן של ציפיות לגיטימיות אלו, ממשיכה צ' כהן ואומרת כי "...יש מקום להתחשב בקביעת קיומו של קיפוח גם באופייה של החברה" (צ' כהן בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א) 303), ובהמשך:

"קשה להציע מבחן אנליטי, שלפיו ייקבע מה הן ציפיות לגיטימיות של הצדדים לעניין זה. על העוסק בשאלה זו להשתמש בחוש המומחיות של המשפטן, ובאמצעותו ליתן תשובה לשאלה האמורה. בקביעת מערכת הציפיות המוצדקת יש, כאמור, מקום להתחשב באופייה של החברה ובמכלול נסיבות העניין" (ההדגשה הוספה, שם, בע' 309).

לכך יש להסכים. החברה, במהלך עיסוקיה, נתקלת במגוון של מצבים ונסיבות המובילים למגוון של צרכים ופתרונות אפשריים. לא ניתן, לכן, לקבוע באופן גורף ואפריורי כי כל פגיעה בשוויון הפורמלי בין בעלי המניות עולה לכדי "קיפוח" שיש להסירו. תוכנה של עילת הקיפוח הוא גמיש, ותלוי, כאמור, באופיה של החברה ובנסיבות העניין. ציינה א' חביב-סגל (א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (תשנ"ט, כרך א) 449):

"לעתים, צרכיה העסקיים של החברה עצמה מחייבים את החלוקה הלא-שוויונית... מכאן, שהדינמיות העסקית בפעילותה של החברה עצמה מחייבת מידה מסוימת של גמישות וכוח בידי בעלי השליטה לבצע את הפעולות הנדרשות, גם כאשר אלו משנות את ההקצאה המקורית".

22. הלך מחשבה דומה ניתן למצוא באנגליה. על ציפייתם הלגיטימית של בעלי המניות ליחס שוויוני עמד המלומד האנגלי Cheffins:

"...there is one further argument in favour of legal rules which provides for equal treatment. This is that the law will be preserving and protecting shareholders' expectations. Think of a company's equity as a pie which is divided into slices. With a pie, those eating it may receive slices of a different size, but each slice's contents should be of the same nature. With a company, each shareholder's proportionate claim will vary depending on the percentage of the equity which he owns. As with a pie's slices, however, each share should have, as compared with each other share, the same ingredients. In case of equity, this means a homogeneous set of rights in relation to the wealth of the enterprise. Given these circumstances, investors logically will expect that unless distinctive rights and restrictions have been attached to particular categories of equity (e.g., with share classes) a company will bestow the same rights and benefits in relation to all of its shares" (B. R. Cheffins, Company Law - Theory, Structure and Operation (1997, Oxford) 475).

אולם, על הפגיעה בציפייה לגיטימית זו - העולה לכדי קיפוח המקנה סעד - עמד בית הלורדים האנגלי ב- O'Neill v Phillips, [1999] 2 All E.R. 961, 966 (H.L), בהתייחסו למונח הקרוב "Unfair prejudice":

"...Parliament has chosen fairness as the criterion by which the court must decide whether it has jurisdiction to grant relief. It is clear from the legislative history... that it chose this concept to free the court from technical considerations of legal right and to confer a wide power to do what appeared just and equitable. But this does not mean that the court can do whatever the individual judge happens to think fair. The concept of fairness must be applied judicially and the content which it is given by the courts must be based upon rational principles...
Although fairness is a notion which can be applied to all kinds of activities, its content will depend upon the context in which it is being used. Conduct which is perfectly fair between competing businessmen may not be fair between members of a family. In some sports it may require, at best, observance of the rules, in others... it may be unfair in some circumstances to take advantage of them. All is said to be fair in love and war. So the context and background are very important" (לדמיון והקשר בין ה"קיפוח" הישראלי לעילה האנגלית, ראו א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (תשנ"ט, כרך א) 451-455).

ובדומה, עמד על כך S.H. Goo:

"Whether conduct is necessarily unfairly prejudicial will have to be evaluated against the nature of the firm and the interests of its members" (S. H. Goo, Minority Shareholders' Protection (1994, London) 51).

ובהמשך:

"What is fair or unfair must therefore depend on the circumstances of each case. A thorough examination of the cases reported so far reveals that the court is prepared to have regard to any circumstances that it considers to be relevant" (שם, בע' 58).

23. אני מוכנה לקבל את השקפתה של הערכאה קמא, כי בגדר "ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל מניה, מצפה הוא לקבל יחס שוויוני לבעל מניה זהָה. אולם, אף שככלל, על בעלי מניות זהות לקבל יחס זהה, יתכנו מקרים בהם אופי החברה ונסיבות העניין יובילונו למסקנה כי באופן מהותי - השוויון לא נפגע.
24. מן הכלל אל הפרט: כזכור, ההסכם בין החברה לרוכשת אינו מתייחס אל בעלי המניות באופן זהה. יחס לא זהה זה בא לידי ביטוי בשלושה מישורים. האחד, הוא עיתוי מכירת המניה לרוכשת: מסך המניות, הרוכשת התחייבה לרכוש 4,750 מניות בשנה. השני, נוגע למחיר המניה: נטען, כי ככל שמועד המכירה דחוי יותר, כך ערכה המהוון של המניה הולך ופוחת. השלישי, הוא באשר ליחס המועדף שמקבלים, כך נטען, ה"גמלאים שבתור" לעומת שאר בעלי המניות.

א. עיתוי מכירת המניה
25. כאמור, לפי ההסכם, בכל שנה, מחויבת הרוכשת לפנות לבעליהן של 4,750 מניות, ולהציע להם לרכשן. חלוקת בעלי המניות בדרך זו לא נעשתה באופן שרירותי. תקנון החברה שוּנה, ונקבע בו "סדר קדימות" הקובע את החלוקה - קודמים גמלאי אגד, לפי סדר פרישתם, ולאחריהם באים חברי אגד, לפי הותק שלהם. העולה הדבר כדי קיפוחם של חלק מבעלי המניות?
26. נצבא אינה חברה מסחרית טיפוסית, אשר כל אדם רשאי להשקיע בה על ידי קניית מניותיה. בעלי מניותיה הם עובדי אגד וגמלאיה, אשר בעת הצטרפותם לאגד חויבו להשקיע ולקנות את מניות נצבא. תקנון נצבא (בטרם תוקן) הטיל מגבלות על עבירותן של המניות, כדי לשמור על אפיה המיוחד של החברה, כחברה שבבעלות עובדיה. בין היתר, קבע התקנון כי מכירת מניה מותרת אך לחבר אגד אחר. כך, בעלי המניות בנצבא, על אף מספרם הגדול, מהווים קהילה סגורה בה גמלאי אגד מוכרים את מניותיהם לחברי אגד החדשים, ופודים באופן זה את השקעתם. בעלי מניות נצבא, אם כן, אינם משקיעים טיפוסיים בתחום העסקי-מסחרי. הם עובדים, אשר חויבו להשקיע כסף, ואשר רואים בקניית המניה כהשקעה לטווח הארוך, כתכנית חיסכון לעת יציאתם לגמלאות. העברת המניות נעשתה בעבר מבעל מניות ותיק לחבר אגד חדש: חברי אגד החדשים רכשו את מניות הפורשים, ולאחר פרישתם הם, מכרו את מניותיהם לחברים החדשים שהצטרפו. ברקע ההסכם עומדות נסיבות העניין - גמלאי אגד הממתינים לפדיון מניותיהם.
מכאן, ישנו קושי רב בקביעה כי ההסכם, אשר מחלק את בעלי המניות לפי מועד פרישתם מאגד ולפי הותק שלהם, פוגע בציפייתם הלגיטימית של בעלי המניות. נהפוך הוא. יתכן כי דווקא הסכם לפיו כל בעלי המניות יקבלו יחס זהה הוא שיעמוד בניגוד לציפייתם של בעלי המניות, כפי שנתגבשה מניסיון העבר. על אף שאין גיוון במניות החברה, לאור אופיה המיוחד של נצבא ונסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, חלוקת בעלי המניות לקבוצות, באופן שחולקו, הוא הגיוני, ואינו פוגע בציפייתם-זכותם של בעלי המניות לשוויון מהותי.
27. סיכומו של עניין. ציפייתם הלגיטימית של בעלי מניות זהות לקבל יחס שוויוני, שפגיעה בה עלולה לעלות לכדי קיפוח, עניינה שוויון מהותי - תוך מתן תשומת לב לנסיבות העניין, אופי החברה וצרכיה - ולא זהות פורמאלית. בענייננו, לאור נסיבות העניין, אופיה של נצבא וצרכי השעה, אין העיתוי השונה במועד מכירת המניה עולה כדי קיפוח.

ב. מחיר המניה
28. ההבדל בין בעלי המניות אינו מתמצה במועד מכירת המניות, אלא גם במחירן: פריסת רכישת המניות ל-18 שנים מובילה, כך נטען, להבדלים במחירי המניות, בערכן המהוון, החל מהקבוצה הראשונה ועד לאחרונה. זאת, כיוון שמחיר המניה בעת מכירתה מחושב לפי מחיר בסיס קבוע, בתוספת הצמדה וריבית שנתית של 2.5% - וזו ריבית הנמוכה מהריבית הנהוגה במשק. טוענים המשיבים, טענה שנתקבלה בבית המשפט קמא, כי ההבדלים במחיר המהוון מהווים קיפוח ההולך וגובר ככל שבעל המניה משתייך לקבוצה שתאריך מימוש מניותיה מאוחר יותר.
29. לביסוס טענה זו, שמע בית המשפט קמא עדויות מומחים: רו"ח יוסי סהר, מטעם המשיבים, ופרופ' שמואל קנדל, מטעם המערערות. רו"ח יוסי סהר חזר על האמור לעיל - כי עקב היות הריבית השנתית נמוכה מהריבית המקובלת במשק, הרי שמחירה המהוון של כל מניה הולך ופוחת ככל שמועד פירעונה רחוק יותר. פרופ' שמואל קנדל, לעומתו, התייחס אל מחיר המניה שנקבע בהסכם כאל מסלול אשר בעל המניה יכול לוותר עליו, אם יחפוץ בכך, ואז יוכל בעל המניה למכור מנייתו למי שירצה ובמחיר שירצה. כפי שכתב בפתח חוות דעתו:

"החבילה מגלמת בתוכה, בנוסף למניה, אופציה אשר תוחמת את ההפסדים האפשריים של המחזיקים במניות (במקרה של ירידת שווי המניה) ומאפשרת להם ליהנות מרווחים עתידיים הנובעים מעלייה אפשרית בשווי המנייה. הריבית הנקובה בחבילה היא מכשיר לקביעת מחיר מובטח למניה בעתיד. ריבית זו מגדירה את הגבול התחתון של מחיר הרכישה העתידי מבעלי המניות. אם ערך המניה יהיה גבוה מן המחיר המובטח ביום הרכישה העתידית, יוכל בעל המניות להמשיך ולהחזיק בה או לחלופין למצוא רוכש אחר במחיר גבוה יותר" (ההדגשות הוספו).

בית המשפט קמא, אף שציין כי פרופ' קנדל "התגלה כמומחה מקצועי והגון ביותר", סבר כי חוות דעתו של זה התערערה בחקירתו הנגדית:

"ש. אם אני אערער לך את ההנחה הזאת, כלומר שאין סחירות במניה של בעל המניות, מה ישתנה בחוות דעתך?
ת. אם אתה סותר את ההנחה שאפשר למכור את המניות לצד שלישי בכל עת או בבוא היום, הרי שזו איננה חוות דעתי.
...
ש. ... מה משתנה בחוות דעתך בעקבות הנחה זו?
ת. אם הנקודה היא שהוא מעולם לא יכול למכור את זה, זה משנה את חוות דעתי... אם אי אפשר אף פעם לממש, חוות דעתי משתנה באופן דרסטי ולא היתה נכתבת" (פרוטוקול הדיון, עמ' 28-31, ההדגשות הוספו).

30. בית המשפט קמא ציין בפסק דינו, כי לא כל התמונה הרלבנטית הוצגה לפני פרופ' קנדל על ידי מזמיני חוות הדעת. הוא ציין, כי פרופ' קנדל יצא מנקודת הנחה שמדובר במניה סחירה שתאפשר לבעליה למכור אותה בנקודת זמן לפי בחירתו, לרוכש לפי בחירתו. בית המשפט מזכיר את הקטעים שצוטטו לעיל. עוד מזכיר הוא שפרופ' קנדל ציין בחוות דעתו, כי על פי מה שנמסר לו על ידי בא-כוח נצבא, תקנון החברה תוקן, כך שכל בעל מניות יהיה רשאי למכור את מניותיו לצד שלישי בכל עת ללא מגבלות. ואולם, כך קבע בית המשפט, זו אינה עמדת המוצא הנכונה - שהרי על פי סעיף 35 לתקנון החדש, לא תאושר העברת מניות מבעלי מניות בודדים אלא לידי הרוכשת, וכדברי בית המשפט:

"אם המעביר יצהיר בכתב שהוא מוותר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסע' 38.4 לתקנון, ניתן יהיה לאשר העברה גם לנעבר שאינו הרוכש.
רכישת המניות ע"י הרוכש אמורה להתבצע על-פי סדר הזמנים שנקבע (4,750 מניות בשנה), ואם הגיע תורו של בעל המניות מסויים והוא סירב להצעת הרוכש, יהא עליו להמתין 3 שנים נוספות כדי למכור לצד ג', בכפוף לאישור הדירקטוריון.
זו לא יכולה להחשב כמניה סחירה אליה התייחס פרופ' קנדל, ועליה התבסס".

הנה כי כן, נקודת מחלוקת מרכזית היא בשאלה אם יכול בעל המניה למכור מנייתו לצד ג' (שאינו הרוכשת), במחיר שיוכל להשיג ובכל עת. אם יש לו יכולת כזו, הרי שהמחיר והריבית הקבועים בהסכם מהווים מסלול אופציונלי, עליו יכול בעל המניה לוותר. אם אין לבעל המניה היכולת האמורה, הרי שיש ליתן משקל לדעתו של רו"ח סהר כי ערכה המהוון של המניה הולך ופוחת ככל שמועד הפרעון רחוק יותר.
31. לאחר עיון בפרוטוקול הדיון, אני סבורה שדבריו של פרופ' קנדל לא התערערו בחקירה הנגדית. כל שאמר, אמר בהנחה שהמניות אינן סחירות, וזו בדיוק ההנחה השנויה במחלוקת. הצדדים, בדיון בערכאה הראשונה ולפנינו, חלקו ביניהם בעניין, והתעמקו בפרשנות הוראות התקנון החדש המגבילות את עבירות המניות. תקנון נצבא, לאחר תיקונו, מורה, בקטעים הרלבנטיים:

"35. לא תרשם העברת מניות כלשהי בחברה אלא אם כן אושרה ההעברה על ידי הדירקטוריון והדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה.
הדירקטוריון לא יאשר העברת מניות מאת בעלי המניות הבודדים אלא לידי הרוכש בלבד אולם אם ולאחר שהמעביר יצהיר בכתב בפני הדירקטוריון כי הוא ויתר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסעיף 38.4 להלן, יוכל הדירקטוריון לאשר העברה כזו גם לנעבר שאינו הרוכש ובמקרה כזה הנעבר לא יהא זכאי שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש.
...

38.1. מדי שנה החל משנת 2004 ואילך... יפנה הרוכש ביום ה-31 לאוקטובר של כל שנה, לבעלי המניות הבודדים בהצעת רכש לרכישתן של 4,750 מניות (להלן: "הכמות המוצעת לרכישה") ממניות החברה המוחזקות על ידם ורשומות על שמם... הצעת הרכש תיעשה בכתב ותמסר לידי הנאמן להצעת הרכש אשר יפנה אותה לבעלי המניות הבודדים הזכאים לכך, בהתאם לסדר הקדימות שבידו...
'סדר הקדימות' לענין סעיף זה וסעיף 38.4 משמע: קודם חברים שפרשו מהאגודה עפ"י סדר פרישתם ולאחר מכן חברי האגודה עפ"י הותק שלהם כחברים באגודה".
...

38.4. היה ומי מבעלי המניות הבודדים הזכאים לכך לא ייענה להצעת הרכש שהופנתה אליו כאמור בסעיף 38.1 לעיל, יידחה תורו כניצע על פי הצעת רכש מאוחרת יותר למשך שלוש שנים. היה ויגיע תורו ושוב לא ייענה להצעת הרכב שתופנה אליו יופטר הרוכש לחלוטין, מאותו מועד ואילך, לחזור ולהציע לאותו בעל מניות לרכוש ממנו מניותיו.
..."

ההוראות האמורות מסדירות את הליך רכישת המניות על ידי הרוכשת. הרוכשת תפנה כל שנה אל בעלי מניות שונים - לפי סדר קדימותם - בהצעת רכש לרכוש את מניותיהם (סעיף 38.1). בעל המניות זכאי, כמובן, להסכים להצעת הרכש, אך רשאי הוא גם לסרב לה. עשה כן - יפנו אליו בשנית בהצעת רכש, לאחר שלוש שנים. סרב בשנית - ייאבד את זכותו להיות ניצע בהצעות רכש עתידיות מטעם הרוכשת (סעיף 38.4). הצדדים, בפנינו, חלקו על פרשנותו של סעיף 35, המורה כי בעל מניה יוכל למכור את מניותיו לצד ג' לאחר ש"ויתר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסעיף 38.4 להלן".

השאלה הפרשנית שלפנינו, היא למה מתייחסת המילה "כמפורט" - למילה "ויתר" ("ויתר... כמפורט"), או למילה "יירכשו" ("ירכשו... כמפורט"). אם מתייחסת המילה "כמפורט" למילה "ויתר", הרי שבעל מניה יוכל למכור את מניותיו לצד ג' רק לאחר שויתר על זכותו בהתאם בסעיף 38.4. הויתור עצמו הוא שצריך להיעשות כמפורט בסעיף 38.4. כלומר, בעל המניות יוכל למכור מניותיו לצד ג' לאחר שהגיע תורו למכור מניותיו, סרב, המתין שלוש שנים, וסרב בשנית (לפי סעיף 38.4). זוהי הפרשנות לה טוענים המשיבים - ולטענתם זוהי מגבלה קשה על עבירות המניות אשר מעצימה את טענת הקיפוח. בעל המניה חייב, למעשה, ולטענתם, למכור מניותיו לרוכשת, ובמחיר אחיד ונמוך, ורק לאחר זמן המתנה ממושך למדי, יוכל הוא (אם ינתן לו אישור מהדירקטוריון) למכור מניותיו לצד ג', ובמחיר שירצה. אשר על כן, נכונה, לטענתם, דעתו של רו"ח סהר כי מחירה המהוון של המניה הולך ופוחת ככל שמועד הפרעון רחוק יותר, וחוות דעתו של פרופ' קנדל, אשר מסתמכת על היות המניה סחירה, אינה נכונה.

אולם, אם המילה "כמפורט" מתייחסת למילה "יירכשו", הרי שפרשנותו של הסעיף משתנה. או אז, המכירה היא כמפורט בסעיף 38.4, ולא הויתור. כלומר, בעל המניה זכאי לוותר, בכל עת, על זכאותו להיכלל בהסדר עם הרוכשת, ועל זכאותו למכור לה את מניותיו (מכירה כמפורט בהסדר הקבוע בסעיף 38.4). אז, יוכל בעל המניה לצאת מהסדר המכירה לרוכשת במחיר מוגדר, ויהיה זכאי למכור את מניותיו לכל דורש, ובמחיר אותו יוכל לקבל בשוק החופשי. זוהי הפרשנות אשר טוענות לה המערערות, ואשר יש בה, לטענתן, ליטול את העוקץ מטענת בעלי המניות כי העסקה אינה הוגנת; שהרי אם בעלי המניות לא מרוצים מן ההסדר שנקבע בין החברה לרוכשת, מוזמנים הם לוותר עליו ולצאת אל השוק החופשי, או, אם יבחרו לעשות כן, להשאיר את המניות ברשותם.

בבעיה הפרשנית שלפנינו, יש לאמץ, לדעתי, את הפרשנות לה טוענות המערערות, לפיה זכאי בעל המניה לוותר על זכותו למכור מנייתו לרוכשת בכל עת, ואז יוכל הוא, אם ירצה, למכור את מנייתו לכל דורש ובכל מחיר מוסכם. ראשית, לשון תקנה 35 תומכת בפרשנות זו: בסיפא של תקנה 35 נכתב כי היה וויתר בעל המניה על זכותו לפי ההסכם, הרי שאז "לא יהא זכאי שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש". אילו היינו מצמצמים את יכולת הויתור אך לויתור אשר נעשה לאחר שהגיע מועד הפרעון, ולאחר שחלפו שלוש שנים נוספות (כפי שטוענים המשיבים), או אז אי זכאותו של בעל המניה למכור את מניותיו לרוכשת היא מובנת מאליה, הדבר כתוב כבר בתקנה 38.4, ומצאנו כי אותה סיפא לתקנה 35 נכתבה לריק. היינו מוצאים גם, כי תקנה 35 לא היתה מוסיפה הרבה, אם בכלל, על הקבוע כבר בתקנה 38.4. פירוש הגיוני יותר, הוא כי תקנה 35 באה להוסיף ולקבוע כי ויתור יכול שייעשה בכל עת, אף לפני מועד הפרעון, ואז מאבד בעל המניות, כאמור בסיפא של התקנה, את זכאותו למכור מניותיו לרוכשת. שנית, וחשוב מכך, הפרשנות שהציעו המערערות - לאמור, כי כל בעל מניה אשר יחפוץ בכך, יוכל, בכל עת, ולאחר שהצהיר כי הוא מוותר על זכאותו למכור מניותיו לרוכשת, למכור את מניותיו לצד ג' - מיטיבה עם בעלי המניות. דווקא המשיבים, שהם בעלי מניות בנצבא, טענו לפרשנות המרעה עם בעלי המניות. המערערות אף הודיענו - תחילה בעל פה, ואחר כך בכתב - כי הצהרותיהן הן "מחייבות" ומקובל עליהן כי הן תהינה "חלק מפסק הדין שיינתן" (סעיף 83 לסיכומים המשלימים של המערערות). המערערות הצהירו גם כי לא יתנגדו למכירה שכזו, ויאשרו אותה, כנדרש בסעיף 35 לתקנון. להצהרות אלו ניתן בזאת תוקף. זאת ועוד: אלמלא סברתי כי פרשנותן של המערערות היא הנכונה, ניתן היה, בהסכמת הרוכשת, להסיר את טענת הקיפוח בדרך פחות דרסטית מזו שנקטה בה הערכאה הראשונה, ולהורות על תיקון התקנון החדש באופן שיאפשר את סחירות המניה בכל עת. הצהרה דומה ניתנה מטעם המערערות בערכאה הראשונה, ולא שמענו שהרוכשת התנגדה לה. פסילת ההסכם כולו בשל המחלוקת הפרשנית היא צעד דרסטי, ולטעמי מיותר.

לפרשנות זו חשיבות בהקשר נוסף: אין המדובר (לפי הפרשנות שקיבלתי) בהסכם הכופה על בעל מניות למכור את מניותיו. כשבית המשפט בוחן אם בעלי המניות זקוקים להגנה, ובלשון אחרת - כשהוא בוחן אם יש קיפוח, לשאלה אם מדובר בהסכם כופה או לא חשיבות רבה (א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (2004, כרך ב) 409-410).

הנה כי כן, עד לכריתת ההסכם, היו הגבלות כבדות על עבירות המניה - בעל מניות "ותיק" היה רשאי למכור את מניותיו, על דרך הכלל, אך לחבר אגד אחר. בנוסף, אין להתעלם מיכולת העברת המניות בפועל - שהרי בעלי המניות מתקשים מזה שנים להעביר את מניותיהם לאחר, וממתינים ממושכות שיגיע תורם לכך. עתה, למעשה, על פי התקנון החדש, רשאי כל בעל מניה לבחור: ירצה, ימכור מניותיו לרוכשת, אשר התחייבה לרכוש מניותיו במחיר מוגדר מראש (אשר ייתכן ויהיה, בעתיד, גבוה יותר או נמוך יותר ממחיר השוק); לא ירצה, זכאי הוא לוותר, ובכל עת, על המסלול המוצע, ולמכור מניותיו לכל דכפין. כפי שטען פרופ' קנדל, לבעלי המניות הוענקה, מנקודת מבט אחרת, "אופציה". הסכם זה מיטיב עם בעלי המניות לעומת המצב הקודם, ואינו מקפח אותם.
32. בית המשפט קמא קבע כי הריבית השנתית שנקבעה, וכפועל יוצא מכך - מחירן המהוון של המניות, הם "בשיעור הנופל מהשיעור המקובל". אולם, לדעתי, השאלה אותה צריך היה לבחון, היא האם המחיר שנקבע הוא הוגן, לא לעומת "השיעור המקובל" בשוק, אלא לעומת מצבם של בעלי המניות, בפועל, אלמלא ההסכם. שאלה זו, אשר לא נדונה, מערערת את הקביעה כי המחיר שנקבע היה לא הוגן. בפועל, בעלי המניות ממתינים זה זמן רב לפדות את מניותיהם. ניסיונות שנעשו למכרן בתנאים טובים יותר - לא צלחו. אף אם נקבל את עמדת המשיבים כי מחיר המניה הוא נמוך, הרי שההסכם מהווה שיפור ממצבם בטרם נחתם. על הוגנות המחיר להימדד לעומת הנתונים העובדתיים בשטח, לאור נסיבות העניין, ולא לעומת "שיעור מקובל" שבעלי המניות, ככל הנראה, לא הצליחו, באותה עת, להשיג. זאת, כמובן, תוך שנעיר שוב, כי לא מוטלת על בעלי המניות חובה למכור מניותיהם לרוכשת, והם רשאים, אם סבורים הם כי המחיר המוצע הוא נמוך, לסרב להצעתה.

ג. הגמלאים שבתור
33. טענה אחרונה בענין הקיפוח היא באשר ליחס המועדף שקיבלו, על פי הטענה, ה"גמלאים שבתור" לעומת שאר בעלי המניות. כזכור, בהסכמים נפרדים עם הרוכשת, נולדה קבוצה נוספת, התשע-עשרה במספר, הכוללת את ה"גמלאים שבתור" - 301 גמלאי אגד, שכבר החלו בהליך מכירת מניותיהם למשגב. אלו, כך הוסכם עם הרוכשת, יקבלו מחיר גבוה יותר עבור מניותיהם: 4,631-4,761 ש"ח למניה. בית המשפט קמא קבע כי ההסכם שנחתם עם "הגמלאים שבתור" מהווה טעם נוסף לפגם בפעולות הדירקטוריון. המשיבים טענו, כי יחס שונה זה אינו מוצדק, וכי הסכום הגבוה נקבע על מנת להשיג את הסכמת קבוצה זו לאישור ההסכם והשינויים בתקנון באסיפה הכללית. המערערות, מאידך, הסבירו את היחס השונה לקבוצה זו בכך שה"גמלאים שבתור" נמצאו כבר בשלבי מכירה מתקדמים של מנייתם למשגב ערב כריתת ההסכם עם הרוכשת, וכי המחיר הגבוה יחסית - אשר נקבע על ידי רואה חשבון החברה במנגנון שנקבע בתקנון נצבא (הישן) - כבר הובטח להם. עוד טוענים הם כי המכירה לגמלאים שבתור אושרה בלא התנגדות בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו מיום 16.1.2002 (בש"א 13700/01, כב' השופטת ו' אלשיך) אשר אשרה את רכישת המניות.

לדעתי, הסתמכותם של הגמלאים שבתור, אשר מניותיהם היו כבר בשלבי מכירה מתקדמים, על המחיר שהובטח להם, מצדיקה, בנסיבות העניין, מתן יחס שונה כפי שניתן. לכן, אינני מוצאת שיש בעניין זה כדי לפגוע בתוקפם של ההסכם והשינויים בתקנון.
34. סוף דבר: דעתי שונה מדעת הערכאה הראשונה גם בשאלה המרכזית, היא שאלת הקיפוח. לדעתי, עלינו לקבל את הערעור ולדחות את הבקשה להצהיר שההסכם - הסכם מקפח הוא. כאמור, אפילו סברתי שההסכם מקפח, היה מקום להסיר את הקיפוח בדרך פחות דרסטית.

עוללות
35. בית המשפט קמא הוסיף כי ישנו טעם לפגם בכך שהדירקטוריון לא ערך הערכת שווי עדכנית לנכסי החברה ומניותיה עובר לכריתת ההסכם. גם בענין זה, אין דעתי כדעת הערכאה הראשונה. מבחן השווי האמיתי איננו בחוות דעת תיאורטיות, אלא במבחן השוק. עובר למתן פסק הדין בבית המשפט קמא היו כמה וכמה נסיונות להציע את המניות לכל המרבה במחיר, ולא היתה אז הצעה טובה יותר. גם המשיבים (אף שאין זו חובתם), לא השיגו בזמנו הצעה טובה יותר. כאמור, ההצעה מחלצת את מחזיקי המניות ממצב של קפאון ללא מרפא. עם כל הכבוד להערכות שווי תיאורטיות של מומחים, אפילו היתה הערכת שווי גבוהה יותר, אין פירוש הדברים שניתן היה להשיג, בפועל, מחיר גבוה יותר. וזאת יש לזכור: המשיבים אינם מבקשים שבית המשפט יורה לקנות מהם את המניות במחיר שייקבע על ידי בית המשפט כאמור בסעיף 191(א) סיפא לחוק החברות. בנסיבות אלו, אין הכרח בהערכה על פי נוסחאות של תורת המימון (לענין הערכות שווי, ראו א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (2004, כרך ב) 591-637).
36. המשיבים מלינים על שנוסח ההצעה לשינוי התקנון נמסר למשתתפים באסיפה הכללית אך יומיים - שלושה לפני הדיון. אף בית המשפט קמא מצא בכך פסול. הצדדים, לפנינו, חלקו על קביעה זו - על מועד מסירת ההודעה לבעלי המניות ועל היקף תוכנה. לא נרד לעומקה של מחלוקת זו. יתכן, כי היה פגם במסירת הצעת תיקון התקנון לבעלי המניות (ראו סעיפים 67-68 לחוק החברות). אולם, כקבוע בסעיף 91 לחוק החברות, ביטולה של החלטה שנתקבלה באסיפה הכללית עקב פגמים שנפלו בהתכנסותה הוא סעד הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט. בהתחשב בנסיבות העניין, והנזק לבעלי המניות ולחברה הטמון בביטולה של האסיפה הכללית שנערכה, אינני סבורה כי יש להצהיר על ביטולה של החלטת האסיפה, על אף הפגם האמור שנפל, אם נפל, בהליך התכנסותה.
37. המשיבים טוענים כי יפויי הכוח שנחתמו לשם ההצבעה באסיפה הכללית, נעשו תחת כפייה. בית המשפט קמא דחה את טענתם, בקובעו כי בעניין זה "אין די בטענותיהם הכלליות" של המשיבים. אין מקום להתערב בקביעתו זו.
38. המשיבים טוענים כי אף שנצבא היא חברה פרטית, יש להחיל את הוראות הדין בדבר הצעות רכש החלות על חברות ציבוריות, וביניהן, את זו המחייבת תנאים שווים לניצעים בהצעת רכש (ראו תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000). זאת, כיצד? נצבא מחזיקה ב-63.75% ממניותיה של נצבא החזקות, וזו האחרונה היא חברה ציבורית. עקב שליטה זו, החלפת זהות בעלי השליטה בנצבא היא, מהותית, ועל פי הטענה, כהחלפת זהות בעלי השליטה בנצבא החזקות. אין הבדל ממשי בין החלפת השליטה ישירות בנצבא החזקות, ובין החלפת השליטה בעקיפין, דרך חברת האם. לכן, כדי למנוע עקיפה של הוראות החוק בדבר חילופי שליטה בחברות ציבוריות, יש להחילן גם בענייננו.

טענה זו היא, למעשה, טענה להרמת מסך. המשיבים מעוניינים להתעלם מהחיץ בין חברת האם לחברת הבת, ולייחס תכונה (היות החברה ציבורית) של החברה (נצבא החזקות) לבעל המניה שלה (נצבא). אולם, המשיבים לא הצביעו על עילה להרמת המסך. אילו היו מראים כי במבנה החברות יש מן ההונאה, ניסיון להתחמק מן הדין וכיוצא באלה, יתכן שהיתה קמה העילה להרמת המסך (וראו סעיף 6(ב) לחוק החברות, כפי שתוקן לאחרונה בחוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, מיום 17.3.2005). אך בהעדר כל טענה שכזאת, אין להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה, ואין לייחס תכונות של האחת לאחרת (עיינו והשוו: ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד מט (5) 284).
39. המשיבים הגישו, לאחר הגשת הסיכומים המשלימים, בקשות להוספת ראיות. הם טענו, כי לאחר מועד הגשת הסיכומים חלו התפתחויות בשטח, שיש בהן כדי להשליך אור על עמדתם כי דינה של העסקה מושא הליך זה להתבטל: הם הצביעו על מגעים מאוחרים יותר למכירת נצבא, ועל עסקאות נוספות. לא מצאתי לנכון להיזקק לבקשות אלו ולהכריע בהן. המידע על אותן עסקאות אינו שלם, ואינו מציב תשתית שיש בה כדי להשפיע על ענייננו. זאת ועוד: הבחינה תעשה על פי התמונה העובדתית שהיתה בעת מתן פסק הדין בערכאה קמא. אין במסמכים שהוגשו בשלב המאוחר - כדי להשפיע. פסק דין זה אינו אוסר, כשלעצמו, עסקאות אחרות, ככל שייעשו כדין. הוא מכריע בשאלת העיסקה שנעשתה בזמנו.
40. אחר הדברים האלה קראתי את חוות דעתו של חברי הנשיא (בדימ') ברק, ובכל הכבוד נותרתי על עומדי. על דרך העקרון, אין אני חולקת על כל שכתב, בנושא הצורך בשמירת השוויון. עמדתי שלי היא כי היות המניה סחירה מרפא פגם של חוסר שוויון שהיה קיים אלמלא הסחירות. הבהרתי בהרחבה מדוע לדעתי עלינו להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המניה איננה סחירה. בית המשפט המחוזי סבר, ולדעתי בטעות, שפרופסור קנדל חזר בו מחוות דעתו. בעניין זה הארכתי ולא אוסיף. אשר לסעיף 35 לתקנון: חברי מפנה לסעיף 35 לתקנון המתוקן של נצבא הדורש אישור הדירקטוריון להעברת המניות. ברישא של סעיף זה נכתב, כפי שמצטט חברי, כי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". ואולם על ענייננו חלה הסיפא של סעיף 35 (צוטט בסעיף 31 לחוות דעתי), ובנוסף על כך הצעתי ליתן תוקף להצהרה לפיה לא תהא התנגדות של המערערות למכירה כזו. הצבעתי גם על כך שניתן בנקודה זו להסיר את טענת הקיפוח בדרך פחות דרסטית על ידי תיקון התקנון ולא על ידי פסילת העיסקה כולה. חברי מוסיף וקובע כי אף אם לא קיימת כל מגבלה על עבירות המניות (ולדעתי אין כאמור מגבלה כזו) הרי שאינטרס לגיטימי של בעלי המניות הוא לקבל מחיר שווה במסגרת עסקת הרכישה. לעניין זה אשיב כי לטעמי, עקב אפיה המיוחד של נצב"א, "האינטרס הלגיטימי" של בעלי המניות לא נפגע (פס' 23, 26), וכן אשיב כי בעת עשיית העסקה לא היתה עסקה טובה ממנה שניתן היה להשיג, הכל כמפורט בחוות דעתי. חברי מזכיר לעניין זה עסקאות מאוחרות יותר (סעיף 10 לחוות דעתו), ואולם אין ללמוד מעסקאות אחרות, ככל שנעשו מאוחר יותר, על האפשרויות שעמדו בזמן אמת. הצדדים הבהירו כי לקביעת הערכאה הראשונה השלכות רוחב שונות, ובנסיבות אלה ניתן, בכל זאת, פסק דין זה, אף שיתכן וישומו הקונקרטי אינו אקטואלי עוד. ואולם, עלינו להשקיף על העסקה ב"משקפיים" של זמן אמת.

סוף דבר
41. קראתי גם את חוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין, והצעותיו בפסקה ד' סיפא מקובלות עלי. אשר על כן, מתקבל ע"א 2843/04, ומבוטלת קביעת הערכאה הראשונה לפיה ההסכם שנכרת עם הרוכשת והשינויים בתקנון בטלים; והכל בכפוף לכך שניתן תוקף של תנאי מתלה לחיובים שבסעיפים 8 ו-11.1 להסכם. כפועל יוצא מכך, נשמטת הקרקע תחת הערעור שכנגד (ע"א 2773/04, 2843/04) בדבר הגמול שנפסק לטובת התובעים-המייצגים ושכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוחם.
אין צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

הנשיא (בדימ') א' ברק:

אין בידי להסכים עם פסק דינה של חברתי השופטת מ' נאור. לדעתי, עסקת רכישת המניות בנצבא על ידי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ (להלן: עסקת הרכישה) יש בה משום קיפוח בעלי מניות על פי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). אישור עסקת הרכישה בידי האסיפה הכללית של נצבא (ברוב של 96%) אין בו כדי לרפא את הקיפוח ולמנוע מתן סעד לבעלי מניות המיעוט. בנסיבות העניין, אני סבור כי לא יהא זה נכון להתערב כעת בסעד ההצהרתי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בדבר בטלות עסקת הרכישה.

קיפוח בעלי מניות

1. סעיף 191 לחוק החברות קובע לאמור:

"

(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

תכליתו של סעיף זה להבטיח יעילות והגינות בניהול ענייני החברה. הוא נועד להבטיח כי ענייני החברה יתנהלו ביעילות על ידי הרוב. אך בד בבד ביקש הסעיף להבטיח כי הרוב יפעל בהגינות כלפי המיעוט. השאיפה היא לאיזון בין שימוש בכוח השליטה של הרוב לבין הגנה על המיעוט באופן שיש בו כדי להבטיח ניהול יעיל והגון של החברה. איזון זה, מטבע אופיו, הוא איזון עדין. מכאן שימוש המחוקק במושג השסתום של "קיפוח". יציקת התוכן למושג זה נעשית על ידי בית המשפט ממקרה למקרה לאור מכלול הנסיבות בהתאם לתכלית האיזון העומדת ביסוד הסעיף ותוך פיתוח מבחני עזר, כגון מבחן הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות (ראו: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (להלן: פרשת בכר); ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125; ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ ואח' נ' לאומי פיא ואח', פ"ד מז(2) 329; צ' כהן, בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין בישראל, תשנ"א-1999) 284).

2. פוטנציאל קיפוח קיים במקרים של רכישת חברות. סעיף 191 לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות המשפט השונות היוו מבחן מרכזי שבו נבחנו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגינות (ראו: O' Neal's Oppression of Minority Shareholders; S. H. Goo, Minority Shareholder Protection (1994); Sterling v. Mayflower Hotel Corp., 89 A.2d 862 (1952)). בחינה קפדנית במיוחד נעשית מקום שבו החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת (ראו: Weinberger v. UOP Inc. 457 A.2d 701 (Del. 1983)). במקרה כזה, הטילו בתי המשפט בארצות הברית את נטל ההוכחה על כתפי המצדדים בעסקת הרכישה, להוכיח את הגינות העסקה (ראו: David J. Greene & Co. V. Dunhill Int'l, Inc., 249 A.2d 427, 432 (Del. 1968); Keenan v. Eshleman, 2 A.2d 904 (Del. ); Gottlieb v. Heyden Chemical Corp. 90 A.2d 660; ). הם הפעילו רף בחינה גבוה של הגינות מלאה ("Entire Fairness") וביקורת ברמה של בדיקה זהירה ("Careful Scrutiny") (ראו: Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366 (1993); Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098 (1999)). טעם הדבר נעוץ בעובדה כי לחברה הרוכשת קיים אינטרס מובהק בהוזלת מחיר הרכישה על חשבון החברה הנרכשת ויתר בעלי מניותיה. במקרה כזה, זכויות המיעוט בחברה הנרכשת אינן זוכות לייצוג הולם על ידי הרוב שיש לו אינטרסים בחברה הרוכשת. במצב כזה לא מתקיים משא ומתן אמיתי בין הרוכשת לנרכשת, שיש בו כדי לבטא את האינטרסים של החברה הנרכשת ובמיוחד את האינטרסים של המיעוט בחברה הנרכשת. משא ומתן בתנאי שוק חופשי איננו מתקיים במצב המתואר. על רקע כל זאת, נפתח פתח רחב להעברת עושרה של החברה הנרכשת לחברה הרוכשת באופן שייטיב עם הרוב, המחזיק במניות הן בחברה הנרכשת והן בחברה הרוכשת. חלוקת תמורת הרכישה עלולה להיות בלתי שוויונית במצב כזה. מכאן הבחינה הקפדנית על פי רף גבוה במקרים כאלה תוך הטלת נטל ההוכחה על המצדדים בעסקה להוכיח את הגינותה (ראו: א' חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (1999) 378-381, 479-522; V. Brudney, M. Chirelstein, "Fair Shares in Corporate Mergers and Takeovers" 88 Harv. L. Rev. 297 (1974); V. Brudney, M. Chirelstein, "A Restatement of Corporate Freezeouts", 87 Yale L. J. 1354 (1977)).

3. כזה הוא המקרה שבפנינו. בעלי המניות בנצבא הם חברי "אגד אגודה אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ" (להלן: אגד) וגמלאיה. חלק מהדירקטורים של נצבא הם חברי הנהלה באגד. בה בעת אגד היא בעלת 40% מהחברה הרוכשת. האינטרסים של אגד נמצאים, איפוא, בשני צידי המתרס של עיסקת הרכישה נשוא דיוננו. במצב כזה, בעלי מניות המיעוט בנצבא אינם זוכים לייצוג הולם במשא ומתן על מכירת נצבא לחברה הרוכשת שאגד מחזיקה ב 40% ממניותיה. קיים חשש ממשי, כי האינטרסים של אגד יזכו להגנה במסגרת החברה הרוכשת על חשבון המיעוט בחברה הנרכשת-נצבא. חשש זה איננו חשש בעלמא. תנאי עיסקת הרכישה שלפנינו מחזקים את החשש. לכאורה, אגד, באמצעות החברה הרוכשת, קיבלה את נצבא, על נכסיה הנדל"ניים הרבים, ואילו בעלי המניות האחרים בנצבא יצאו מן התמונה - "נרכשים החוצה" - תמורת מחיר נמוך שישתלם במשך שנים רבות. מצב דברים זה מדליק נורות אזהרה ומחייב בחינה קפדנית של הגינות עסקת הרכישה למען הגנה על המיעוט. לבחינה כזו, אפנה עתה.

4. ההגינות מחייבת, בין השאר, מתן תמורה הולמת לבעל המניה בעד מניותיו ושוויון בין בעלי המניות. המנייה היא קניינו של בעל המניה וציפייתו הלגיטימית היא כי קניין זה יכובד. כיבוד קניין בעל המניה משמעותו אי כפיית מכר המנייה ואי הגבלת עבירותה. ואם בכל זאת, כופים עליו מכירת קניינו, הרי שההגינות הבסיסית מחייבת כי יקבל תמורה הולמת בעד מניותיו. זו ציפייתו הלגיטימית של בעל המניה. בעסקת הרכישה נשוא בחינתנו חויב בעל המניה, הלכה למעשה, למכור את מניותיו לחברה הרוכשת על פי תנאי עיסקת הרכישה. שכן, המניות אינן רשומות למסחר בבורסה והכדאיות של משקיע אחר לרכישת המניות מחוץ לבורסה מצומצמת ביותר. אכן, "מאחר שאין שוק למניות, הרי שאין לבעלי מניות המיעוט כל דרך ממשית לממש את השקעותיהם בחברה" (א' חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (1999) 460). נכון הדבר במיוחד לאחר הרכישה על ידי החברה הרוכשת שקיבלה בעצם שליטה כמעט מוחלטת בנצבא. זאת ועוד, אף אם יימצא רוכש, הרי שכדי שבעל המניה יוכל למכור לו את מניותיו, הוא יצטרך לקבל אישורים מנצבא כאמור בסעיף 35 לתקנון נצבא המתוקן. סעיף זה מורה כי נדרש אישור הדירקטוריון להעברה וכי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". על כן, בעל המניה כאדם רציונלי יהא מחויב מעשית למכור את מניותיו במסגרת עיסקת הרכישה ועל פי תנאיה. ומה התמורה שיקבל אז? הוא יקבל את הסכום הקבוע בעיסקה לכשיגיע תורו למכירה. לא הוכח כי תמורה זו היא תמורה הולמת. העובדה כי שיעור הריבית שנקבע לתשלומים הנדחים (2.5% שנתי) נמוך משיעור הריבית המקובל בשוק עשויה ללמד על מחיר לא הולם, שאף הולך ופוחת עם השנים. לא הוכח כי נעשתה הערכת שווי לנצבא בטרם נמכרה בעסקה נשוא דיוננו ואין קנה מידה אובייקטיבי אחר להערכת הוגנות המחיר בעסקת הרכישה שכן נצבא איננה נסחרת בבורסה. הערכת שווי היא אחד הכלים הניתנים לבית המשפט בבואו לבחון הגינות מיזוג ואישורו כאמור בסעיף 321(ב) לחוק החברות. לא הוכח כי נעשו ניסיונות אמיתיים למכירת המניות לרוכש אחר במחיר גבוה יותר ובתנאי תשלום הולמים יותר. במצב דברים זה, על רקע כלל הנסיבות שתוארו, אין לומר כי הוכח שהעסקה היא הוגנת על פי מחירה ותנאי התשלום שנקבעו.

5. זאת ועוד, שוויוניות היא רכיב חשוב בבחינת הגינותה של עסקת רכישה בכלל ועסקת הרכישה נשוא דיוננו בפרט. יחס שווה הוא ציפייה לגיטימית של בעלי המניות, כפי שאף חברתי השופטת נאור מקבלת (ראו: B. R. Cheffins, Company Law: Theory, Structure and Operation (Oxford, 1997) 475 ). דיני רכישת חברות שואפים להגשים שוויון בין בעלי המניות השונים בחברה הנרכשת. השאיפה היא להעניק הזדמנות שווה לבעלי המניות השונים בתהליך הרכישה (ראו: W. D. Andrews, "The Stockholders Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares", 78 Harv. L. Rev. 505 (1965)). הדבר מוצא את ביטויו בדיני הצעת רכש במשפט הישראלי ובמשפט המשווה (ראו: L. Bebchuk, "Toward Undistorted Choice and Equal Treatment in Corporate Takeovers", 98 Harv. L. Rev. 1693 (1985); ). על משמעות השוויוניות ברכישת חברות עמד י' שטרן באומרו:

"ניתן להעלות על הדעת לפחות שלושה סוגים של שוויון: שוויון בהזדמנות (equality of opportunity) – על הרוכש להפנות את הצעת הרכישה לכל אחד מהמחזיקים בנייר הערך, כך שההזדמנות המסחרית הגלומה בהצעה תהיה פתוחה לפני כל בעלי המניות (ולא רק לקבוצה מצומצמת); שוויון בטיפול (equality of treatment) – התמורה שהרוכש משלם צריכה להיות מחולקת בצורה שוויונית בין כל בעלי המניות בחברה הנרכשת; שוויון באינפורמציה (equality of information) – אם מוטלת על הרוכש חובת גילוי, עליו למלא אותה כלפי כל בעלי המניות הניצעים באופן שוויוני" (י' שטרן, רכישת חברות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ירושלים, 1996) 96).

אך מובן כי השוויון הנדרש הוא שוויון מהותי ולא שוויון פורמאלי.

6. לדעתי, השוויוניות הופרה בעסקת הרכישה נשוא דיוננו. הדבר מצא את ביטויו בשני מימדים. המימד האחד, הוא בין אגד ליתר בעלי המניות בנצבא. בעוד שאגד מקבלת נכסי נצבא מעצם אחזקתה בחברה הרוכשת הרי שיתר בעלי המניות מקבלים תשלום כספי ו"נרכשים החוצה". בהעדר הערכת שווי של נצבא על נכסיה, הרי שלא הוכח כי נשמר השוויון במימד זה. המימד השני, הוא המימד שבין יתר בעלי המניות של נצבא, בינם לבין עצמם. חלוקת בעלי המניות ל-18 קבוצות כשמניות כל קבוצה נרכשות בתנאים שונים הן מבחינת מועד והן מבחינת מחיר, יש בה הפרה של השוויון. הקביעה כי הרכישה מתבצעת אחת לשנה לכל קבוצה מן הקבוצות משמעותה כי הקבוצה הראשונה מוכרת את מניותיה בשנה הראשונה ואילו הקבוצה האחרונה מוכרת את מניותיה בעוד 18 שנים. הפער שנוצר בין הקבוצות הוא פער משמעותי ביותר. ההמתנה ארוכה. האינטרס המרכזי של בעלי המניות היה למכור את המניות בהקדם במחיר סביר. אינטרס זה נפגע בעסקת הרכישה כשהפגיעה הולכת וגדלה בקבוצות האחרונות. אינני מוצא טעם מספיק חזק שיצדיק את הפער המשמעותי שנוצר בין בעלי המניות. בעלי המניות החזיקו באותן מניות ובאותן זכויות עובר לעסקת הרכישה. בעקבות עסקת הרכישה, נוצרו פערים משמעותיים בזכויותיהם של בעלי המניות. פערים כאלה מפירים את השוויון המהותי. אין בידי להסכים עם קביעתה של חברתי כי הפערים שנוצרו בעיתוי מכירת המניות, המבוססים על ותק הפרישה או החברות באגד, מקיימים את השוויון. חלוקה על פי ותק איננה מבטיחה תקופת החזקה שווה בידי בעלי המניות, כך שהם יישאו ב"נטל" החזקת מניות נצבא באופן שווה. גם הנסיבות המיוחדות של נצבא כחברת עובדים, אין בהן כדי להצדיק את הפער. בכל מקרה, הפער שנוצר בין בעלי המניות ותקופת ההמתנה הארוכה שהותוותה בעסקה הם כה עמוקים שקשה להצדיקם. הפרת השוויוניות היא קשה. אין בהגיון החלוקה על פי ותק, ככל שהוא קיים, כדי להצדיקה.

7. הפרת השוויוניות בולטת עוד יותר בפערי המחירים שנקבעו לבעלי המניות. מניות שהיו שוות ערב עסקת הרכישה נמכרות בעקבות עסקת הרכישה בפערי מחירים, כאשר המחיר הולך ופוחת ככל שבעל המניות נמנה עם קבוצה מאוחרת יותר. אין חולק כי ריבית שנתית של 2.5% נופלת מריבית השוק. על כן, אין ספק כי המחיר המשתלם בעד המניה במסגרת עסקת הרכישה הולך ופוחת לקבוצות הבאות בתור. נטען כי אין הדבר כך משום שקיימת אפשרות למכור את המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה והדבר נתמך בחוות דעתו של פרופ' קנדל. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, בית המשפט המחוזי דחה את חוות דעתו של קנדל מאחר שהיא הסתמכה על הנחה מוטעית בדבר סחירות מלאה של המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה. לאור זאת, הוא קבע כממצא עובדתי כי מחיר הרכישה הולך ופוחת לקבוצות הבאות בתור במסגרת עסקת הרכישה. בממצא עובדתי זה אין מקום להתערבותנו כערכאת הערעור. שנית, אף אם ניתן למכור את המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה, הרי שאין ספק כי קיימות מגבלות על עבירות המניות. על פי סעיף 35 לתקנון המתוקן של נצבא נדרש אישור הדירקטוריון להעברה כאמור. נכתב בסעיף זה כי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". עוד ידוע כי חלק מדירקטוריון נצבא הם חברי הנהלה באגד. די במגבלה זו על עבירות המניות כדי לערער את חוות דעתו של פרופ' קנדל, וכדי להוביל למסקנה כי מחיר המניות הולך ופוחת. שלישית, אף אם לא קיימת כל מגבלה על עבירות המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה, הרי שאינטרס לגיטימי של בעלי המניות הוא לקבל מחיר שווה במסגרת עסקת הרכישה. מחיר שווה כזה איננו מתקיים אליבא דכולי עלמא. על כן, מכל הטעמים האמורים, קיים חוסר שוויון במחיר שנקבע לבעלי המניות השונים. בוודאי שכך הוא הדין ביחס לקבוצה ה-19 שנוספה - "הגמלאים שבתור" - שקיבלה תנאים מועדפים עוד יותר. חוסר שוויון זה במחיר בין בעלי המניות יש בו חוסר הגינות.

8. השוויוניות מחייבת כי התועלת שצומחת מעסקת הרכישה תחולק באופן שווה בין בעלי המניות השווים. נקודת ההשוואה היא נקודת ההשוואה בין בעלי המניות השונים במצב החדש שנוצר. אין זה נכון להשוות בין המצב החדש למצב הקודם. העובדה כי המצב החדש משפר את מצב בעלי המניות לעומת המצב הקודם אין בה כדי להוביל למסקנה שאין קיפוח. הקיפוח מתקיים מקום שיש חלוקה לא שוויונית של תועלת חדשה. אכן, "קיפוח המיעוט הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט בה" (פרשת בכר, בעמ' 245). כזה הוא המצב בענייננו. חלוקת התועלת מעסקת הרכישה היתה בלתי הוגנת. היא היטיבה עם אגד שקיבלה את נצבא על נכסיה. היא היטיבה עם בעלי המניות הותיקים שמכרו את מניותיהם מוקדם מיתר בעלי המניות ובמחיר טוב יותר. לא הוכח בפנינו אחרת. נראה לי, על כן, כי על רקע מכלול נסיבותיו של המקרה שבפנינו, מתקיים בו קיפוח במובן סעיף 191 לחוק החברות שמצדיק התערבות בית המשפט להגנת המיעוט והסרת הקיפוח.

אישור האסיפה הכללית

9. העובדה כי עסקת הרכישה אושרה ברוב גדול באסיפה הכללית אין בה כדי לרפא את פגם הקיפוח ולהכשיר את העסקה. הסעד שניתן בסעיף 191 לחוק החברות למקרה של קיפוח נועד למקרים של קיפוח המיעוט מפני הרוב. זו תכליתו של ההסדר. מלכתחילה הוא נועד להגן על המיעוט מפני החלטות הרוב באסיפה הכללית, ואף רוב גדול יחסית. ההסדר שבסעיף 191 לחוק החברות הוא המפלט שניתן לבעלי המניות לפנות לבית המשפט לקבלת סעד במקרה של קיפוח.

הסעד

10. סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בהענקת הסעד שיש בו כדי להסיר את הקיפוח. בעלי הדין לא הרחיבו בטיעוניהם בפנינו ובפני בית המשפט קמא אודות הסעד. מאז ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכרתה עסקה חדשה עם צד שלישי תחת עסקת הרכישה נשוא דיוננו. העסקה החדשה קנתה לה עיגון במציאות. במצב הדברים שנוצר, מבלי להכריע לגופה של שאלת הסעד, אינני מוצא לנכון להתערב בסעד ההצהרתי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בדבר בטלות עסקת הרכישה נשוא הדיון.

סוף דבר

11. לו דעתי היתה נשמעת הייתי דוחה את ערעורם של נצבא ומשגב בע"א 2843/04. הוא הדין באשר לערעורם של בעלי המניות כנגד פסיקת ההוצאות ושכר טירחת עורך דין לתובעים הייצוגיים ובאי כוחם בבית המשפט המחוזי (ע"א 2773/04). כידוע, ערכאת הערעור איננה מתערבת בפסיקת ההוצאות אלא במקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עליהם ולכן דין הערעור בעניין זה להידחות. בנסיבות העניין, אינני פוסק הוצאות בערכאתנו.

ה נ ש י א (בדימ')

השופט א' רובינשטיין:

א. התלבטתי באשר לערעור זה, למקרא תולדותיו הפתלתלות של הנושא, שאינן מותירות תחושה נוחה כלפי המערערות, כמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, לאחר העיון בעמדות חברתי השופטת נאור וחברי הנשיא (בדימוס) ברק, באתי לכלל מסקנה כי בבחירה שבין שתי הברירות, קרי, בין ביטול הצעת הרכש והעסקה בדרכם של בית המשפט המחוזי והנשיא ברק, לבין קיומן בדרכה של חברתי השופטת נאור, נוטה הכף לעבר מסקנתה של חברתי, בהתאם לאמור להלן. אכן, ספק אם הוגי הרעיון הנאצל של הקואופרציה, שחלק ניכר הימנו הוא שויוניות, וש"אגד" הושתתה עליו, חשבו במונחים שבהם מדובר עתה; בקראם לחברה בה מדובר בשם "נצבא" - "נכסי צאן ברזל אגד" - ראו המייסדים, מן הסתם, המשך ליסודות הקואופרציה, אם גם בלבוש חברת מניות. במישור העיוני אין מרחק רב בין עמדות חבריי; כשלעצמי, ארצה להימצא בהקשרים אלה, ובאחרים, לצדם של ערכי הגינות ושויון ובשלילת כל קיפוח. אך הצורך בפתרון מעשי וסביר לנסיבות שאליהן נקלעה נצבא הורה לדעתי - לעת בה מדובר, והרי כיום יתכן שעסקינן בפרשה תיאורטית במידה רבה - לבחור בדרך שאינה מושלמת, אלא שיכלה להניב פירות מסוימים, תחת לא כלום.

ב. השאלה המרכזית שהציבו חבריי בבירורם היא שאלת הקיפוח, ולגביה בעיקר נפלה המחלוקת ביניהם. כאמור, במובן העיוני, מסכים אני - בכל הכבוד - לדברי חברי הנשיא באשר למדיניות המחמירה בגדרי ההגינות ותום הלב, כדי להבטיח אי קיפוח, וסבורני שאף חברתי כך; בעולם שבו לא אחת ולא שתיים אין "אדם לאדם - אדם" כדברי הנשיא ברק ברע"א 8339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279, נדלקות נורות האזהרה ומתחייבת בדיקה קפדנית, ודבר זה יפה גם במקרה דנא. ואולם, את יישום הדברים יש לבחון על-פי הנסיבות (ראו דברי ד"ר א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א', תשנ"ט) 449). השאלה היא איפוא האם בנסיבות הקונקרטיות לא היתה הדרך שבה הלכו יוזמי התכנית, ושאושרה באסיפה הכללית, דבר שיש לו חשיבות כשלעצמו, בחירה בקטנה שבשתי רעות, לעת הרלבנטית; כאן עלי לשוב ולהזכיר את שהזכירו חברי, כי היו התפתחויות נוספות במו"מ בתקופה שלאחר מכן, שאולי משמיעות את ייתורו המעשי של הערעור, אך אנו עוסקים בפסק הדין כפי שניתן.

ג. לעת האמורה, דווקא בהקשר השויוניות והקיפוח ניתן לדעתי לומר, שהצעה שבה נקבע דירוג של עיתוי, וסדר קדימה של גמלאים שבתור על-פי ותקם, לא היתה צריכה להיראות ולהיתפס משפטית כמקפחת וכנגועה באי שויון. אמת מידה המבוססת על "סדר קדימות" שעיקרו ותק איננה חורגת בנסיבות מן הסבירות וההוגנות כשלעצמה, בודאי שעה שהציפיה הלגיטימית של חברי אגד היתה לכתחילה לממש את מניותיהם בתזמון מדורג לפי מועדי פרישתם. אכן, כדברי חברי הנשיא, "האינטרס המרכזי של בעלי המניות היה למכור את המניות בהקדם", והדבר טבעי, כשאיפת מימוש להשיג "ציפור ביד", אך הציפיה היתה, על-פי המצב המשפטי ששרר, לממש את המניות אך במועד הפרישה.

ד. כל זאת, כל עוד נשמרים - בדגש על נשמרים - תנאי יסוד אחדים. לענייננו תנאי יסוד אחד מתממש על-ידי מתן תוקף לפרשנות שאימצה חברתי לסעיף 35 לתקנון נצבא המתוקן באשר לסחירות המניות (למען הסר ספק אוסיף כי לפי פרשנות זו, המוסכמת גם על המערערות, אף אין צורך באישור הדירקטוריון למכירה - ודי בכך שבעל המניות יודיע מראש "כי הוא מוותר על זכותו למכור את מניותיו לנכסי כחול לבן (החברה הרוכשת - א"ר)" (סעיף 80 לסיכומיהן המשלימים של המערערות)). אמנם, מבחינה מעשית מדובר בסחירות לא פשוטה, כפי שהעיר הנשיא, אך עדיין סחירות. גם לנקודה אחרונה זו – היעדר הצורך באישור הדירקטוריון - הייתי נותן תוקף בפסק דיננו. תנאי מרכזי שני, ואולי קודם בזמן, הוא כיסוי חובה של נצבא. לדידי בנסיבות, אם אין החוב (בן 217 מיליוני השקלים) מכוסה - אין להסכם טעם מספיק, ומבחינה זו שונה דעתי במידה מסוימת מדעת חברתי שהביעה ספק אם "בהירותו של הפתרון, ואף קביעתו מלכתחילה, הן תנאי הכרחי להיותו של ההסכם ל'טובת החברה'...". אם תישמע דעתי, יש לתת במסגרת פסק דיננו תוקף מתלה לחיובים שבהסכם שמנתה חברתי בסעיף 19 לפסק דינה (סעיפים 8 ו-11.1 להסכם) - קרי, באשר להתחייבות הרוכשת ואחריותה להגיע להסדר עם הבנק ביחס לחובות ולפרעונם כתנאי מתלה לתוקף ההסכם (ראו סעיף 10.1.3 ברשימת התנאים המתלים להסכם), וכן דרישת ערבות ברגרזון ואגד להתחייבות הרוכשת. בכפוף לכך אני מצטרף לפסק דינה של חברתי.

ה. אשוב ואטעים: חברי הנשיא פירט את השגותיו בתחום השויוניות. אך בממד הכלכלי, בהיעדר חלופה טובה יותר לעת ההיא, כפי שציינה חברתי, ולאחר המאמצים שנעשו לפני כן, הברירה היתה בין הכל, לא כלום או דרך אמצעית שמטבע הדברים אינה משביעה רצון כולם. ועוד, חברי מצביע על הריבית הנמוכה, ואכן כזו היא; אך בהיעדר כל פתרון אחר - שוב - לעת ההיא, גם מעט עדיף על לא כלום, בודאי לבעלי מניות קשישים, בחלקם קשישים מאוד, וראוי לאפשר להם ליהנות מפרי עמלם עוד בחייהם.

ו. ולבסוף, לשאלה המטרידה של הקיפוח והשויוניות אוסיף, כי ההסכם אושר באספה הכללית ברוב של 96% מבעלי זכות ההצבעה שהשתתפו בה. מהחומר שהוגש לבעלי המניות עובר לאספה עולה כי 50.06% ממניות נצבא היו בבעלות ישירה של החברים והגמלאים (בודדים). דומה כי ככלל יש בנתונים אלה בכדי להקשות על קבלת טענת קיפוח של בעלי המניות הבודדים. על פניו, בהתחשב בנתונים האמורים, במישור הפורמלי כשלעצמו אין מדובר "בזכויות המיעוט בחברה הנרכשת" (פסקה 2 לחוות דעתו של הנשיא). אכן, בצדק ציין חברי הנשיא כי עלינו להידרש למהות; קיים חשש כי אגד פעלה משני צידי המתרס של המשא ומתן, גם אם לא היה בידה רוב פורמלי. אולם שוב, התוצאה של "ייקוב הדין", כפי שנראתה במשקפי העת ההיא, יכלה לגרום לכך שחלק מבעלי המניות יישארו כשעמם "צדק משפטי" אך בצרור נקוב, ותוצאה זו אינה רצויה.

ז. בנסיבות לא הייתי עושה צו להוצאות.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט ברוב דעות השופטים מ' נאור וא' רובינשטיין כנגד דעתו החולקת של הנשיא (בדימ') א' ברק כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.
ניתן היום, כ"ג כסלו תשס"ז (14.12.2006)

אהרן ברק 54678313-2773/04
ה נ ש י א (ב ד י מ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט

5129371
54678313
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04027730_C19.doc/אמ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה