עא 275/89 אליעזר דוידזון נ' אליעזר אורנשטיין

ערעור אזרחי מס' 275/89

.1אליעזר דוידזון
.2אמיר דוידזון
נגד
אליעזר אורנשטיין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחים
[5.12.91]
לפני השופטים א' ברק, ש' לוין, ת' אור

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 235, 235(א), 257(5).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 97/62 חמרה נ' שפלטין ואח', פ"ד טז 2.727
[2] ע"א 530/65 אליגולשוילי נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', פ"ד כ (2) .314
[3] ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ ואח', פ"ד מב (1) .14

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
(.c.a) . 530L.t 115(1916) re yenidje tobacco company limited[4]
.(.h.l) . 492All e.r 2[1972] . Ebrahimi v. Westbourne galleries, ltd[5]

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא א' וינוגרד) מיום 11.4.89בת"א 1605/86. הערעור נדחה.
י' ברטלר - בשם המערערים;
ש' וינר - בשם המשיב.

פסק-דין

השופט ש' לוין: .1ערעור זה סב על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לדחות בקשה לפירוק של חברת עטרה בתי-קפה בע"מ (להלן - החברה) על יסוד העילה הנזכרת בסעיף 257(5) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983(להלן - הפקודה)
("בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק").
המערערים-המבקשים הם אב ובנו, ובבעלותם % 50 ממניות החברה; אף המשיב הוא בעל % 50מן המניות בחברה. עסקה היחיד של החברה הוא בית-קפה כרח' אלנבי 94 בתל-אביב, המוחזק בדיירות מוגנת מגורם שלישי ומפרנס כחמש-עשרה משפחות. המערער-האב וגם המשיב הינם בגיל מתקדם. תחילה ניהלו מערער זה והמשיב באופן פעיל את העסק, אך בשנת 1983פרש האב מעבודתו עקב מצב בריאותו, ובפועל ממשיך המשיב מאז לנהל את העסק לבדו. מאז הפרישה נעכרו היחסים בין בעלי המניות. ביום 10.6.86הגישו המבקשים את בקשת הפירוק. ביום 30.7.86נחתם בין בעלי הדין הסכם בוררות, שלפיו העבירו את כל חילוקי הדעות שביניהם להכרעתו של השופט בדימוס יצחק שילה כבורר יחיד. בין סמכויותיו של הבורר - כך נאמר בהסכם - הוא יהיה רשאי "להמליץ על פירוקה של (החברה - ש' ל')". ההסכם קיבל תוקף של פסק-דין, וכאמור בו עוכבו כל ההליכים שהיו תלויים ועומדים בין בעלי הדין.
פסק הבורר ניתן ביום 30.11.87; נכללה בו סקירה של מערכת היחסים שבין בעלי הדין, ומסקנתו הייתה, שהמשך הקשר בין בעלי הדין הפך בלתי אפשרי. טענת המשיב לפני הבורר הייתה, שהוא רשאי לרכוש את מניות המערערים לפי הוראות תקנה 19של תקנות החברה. תקנה זו קובעת מנגנון, שלפיו חייב בעל מניות, המבקש למכור את מניותיו לאחרים, להציען תחילה למכירה לשאר בעלי המניות ורק לאחר מכן - ובתנאים שנקבעו בתקנה - להציען למכירה בשוק. הבורר דחה את הטענה האמורה בקובעו, בין השאר, שהמשיב לא מילא אחר תנאיה הדווקניים של תקנה 19וגם שתקנה זו "לא בטלה את זכותו החוקית של מי מבעלי המניות לנקוט בצעדים לפירוקה של החברה ע"י פניה לבית המשפט בצעדים לפירוקה של החברה...". לאחר שניסיונותיו של הבורר להשיג פשרה עלו בתוהו, ובדלית ברירה, המליץ הבורר על פירוק החברה על-ידי בית המשפט.
הוגשה בקשה לבטל את פסק הבורר, ובית המשפט (בהחלטתו מיום 12.6.88) לא נעתר לה.
לעניין המלצת הבורר קבע בית המשפט, ש"דינה של המלצה זו ומה ערכה יחליט בית המשפט שידון בבקשה לפירוק החברה..."; באשר לכמה עניינים אחרים, בהם לא הכריע הבורר, הוחזר אליו התיק להשלמה. בפסק-דינו המשלים החליט הבורר בעניינים האמורים, התייחס להתנהגותם של בעלי הדין וגם חיווה את דעתו לעניין תוקפה של המלצתו בפסק הבורר הראשון לפרק את החברה. לעניינים אלה עוד אתייחס בהמשך פסק הדין.
ביני לביני עתר דווקא המשיב לבית המשפט המחוזי בבקשה לחייב את המערערים לרכוש את מניותיו, והוא-על יסוד סעיף 235לפקודה (המ' 4397/88 בת"א 64/88), אך הבקשה נדחתה: ראשית, כך נאמר בהחלטה, לכאורה המשיב איננו המקופח, אלא המשיב קיפח את המערערים. "אינני סובר" - כך נאמר שם - "שיכול המקפח לקפח ולבקש עפ"י סעיף 235
(לפקודה) לקנות את מניות המקופח"; עם זאת, בחר בית המשפט שלא להכריע סופית בשאלה, מי המקפח ומי המקופח, שאלה שלא נתלבנה לפניו אלא לכאורה; שנית, כך נאמר בהחלטה, אפילו חל בענייננו סעיף 235 לפקודה, אין מקום לפעול בגדרו, אם קיימת דרך אחרת, קיצונית פחות, להורות על ניהול החברה בדרך תקינה, אם ניהולה הנוכחי אינו תקין, ובהיעדר ראיות מספיקות בעניין זה לא היה מקום להיעתר לבקשה גם מטעם זה.
.2בהחלטה נושא הערעור, שניתנה בתיק הפירוק שבו חודש הדיון, פירט הנשיא המלומד את הטענות העובדתיות שהעלו המערערים כיסוד לבקשת הפירוק. הם טענו, בין השאר, שהמשיב מפקיד את כספי החברה בחשבונו הפרטי, כי הוא נמנע מלקיים ישיבות מנהלים, כי הוא מסרב להיענות לבקשה לתיקון תקנות החברה, כי הוא מבטח את העסק אצל קרובו ומסרב לתת למערערים מידע על הביטוח, כי הוא מעסיק את בניו בעסק ללא רשות המערערים, כי הוא קובע לבדו את שכרו של העובד בחברה מטעם המערערים, כי אינו מנהל כהלכה את חשבונות החברה, משקיע השקעות בעסק שלא בהסכמתם ומעסיק עובדים ללא הסכמתם. מנגד סקר הנשיא גם את טענות המשיב: אין למערערים כל עניין בפעילות העסק וכל חפצם רק למכור את מניותיהם, והמחלוקת סבה רק סביב מחירן; המשיב היה תמיד מוכן לרכוש את מניותיהם של המערערים לפי המנגנון שנקבע בסעיף 19לתקנות החברה אך המערערים לא אבו ללכת בדרך זו; המערערים מפריעים למשיב בניהול עסקו.
לעניין טענותיהם המפורטות של המערערים, טען המשיב, שלא חל שינוי בדרך ניהול העסק מאז פרש המערער-האב מעבודתו, שהמערערים מקבלים את חלקם ברווחים, כי כספי העסק מופקדים בחשבון בנק על שם המשיב והמערער-האב, כי אין זה נכון שהוא נמנע מלקיים אסיפות מנהלים וכי הדרישה לשינוי התקנות נטולת יסוד. עוד טען המשיב, כי הביטוח אצל קרובו נערך עוד בתקופה בה עבד המערער-האב בעסק וכי גם המערערים עצמם מבוטחים אצל אותו סוכן ביטוח; כל המידע על ניהול העסק - כך טען המשיב - עומד לעיונם של המערערים בכל עת; בנו של המשיב מועסק בעסק מאז שנת 1980, בתקופת הניהול המשותף עם המערערים; אכן, לפי החוזה שבין בעלי הדין אמורים היו המשיב והמערער-האב להשתתף יחד בניהול העסק וכעת נופל כל הנטל על שכם המשיב.
עוד איזכר בית משפט המחוזי את טענת המשיב שמדובר בעסק מושכר ושצו פירוק עשוי להביא לאובדן זכויות השכירות של החברה בו.
מסקנתו של הנשיא המלומד הייתה אף היא-כמסקנת הבורר- שהמשך הקשר בין בעלי הדין הוא בלתי אפשרי ובלתי רצוי; עם זאת הוא קבע, ש"הדרך לפירוקה של השותפות" אינה בהכרח - פירוק החברה. הוא הבחין בין האסמכתאות שהובאו לפניו על-ידי המערערים לבין המקרה הנוכחי בכך שלהבדיל מהמקרים ההם, אין המערערים - בהסכמתם - משתתפים בניהול העסק, וניהול העסק על-ידי המשיב כעסק תקין אפשרי ומתקיים בפועל. על יסוד התצהירים שהיו לפני בית המשפט המחוזי וגם למקרא פסק הבורר לא מצא הנשיא המלומד בסיס למרבית טענות המערערים כנגד המשיב. הנשיא המשיך וכתב בהחלטתו לעניין זה: "פשיטא שכאשר (המערערים) אינם משתתפים בניהול העסק הלכה למעשה שאין הם יודעים כל דבר המתרחש בו; אך השאלה היא לא אם הם יודעים אלא אם הם יכולים לדעת ואם מאפשרים להם לדעת, כל עוד לא שוכנעתי שהמשיב מסתיר מהם מידע או פועל בצורה הפוגעת בחברה או בזכויותיהם של (המערערים) - אינני סבור שקמה (למערערים) עילה על בסיס זה" (ההפניות בסוגריים: שלי- ש' ל').
קביעתו של הנשיא המלומד הייתה איפוא, שהמבוי הסתום שנוצר בין בעלי הדין אינו מפריע בניהול התקין של העסק, אלא אך מפריע למיצוי זכויותיהם של המערערים; וכי זכויות אלה יכולות למצוא את ביטוין גם דרך מימושן של הוראות תקנה 19לתקנות החברה. בית המשפט המחוזי סיכם את מסקנותיו כדלקמן:
"ביהמ"ש אינו שש לפרק חברות ופירוק אינו אלא מוצא אחרון כשכל המאמצים האחרים סוכלו ולא צלחו. כל עוד לא שוכנעתי שדרך מכירת המניות אינה אפשרית, אינני מוכן לתת את ידי לחיסולו של עסק טוב, רווחי וסולבנטי המפרנס משפחות רבות בכבוד - רק משום שאחד הצדדים אינו רוצה עוד בניהולו".
.3לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן פסק-דין לפינוי של בית הקפה כנגד החברה, והחברה הגישה עליו ערעור שעודנו תלוי ועומד. המשיב עתר לדחיית מתן פסק הדין בתיק הנוכחי עד לבירור הערעור, אך לאור המסקנה אליה הגענו לא ראינו צורך בכך.
.4בערעור שלפנינו מעלים המערערים את הטענות הבאות המחייבות התייחסות: ראשית, שהוכחה התשתית העובדתית המצדיקה קבלת גירסת המערערים וכי הנשיא המלומד התעלם לעניין זה מהאמור בפסק הבורר; שנית, שבית המשפט המחוזי התעלם מהמלצת הבורר שיש לפרק את החברה; שלישית, שהנשיא המלומד לא היה רשאי להיזקק לתקנה 19מתקנות החברה לאחר שטענותיו של המשיב בעניין זה נדחו על-ידי הבורר; ורביעית - שמכלול הראיות שהוכחו חייבו, כעניין שבדין, מתן צו לפירוקה של החברה. מנגד תמך המשיב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, הן לעניין קביעותיו העובדתיות והן לעניין מסקנותיו שבדין. הוא הדגיש את הנזק העצום העשוי להיגרם לשני בעלי הדין עם מתן צו הפירוק (אובדן זכות השכירות, וכיום: אובדן הסיכוי להצליח בערעור); לטענתו, אין להמלצת הבורר כוח מחייב, ודחיית טענות המשיב לעניין סעיף 19 לתקנות החברה לא סתמה את הגולל להעלאת טענותיו בהליך הנוכחי; עוד טען המשיב, בין השאר, שלא היה מקום ליתן צו פירוק, אם עומד לרשות המערערים סעד חלופי (לבד מאשר בגדרה של תקנה 19לתקנות) גם בהגשת בקשה לפי סעיף 235לפקודה, וכן שבקשת המערערים הוגשה שלא בתום-לב ובמטרה לאלץ את המשיב לשלם למערערים תמורת מניותיהם סכום העולה על ערכן.

.5בבית המשפט המחוזי הגישו בעלי הדין תצהירים, המכחישים זה את זה לעניין התנהגותו של כל אחד מהם ושעליהם לא נחקרו, ולפנינו ציטט פרקליט המערערים בעיקר מפסק הבוררות המשלים, כדי לשכנענו שהנשיא המלומד שגה במימצאיו העובדתיים; מובאות אלה צוטטו בחלקן באופן סלקטיבי. יש לציין, שהבורר עצמו קבע, מטעמים שפירט, שקביעותיו בנושא התביעות הכספיות ההדדיות בין בעלי הדין אינן דרושות להכרעה (סעיף 12לפסק הדין המשלים). העניין היחיד, מבין טענות המערערים, שבו מצאתי ממש הוא, כי "(המשיב) עושה בבית הקפה כבתוך שלו וללא התייעצות או התחשבות עם (המערער-האב) והוא היחיד המושך כספים מחשבון החברה" (סעיף 22לפסק הדין המשלים), אך המערערים השמיט בטיעונו את המשך המובאה: "וכך נמשך הדבר כפי הנראה החל מיום פרישת (המערער-האב) מפעילות בחברה, אולם (המערער-האב) שנשאר בעל זכות למשוך מחשבון החברה לא מחה נגד מצב זה עד סוף הדיונים בבוררות שבפני ומרצונו הטוב נמנע מלמשוך כספים" (ההפניות בסוגריים: שלי - ש' ל'). בהמשך הדברים מזכיר הבורר את טענתם של המערערים - שכנראה נתקבלה על-ידיו - כי "עתה" העבר המשיב את כל כספי החברה לחשבון שרק למשיב יש שליטה בו, אולם גם בנושא זה מיאן הבורר להתערב. אכן, אפילו אם בנושא זה לא דק הנשיא המלומד פורתא, אין
קיימת סיבה מספקת לערער באופן משמעותי על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ששימשו לו תשתית להחלטתו. מובאות אחרות מפסק הדין המשלים, שאוזכרו לפנינו על-ידי פרקליט המערערים, לאמור: שאין בעלי הדין יכולים להידבר זה עם זה מחמת חוסר אמון מוחלט ביניהם, אינן מעלות או מורידות, שהרי גם בית המשפט המחוזי קבע, שהמשך הקשר בין בעלי הדין הוא בלתי אפשרי.
.6טענה אחרת, שנייה, של המערערים הייתה, כזכור, ששומה היה על בית המשפט המחוזי לקבל את המלצת הבורר לפרק את החברה, שניתנה בגדר הסכם הבוררות. גם בטענה זו אין ממש: כידוע, אין בעלי הדין רשאים, מטעמים שבטובת הציבור, להתנות על הוראות החוק בעניין פירוק חברה, וגם הבורר עצמו קבע בפסק-דינו המשלים (בסעיף 7), כי ברור היה לו עצמו וגם לבעלי הדין ולבית המשפט שאישר את הסכם הבוררות "כי אין להמלצה זו נפקות משפטית וכח מחייב... אין בהמלצה אלא הבעת דעה בחינת עצה טובה", שתוקפה מוסרי בלבד. נמצא, שבית המשפט המחוזי לא היה קשור בהמלצה, ושומה היה עליו לפסוק לפי הדין. גם את טענתם השלישית של המערערים יש לדחות: כזכור, נדחתה על-ידי הבורר טענת המשיב, שהוא רשאי לקנות את מניות המערערים, בעיקר משום שהוא לא מילא באורח דווקני אחרי הוראותיה של התקנה; לדעתנו, אין פסק הבורר מונע את המערערים מלנסות ולפעול בגדר אותה תקנה אם ימלאו באופן דווקני אחר האמור בה; אין צורך לומר, שאיננו מחווים דעה לגבי סיכוייה של בקשה זו, אך רשמנו לפנינו את הצהרת המשיב בסיכומו, שהשימוש בתקנה זו על-ידי המערערים הוא הדרך הנאותה לפתרון.
.7הנשיא המלומד לא דן בהחלטתו בסעד הניתן לחבר בחברה לפי סעיף 235לפקודה כחלופה לבקשת הפירוק, וזאת, כנראה, הואיל ולפי שיטתו שומה על המערערים למצות תחילה את הסעד העומד לרשותם לפי תקנה 19לתקנות החברה; אכן בעלי הדין לא עמדו לפנינו על זיקות הגומלין האפשריות בין סעיף 235הנ"ל לבין הסעד שניתן לבעל המניות בתקנות. בעבר פסק בית-משפט זה בעקבות re yenidje tobacco company [4] (1916) ,limitedכי בחברות קטנות שהגיעו למצב של שיתוק וקיפאון רשאי בית המשפט ליתן צו פירוק "מן הצדק והיושר" כאילו היה מדובר בשותפות: ע"א 97/62 [1]; ע"א 530/65 [2]. הלכה זו, שייתכן כי יש מקום לעיין בה מחדש, מניחה, שהקשר בין בעלי המניות (דמויי השותפים) יצר בלבם ציפייה של אמון אלו באלו, וכשהציפייה נכזבה, זכאי כל בעל מניות להפסקת הקשר על-ידי צו פירוק; אכן, גם אם נקבל את התיזה, הקובעת, שהבסיס המשפטי לקשר בין בעלי המניות הוא חוזי גרידא, נוכל לקבוע, בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, שבעלי הדין צפו מראש את סיום הקשר בדרך של מכירת מניותיהם, ולפיכך, גם אם התיזה האמורה בדין יסודה, לא היה בית המשפט המחוזי חייב (ואולי אפילו לא רשאי) לתת צו פירוק. כידוע, נמתחה ביקורת על ההשוואה המוחלטת של הסוגיה שלפנינו לדיני השותפות: .ebrahim v והשווה: winding up on the just" ,westbourne d.d. prentice
" the partnership analogy:and equitable ground; [5] (1972) ,galleries, ltd 107(1973) . L.q. rev 89כל הסוגיה האמורה צריכה עתה להיבחן מחדש לאחר חקיקתו של סעיף 235(א) לפקודה, לפיו:
"היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הראות הנראות לו להסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניה ממניותיה".
סקירה על תולדות חקיקתו של הסעיף האמור והשוואתו להוראות הדין האנגלי המקבילות מצויה בספרה המצוין של ד"ר צ' כהן, בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 284ואילך; לצורך המקרה שלפנינו אין לנו צורך להתייחס לסוגיה האמורה לכל היקפה. ודי אם נאמר, שמקובלת עלינו פרשנותה (בעמ' 306ואילך), שהדיבור "קיפוח" בסעיף 235רחב מהדיבור "עושק המיעוט", והפרשנות שניתנה לסעיף זה בע"א 226/85 [3] נראית צרה מדיי. המחברת סוברת (בספרה הנ"ל, בעמ' 303), וגם לכך אנו מסכימים, ש"קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות...", והיא ממשיכה וקובעת שם, כי -
"בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח".
ולבסוף קובעת המחברת המלומדת בצדק (שם, בעמ' 366), שקיים יחס בין מידת נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשת פירוק לבין הדרך שבה יפורש בעתיד סעיף 235; והשווה לעניין זה: ,.rd ed 3,sydney) b.h. mcpherson, the law of company liquidation 139( 1987,.by j. O'donovan אכן, כפי שכבר ציינו לעיל, אין לנו צורך לבחון את הסוגיה בכל היקפה. בסופו של דבר ייחתך גורל ערעור זה לפי נסיבותיו העובדתיות המיוחדות. השאלה שעלינו לדון בה היא, אם המערערים הוכיחו, שקיימת עילה להתערב בשיקול-דעתו של בית המשפט המחוזי; לעניין זה יש להביא בחשבון את המימצאים הבאים, שרובם נזכרו בהחלטה נושא הערעור: (א) שהחברה המשיכה להתנהל בעיקרי הדברים בדרך שהמערערים השלימו עמה; (ב) שיש להביא את הקשר בין בעלי הדין לקצו; (ג) שאין מקום, בנסיבות העניין, לנקוט את האמצעי החריף של מתן צו פירוק כל עוד לא מוצו תחילה הדרכים החלופיות; (ד) שלעניין זה יש להביא בחשבון את הנזק העשוי להיגרם לבעלי הדין כולם - אובדן זכויות השכירות - אם יינתן נגד החברה צו פירוק.

בשיקול כולל של המימצאים הנזכרים ושל נסיבות העניין לא נראה לנו, שקיימת עילה להתערבותנו בהחלטה נושא הערעור; לפיכך אין לנו צורך לדון בטענות נוספות שבעלי הדין העלו לפנינו.
נראה לנו, שדין הערעור להידחות, והוא נדחה. המערערים ישלמו למשיב שכר טרחת עו"ד 500, 7ש"ח.

השופט א' ברק: אני מסכים.

5129371
54678313
השופט ת' אור: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין.
ניתן היום, כ"ח בכסלו תשנ"ב (5.12.91).