עא 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ

ערעור אזרחי מס' 2699/92
ערעור אזרחי מס' 2930/92 ערעור אזרחי מס' 2971/92

ניסים בכר
נגד
.1ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ
.2תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ ע"א 2699/92
תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ
נגד
.1ניסים בכר
.2ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ע"א 2930/92 ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ
נגד
.1ניסים בכר

.2תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ ע"א 2971/92בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[2.6.96]

לפני השופטים מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, צ' א' טל

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 118, 118א, 119, 235 חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1980, ס"ח .50

המשיבה 2בע"א 2699/92 (להלן - המשיבה 2), שכל מניותיה מוחזקות על-ידי אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, מספקת שירותי פיקוח וניהול. נכון למועד הגשת התביעה החזיקה המשיבה 2ב-% 77מהון המניות של המשיבה 1בע"א 2699/92 (להלן המשיבה 1), והמערער בע"א 2699/92 (להלן - המערער) החזיק ב-% 23מהן, שאותן רכש במרץ 186מחברה הולנדית.

מיני-רציו:

* חברות – סעד למקרה קיפוח – משמעותו
* חוזים – חוזה למראית עין – משמעו

בעת שרכש את המניות, היה בתוקף - זה כ- 10 שנים - הסכם ניהול, ולפיו העניקה המשיבה 2למשיבה 1שירותי ניהול בתחום ייצור מזון למטוסים ואספקתו, תמורת % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי השנתי וכן החזר עלות המומחים שהמשיבה 2מעמידה לרשות המשיבה .1המערער עתר בבית המשפט המחוזי להכרזה על בטלותו של הסכם הניהול מעיקרא בטענת היותו חוזה למראית עין. בית המשפט הורה על ביטול ההסכם ממועד פסק הדין עקב היותו מקפח את המיעוט, אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הקיפוח. מכאן הערעורים, שנסבו על השאלות אם ההסכם בטל עקב היותו חוזה למראית עין, אם יש לבטלו עקב היותו מקפח ואם יש מקום לטענת מניעות כנגד המערער לטעון לביטולו.

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) החוזה משמש מכשיר ראשון במעלה ליצירת מצגים בדבר המציאות, שניתן להסתמך עליהם ( 243א).
(2) החוזה למראית עין יוצר מצב של פער בין מציאות הנראית לעין לבין המצב לאשורו בין הצדדים ( 243א-ב).
(3) יש להבחין בין שני סוגים של חוזים למראית עין: החוזה הפיקטיבי שמאחוריו אין ולא כלום והחוזה שמאחוריו מסתתר חוזה שונה מהמשתקף ממנו. בחוזה מן הסוג השני קיימים למעשה שני חוזים: החוזה המסווה והחוזה המוסווה ( 243ב-ג).
(4) כדי לקבוע שמדובר בחוזה למראית עין, לא די בעובדה שהסכם הניהול בא להועיל לאחד מבעלי המניות על חשבון האחר, מה גם שלפי קביעת בית המשפט קמא, בפועל נהנית המשיבה 1מיתרונות כלכליים ברורים ( 244ב).
ב. (1) סעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, קובע נורמה כללית וגמישה להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה ( 244ד-ו).
(2) הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח ( 245ז).
(3) הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי ( 245ז).
(4) קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה ( 246א).
(5) נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה ( 246ה).
(6) יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים ( 246ג-ד).
(7) במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו והסעדים ההולמים ( 246ו).
(8) יש להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט ( 246ז- 247א).
(9) יחסים מיוחדים של חברת אם - חברת בת דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט. ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת צינור להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה ( 248ה-ז).
(10) נטל הוכחת הקיפוח מוטל על העותר, ועליו להוכיח בנוסף לאלמנט הנזק כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב ונעשתה שלא לטובת החברה ( 249ג).
(11) השאלה אם פעולת הרוב יוצרת קיפוח המיעוט נבדקת על-ידי מבחן אובייקטיבי ( 249ג-ד).
(12) הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט ( 249ד).
ג. (1) יכול שרוכש מניות בחברה יהי ער לקיומם של הסכמים כאלה או אחרים של החברה עם גורמים אחרים, ואף-על-פי-כן, ולאחר הרכישה, יעמוד הוא על כך שחוזה מסוים מהווה קיפוח המיעוט ויתקוף את תוקפו ( 251ג).
(2) ויתורו של בעל מניות על טענת קיפוח צריך שייעשה מפורשות, ובעצם הרכישה של מניות בחברה אין כדי ליצור ויתור, השתק או מניעות מלטעון לקיפוח ( 251ג-ד).
ד. ההסכם דנן אינו בטל מעיקרו, ויש לבטלו ממועד פסק הדין ( 251ו-ז).
ה. חברה זכאית להתנהל בדרך שנקבע בדין בתקנותיה ובלבד שלא תקפח את המיעוט שבה. אין בכך כדי לתת בידי מיעוט כוח היכול לשתק את פעולות החברה הנעשות על-פי החלטות הרוב ( 252ב-ג).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 630/78 י' ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג (2) .576
[2] ע"א 623/85 מ' סלהוב ואח' נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מג (2) .214
[3] ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב (2) .281
[4] ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו (3) .309
[5] ע"א 817/79, 818, 585/82קוסוי ואח' נ' הבנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח'; דרור נ' בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה; בנק קומרסיאל ס.א. ג'נב נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3) .253
[6] ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלוואות בע"מ ואח', פ"ד מב (1) .17

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[7] עמ"ה (חי') 140/89 דר נ' פקיד שומה חיפה, פד"א יח .323

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
.(1955) 173D . 2F 219perlman v. Feldmann[8]

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.(.ch) . 1016R . All e 3[1982] . Re halt garage ltd[9]

הערות:
לסעד למקרה קיפוח ראה: ע"א 275/89 אליעזר דוידזון ואח' נ' אורנשטיין, פ"ד מו (1) 125; צ' כהן, "הסעד למקרה קיפוח - מהותו והיקף תחולתו" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) 28; י' גרוס, "סעד הקיפוח כתרופת על לבעלי המניות בחברה" עיוני משפט יד (תשמ"ט) .273
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' גורן) מיום 16.4.92בה"פ 895/90. הערעורים נדחו בעיקרם.

ד' כהן, ה' פלד - בשם המערער בע"א 2699/92; ד' אהרון, י' מלצר - בשם המשיבה 1בע"א 2699/92 (המערערת בע"א 2971/92); א' גרוסמן - בשם המשיבה 2בע"א 2699/92 (המערערת בע"א 2938/92).

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן: .1לפנינו שלושה ערעורם - ששמיעתם אוחדה - על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שבו הוחלט כי הסכם ניהול שנחתם בין תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ (להלן - תש"ת) לבין ת.מ.מ.
תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ (להלן - ת.מ.מ.) מיום 27.6.76(להלן - הסכם הניהול), "יש בו משום קיפוח המיעוט ויש לבטלו אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הקיפוח האמור". בית המשפט קמא נמנע מלהכריז על החוזה כחוזה למראית עין, ולפיכך הצהרת הבטלות איננה חלה למפרע, אלא - כפי שהתבטא בית המשפט - היא חלה "מעתה ואילך".

.2 העובדות הדרושות לענייננו הן בקצרה כדלקמן:

תש"ת, שכל מניותיה מוחזקות על-ידי אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, מספקת שירותי פיקוח וניהול. נכון למועד הגשת התביעה, החזיקה תש"ת ב-% 77מהון המניות של ת.מ.מ., ואיש העסקים ניסים בכר (להלן - בכר) החזיק ב-% 23מהן שאותן רכש במרץ 1986, באמצעות בא-כוחו, עו"ד גרוס, מחברה הולנדית m.f.i(חברת בת של ,k.l.mחברת נתיבי תעופה הולנדית).
בעת שנרכשו המניות ב-ת.מ.מ. על-ידי בכר, היה בתוקף - זה כ- 10שנים - הסכם הניהול, ולפיו העניקה תש"ת ל-ת.מ.מ. שירותי ניהול בתחום ייצור מזון למטוים ואספקתו, במטרה לייעל את התפעול ולשפר את המכירות, בתמורה להתחייבויות כספיות ואחרות מצד ת.מ.מ. כלפי תש"ת, הקבועות בהסכם הניהול, וכנגדן.
מאז רכש בכר את חלקו במניות ת.מ.מ., עשה הוא ניסיונות לשנות את הסכם הניהול, ומשאלה נכשלו, הגיש הוא תביעה להכריז על בטלותו. פסק-דינו של השופט קמא, שהצהיר על בטלות ההסכם "מכאן ואילך", הוא נושא הערעורים שלפנינו.

טענות הצדדים
.3מאבקו של בכר נגד הסכם הניהול מתמקד סביב רצונו לשחרר את ת.מ.מ. מן ההסכם שלפיו משלמת היא ל-תש"ת % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי השנתי ומחזירה ל-תש"ת את עלות המומחים שתש"ת מעמידה לרשותה. לטענתו של בכר, הסכם הניהול הוא חוזה למראית עין שכל תכליתו היא להעשיר את תש"ת שלא כדין, משום של-ת.מ.מ. לא דרושים כלל שירותי ניהול ופיקוח של תש"ת, ואלה גם לא ניתנו בפועל. החלטת ת.מ.מ. לכרות את ההסכם היא - על-פי הטענה - הלכה למעשה, החלטה של תש"ת המחזיקה ברוב מניות ת.מ.מ., ואין היא עולה בקנה אחד עם האינטרסים של ת.מ.מ. עם זאת, לא הוגשה התביעה כתביעה נגזרת אלא כתביעת מיעוט בעלי המניות, בטענת קיפוח על-ידי הסכם הניהול, שהוא - לפי הטענה - חוזה למראית עין.
.4בכרחוזר אפוא לפנינו על עתירתו להכריז על בטלותו של הסכם הניהול מעיקרא, בהיותו חוזה למראית עין, באופן שהביטול יהיה מיום כריתתו, ואילו תש"ת ו-ת.מ.מ. טוענות כי ההסכם שריר ותקף לכל דבר ועניין וכי הוא נעשה בזמנו על דעת ,i.f.mשאת מניותיה רכש בכר, ובהסכמתה, וכי הוא היה בידיעתם של בכר או של בא-כוחו, עו"ד גרוס, בעת רכישת המניות שנמכרו לו במחיר "מציאה". זאת בנוסף לטענותיהן כי היה קיים הסכם מקביל בין ת.מ.מ. ל- ,k.l.mשכלל תשלום שנתי ל- k.l.mוגיבש סימטריה יחסית בין הרוב למיעוט, ובכר נהנה ממנו במשך תקופה ארוכה, כך שגם מטעם זה אין הוא זכאי להעלות טענות נגד הסכם הניהול. עוד נטען, כי שירותי הניהול ניתנו בפועל ודמי הניהול הם סבירים, מה עוד שהלכה למעשה לא דרשה ולא קיבלה תש"ת מ-ת.מ.מ. סכומים שהייתה זכאית להם לפי הסכם הניהול (למעט % 5מן המחזור השנתי), משום שהתחשבה במצבה של ת.מ.מ. מעת לעת.

חוזה למראית עין
.5מקובלת עליי קביעתו של השופט קמא כי הסכם הניהול איננו חוזה למראית עין. קודם שאתייחס להסכם הניהול, אקדים דברים על חוזה למראית עין.
"החוזה משמש מכשיר ראשון-במעלה ליצירת מצגים בדבר המציאות, שניתן להסתמך עליהם" (מ' מאונר, "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 92, 97). החוזה למראית עין יוצר מצב של פער בין המציאות הנראית לעין לבין המצב לאשורו בין הצדדים. יש להבחין בין שני סוגים של חוזים למראית עין: החוזה הפיקטיבי שמאחוריו אין ולא כלום והחוזה שמאחוריו מסתתר חוזה שונה מהמשתקף ממנו. בחוזה מן הסוג השני קיימים למעשי שני חוזים: החוזה המסווה והחוזה המוסווה (ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 507). לעניין חוזים למראית עין אומר השופט ברק (כתוארו אז):
"החוזה למראית עין עשוי ללבוש צורות שונות ומגוונות. ידועה הבחנה אשר בו מאחורי מראית העין אינה מסתתרת כל עסקה משפטית בין הצדדים (סימולציה מוחלטת), לבין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין מסתתרת עסקה משפטית אחרת בין הצדדים (סימולציה יחסית)" (ע"א 630/78 י' ביטון ואח' נ' מזרחי [1], בעמ' 581-582).

וכן, שם, בעמ' 581:
"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על סדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגליה, הקובעת הסדר מסויים המסוכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו...".
לעניין חוזה למראית עין ראה גם מאמרו של ד' פרידמן, "אי-חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג (תש"מ-מ"א) .152
.6הטענות המועלות נגד הסכם הניהול מסווגות אותו כחוזה מן הסוג השני, שבו קיימים שני חוזים: המוסווה והמסווה. השופט קמא הגיע למסקנה כי אין מדובר בחוזה למראית עין, על סמך העובדות שאותן הוא קבע על-פי חומר הראיות שהיה לפניו. אינני מוצאת שיש להתערב בקביעות אלה:
"השאלה, מה הייתה כוונת הצדדים האמיתית בנסיבות העניין, היא שאלה שבעובדה. בתור שכזו יש להסיקה ממכלול הראיות הרלוואנטיות, כולל אלה שהן נסיבתיות" (ע"א 623/85 מ' סלהוב ואח' נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ ואח' [2], בעמ' 218).

וכך קובע השופט קמא:
"... אין מקום לנקוט בצעד הקיצוני של קביעת 'מראית עין' בנסיבות מקרה זה. מאחר ולא הגעתי לכלל מסקנה כי מדובר בחוזה פיקטיבי אלא חוזה שבא להועיל עם אחד מבעלי המניות על חשבון בעל המניות האחר כאשר אין לומר שהחברה לא נהנתה כלל משירותי תש"ת שהיא חברת בת של אל-על ועל ידי כך נהנתה החברה מיתרוות כלכליים ברורים" (עמ' 12).
.7הקביעות הנ"ל מקובלות עליי. כדי לקבוע שעניין לנו בחוזה למראית עין, לא די בעובדה שהסכם הניהול בא להועיל לאחד מבעלי המניות על חשבון האחר, מה גם שלפי קביעת השופט קמא, בפועל נהנית ת.מ.מ. מיתרונות כלכליים ברורים. בנוסף, לא הוכח כי כאשר חתמה ת.מ.מ. עם תש"ת על הסכם הניהול, נעדרה לחלוטין כוונה לספק שירותי ניהול. גם הנסיבות לאחר כריתת ההסכם מצביעות על קשר ניהולי, גם אם קשר זה לא עמד ביחס הולם לתמורה שניתנה בגינו. הטענה כי החוזה הגלוי הוא של הסדר ניהול פיקטיבי בעוד שהחוזה הנסתר מהווה צינור להעברת כספים מ-ת.מ.מ. לתש"ת, אינה נתמכת בחומר הראיות.
הטענה כי בעלי רוב המניות נהנו על חשבון המיעוט, מעבירה אותנו לשאלה אחרת, והיא: מהו קיפוח המיעוט בחברה? קיפוח המיעוט .8סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש] , תשמ"ג- 1983(להלן - פקודת החברות), מעניק סעד במקרה של קיפוח המיעוט על-ידי הרוב. וזו לשונו:
"היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח ...".
זהו סעיף של קביעת נורמה כללית וגמישה להתערבות בית המשט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה. קדם לסעיף תיקון בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1980, שהוסיף לפקודת החברות את סעיף 118א, שכותרתו "סעד במקרה קיפוח". עד לתיקון, כללה פקודת החברות הוראות בסעיפים 118 ו-119, אשר יושמו במקרים של טענת "עושק המיעוט" בעקבות פקודת החברות והמשפט המקובל האנגלי. אומר בית המשפט בע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ (להלן - עניין גליקמן [3]), בעמ' 286:
"... במשך הזמן נקבעו לו (לכלל אי-התערבות בית-משפט בהחלטות אסיפה כללית והנהלה של חברה - ט' ש' כ') סייגים יותר ויותר, ובית-המשפט יכול להתערב כאשר יש בהחלטה של אסיפה כללית של בעלי מניות עושק המיעוט על-ידי הרוב ...".

בע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג [4], בעמ' 323, אומר הנשיא שמגר:
"ניתן לומר, כללית ומבלי לקבוע תחומיה של ההלכה, כי כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום-לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות ... אך ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה, אותה לובש עושק המיעוט, כעילה מוכרת לפסיתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי קיפוח בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג".

ובהמשך, בעמ' 325:
"אך מובן הוא, שכל הדוגמאות הללו אינן ממצות את מיגוון הנסיבות בהן יכול שההחלטה של חברה תיחשב לעושק המיעוט, אך המכנה המשותף של הדוגמאות הללו הוא חוסר תום הלב או המירמה, בעזרתם נשללות זכויות רכושיות מן החברה או מבעלי מניות המיעוט (ראה גם: א' פלמן, דיני חברות בישראל (קרני, מהדורה 3, חלק ב, תשמ"א) 589)".
דרישת תום הלב הודגשה לגבי חברה פרטית שעבירות מניותיה קשה יותר:
"המדובר כאן בחברה מסחרית והענין האלמנטרי של בעל מניות הוא לקבל דיווידנד כאשר החברה כה משגשגת ומכניסה רווחים ענקיים באופן יחסי להונה. אי-חלוקת דיווידנד במשך 12שנה במצבה של החברה והיחסים בין בעליה אומרת דרשני ...
יש לשים לב לעובדה זו במכלול הדברים ובפרט לאור העובדה שזו חברה פרטית ושאין מניותיה רשומות או נסחרות בבורסה ואין להן שוק ומחיר שוק...

...
...וכן התפתח הכלל של התערבות גם בהחלטות ההנהלה כאשר החלטות אלה נתקבלו לא בתום-לב במהלך העסקים הרגיל של עסקי החברה, אלא על-מנת להיטיב עם חלק מבעלי המניות על חשבון הארים. דברים אלה כוחם יפה גם לגבי חברות ציבוריות, אבל עוד יותר לגבי חברות פרטיות" (עניין גליקמן [3], בעמ' 285-286).
.9הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי. רבות עמלו
מלומדים ובתי-משפט על הגדרת המונח "קיפוח", בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה:
"בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים ... על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה ..." (ע"א 817/79, 818, 585/82קוסוי ואח' נ' בנקי.ל. פויכטונגר בע"מ ואח'; דרורי נ' בנק קומרסיאל ס. א. ג'נבה; בנק קומרסיאל ס. א. ג'נבה נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ ואח' [5], בעמ' 284).
.10פרופ' צ' כהן, בספרה בעלי מניות בחברה זכויות חברה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 307, גורסת כי:
"יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים".
כזו היא גם גישתו של י' כהן, בספרו דיני חברות (איריסים, כרך ב, 1991) 454:
"עותר המבקש את סעד הקיפוח אינו חייב להוכיח כי המקפחים פעלו תוך ידיעה שהם פוגעים בזכויותיו, או כי הם ידעו שהם פועלים בחוסר תום-לב. בית המשפט יבדוק האם אדם סביר היה מסיק מהנסיבות ומהתנהגות המקפחים, כי הם אכן נהגו בדרך מקפחת" (ראה גם שם, ה"ש 37א).
.11במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק:
"על השופט להתחשב בשיקולים בין-מוסדיים. על השופט להזהר שלא להטיל חובות אמון כבדות מדי או קלות מדי. בפסיקתו הוא צריך לשקף את הקונצנזוס החברתי באשר להתנהגות הראויה של בעלי שליטה בחברה" (א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) 497).
המגמה המסתמנת כיום בפסיקה ואצל מלומדים בעקבות התפתחויות בתחום דיני החברות והתפיסות שמאחוריהן ובעקבות התפתחויות משפטיות בארצות אחרות, היא,
להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט.
.12בארצות-הברית הוכרה חשיבותה של התנהגות "אתית" בחברות ונקבעו כללים להבטחתה. בפסק-דין [8] (1955) perlman v. Feldmannהגישו בעלי מניות תביעה לסעד נגד בעלי גוש השליטה בחברה שניצלו את מעמדם לעשיית רווחים אישיים. בית המשפט לערעורים מצטט בהסכמה מתוך פסקי-דין רבים ממדינות שונות בארצות-הברית באומרו: ... The responsibility of the fiduciary is not limited to a" , proper regard for the tangible balance sheet assets of the corporation For the sole benefit of the corporation, in any dealings which but includes the dedication of his uncorrupted business judgment .( 176ibid., at) may adversely affect it ובהתייחסו למקרה שלפניו אומר בית המשפט: Looting of a helpless corporation. But on the other hand, we do not find we have here no fraud, no misuse of confidential information, no outrght And other courts have come to expect and demand of corporate fiduciaries compliance with that high standard which we have just stated and which we .(.ibid) איתור הקיפוח במשפט האמריקני נעשה על-ידי בחינת ציפיותיהם הסבירות של בעלי המניות ובחינת מקדם האכזבה של ציפיות אלה (ראה l. E. Mitchell, death of .l. Rev .pa . U 138fiduciary duty in close corporation 1727, 1675(90-1989)).
.13הפסיקה האנגלית קבעה אף היא, שבתביעה בגין קיפוח אין צורך בהוכחת תרמית והמבחן הוא מבחן של יחסיות, סבירות ואחריות כלפי החברה: ...The matter falls to be tested by reference to the genuineness and" honesty of the transaction rather than by reference to some That there was any intent to defraud, but that cannot be abstract standard of benefit ... It is not suggested here ...conclusive Any sum they like out of the companyss capital and leave the liquidator ...it cannot be right that shareholder directors acting in union can draw . And the companys crediors without remedy in the absence of proof of( 1043, at[9] [1982] .re halt garage ltd) ...intent to defraud מכאן להסכם הניהול שבענייננו.

הסכם הניהול - הסכם מקפח?
.14השופט קמא קובע כי הסכם הניהול נעדר היגיון כלכלי מבחינתה של ת.מ.מ.
אף שהוא בעל היגיון כזה מבחינתה של תש"ת. את קביעותיו משתית הוא על כך שההתחייבויות הכספיות של ת.מ.מ. כלפי תש"ת לא עמדו בשום יחס לשירותי הניהול הרופפים שניתנו על-ידי תש"ת לת.מ.מ. בנושא זה קיבל השופט קמא את עדותם של העדים המומחים בשוקלו את סבירותה של התמורה המשולמת על-ידי ת.מ.מ. ל-תש"ת בשיעור של % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי. העד זאב רפואה, מנהל רשות החברות הממשלתיות, הבהיר כי: "לעקרון של הסכם ניהול של אחוז כזה גבוה מתוך המחזור ללא קשר לתוצאות ולתמורה התנגדנו והמלצנו לבטלו". כך גם עו"ד מלצר, היועץ המשפטי של ת.מ.מ., אשר המליץ "להסתלק מן החוזה".
לטענת אנשי תש"ת, לא גבו הם את הסכומים שהגיעו להם לפי הסכם הניהול. הסכם הניהול הראשון לא בוטל ומסגרתו המקורית נשמרה. הגמשתו על-ידי התנהגות הצדדים במשך השנים מצביעה על הבעייתיות שבכדאיותו הכלכלית מלכתחילה ועל הרצון לשומר כצינור גמיש להעברת כספים לפי צורך ודרישה מ-ת.מ.מ. לתש"ת. בדברים אלה יש כדי לתמוך בטענה שלא ניתנו שירותי ניהול שהצדיקו תמורה כספית כה גבוהה מצד ת.מ.מ..
תש"ת ו-ת.מ.מ. מבקשות לעמוד על סבירות הסכם הניהול מתוך הקביעות שבעמ"ה 140/89(חי') דר נ' פקיד שומה חיפה [7], שם בדק בית המשפט את סך כל שירותי הנישום לחברה אל מול שיעור דמי ניהול של % 0.75שנקבעו, וקבע כי השיעור סביר הוא וכי העיסקה אינה בגדר עיסקה מלאכותית לצורך השתמטות מתשלום מס. בענייננו השיעור עולה לאין ערוך, כאשר התמורה מנגד איננה ניהול בפועל אלא תמורה לערך ניהולי מוסף. שם התמקד הדיון במהות התקבול אצל הנישום, ואילו בענייננו מתמקדים אנו בשאלת הכדאיות הכלכלית של הסכם הניהול, ל-ת.מ.מ..
.15זאת ועוד, יחסים מיוחדים של חברת אם - חברת בת דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט:
"יש לקבוע כי במערכת הקשרים שבין חברה-אם לחברה-בת רמת החובה היא של יושר מרבי והוגנות גנוזה. חלקו היחסי של הענין הפרטי של חברת-האם יקטן לחלק מזערי לעומת טובת חברת-הבת והאיזון שייערך יביא בחשבון את הסיכון בניצול לרעה של מיעוט ברת-הבת" (א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (כרטא, מהדורה 4, ה' בר-מור עורכת, 1994) 886).
ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת כצינור מרכזי להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה. ניתן
ללמוד גזירה שווה ממקרה שבו המנהלים מרוקנים את החברה במסווה של שכר מנהלים.
על כך אומרת המלומדת צ' כהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 315-316:
"אם טענתו (של חבר - ט' ש' כ') מתבססת על כך, שהמנהלים מרוקנים את רווחי החברה במסווה של שכר מנהלים, כאשר הסכומים שהם נוטלים כשכר עולים על המקובל בשוק ואינם אלא חלוקת רווחים לבעלי מניות הרוב בכסות של שכר מנהלים, החבר רשאי לטעון טענת קיפוח. טענה זו תהיה מושתתת על ההוצאה הבלתי סבירה של שכר מנהלים, ולא על אי חלוקת דיווידנד. הגם שבדרך כלל בית המשפט אינו מתערב בגובה השכר שהחברה משלמת למנהליה, הוא רשאי לבדוק אם אכן מדובר בשכר, או שמא אין התשלום בגדר שכר אלא חלוקת רווחים לבעלי מניות, שהוסוותה במסווה של שכר".

נטל ההוכחה
.16נטל הוכחת הקיפוח מוטל על העותר, ועליו "להוכיח בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת חברה" (ע"א 226/85שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק אדנים למשכנתאות והלוואות בע"מ ואח' [6], בעמ' 23); השאלה אם פעולת הרוב יוצרת קיפוח המיעוט נבדקת על-ידי מבחן אובייקטיבי. הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט. ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על תובעים בתביעה נגזרת.
"נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו, ויטענו כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הזהירות. או אז, על מנת להראות כי עמדו בדרישות סעיף 96כו, יאלצו מנהלי החברה- הנתבעים להביא ראיות... [ש] פעלו על בסיסה של החלטה המכוונת למקסום שוויה של החברה" (א' חביב-סגל, "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (לשכת עורכי הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב)2, 11-12).
בכר עמד בנטל ההוכחה, וחומר הראיות שהביא מצביע לכאורה על קיפוחו כמיעוט. כאמור, נתקבלה ההחלטה ב-ת.מ.מ., ש-תש"ת מחזיקה ב-% 77ממניותיה, בדבר התקשרות בחוזה עם תש"ת. הפועל היוצא מהתקשרות זו הוא, שהכספים היוצאים מקופת ת.מ.מ. על-פי החלטה המתקבלת בפועל על-ידי תש"ת, נכנסים הלכה למעשה
לכיסה של תש"ת. די בכך כדי להצביע על קיפוח ולהעביר מבכר ל-ת.מ.מ. ול-תש"ת את נטל ההוכחה, כי הסכם הניהול אינו גורם לקיפוח. נטל זה לא הורם על-ידיהם.

ידיעת בכר על קיום הסכם הניהול

.17בית המשפט קמא קבע כי:
"מקריאת חומר הראיות שהובא בפני ומהתרשמותי מעדותו של המבקש הגעתי למסקנה שכאן המבקש לא ידע על קיומו של ההסכם (קרי: הסכם הניהול - ט' ש' ר'). בנוסף נאמנה עלי עדותו של עו"ד ברוך גרוס והצהרתו כי דבר קיומו של ההסכם נודע לו רק לאחר שסיים את העיסקה".
קביעה זו מעוררת תמיהה, מאחר שהסכם הניהול היה גלוי ולא הוסתר על ידי ת.מ.מ., בוודאי לא באופן מכוון, והיה נגיש לבכר שעמד לרכוש ורכש בפועל מניות בחברה. יש לייחס לרוכש כזה עריכת בדיקת זכויותיה והתחייבויותיה של החברה שבה הוא רוכש % 23ממניותיה. אף-על-פי-כן, אין מקום להתערבותנו בקיעה זו, לאור העובדה שהיא הושתתה על התרשמותו האישית והישירה של השופט קמא מעדותם של בכר ושל עו"ד גרוס, מה עוד שדבריהם לא נסתרו על-ידי אנשי ת.מ.מ. ואלה לא העידו מפורשות כי מסרו את הסכם הניהול לעיונו של בכר או של עו"ד גרוס לפני סיום העיסקה. אלא שספק בעיניי אם שאלת ידיעה בדבר קיום ההסכם משליכה על זכותו לתקוף את הסכם הניהול לאחר שהפך בעל מניות ב-ת.מ.מ.. בעניין זה מקובלת עליי עמדתו של השופט קמא כי "אף אם אקבל טענתם של פרקליטי המשיבות כי המבקש ו/או עורך דינו ידעו על ההסכם אין הדבר מעלה או מוריד לצורך שאלת בטלותו מעיקרו או ביטולו של ההסכם". ומדוע? תשובה לשאלה זו ניתן לגזור מתפיסות שונות לגבי מהות ההתקשרות בחברות.
.18יש הסבורים שהתקשרות פרטים במסגרת של חברה יוצרת הסכם קבוע המגבש את רצון הצדדים בזמן ההתקשרות (ראו פרופ' א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 425). "המניה כחוזה ... איכותו של ההסדר הדיספוזיטיבי נמדדת על פי מידת הצלחתו לשקף את רצונותיהם האמיתיים של הצדדים עצמם". וכן א' פרוקצ'יה, "זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול משגי-היסוד במשפט" משפטים יח (תשמ"חמ"ט) 395). לעומתם, סבורים אחרים כי בין בעל מניות לחברה נוצרת התקשרות מסגרת בעלת דינמיקה פנימית ונמשכת. אומרת ד"ר א' חביב-סגל:
"...המגמה המנחה את הפרטים להתקשר במסגרת החברה המסחרית שונה באופן מהותי מן המגמה המנחה את המתקשרים בחוזה הרגיל: כאשר בוחרים הפרטים להתקשר בחוזה, הם בוחרים בחיוב בהסכמה סטטית. כאשר הם בוחרים להתקשר במסגרת החברה המסחרית, הם בוחרים ליצור התקשרות
המחייבת לאלתר, אם כי לא מסוימת (nteractions-binding-speciffic-non). בעוד שבחיוב בהסכמה סטטית מסתיימים התהליכים של קבלת ההחלטות הרלוונטיים לתוכנו של החיוב במועד יצירתו של החיוב, הרי שבמסגרת ההתקשרות בחברה המסחרית, מירב תוכנם המהותי של החיובים ההדדיים נותר לתהליכים מאוחרים יותר של קבלת החלטות" (חביב סגל, "על מהותה של החברה המסחרית" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 13, 39).
אינני נדרשת להכריע בין גישות אלו, שכן על-פי כל אחת מהן לא נחסמת דרכו של בכר לתקוף את הסכם הניהול כחוזה מקפח, וזאת משום קביעתו של השופט קמא - שבה איננו מתערבים - כי בכר לא ידע על דבר קיום ההסכם, ומשום שגם אילו ייחסנו לו ידיעה קונסטרוקטיבית, אין די בכך כדי להוות מניעות או ויתור מצדו מלהעלות את טיעוניו כאמור, משנוכח - כטענתו - שההסכם הוא חוזה מקפח.
.19יכול שרוכש מניות בחברה יהיה ער לקיומם של הסכמים כאלה או אחרים של החברה עם גורמים אחרים, ואף-על-פי-כן, ולאחר הרכישה, יעמוד הוא על כך שחוזה מסוים מהווה קיפוח המיעוט ויתקוף את תוקפו. ויתורו של בעל מניות על טענת קיפוח צריך שייעשה מפורשות, ובעצם הרכישה של מניות בחברה אין כדי ליצור ויתור, השתק או מניעות מלטעון לקיפוח. משנוכח רוכש המניות לדעת - בעצמו או עקב ייעוץ שקיבל - כי החברה קשורה בחוזה היוצר קיפוח המיעוט, ראויה להיטען טענה זו ולהישמע גם לאחר שהפך אדם בעל מניות בחברה שהחוזה היה חלק מ"נכסיה". נכון הדבר במיוחד כאשר החוזה נעשה על-ידי ת.מ.מ. לטובת תש"ת וכאשר תש"ת מחזיקה ב-% 77ממניות ת.מ.מ.. אין לקבוע כלל נוקשה בעניין זה, ויש לבדוק כל מקרה לגופו.

ביטול הסכם הניהול
.20הפועל היוצא מכל האמור לעיל הוא כי הסכם הניהול הוא הסכם מקפח, ובוטל כדין על-ידי השופט קמא.
ממתי יחול הביטול? השופט קמא קבע, כי הביטול יהיה "מעתה ואילך"; בכר תוקף קביעה זו ומבקש ביטול מעיקרא. אין אני סבורה כי הוא זכאי לסעד זה. ההסכם כאמור, איננו חוזה למראית עין ואין הוא בטל מעיקרו, ואשר למועד אשר ממנו והלאה הוא יבוטל עקב היותו חוזה מקפח, אינני מוצאת מקום להתערב בקביעתו של השופט קמא, כאמור, וזאת מהנימוקים הבאים: בכר לא נקט זהירות ראויה הנדרשת מבעל מניות ברוכשו את מניות החברה כדי לעמוד על התחייבויותיה, ולפיכך אי-ידיעה בדבר קיומו של הסכם הניהול, אף שנקבע שההסכם לא היה בידיעתו, איננה מדברת לזכותו, מה עוד שהוא היה מיוצג על-ידי עורך-דין בהליכי רכישת מניותיו ב-ת.מ.מ.; הוא לא פנה לחברה או לבית המשפט סמוך
לאחר שהפך לבעל מניות בחברה, אלא חלף זמן ניכר עד שפנה בדרישה כזו, דבר הפועל נגדו; במשך תקופה מסוימת המשיך הוא ליהנות - כמי שרכש את מניות ת.מ.מ. והסכם הניהול של ת.מ.מ. עם i.f.m- מהסדר שהיה ל-ת.מ.מ. עם ,i.f.mבלי שהעלה טענה כלשהי נגד אותו הסדר שממנו נהנה; במשך השנים עד לסיום ההתדיינות בבית המשפט קמא המשיכו העניינים להתנהל לפי הסכם הניהול כפי ששונה בפועל על-ידי הצדדים, ואין הצדקה לבטל את כל אלה בדיעבד; לא ניתן לכמת רטרואקטיבית את שווי השירותים שניתנו ל-ת.מ.מ. על-ידי תש"ת ולעמתם עם התשלומים שהועברו על-ידי ת.מ.מ. ל-תש"ת, לא בהכרח בשיורים הקבועים בהסכם הניהול.
.21קביעתו של השופט קמא, שלפיה "יש לבטל (את ההסכם - ט' ש' כ'), אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הניסוח האמור", איננה מקובלת עליי. בקביעה זו נותן למעשה בית המשפט זכות "וטו" בידי המיעוט, באופן שהחברה בתור שכזו איננה רשאית להתקשר עם גורם שלישי אם אין הדבר מניח את דעתו של המיעוט. חברה זכאית להתנהל בדרך שנקבע בדין בתקנותיה ובלבד כמובן שלא תקפח את המיעוט שבה, אבל אין בכך כדי לתת בידי מיעוט כוח היכול לשתק את פעולות החברה הנעשות על-פי החלטות רוב. חלק זה של פסק הדין בטל.
.22התוצאה היא, שפסק-דינו של בית המשפט קמא עומד על כנו ככל שהוא מתייחס לביטולו של הסכם הניהול מאז ניתן פסק הדין ואילך.
תש"ת תשלם לבכר הוצאות בסך 000, 35ש"ח.
השופט מ' חשין: אני מסכים.

השופט צ' א' טל: אני מסכים.

5129371
54678313

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. ניתן היום, ט"ו בסיוון תשנ"ו (2.6.96).