עא 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות

הדעות חלוקות ביחס לטיבם ההסכמי של תקנות ותזכיר של חברה, אך דומה, כי אין חולק בדבר תחולת כללי הפרשנות החלים על חוזה, שעה שבאים לפרש הוראה תקנות, המפרטת את הזכויות הצמודות למניות השונות.  בדרכו של בית המשפט, בבואו לפרש הוראה חוזית, יש שני שלבים. השלב הראשון הוא השלב, שבו ממצה השופט את הטקסט החוזי, בשלב זה מתחשב השופט רק במה שנקבע בו במפורש ובמה שמשתמע מהוראותיו. אם יש בטקסט תשובה ביחס לבעיה הטעונה הכרעה, מסתיים בזה תהליך הפרשנות. בית המשפט עובר לשלב השני של בחינת הנסיבות והרקע לכריתת החוזה, רק לאחר שהתברר, כי הפירוש החוזי בשלב הראשון לא הניב כל תוצאות.

הקביעה, על פיה פעלה מועצת המנהלים בהתאם לתקנות, כשלעצמה, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לתביעת עושק המיעוט. חשיבות גדולה יש לכלי שניתן בידי המיעוט בסעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש] דווקא בשעה שהרוב מפעיל את כוחו בהתאם לתקנות החברה אך עושה שימוש לרעה בכוח שהוענק לו, בנשלו את המיעוט מרכושו או בפועלו לרעת החברה. סעיף 235לפקודה מעניק לבית המשפט כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה, בנותנו לו סמכות ליתן כל צו שייראה בעיניו בדבר נוהל עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על-ידי אחרים או על-ידי החברה. הסעיף מהווה חריג לכלל יסוד בדיני חברות, שעל פיו, אף שהחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מפי החוק, אין החוק תובע לעצמו אפוטרופסות מתמדת על ענייני החברה, והוא משאיר את הניהול הפנימי למומחים (המנהלים) או למעונינים הישירים (בעלי המניות). לכלל זהשני טעמים: (א) ההנחה היא, שהמנהלים בחברה מיטיבים להתמצא בעסקי החברה יותר מבית המשפט; (ב) חברה המנהלת את עסקיה באמצעות החלטות רוב. בכל מקרה של חלוקי דעות, החלטת הרוב היא המחייבת את החברה ובכלל זה את המיעוט.



ערעור אזרחי מס' 226/85

.1שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ
.2אברהם שאשא
נגד
.1בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ
.2משהב חברה לנכסים ולהשקעות בע"מ
.3חברת ההשקעות של בנק המזרחי המאוחד בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[19.1.88]
לפני השופטים א' ברק, מ' בייסקי, א' וינוגרד

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 235, 235(א), 257(5) - תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ק"ת 2220, תקנה 475פקודת החברות, חא"י כרך א, (ע) 155, (א) 161, סעיף 118א -חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1981, ס"ח 50-הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 16), תשל"ט-1979, ה"ח .110

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] המ' 40/58 פלוני נ' פקיד השומה ת"א, פ"ע לז .72
[2] המ' 206/56 אבו-גוש נ' אלקיים, פ"ד י 1.465
[3] ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ ואח', פ"ד ל (3) .225
[4] ד"נ 39/80 ברדיגו ואח', נ' ד.ג.ב. 9טקסטיל בע"מ ואח', פ"ד לה (4) .197
[5] ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטוב יצחק ז"ל ואח', פ"ד מא (1) .282
[6] ע"א 557/75 פקיד השומה תל-אביב 4נ' לידור, פ"ד לו (3) 505.
[7] ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו (3) .309

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[8] ע"א (חי') 7/70 וינר נ' "גלבוע" ואח', פ"מ עב .126
[9] ת"א (ת"א) 546/51 אוסטר נ' "עס.פי.סי" (הולדינגס) בע"מ ואח', פ"מ ג .448

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.(.ch) . 189E.r 67(1843) foss v. Harbottle[10]
. Ch 1[1900] allen v. Gold reefs of west africa limited[11]

.(. C.a . 213T.l.r 16;656

הערות:
.1לתנאים למתן סעד למקרה קיפוח על-פי סעיף 235לפקודת החברות
[נוסח חדש], תשמ"ג-1983, ראה: צ' כהן, "הסעד למקרה קיפוח -
מהותו והיקף תחולתו" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) .28
.2להיקף תחולתו של עקרון שלטון הרוב בחברה ראה: ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ ואח' נ' ע' חאייק ואח', פ"ד לח (2) .525
.3לסמכות בית המשפט להתיר הגשת ראיות נוספות בערעור ראה: ע"א 411/81 זידאן נ' עלי ע'דיר ואח', פ"ד לח (3) 449; ע"א 488/83 צנעני נ' מ' אגמון ואח', פ"ד לח (4) .141

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא, הגב' ח' אבנור) מיום 27.2.85בהמ' 5059/82. הערעור נדחה.

י שגב, א' פרי - בשם המערערים;
א' קינדרמן - בשם המשיבה 1;
י' פריבס - בשם המשיבה 2;
א' גולדנברג, ע' שטרן, י' בן-דרור - בשם המשיבה .3

פסק-דין

השופט א' וינוגרד: .1המערערים הינם הבעלים ומיופי הכוח של אחרים במניות בכורה % 8מצטברות ומשתתפות בדיווידנד צמוד לדולר של ארצות-הברית של המשיבה .1

המשיבה 1הינה חברה שעיסוקה בנק למשכנתאות.
המשיבות 2ו- 3הינן בעלות מניות יסוד ומניות רגילות במשיבה 1, המקנות להן רוב ושליטה באסיפה הכללית ובמועצת המנהלים של החברה.
.2ביום 9.6.82פרסמה החברה תשקיף ובו הצעה לציבור, הצעה לעובדים והצעת זכויות. הצעת הזכויות הופנתה לבעלי המניות הרגילות ולבעלי מניות היסוד וכן לבעלי מניות הבכורה שימירו את מניותיהם למניות רגילות על-פי ההצעה הכלולה בתשקיף.
על-פי הצעת הזכויות רשאי היה כל ניצע לרכוש 20מניות בגין כל מניה שבידו, בתמורה ל-% 110מערכן הנקוב של המניות, בעוד שלציבור הוצעו המניות במחיר השווה ל-% 400מערכן הנקוב.
בעלי מניות הבכורה, שלא המירו את מניותיהם, לא יכלו ליטול חלק ולא נטלו חלק בהצעת הזכויות, ובסוברם כי נעשה להם עוול פנו לבית המשפט בעתירות הבאות:
1) תביעה לאכיפת זכויותיהם מכוח תקנה 3(ג)(4) לתקנות המשיבה 1(להלן תקנות החברה) לקבל את ההטבה הגלומה בחלוקת הזכויות מיום 9.6.82שהוצעה למשיבות 2ו- 3או לפיצוי בגובה שווי ההטבה מכוח בעלותם במניות בכורה במשיבה .1

2) תביעה מכוח סעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983, לצוות על מתן הטבה או סעד אחר, כדי להסיר את הקיפוח ועושק המיעוט, שיצרה חלוקת הזכויות הנ"ל.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו דחה את העתירות, וזהו הערעור שלפנינו. דעתי היא, שדחיית העתירות בדין נעשתה, ולהלן אבהיר את עמדתי.
.3ראשית, אתייחס לבקשת המערערים להגיש כראיה נוספת בערעור חוות-דעת של נשיונל קונסלטנס.
תקנה 475לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, קובעת את הכלל, שעל פיו אין בעלי הדין בערעור זכאים להביא ראיות נוספות בין בכתב ובין בעל-פה לפני בית המשפט שלערעור.
עם זאת, מוענקת לבית המשפט בתקנה סמכות רחבה לגביית עדות נוספת בנסיבות האמורות שם. אך בית המשפט נוהג לעשות בה שימוש לעתים נדירות.
החמצת האפשרות להביא את ההוכחה בערכאה הראשונה אינה סיבה להענקת סעד זה, בהעדר הסבר, מדוע לא הוגשה הוכחה זו בערכאה הקודמת (ראה בעניין זה:
המ' 40/58 [1], ע"א (חי') 7/70 [8]). המבקש להגיש לפני בית המשפט ראיה נוספת, נדרש להוכיח, כי אי-הבאת הראיות נבעה מנסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית המשפט ולהרחיק מלבו כל צל של חשד בדבר תום הלב בו מוגשת הבקשה (ראה המ' 206/56 [2]).
לענייננו, המבקשים לא הוכיחו, כי אי-הבאת הראיה הנדונה נבעה מנסיבות כאמור לעיל. ההסבר שניתן על-ידי המבקשים, מדוע נמנעו עד כה מהגשת הראיה, אינו מניח את הדעת ועומד בסתירה לעדותו של העד המומחה ד"ר עופר (עמ' 16לפרוטוקול), ממנה עולה, כי דבר קיומה של חוות-דעת קודמת זו הובא לידיעת המבקשים עוד בשלב הבאת הראיות לפני בית המשפט המחוזי.
לפיכך הוחלט לא להתיר הגשת חוות הדעת הנדונה כראיה נוספת.
.4עיקר המחלוקת בין הצדדים נעוץ בפרשנות תקנות החברה, העוסקות בזכויות הצמודות למניות השונות.
הדעות חלוקות ביחס לטיבם ההסכמי של תקנות ותזכיר של חברה (ראה בהקשר זה:
ע"א 180/75 [3]; ד"נ 39/80 [4]; ג' פרוקצ'יה, "תחולת חוק החוזים (חלק כללי) על תזכיר ותקנות של חברה" עיוני משפט ה (תשל"ו- ל"ז) 491), אך דומה, כי אין חולק בדבר תחולת כללי הפרשנות החלים על חוזה, שעה שבאים לפרש הוראה בתקנות המפרטת את הזכויות הצמודות למניות השונות. היטיב להבהיר זאת השופט ברק בד"נ 39/80 [4] הנ"ל בקובעו, כי אופיין הרכושי האישי של המניות הוא שמוביל לתוצאה, כי הצדדים לחוזה, היוצר אותן זכויות, חופשיים לקבוע לעצמם את תוכן הזכויות כרצונם, ובלבד שההסכם לא יהא בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור.
.5בדרכו של בית המשפט, בבואו לפרש הוראה חוזית, יש שני שלבים (ראה בהקשר זה ע"א 554/83 [5]. השלב הראשון הוא השלב, שבו ממצה השופט את הטקסט החוזי. בשלב זה מתחשב השופט רק במה שנקבע בו במפורש ובמה שמשתמע מהוראותיו. אם יש בטקסט תשובה ביחס לבעיה הטעונה הכרעה, מסתיים בזה תהליך הפרשנות. בית המשפט עובר לשלב השני של בחינת הנסיבות והרקע לכריתת החוזה, רק לאחר שהתברר, כי הפירוש החוזי בשלב הראשון לא הניב כל תוצאות.
.6בעניין שלפנינו המחלוקת נסבה סביב הוראות תקנות 3(ג)(4) ו- 5(2) לתקנות החברה.
נפנה אם כן לנקודת המוצא בפרשנות כל נורמה - ללשון ההוראה. בתקנה 3(ג)(4) נאמר:
"במידה והחליטה החברה על חלוקת דיבידנד ו/או הטבה לבעלים של מניות היסוד והמניות הרגילות אשר יעלה על % 8לשנה ינתן לבעלים של מניות הבכורה % 8מצטברות ומשתתפות דיבידנד ו/או הטבה נוסף באותו שיעור בו יעלה הדיבידנד שינתן לבעלי מניות היסוד והמניות הרגילות. חלוקת דיבידנד זה, במידה וישולם במניות הטבה, יהיה מסוג מניות אחיד לכל הזכאים לדיבידנד האמור" (ההדגשות שלי - א' ו).
אין חולקים, כי אם ייקבע שהצעת זכויות מהווה "הטבה" בלשון התקנה, אזי משחולקה הטבה זו לבעלי המניות האחרים, קמה למערערים זכותם הטבה זו בתנאים ובשיעור הקבועים בתקנה.
על-כן עיקרה של המחלוקת הוא: האם הצעת זכויות בגדר "הטבה" היא? לגישת המערערים, הצעת זכויות מהווה הטבה מיוחדת, הניתנת לבעלי המניות הקיימים, ואל הטבה זו יש להתייחס כאל חלוקת מניות הטבה או חלוקת דיווידנד באשר דינם זהה או, לחלופין, כאל חלוקת הטבה.
דעה זו נסמכת על ספרות מקצועית העוסקת בנושא, ועל פיה ניתן להסיק באופן חד-משמעי, כי אכן גלום בהצעת הזכויות מרכיב של הטבה כלכלית. אך בהוכחת קיומו של מרכיב "הטבה" בהצעת הזכויות אין די כדי להכליל הצעת זכויות בגדר המונח "הטבה".
למה הדבר דומה: לטענה, כי מכירה בהנחה כמוה כמתן מתנה, והנימוק הוא, כי במכירה
בהנחה יש אלמנט של הטבה, שממנו נהנה הצד המקבל, וכמו כן ישנו אלמנט של נתינה.
ואולם די באלמנט אחד כמו התשלום כדי להפוך את הקערה על פיה.
לא במקרה בחרתי בדוגמה זו כדי להמחיש, שקיום של אלמנט הטבה בהצעת זכויות אינו הופך אותה לחלוקת "הטבה". גם במקרה שלפנינו כמו בדוגמה, אקט התשלום הוא שמשנה את טבעה של הפעולה והופך אותה לפעולה השונה באופן מהותי מחלוקת הטבה.
תקנה 3(ג)(4) מגדירה את זכויותיהן של מניות הבכורה כ"% 8מצטברות ומשתתפות בדיבידנד צמודות לדולר של ארה"ב". התקנה קובעת למעשה את זכות הבכורה של המניות בכל חלוקת דיווידנד ואת זכותן לקבל % 8דיווידנד צמוד לדולר לשנה.
בכל מקרה של אי-חלוקה מצטבר הדיווידנד הזה משנה לשנה בערכים דולריים צמודים, והוא קודם, בעת פירוק, לכל דיווידנד או לכל חלוקת רכוש.
מלשון התקנה עולה בבירור, כי כל ייעודו של המונח "הטבה" הוא להבהיר, כי יתרונה של מניית הבכורה בעת חלוקת דיווידנד יעמוד לה גם בשעה שהדיווידנד יחולק במניות הטבה, ואין בו כל כוונה להקנות למניות בכורה זכויות, שאינן בגדר דיווידנד.

הדבר נלמד הן ממהות הדברים והן מצורתם:
מבחינת המהות, קיים שוני מהותי בין דיווידנד לבין "הצעת זכויות". שוני זה מוציא מכלל אפשרות, שאחד המושגים ידור בכפיפה אחת עם האחר.
דיווידנד מקורו בחלוקת רווחים. מאידך גיסא, הצעת זכויות היא הנפקה שאינה תלויה ברווח, ייעודה למעשה הוא הפוך - גיוס הון (ראה בעניין זה ע"א 557/75
[6], בעמ' 514).
מהבדל עקרוני זה נובעים הבדלים נוספים: את הדיווידנד מאפיין אקט של חלוקה, שהרי מטבע הדברים לא נדרשת הסכמה לקבלתו. הצעת זכויות, לעומת זאת, מהווה הצעה, הטעונה קבלה של הניצע, שהרי תשלום בצדה. זו גם הסיבה, שהצעת זכויות טעונה פרסום תשקיף, שמטרתו לאפשר לניצע לשקול כראוי את ההצעה והתשלום שבצדה.
מבחינת הצורה, המונח "חלוקה", המופיע בתקנת משנה (4) והמאפיין דיווידנד ומניות הטבה, מוציא מכלל אפשרות, שמדובר כאן גם בהצעת זכויות. זכויות אין מחלקים, זכויות - מנפיקים. גם השימוש בתקנה במונח המקובץ "דיבידנד" ו"דיבידנד זה" מלמדנו, כי כל עניינה של התקנה הוא הזכות לדיווידנד. וכל ניסיון לקרוא בתוך המונח "הטבה" זכויות נוספות, שאינן כלולות במונח דיווידנד, הוא ניסיון להעניק למניות הבכורה זכויות שלא היו להן מעולם.
.7המחלוקת האחרת בהקשר זה נעוצה בפרשנות תקנה 5(2) לתקנות החברה שזה לשונה:

"למרות כל האמור בתקנות אלו, לפני הוצאת מניות חדשות כלשהן, רשאית מועצת המנהלים להחליט שאותן המניות או כל חלק מהן יוצעו לכל הבעלים של המניות הקיימות אותה עת המקנות את הזכות לקבל הזמנות לאספות הכלליות של החברה, וזאת ביחס, באופן, בתנאים, בערכן הנקוב, או בפרמיה, או בנכיון, הכל כפי שתחליט מועצת המנהלים, על אף כל האמור אחרת בתקנות אלו, כפוף לאמור להלן (להלן: 'הצעת זכויות') ...".
טוענות המשיבות: תקנה 3(ג)(4) אינה רלוואנטית לסוגיה שלפנינו, שכן כל עניינה הוא הזכות לדיווידנד. תקנה 5(2) היא היחידה בעלת נפקות לענייננו, ועל פיה אין המערערים זכאים להשתתף בכל דרך שהיא בהצעת זכויות.
המערערים לעומתם טוענים, כי אין מקום להחיל את תקנה 5(2) בעניין שלפנינו, לפי שהצעת הזכויות לא נעשתה, כאמור בתקנה, לפני הוצאת המניות לצבור אלא בד בבד עם הצעתן לציבור. ואפילו היא חלה, הרי אין היא מבטלת את הזכות לקבל את ההטבה הקבועה בתקנה 3(ג)(4).
אין לקבל את טענת המשיבות. תקנה 5(2) מעגנת את סמכותה של מועצת המנהלים של החברה לפעול כפי שפעלה. מועצת המנהלים לא הייתה רשאית לנהוג אחרת ולהציע את המניות החדשות גם למי שאינו זכאי לקבל הזמנות לאסיפות הכלליות של החברה. מלשון התקנה עולה בבירור, כי החברה נהגה כדין בהפנותה את "הצעת הזכויות" רק לבעלי המניות הרגילות ולבעלי מניות היסוד.
סבורני, כי צדקה הנשיאה ח' אבנור בפסק הדין נושא הערעור בקובעה, כי תקנה 3(ג)(4) אינה מעניקה לבעלי מניות הבכורה זכות לקבל את ההטבה הגלומה בהצעת הזכויות, ולכן ממילא אין תקנה 5(2) מבטלת זכות, שמעולם לא הוענקה, למניות הבכורה.
.8משסופקה תשובה ברורה בלשון הנורמה אין מקום לפנות לבירור המסגרת
העובדתית, שבמהלכה נכרת החוזה (ראה ע"א 554/83 [5], בעמ' 304מול אותיות השוליים ב-ד). מכאן, שדין עתירת המערערים - להידחות.
.9טענתם החלופית של המערערים הינה, כי אף אם "ההטבה", שאליה מתייחסת תקנה 3(ג)(4), אינה כוללת הצעת זכויות, יש להעניק להם סעד להסרת הקיפוח שנגרם להם כתוצאה מהצעת הזכויות לבעלי המניות האחרים בחברה.

לגירסתם - הצעת הזכויות גרמה לקיפוחם בשל הטעמים הבאים:
(א) נפגעה זכותם למניות הטבה;

(ב) הם הופלו לרעה במתן הטבה ובאי-שיתופם בחלוקת רכוש החברה; (ג) נפגעה זכותם לדיווידנד נוסף.
בטרם אבחן את הטענה, אציין, כי הקביעה על פיה פעלה מועצת המנהלים בהתאם לתקנות, כשלעצמה, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לתביעת עושק המיעוט.
צודק בא-כוח המערערים באומרו, כי חשיבות גדולה יש לכלי שניתן בידי המיעוט בסעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] דווקא בשעה שהרוב מפעיל את כוחו בהתאם לתקנות אך עושה שימוש לרעה בכוח שהוענק לו, בנשלו את המיעוט מרכושו או בפועלו לרעת החברה.

אולם הכלל הזה אינו ישים בענייננו.
.10טענת עושק המיעוט מעוגנת אמור בסעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש]. סעיף זה היה בגלגולו הקודם סעיף 118א לפקודת החברות, שהוסף בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א- .1981מדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 16), תשל"ט-1979, בעמ' 117) עולה, כי מטרת התיקון הייתה למנוע את הנזק שיכול להסב צו פירוק חברה דווקא לחברים המקופחים בה ולאפשר להם, באותן נסיבות שבהן יש הצדקה למתן צו פירוק מטעמים של צדק ויושר על-פי סעיף 257(5), סעדים אחרים, שלא יגרמו להם פגיעה בלתי הוגנת בזכויותיהם.
הסעיף מעניק לבית המשפט כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה, בנותנו לו סמכות ליתן כל צו שייראה בעיניו בדבר נוהל עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על-ידי אחרים או על-ידי החברה.
הסעיף מהווה חריג לכלל יסוד בדיני חברות, שעל-פיו, אף שחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מפי החוק, אין החוק תובע לעצמו אפוטרופסות מתמדת על ענייני החברה, והוא משאיר את הניהול הפנימי למוחים (המנהלים) או למעוניינים הישירים (בעלי המניות). הכלל הנ"ל ידוע ככלל פוס נ' הרבוטל על שם התקדים, המנחה בעניין זה: (1843) foss v. Harbottle [10] (ראה 727- 724( 1985,.th ed 5,london) r.r. pennington, company law) שני טעמים להלכה זו: (א) ההנחה היא, שהמנהלים בחברה מיטיבים להתמצא בעסקי החברה יותר מבית המשפט; (ב) חברה מנהלת את עסקיה באמצעות החלטות רוב. בכל מקרה של חילוקי דעות החלטת הרוב היא המחייבת את החברה ובכלל זה את המיעוט.

גם לפי פסק-דין [11] (1900) allen v. Gold reefs of west africa limited הרי פרט למקרים שנקבעו להם הוראות אחרות בחוקת החברה או במסמך לפיו הואגדה החברה - החלטה של רוב בעלי המניות שנועד כהלכה, ביחס לכל שאלה שהחברה מוסמכת לטפל באופן חוקי, תחייב את המיעוט וממילא את החברה.
לפיכך, נמנע בית המשפט, בדרך כלל, מלשעות לתלונות המיעוט בעניין שהחברה אישרה או יכולה לאשר אותו ברוב קולות, מה עוד שצו כזה, אם יינתן, יהיה בלתי אופראטיבי למעשה, לפי שהחברה יכולה להחליט אותה החלטה מחדש או לאשרר פעולה שנעשתה בדיעבד.
בית המשפט, לעומת זאת, יתערב בהתקיים נסיבות חמורות, המצדיקות הגבלת כוחו של הרוב. בע"א 594/79 [7] קבע מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז), כי רשימת המקרים שבהם תוכר העילה של עושק המיעוט אינה סגורה, אך מכנה משותף לכולם, והוא: פעולה בחוסר תום-לב ובמירמה, שבעזרתה נשללו זכויות רכושיות מן המיעוט. ושם, בעמוד 323, נאמר-
" ... כי רק באלו יכול להיות כדי להניע בית-המשפט להתערב בענייניה של חברה, בהן הוכרע על-פי הרוב שבה".
מכאן - שהעותר לסעד על-פי סעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] צריך להוכיח, בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת החברה. ובמלים אחרות: אין לראות עושק המיעוט בפעולה שנעשתה בתום-לב לטובת החברה.
כלל זה מוצא את ביטויו גם בדברי השופט ז' צלטנר (כתוארו אז) בת"א (ת"א) 546/51 [9], בעמ' 453:
"...השאלה אינה אם החלטה מסויימת בתוצאתה הסופית נוחה או לא
נוחה לחבר מסויים, אלא אם אפשר לומר שההחלטה נתקבלה בתום-לב, בהיותה לטובת החברה בכלליותה.

.......................
יתכן שע"י העברות מניות ע"י התקנה 9א יתהווה רוב של % 75ושעל ידי כך ירד הערך הטכסיסי (ועל ידי זה אולי ערכן בכלל) של מניות התובע, אבל אפשר לקרוא לזה נישול? ועוד: אפילו נישול כזה, לו היה... היה מוצדק אם נעשה בתום לב לטובת החברה בכלל" (ההדגשה שלי - א' ו').
בעניין שלפנינו, לא רק שלא הצליחו המערערים לבסס את טענתם ואפילו לא יצאו ידי חובתם בהוכחת אלמנט הנזק והקיפוח כשלעצמם, אלא שהם אף לא טענו ולא הוכיחו, כי החלטת החברה בדבר "הצעת הזכויות" נגועה הייתה בחוסר תום-לב או במירמה.

לא זו אף זו, אלא שבית המשפט קמא אף קבע, שהחלטת החברה להגדיל את הונה ולהנפיק מניות בדרך זו של הצעת זכויות נעשתה לטובת החברה במטרה להרחיב את בסיס הון שלה ולהמשיך את פעילותה כבנק למשכנתאות, וקביעתו זו מעוגנת היטב.

לפיכך יש לדחות גם עתירה זו.
.11אני מציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסך 000, 5ש"ח והפרשי הצמדה וריבית על סכום זה מהיום.
השופט א' ברק: אני מסכים.

השופט מ' בייסקי: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט וינוגרד.

5129371
54678313

ניתן היום, כ"ט בטבת תשמ"ח (19.1.88).