עא 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט

ערעור אזרחי מס' 1304/91

טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ

נגד

אלן ליפרט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[1.7.93]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים ת' אור, א' מצא

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ס"ח 258, סעיפים 1(המונחים "לקוח", "שירות"), 3, 3(1), 4, 5, 5(ב), 8, 15- חוק החוזים האחידים, תשכ"ד-1964, ס"ח 58, סעיף 14- חוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, ס"ח 232, סעיפים 14, 14(3),  21- כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו-1986, ק"ת 873, כללים 1, 1(א), 1(א)(5) 3(א)   - הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ה"ח  106- חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, ס"ח 248, סעיף 1(המונח "צרכן") - חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, ס"ח 302, סעיף 4- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 15, 18- חוק הערבות, תשכ"ז-1967, ס"ח 46, סעיפים 1(א), 2, 3, 4, 5, 6, 7(א),  8- חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, ס"ח 8, סעיף 1(המונח "לקוח").

מיני-רציו

המשיב עלה לארץ מצרפת בשנת  .1983במהלך אותה שנה פגש בשני אחים שאף הם עולים מצרפת. בעקבות היכרות זו חתם המשיב בחודש ספטמבר של אותה שנה על ערבויות לשתי הלוואות שלקחו האחים מן המערער כדי לממן רכישת דירות. בסופו של דבר לא נרכשו הדירות, אשר היו אמורות לשמש כבטוחה להלוואות, והאחים נטלו את הכספים אשר קיבלו מן המערער והם אינם עוד בארץ. מקץ חודשיים מיום נטילת ההלוואות תבע המערער את הערבים להלוואות בדורשו כי יקיימו את התחייבותם ויפרעו את ההלוואות. בית-משפט השלום קיבל את תביעת המערער. ערעור המשיב התקבל על-ידי בית המשפט המחוזי. מכאן ערעור זה, לאחר נטילת רשות, שנסב על השאלות אם החובות הקבועות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, חלות על ערב, אם המערער הפר חובות אלה, כאשר לא הוכחה כוונה מצדו להטעות, ואם הייתה מוטלת חובה על המערער להסביר למשיב את המרכיבים העיקריים של כתב הערבות שעליו חתם.

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) אין אדם נחשב כלקוח אלא אם הוא "מקבל שירות" ( 329ו).

(2)מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של המקרקעין הינואחד מתחומי הפעולה המהווים עיסוק מותר לבנק למשכנתאות, כדוגמת המערער, ולפיכך הינו גם בגדר "שירות ללקוחותיו", כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ( 329ו-ז).

(3)לערב, אף מקום שהוא בעל עניין במתן שירות ללקוח, אין הבנק נותן - גם לא בעקיפין - כל שירות כמשמעו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, ועל-כן אין לראות את הערב כ"מקבל שירות" ( 330ג).

(4)לפי מהותה "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי צד שלישי" (סעיף 1(א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). ערבות לחיוב בין פרטים (להבדיל מערבות הניתנת לפי צו של רשות) "נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה" (סעיף  3רישא לחוק). מכאן "עקרון הטפילות" שמכוחו מסווגת הערבות כחיוב הצמוד לחיוב אחר ( 330ד-ה).

(5)מבחינת הצורה, אין הערבות מצריכה עריכת חוזה נפרד, אלא יכולה היא להוות חלק מחוזה משולש, שעליו יחתמו הצדדים לעיסקה העיקרית והערב. אך זיקתו עניינית של הערב לעיסקה העיקרית (כמו למשל זכותו לתבוע על-פי תנאיה) צריכה להיבחן לפי תוכנה. לאמור: רק אם הערב, זולת היותו ערב, הינו גם צד להתקשרות בעיסקה העיקרית, הריהו בעל זיקה לעיסקה העיקרית. אך אם על פי החוזה אין לערב אלא ערבותו בלבד, כי אז יחול הכלל הרגיל, שלפיו נתפסת הערבות כמתלווה לעיסקה החוזית העיקרית אך אינה חופפת לה (330ו-ז).

(6)חיובו של הערב הוא חיוב נלווה ונגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה. מאופי החיוב נגזרים גם הסייגים לחבותו של הערב: היותו של החיוב העיקרי בר תוקף; היקפו הקבוע או המשתנה של חיוב הערב; זכותו של הערב להסתמך על טענות הגנה היכולות לעמוד לחייב העיקרי ועוד ( 330ז- 371א).

(7)חיובו של הערב, להבדיל מחיובו של החייב העיקרי, נושא אופי חד צדדי: הוא מספק אינטרס של המתקשריםבחוזה העיקרי (לרוב של אחד המתקשרים כלפי משנהו), אך אינו קונה בכך כל זכויות לעצמו בנושא החוזה העיקרי ( 331א).

(8)השימוש בהגדרה כה דווקנית של המונח "לקוח" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מצביע על כוונתו של המחוקק להגביל את תחולת החוק למיגזר היחסים שבין בנק לביןמי שהם, במובהק, לקוחותיו - מקבלי שירותיו של הבנק. אילו התכוון המחוקק להחיל את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקו ח) גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים, חזקה עליו שהיה נותן ביטוי לכוונה זו במילותיו של החוק ( 332ג-ה).

ב. (1) אין המקרה דנן מקרה שבו ניתן ללמוד מהתקנות - כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו- 1986- על אודות פרשנותו הראויה של החוק המסמיך ( 332ו).

(2)בכללים מדובר על "ערבות" סתם. פשיטא, שהכוונה אינה דווקא, או אך ורק, לערבות הניתנת לבנק להבטחת חבות של לקוחו; אף שגם עניינו של הלקוח בקבלת עותק מערבות כזאת נראה ברור ומובן. אך ברי שהכללים מכוונים גם ­ואולי בראש ובראשונה - לערבויות הניתנות על-ידי הבנק להבטחת חבויות של לקוחותיו כלפי צדדים שלישיים ( 332ו-ז).

ג. (1) התכלית שביסוד חוק הבנקאות(שירות ללקוח) היא להגן על ציבור הלקוחות של הבנקים במגעיו עם המערכת הבנקאית ( 333א).

(2)מתכליתו האמורה של החוק אין להסיק כי הוא חל גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים ( 333א-ב).

(3)הערב כלפי בנק אינו חשוף לפגיעה מצד הבנק הנושה יותר מאשר מצד נושה אחר כלשהו. חוק הערבות מטיל על הנושה חובות מסוימות כלפי הערב, וחובות אלה חלות גם על נושה שהוא בנק. כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחויבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לרבות החובה לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות ­כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק - יכול להביא לבטלותה או להעמיד לערב עילה לביטולה ( 333ד-ה).

(4)תכליתו החקיקתית המוצהרת של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הייתה לקבוע

לגבי תאגידים בנקאיים הוראות מקבילות לאלה שבחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, המותאמות לסוג זה של עסקים ( 333ז).

(5)אין שוניבצורך להגן על ערב מפני נושה שהוא בנק מאשר מפני כל נושה אחר, שאף הוא יכול להיות בעל עוצמה ( 334א).

ד. (אליבא דשופט א מצא) הרחבת החובה של הבנקים כלפי הערבים לחיובי לקוחותיהם תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם הם ערוכים למלאה באמצעיהם הקיימים. השפעתה על דפוסי העבודה של הבנקים תייקר מן סתם את עלות האשראי שהם מעמידים לרשות הציבור, ואולי אף את העלות של כלל שירותיהם. בגיבוש ההחלטה אם הרחבת החובה הינה רצויה יש להביא בחשבון גם היבט זה ( 334ד-ה).

ה. (דעת מיעוט - הנשיא מ שמגר): (1) בפירושם של דברי חקיקה יש לבחור, מתוך קשת הפירושים האפשריים מן הבחינה הלשונית, את הפירוש המגשים בצורה הטובה ביותר את התכלית שאותה בא ההסדר החקיקתי להשיג ( 319ז).

(2)ככל שתמצא לתיזה פרשנית מסוימת בסיס חזק יותר בתכלית החקיקתית ובהיגיון הפנימי של ההסדר החקוק, כך ניתן להסתפק באחיזה חלשה יותר בפרשנות הצרה, המילולית ( 320א).

ו. (1) על המונח "לקוח" בסעיף  1לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) להתפרש הן לפי ההקשר הניסוחי והן לאור התכלית החקיקתית של הגנה על הציבור הבלתי מקצועי והבלתי מנוסה מפני פעולות בנקאיות, שאינן מביאות בחשבון את חוסר הניסיון של "האדם הקטן" ( 320ו).

(2)אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו - לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין נושה, החייב והערב בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - את מי שמקבל שירות מן הבנק , ולו בעקיפין ( 320ו-ז).

(3)למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים - ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי. מתן הכסף ללווה כפועל יוצא מן הערבות הוא השירות ( 320ז- 321א).

(4)מן הגישה המבוטאת בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) משתמע, כי הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חלות גם על ערבים. לכאורה, יש מקום להניח, כי הכללים משקפים את האופן שבו הובנה התכלית החקיקתית על-די המוסד הבנקאי הממלכתי המרכזי ועל הדרך שבה הודרכו יתר המוסדות הבנקאיים ( 321ו-ז).

(5)התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג הייתה הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסוימים, כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם - תרוסן ותוגבל ( 322ב-ג).

(6)ניתוח הטעמים אשר הוליכו להסדר החקיקתי המתואר מוליך למסקנה, כי יש מקום להגן בעזרתו גם על הערב להלוואה הניתנת על-ידי התאגיד הבנקאי ( 322ד).

ז. (1) מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הביאו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה, לפיה מוטלת על התאגידים הבנקאיים החובה לפעול ולהתערב, על-מנת למנוע מצב שבו הלקוח ייטול על עצמו התחייבויות אשר אין הוא מבין את טיבן ומהותן המדויקים ( 322ו-ז).

(2)חובה זו קבועה הן בסעיף  3לחוק, האוסר על הטעיה בעניין מהותי והן בסעיף  5לחוק, שמכוחו הוחקו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), ובהם מוטלות על הבנק חובה לעשות גילוי נאות של פרטים מהותיים וכן החובה לעשות חוזים מסוימים בכתב ( 322ז- 323א).

(3)ההיגיון העומד מאחורי מדיניות חקיקתית זו, המרחיבה את החובות החלות על בנקים מעבר למתחייב על-פי דיני החוזים, תקף גם כשמדובר בחוזי ערבות ( 323א).

ח. (1) אלמנט נוסף אשר הביא לאימוץ ההסדר שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הינו העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים. עוצמה כלכלית זו מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק כשווה, יוצרת פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנקומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם. בנסיבות אלה נדרשת התערבותו של המחוקק על-מנת לאזן את יתרון העוצמה של הבנקאי ( 323ב-ד).

(2)ייחוד הכוח לתאגידים בנקאיים לשלב פעולות של קבלת פיקדונות כספיים ומתן אשראי בעיסוקיהם מקנה לתאגידים אלה כוח ניכר, שכן הוא מספק להם מקורות כספיים זמינים בהיקף גדול ביותר, שבהם הם רשאים להשתמש לצורכי הפקת רווחים בדרך של מתן אשראי. כוח זה, שהוא "מעין מונופוליסטי", המוענק לבנקים על-פי הדין, מחייב קיומן של ערבויות חוקיות, אשר יגבילו את היכולת לעשות בו שימוש לרעה ויחייבו את הפעלתו באופן הוגן וסביר ( 323ו-ז).

(3)לעניין זה ניתן לראות את הדינים הקבועים בחוק הבנקאות (רישוי) ובחוק הבנקאות (שירות ללקוח) כמכלול קוהרנטי אחד ושלם, באופן שהתמונה המצטיירת היא מעין "עיסקה" דו צדדית: בצד הזכות, זוכים התאגידים הבנקאיים ליתרונות המיוחדים להם, ולהם בלבד. בצד החובה, כפופים ה תאגידים הבנקאיים למערכת חובות מיוחדת המונעת מצב בו ישתמשו בכוחם הרב באופן שיפגע בציבור לקוחותיהם. מערכת החובות קובעת מסגרת נורמאטיבית נאותה לניהול התקין של הפעילות הבנקאית ( 323ז- 324א).

(4)שיקולים אלה תומכים בעמדה, שלפיה יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל על ערבים; מבחינת היכולת לעמוד מול עוצמתו של הבנק ולהתמודד עמו כשווה, אין הבדל בין הערב ובין כל לקוח אחר גם מבחינת הנסיבות שנוצרו על-ידי ייחוד הפעולות שהוענק לבנקים (324א).

ט. (1) חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח) באו להסדיר סוגיה דומה, תוך מתן טיפול נפרד למיגזר הבנקאי, הנובע מאופיו המיוחד של מיגזר זה. ברם, מנתון יסוד זה אין ללמוד, כי המחוקק התכוון ליצור חפיפה מושלמת בתחומי התחולה של חוקים אלה ( 324ד-ה).

(2)מן הלשון הנקוטה בהוראות התחולה של חיקוקים אלה, כמו גם מדיוני הכנסת, ניכרת מגמה להרחיב את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מעבר לתחולת חוק הגנת הצרכן, וזאת בשני מישורים: ראשית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל על כל סוגי העיסקאות הבנקאיות, ולא רק על עיסקאות שנועדו לשימוש "אישי, ביתי, או משפחתי"; שנית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על תאגידים מסוגים שונים הבאים במגע עם תאגידים בנקאיים, ואילו חוק הגנת הצרכן ­במיוחד על רקע הגבלתו לשימושים "פרטיים" - חל בעיקר על הצרכן הפרט ( 324ה-ו).

(3)המאפיינים הייחודים של התאגיד הבנקאי הובילו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה מרחיבה לעניין תחולת החוק, על-מנת ללכוד ברשתו תחומים רחבים ככל האפשר של הפעילות הבנקאית ( 324ו-ז).

י. (1) אחד הכלים העיקריים שבאמצעותו ביקש המחוקק להגשים את תכלית חוק הבנקאות (שירות ללקוח)

ביטויו בסעיף  3לחוק, האוסר הטעיה. בהוראה מפורשת זו מונה המחוקק, לצד העיקרון הכללי שלפיו אסור לבנק לעשות דבר העלול להטעות לקוח בכל "עניין מהותי" ללקוח ובנוסף לו, לא פחות מתשעה עניינים שאותם רואה המחוקק כמהותיים ( 326ב-ג).

(2)הוראת סעיף  3נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף  15לחוק החוזים (חלק כללי) במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף  15הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלול להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף  3אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה או בחוזה השונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות ( 326ג-ו).

(3)הכלל הרחב יותר, הקבוע בסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות לקוח), נובע בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומן הרצון למנוע מצב שבו לקוחות יוחתמו על מסמכים ארוכים ומסובכים המנוסחים על-ידי הבנקים, כאשר אין להם כלים אלמנטאריים להתמודד אתם ולהבין כהלכה את משמעותם ( 326ו).

(4)לאור מגמת ההרחבה אשר נקט המחוקק בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), יהיה זה בלתי ראוי לייחס למחוקק כוונה לצמצם את ההסדר הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של קביעה דווקנית, כינחוצה כוונה להטעות, בו בזמן שדרישה כזו אינה אחד מיסודות ההטעיה בדיני החוזים ( 326ז).

(5)גם אם מוטלת חובת גילוי על החייב, אין בעובדה זו כדי לשלול או להחליש את החובה המוטלת על-פי חוק על הבנק שלא להטעות או לגרוע הימנה, שכן החובה האמורה מבוססת על מערכת שיקולים עצמאית ומבוססת, הנובעת מן המאפיינים המיוחדים של התאגידים הבנקאיים ושל יחסיהם עם ציבור הלקוחות, ואת עיצובה הפרטני יש לעשות לאור מאפיינים אלו ובשים לב לנסיבות כל מקרה ומקרה ( 327ד-ה).

(6)הכלל הרחב הוא, כי אין חובה על צד לחוזה להסביר לצד השני את התנאים הקובעים בו. ייתכנו חריגים מסוימים לכלל זה בדין הכללי, כאשר ידוע לצד אחד לחוזה כי מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה, או בחוזה השונה ובאופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות ( 327ו).

(7)במקרה דנן מדובר בחיקוק ספציפי, היוצר הסדר אשר אינו תואם בכל פרטיו את הדין הכללי אלא חותר להרחיבו. בסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) קבע המחוקק חריג נוסף לכלל הרחב והטיל על הבנקים חובה שלא להטעות את לקוחותיהם (ולו במחדל), בין השאר לעניין "המהות והטיב של השירות" (סעיף 3(1) לחוק). הוראה זו משמעה, כי ייתכנו נסיבות שבהן יידרש בנק לגלות ללקוח מידע בסיסי הנוגע לטיב העיסקה ולמהותה, אם הדבר נחוץ למניעת הטעייתו של הלקוח ( 327ו- 328א).

(8)רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו - היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח "בענין מהותי" . בקביעה זו על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו והשאיפה להגן על לקוחות אלה, אם הגנה כזו נחוצה.

מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה  לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף  3באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך ( 328ב-ד).

(9)במקרה דנן, ידע הפקיד של המערער שהמשיב הינו עולה חדש. בנסיבות אלה,

לא ניתן להסתפק בעובדה כי המשיב ידע שהוא חותם על כתב ערבות, והמערער היה חייב - על-מנת למנוע את הטעייתו - להסביר לו את המרכיבים העיקריים בכתב הערבות שעליו חתם. רק הסבר כזה עשוי היה למנוע את הטעיית המשיב לעניין טיב העיסקה ולהסב את תשומת לבו לנתון הבסיסי והחשוב, כי יידרש לפרוע את החוב גם אם הנכס, אשר למימון רכישתו ניתנה ההלוואה, לא ישמש כבטוחה להלוואה ( 328ד-ו).

יא.(1) בדומה לסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ניתן לאתר סעיף  4לחוק זה מגמת הרחבה ביחס להסדר הכללי הקבוע בסעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי). ביטויה של מגמה זו, למשל, בפירוט מיגוון נסיבות רחב יותר שבו חל הסעיף. כך, אוסרת הוראת סעיף  4ניצול בורות ואי-ידיעת השפה, אשר אינן מנויות בסעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי), ואף אוסרת השפעה בלתי הוגנת, אשר זכרה כלל אינו בא בחוק החוזים (חלק כללי)  329א).

(2)סעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי) אינו דורש כוונה כתנאי לתחולתו, ודי

לעניינו בידיעה של צד אחד על מצוקת הצד השני, וכריתת חוזה בעקבות כך. על רקע המגמה להרחיב בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) את העילה הנדונה, אין למצוא היגיון כלשהו בהצבת דרישה מחמירה של כוונה ביחס לעילה הקבועה בסעיף 4לחוק ( 329א-ב).

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1]ע"א 218/76 אזולאי ואח נ בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פ"ד לב (2) .365

[2]ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ מדינת ישראל, פ"ד מה (4) .364

[3]ע"א 125/89,  132מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"לואח ; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח נ מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ בפירוק, פ"ד מו (4) .441

[4]ע"א 16/80 א לולו ואח נ ס סלומון ואח  וערעור שכנגד, פ"ד לז (4) .70

[5]ד"נ 41/82 י קוט נ ד קוט (קטין) באמצעות אמו עטי אקנין ואח , פ"ד לח (3) .197

[6]ע"א 395/87 שלוש נ בנק לאומי לישראל בע"מ ואח , פ"ד מו (5) .529

פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[7]ת"א (ת"א) 1790/88 - לא פורסם.

[8]ת"א (חי ) 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ מגדלור, מרכז תאורה בע"מ ואח', פ"מ תש"ן (1) .62

פסקי דין אנגליים שאוזכרו:

. W. L. R 1[1984] . Kom kim chai v. Asia banking corpn[9]

.(.p.c) 850

--- סוף עמוד  317 ---

ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י בזק

והשופטים צ טל, ש ברנר) מיום 1.12.90 1בע"א 31/90, בו נתקבל ערעור על פסק דינו של בית-משפט השלום בירושלים בת"א 8861/84,  .8862הערעור נתקבל ברוב דעות נגד דעתו החולקת של הנשיא מ שמגר.

ד' שנער   - בשם המערער;

 ע' בן עמי - בשם המשיב.

###

פסק-דין

הנשיא מ שמגר:  .1ערעור ברשות על פסק-דינו שלבית המשפט המחוזי, אשר קיבל את ערעור המשיב על פסק-דין של בית-משפט השלום וקבע, כי המשיב פטור מן התשלום לטפחות - בנק משכתנאות לישראל בע"מ (להלן - הבנק) של סכום כלשהו בגין ערבות אשר אותה נתן המשיב לבנק.

.2(א) המשיב הינו עולה חדש, אשר עלה לארץ בשנת  .1983במהלך אותה שנה פגש בשני אחים ממשפחת נקש (להלן - האחים נקש) - אף הם עולים מצרפת. בעקבות היכרות זו חתם המשיב בחודש ספטמבר של אותה השנה על ערבויות לשתי הלוואות בסכום של 000,800, 5שקלים ישנים כל אחת, שאותן נטלו האחים נקש מן הבנק כדי לממן רכישת דירות; פרטיהן המלאים של אותן דירות מצויים בהסכמי ההלוואה, ואולם בסופו של דבר לא נרכשו הדירות, אשר היו אמורות לשמש כבטוחה להלוואות, והאחים נקש נטלו את הכספים אשר קיבלו מן הבנק והם אינם עוד בארץ (האחד הוסגר לצרפת). משקרהכך, תבע הבנק - מקץ חודשיים מיום נטילת ההלוואות - את הערבים להלוואות בדורשו כי יקיימו את התחייבותם ויפרעו את ההלוואות.

(ב) בית-משפט השלום קיבל את תביעתו של הבנק ודחה את שתי טענות ההגנה העיקריות שאותן העלה המשיב. ראשית קבע בית-משפט השלום, כי אין לקבל את הטענה, לפיה בחתימת המשיב על כתבי הערבות "לא נעשה דבר" (non est factum). בית המשפט קבע, כי משהודה המשיב בכך שידע כי הוא חותם על ערבות כספית, אין הוא יכול להישמע בטענה של  non est ,factumאף אם הסתבר לו בדיעבד כי פרטי החבות אינם זהים במלואם לזו אשר אותה האמין כי הוא נוטל על עצמו. מסקנה זו אושרה בידי בית המשפט המחוזיואינה עומדת לדיון במסגרת ערעור זה.

--- סוף עמוד  318 ---

שנית, בית-משפט השלום קבע, כי אין לקבל את טיעוניו של המשיב, לפיהם בפעולותיו ובמחדליו של הבנק הייתה משום הפרה של חובות הבנק כלפי המשיב על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א- .1981בית-משפט השלום אמנם הסתייג מדרך הפעולה שנקט הבנק כלפי המשיב, אך סבר, כי בהוראותיו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין כדי לסייע למשיב, שכן אלו חלות רק מקום שמדובר ביחסי בנק-לקוח, ואילו ערב אין לראותו כלקוח של הבנק.

על יסוד מסקנות אלה חייב בית-משפט השלום את המשיב לשלם לבנק על-פי ערבותו סכום של 000,313, 7שקלים ישנים, כשסכום זה נושא ריבית והצמדה כחוק.

(ג) המשיב ערער על פסק-דין זה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי אישר, כמוזכר, את קו המחשבה של בית-משפט השלום באשר לטענה כי "לא נעשה דבר", אך נקט גישה שונה בתכלית בבואו לדון בשאלת תחולתן של הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על יחסי הבנק והמשיב.

סימוכין לגישתו זו מצא בית המשפט קמא בע"א 219/76 אזולאי ואח נ בנק עצמאות לפיתוח ומשכתנאות בע"מ (להלן - פרשת אזולאי [1]). באותו עניין נדונה שאלת תוקפה של תניה בחוזה ערבות אחיד, ובית המשפט נתן את דעתו לטענה, כי יש לבחון את התניה האמורה באספקלריה של הוראות חוק החוזים האחידים, תשכ"ד- .1964דעת הרוב סברה, כי הוראות אלה חלות על הסכם ערבות בין בנק לערב, וכי יש לראות בהסכם כזה משום הסכם בין "ספק ולקוח", המצוי בדל"ת אמותיו של החוק הנ"ל. בית המשפט המחוזי אימץ קו מחשבהזה וקבע, כי הדברים שנאמרו באותה פרשה יפים גם לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וכי לאורם יש לראות בנכונות הבנק לתת אשראיעל סמך ערבותו של ערב משום שירות הניתן לערב.

בית המשפט הביע גם את ההשקפה, כי יהיה זה בלתי סביר לומר כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מגן רקעל לקוחות "ישירים" של הבנקים, שכן הדבר ישלול הגנה מן הערב, אשר לעתים קרובות פגיע הרבה יותר מן הלקוח הישיר.

על רקע גישתו זו נפנה בית המשפט ליישם את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על המקרה שלפניו. מסקנתו של בית המשפט הייתה, כי הבנק הפר את החובות הקבועות שבסעיפים 3ו 4לחוק, המורים כך:

" .3לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן ­הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:

(1)המהות והטיב של השירות;

(2)מועד מתן השירות;

(3)התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;

--- סוף עמוד  319 ---

   (4)זהות נותן השירות;

(5)החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;

(6)המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;

(7)חוות-דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;

(8)תנאי אחריות לשירות;

(9)תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.

.4לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת".

אשר להוראת סעיף 3הנ"ל, קבע בית המשפט כי הבנק הטעה את המשיב במחדל, בכך שנמנע מלהסביר למשיב "ענין מהותי". בית המשפט קבע כי פקיד הבנק היה ער לעובדה שלפניו ניצב עולה חדש, המתקשה בעברית, וכי בנסיבות אלה לא היה הפקיד (והבנק) רשאי להניח, כי המשיב מודע להתחייבות אשר נטל על עצמו. בהקשר זה נתן בית המשפט דעתו לחוזר משנת 1974, שבו הוצע לבנקים על-ידי המפקח על הבנקים לשקול נקיטת צעדים שונים על-מנת להגן על לקוחות שהם עולים חדשים, ובהם מסירת חוברת הסברה לעולה ובה מידע - בלשון המובנת לו - על טיב הפעולה שהוא מבקש לבצע, וכן העמדת תרגום של החוזה האחיד, שעליו עומד העולה לחתום, לרשות העולה. בית המשפט קבע, כי בחוזר זה יש כדי להעמיד את הבנקים "על חובתם כלפי עולים חדשים לתת להם הסבר מפורט ככל האפשר על משמעות הפעולה". בית המשפט סיכם נקודה זו בהדגישו את יתרון העוצמה שיש לבנק העומד מול הערב, ואת העובדה שחוזה הערבות מעניק לבנק הנאה בלתי מסויגת ומטיל את כל הסיכון להפסד על הערב. בנסיבות אלה קבע בית המשפט, כי ההגינות מחייבת את הבנק להסביר לערב את העיקר, היינו, כי מדובר בערבות להלוואה על סכום פלוני לרכישת דירה, וכי הערב עשוי להתחייב בפרעון ההלוואה, גם אם הדירה לא תירכש ולא תוכל לשמש בידו או ביד הבנק כבטוחה לפרעון ההלוואה.

הבנק לא עמד בחובה זו, ובכך פעל באופן אשר היה "עלול להטעות" את הערב "בענין מהותי", ומכאן שהפר את הוראת סעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בית המשפט ציין, כי המסקנה בדבר הפרת החובה הנזכרת אינה נשענת על קביעה, שלפיה הבנק הטעה בכוונה את המערער. די בכך שהיעדר הסבר היה "עלול להטעות", על-מנת שניתן יהיה לראות בכך הפרה של הוראת החוק האמורה.

אשר לסעיף 4של החוק קבע בית המשפט, כי הבנק ניצל, בדרך של מחדל, את אי ידיעתו של המשיב את הלשון העברית, וציין, כי לעניין זה די בכך שהיה ניצול בלתי מכוון. כך מצא בית

--- סוף עמוד  320 ---

המשפט, כי בנסיבות העניין התקיים התנאי הקבוע בסיפא של סעיף 4, לפיו האיסור החוקי מוטל על התקשרות בעיסקה "בתנאים בלתי סבירים". המשיב לא הועמד על כך, שהתחייבותו תהא שרירה וקיימת גם אם ההלוואה לא תובטח בנכס אשר לרכישתו היא נועדה, ויש להניח כי במצב דברים זה התנאי היה "בלתי סביר לחלוטין" מנקודת מבטו כערב.

בית המשפט איבחן, על רקע אי שליטתו של המשיב בשפה העברית, את האמור בפרשת אזולאי [1] בדבר סבירותה של תניה דומה, וקבע, כי בפרשת אזולאי [1] היה מדובר בערב אשר ידע את השפה ולכן היה מודע לתניה, ומכאן שהתניה הייתה סבירה ולגיטימית מנקודת מבטם של שני הצדדים, מה שאין כן במקרה שלפנינו.

בבואו לגבש את התוצאה האופראטיבית הנובעת מהפרת החובות האמורות על-ידי הבנק, נתן בית המשפט את דעתו להוראת סעיף 15לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שבה נקבע כי -

"דין נזק שנגרם לאדם על-ידי עבירה על הוראות חוק זה, או על כל תקנה

שניתנה לפיו, כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]...".

בית המשפט סבר, כי אין מקום להפנות את המשיב להליך נפרד, שבמסגרתו יוכל לתבוע פיצויים בהסתמך על הוראת סעיף 15, שכן הליך כזה מיותר: נזקין של המשיב עקב הפרת החובות משתווים, לכל הפחות, לחיוביו של המשיב לפי הערבות, ולכן רשאי בית המשפט לקזזם זה מזה ולקבוע, כי המשיב פטור מלשלם על-פי ערבותו. בית המשפט קבע כאמור.

(ד) על פסק-דין זה הגיש הבנק בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה. הרשות לערער

ניתנה, ומכאן הערעור שלפנינו.

בערעורו תוקף הבנק את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי על כל שלושת נדבכיו:

(א) לעניין תחולת החובות הקבועות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) על המקרה שלפנינו, טוען הבנק, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי מוטעית, וכי חובות אלה חלות אך ורק על לקוח המקבל שירות מן הבנק - וערב אינו בגדר זה.

(ב) גם בהנחה שיש לחובות האמורות תחולה, טוען הבנק, כי לא היה בפעולותיו

כדי להפר אותן, ולכן ממילא לא זכאי המשיב לסעד כלשהו מכוח החוק.

(ג) הבנק טוען, כי התוצאה האופראטיבית שאליה הגיע בית המשפט קמא אינה

יכולה לעמוד, שכן הדין המהותי (היינו - חוק הבנקאות (שירות ללקוח)) אינו מקנה ללקוח זכות קיזוז, ואף גורס צמצום קוגנטי של התרופות שלהן זכאי הלקוח, תוך קביעה כי אלו מוגבלות לפיצויי נזיקין על-פי סעיף 15לחוק.

--- סוף עמוד  321 ---

 מכאן, שלא היה מקום לפטור את המשיב מחיובו על-פי כתבי הערבות.

נדון בסוגיות אלה כסדרן.

תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על ערב

.3שאלת תחולתו של וק הבנקאות (שירות ללקוח) על מערכת היחסים בין בנק לערב טרם נדונה על-ידינו. השאלה התעוררה פעמים אחדות בבתי המשפט המחוזיים, אך התשובות שניתנו לה לא היו אחידות: לצד פסקי-דין דוגמת פסק הדין נושא ערעור זה (וראה גם ת"א (ת"א)  1790/88[7]), אשר החילו את הוראות החוק על מערכת היחסים הנדונה והטילו מכוחן חובות שונות על תאגידים בנקאיים, ניתן למצוא פסיקה אשר נקטה גישה שונה. כך, בת"א (חי') 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מגדלור, מרכז תאורה בע"מ ואח' [8], בעמ' 74, נטה בית המשפט לעמדה, כי חובת הגילוי הקבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אינה חלה כלפי ערבים, ולכן נקבע, כי הבנק לא היה חייב למסור לערב דיווחים שוטפים על מצב החשבון של החייב העיקרי, לפחות כל עוד לא באה דרישה לעניין זה מן הערב. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שבה נאחזו הצדדים - כל צד ופסקי הדין הנוחים לו - אין כדי לסייע בפתרון השאלה העומדת לדיון.

גם הספרות והפסיקה באנגליה, שעליהם נשען בא-כוח הבנק בטיעוניו, אינם מקדמים אותנו במידה ממשית. השאלה שלפנינו הינה שאלה המחייבת התייחסות לפרשנותו הנכונה של דבר חקיקה ישראלי, אשר נועד להשיג תכליות ספציפיות ואשר נחקק על רקע המציאות בישראל.הפנייה למקורות זרים לצורך תחימת גבולותיו של החוק צריכה להיעשות, בנסיבות כאלה, בזהירות רבה, תוך הקפדה מיוחדת על כך שמקורות אלה יהיו רלוואנטיים לסוגיה העומדת לפנינו, ובמיוחד בשים לב לתכלית העומדת ביסוד ההסדרים הזרים המתוארים. מסיבה זו אינני סבור, כי פסק הדין בעניין [9] (1984) . ,kom kim chai v. Asia banking corpnאשר עליו ביקש הבנק להישען, תומך בתיזה שלו. פסק הדין האמור עוסק בפירושה של הוראה מתוך חוק הבנקאות המאלזי משנת 1973, אשר עניינה רישוי פעולותיהם של מוסדות בנקאיים בתחומי מאלזיה. שאלה זו אינה קשורה על פניה להסדרת יחסיו של התאגיד עם לקוחותיו, ולכן קשה ללמוד מגישתה של מועצת המלכה באותה פרשה לצורך ענייננו. באופן דומה, גם האמור בספרות האנגלית, הדנה בשאלה הכללית של זיהוי "לקוח" של בנק, אינו מסייע לעניין שלפנינו, שבו מתעוררת סוגיה פרשנית ספציפית, אשר פתרונה הנכון חייב להיגזר מן ההקשר המיוחד אשר לאורו צמחה, ובעיקרו מן המטרה החקיקתית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

.4בפירושם של דברי חקיקה הלכה היא מלפנינו מקדמת דנא, כי יש לבחור, מתוך קשת הפירושיםהאפשריים מן הבחינה הלשונית, את הפירוש המגשים בצורה הטובה ביותר את התכלית שאותה בא ההסדר החקיקתי להשיג (ראה: ע"פ 3027/90חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 953; ע"א 125/89,  132מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח'; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח'; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג

--- סוף עמוד  322 ---

ז"ל ואח' נ' מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ בפירוק [3]). ככל שנמצא לתיזה פרשנית מסוימת בסיס חזק יותר בתכלית החקיקתית ובהיגיון הפנימי של ההסדר החקוק, "כך ניתן להסתפק באחיזה חלשה יותר בפרשנות הצרה, המילולית" (ע"פ 3027/90 [2] הנ"ל, בעמ' 404). לפיכך, יש לבחון את המסקנה, שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, בשני שלבים: ראשית, יש לראות אם יש אחיזה לשונית לפרשנות שאותה אימץ בית המשפט. שנית, אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, יש לבחון אם גישתו של בית המשפט מעוגנת בתכלית החקיקתית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח . נפנה עתה ליישונו של תהליך זה.

.5(א) סעיף 1לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מגדיר "לקוח" כ"אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי".

"שירות" מוגדר כ-

"כל שירות שנותן תאגיד בנקאי בתחום פעולתו כמוגדר בפרק ג' לחוק הבנקאות

(רישוי), התשמ"א-1981".

במקרה שלפנינו, מדובר בבנק למשכנתאות. סעיף 14לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, מגדיר את תחומי הפעולה המותרים לבנק למשכנתאות, וקובע (סעיף-קטן (3)) כי בנק כאמור רשאי לעסוק ב-

"מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של מקרקעין...".

הבנק אכן הלווה לאחים נקש כספים למימון רכישה של מקרקעין, ובכך נתן "שירות" במובן ההגדרה שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח). ברם, הבנק טוען, כי הערב אינו מי שקיבל שירות, וכי יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל רק על אותו אדם שמקבל את השירות בפועל, היינו - הלווה בלבד. לפיכך, כך הטענה, אין לקבל את עמדתו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו.

לטעמי, גישה זו איננה ממצה את מרווח המשמעויות הלשוניות והענייניות אשר ניתן לייחס להגדרת המונח "לקוח". על המונח להתפרש הן לפי ההקשר הניסוחי והן לאור התכלית החקיקתית של הגנה על הציבור הבלתי מקצועי והבלתי מנוסה מפני פעולות בנקאיות, שאינן מביאות בחשבון את חוסר הניסיון של "האדם הקטן". מן הכלל אל הפרט: אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו ­לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין הנושה, החייב והערב בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - את מי שמקבל שירות מן הבנק, ולו בעקיפין. זאת ועוד, למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים - ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי. עובדה זו מחזקת את התיזה שבה דגל בית המשפט המחוזי. נכונותו של המלווה להלוות כספים ללווה הינה

--- סוף עמוד  323 ---

השירות שמקבל הערב (ראה פרשת אזולאי [1], בעמ' 370- 371). מכאן כי מתן הכסף ללווה כפועל יוצא מן הערבות הוא השירות. במילים אחרות, אין מניעה לראות בעצם מתן ההלוואה משום שירות (כמשמעותו של מונח זה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ), הניתן לערב. הערב פונה לבנק מתוך רצון לקיים את מתן ההלוואה, היינו מתוך רצון שהבנק ישרת עניין שגם הוא חפץ ביקרו ואשר בעטיו הוא פונה לבנק. אף הבנק מעוניין במתן ההלוואה - לקבוצות מוגדרות שבעבורן משקיעות הרשויות הציבוריות, לא אחת, כספי פיקדון ברשות הבנק. הבנק גם מרוויח מן העיסקה של ההלוואה, ובהיעדר הלוואות לא יהיו לבנק למשכנתאות עיסקאות, ובלי ערב אין הבנק מוכן בדרך כלל להשלים עיסקת הלוואה.

קו המחשבה, שלפיו הנכונות של הנושה ליתן הלוואה לחייב היא התמורה הניתנת

לערב, שימש בפרשת אזולאי [1] בסיס עיקרי לעמדת הרוב כי הערב הינו לקוח של

הנושה (שם, בעמ 370-371). באותה פרשה נדון, אמנם, חיקוק אחר (חוק החוזים

האחידים), אך מהותה שלהבעיה שעמה התמודד בית המשפט הייתה זהה: האם יש לראות בערב משום לקוח, המקבל שירות מן הנושה? מתן תשובה חיובית לשאלה זו איפשר לבית המשפט להעביר את הוראות כתב הערבות דשם בכור ההיתוך של חוק החוזים האחידים (לאור האמור בסעיף 14לחוק הנ"ל). עמדת הרוב באותה פרשה גרסה, כי יש לענות על השאלה האמורה בחיוב. פסק הדין אינו עוסק בשירות כהגדרתו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ולכן איננו תומך במישרין בעניין שלפנינו. ברם, הגישה המבוטאת על-ידי שופטי הרוב מביעה רעיון דומה לזה המובא לעיל, והיא מחזקת את העמדה בדבר המשמעות הלשונית האפשרית של הגדרת "לקוח" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו-1986, אשר נקבעו על-ידי נגיד בנק ישראל מכוח הסמכות המסורה לו בסעיף 5לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בכללים אלה קובע הנגיד (כלל1(א)(5) ), כי תאגיד בנקאי, אשר כרת הסכם ערבות, חייב לערוך הסכם זה בכתב, ועליו למסור עותק חתום מן ההסכם ללקוח. עוד נקבע, בכלל 3(א) לכללים, כי בהסכם שכלל 1חל עליו - ובכלל זה הסכם ערבות - על התאגיד הבנקאי לעשות גילוי נאות של כל פרט חשוב.

מן הגישה המבוטאת בכללים אלה משתמע, כי הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חלות גם על ערבים, והדבר נכון במיוחד לעניין סעיפים 3ו 4לחוק, הרלוואנטיים לענייננו: בסעיף המסמיך, שמכוחו הוצאו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), נאמר מפורשות (סעיף 5(ב) ), כי המטרה שלשמה נועדו כללים אלה היא מניעה של הטעיית הלקוח (לפי סעיף 3) או פגיעה בו (לפי סעיף 4), ומטרה זו מצוינת גם בגוף כללים אלה. לכאורה, יש מקום להניח, כי הכללים משקפים את האופן שבו הובנה התכלית החקיקתית על-ידי המוסד הבנקאי הממלכתי המרכזי ועל ה דרך בה הודרכו יתר המוסדות הבנקאיים.

בא כוח הבנק מנסה לתרץ את הסתירה בין עמדתו בערעור שלפנינו לבין הכללים הנ"ל

--- סוף עמוד 324 ---

וטוען, שהחובה הקבועה בכלל 1(א) לכללים מטרתה מסירת עותק של כתב הערבות לידי הלווה ולא לידי הערב. טענה זו איננה מקובלת עלי: החובה לעשות הסכמים מסוימים בכתב ולמסור עותק חתום מהם נועדה - לאור האמור בסעיף 5(ב) לחוק - למנוע הטעיה או פגיעה בלקוח; קשה לראות כיצד מסירת עותק של כתב הערבות ללווה או עריכתו בכתב מונעות הטעיה של הערב. הכלל הקבוע בכלל 3(א) לכללים אינו רלוואנטי ללווה, שכן גילוי נאות בהסכם ערבות בא להגן, מעצם טיבו, על מי שעלול להיפגע מן ההסכם ומן האמור בו - היינו, על הערב.

מסקנתי היא אפוא, כי לגישתו של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא אחיזה לשונית ועניינית בהוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

(ב) התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג הייתה,

כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3ו 4לחוק) ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסוימים (ראה סעיפים 5ו 8לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם תרוסן ותוגבל.

ניתוח הטעמים אשר הוליכו להסדר החקיקתי המתואר מוליך למסקנה, כי יש מקום

להגן בעזרתו גם על הערב להלוואה הניתנת על-ידי התאגיד הבנקאי:

א. התקשרויות רבות, אשר התאגידים הבנקאיים צדדים להן, הן "התקשרויות

המוניות" (mass contracts) - היינו, בנקים כורתים מספר רב של חוזים מסוגים

מסוימים, דוגמת חוזי ערבות. עובדה זו משקפת את התפקיד הכלכלי החיוני שאותו ממלאים חוזים בנקאיים אלה, והדבר נכון, על-כן, גם לגבי חוזי ערבות: חוזים אלה מאפשרים אספקה זמינה של אשראי והוזלה ניכרת במחירו על-ידי הקטנת הסיכון הכרוך בנתינתו, ובכך תורמים הן הבנקים והן הערבים תרומה חשובה לתיפקודו היעיל והתקין של השוק. נתונים אלו מצביעים על החשיבות הסוציו אקונומית של חוזה הערבות ומספקים הצדקה לנקיטת מדיניות אשר תגונן על ערבים. יימנע בכך מצב, שבו ערבים בכוח יירתעו מלהתקשר בהסכמי ערבות. לכן, בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) יצר המחוקק כלים, אשר עשויים להגן בצורה יעילה על ערבים, וככל שהדבר מתיישב עם לשונו, ראוי כי הוראותיו יחולו על ערבים.

ב. מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הביאו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה, לפיה מוטלת על התאגידים הבנקאיים החובה לפעול ולהתערב, על-מנת למנוע מצב שבו הלקוח ייטול על עצמו התחייבויות אשר אין הוא מבין את טיבן ומהותן המדויקים new banking business law in" ,oliel- r. Ben( 334(1982) .isr. L. Rev)( 17" critical notes-  .israelחובה זו קבועה הן בסעיף 3לחוק, האוסר על הטעיה "בענין

--- סוף עמוד  325 ---

מהותי", והן בסעיף 5לחוק, שמכוחו הוחקו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) שהוזכרו לעיל, ובהם מוטלות על הבנק חובה לעשות גילוי נאות של פרטים מהותיים וכן החובה לעשות חוזים מסוימים בכתב. ההיגיון העומד בבסיס מדיניות חקיקתית זו, המרחיבה את החובות החלות על בנקים מעבר למתחייב על פי דיני החוזים, תקף גם כשמדובר בחוזי ערבות: פעמים רבות, טופסי ערבות, שעליהם מחתימים מוסדות בנקאיים את לקוחותיהם, הם ארוכים, סבוכים וקשים להבנה עבור הלקוח הממוצע. יש אפוא הצדקה מלאה להחיל את הנורמות הנ"ל גם על חוזי ערבות ובכך להבטיח כי גם במיגזר חשוב זה של הפעילות הבנקאית ינהגו התאגידים הבנקאיים בהתאם לסטנדרטים גבוהים של הגינות ומקצועיות (  335ben oliel ,supra, at).

ג. אלמנט נוסף אשר הביא לאימוץ ההסדר שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הינו

העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים.

עוצמה כלכלית זו מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק כשווה, יוצרת פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם (ראה הדיון בכנסת על הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ד"כ  90(תשמ"א) 867-868).

בנסיבות אלה נדרשתהתערבותו של המחוקק על-מנת לאזן את יתרון העוצמה של הבנקאי. החקיקה הצרכנית, לרבות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), היא אחד המכשירים המרכזיים להשגת מטרה זו. עמדו על כך הפרופסורים ד פרידמן ו נ כהן בספרם חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 52, בהתייחסם לבסיס הרעיוני העומד ביסוד החקיקה הצרכנית:

"...ההנחה היא שצד אחד (הספק) נהנה מיתרון מבחינת ידע ונסיון בתחום שמדובר בו, ושמוטל עליו לדאוג לא רק לאינטרס שלו אלא גם לאינטרס של הצד האחר (הלקוח)

הנוטה לסמוך עליו" (ההדגשה שלי - מ' ש').

ראה גם א זמיר, עקרון ההתאמה בקיום חוזים (המכוןלמחקרי חקיקה ולמשפט

השוואתי ע"ש הרי סאקר, תש"ן) .174

לעוצמה של הבנק היבט נוסף: על-פי סעיף 21לחוק הבנקאות (רישוי) מי שאינו

תאגיד בנקאי מנוע מלעסוק בקבלת פיקדונות כספיים ובמתן אשראי כאחד. ייחוד הכוח לתאגידים בנקאיים לשלב פעולות אלה בעיסוקיהם מקנה לתאגידיםאלה כוח ניכר, שכן הוא מספק להם מקורות כספיים זמינים בהיקף גדול ביותר, שבהם הם רשאים להשתמש לצורכי הפקת רווחים בדרך של מתן אשראי (ראה ד"כ  91(תשמ"א) 2388-2389). כוח זה, שהוא "מעין מונופוליסטי", המוענק לבנקים על-פי הדין, מחייב קיומן של ערבויות חוקיות, אשר יגבילו את היכולת לעשות בו שימוש לרעה ויחייבו את הפעלתו באופן הוגן וסביר. לעניין זה ניתן לראות את הדינים הקבועים בחוק הבנקאות (רישוי) ובחוק הבנקאות (שירות ללקוח) כמכלול קוהרנטי אחד ושלם,

--- סוף עמוד 326 ---

באופן שהתמונה המצטיירת היא של מעין "עיסקה" דו צדדית: בצד הזכות, זוכים התאגידים הבנקאיים ליתרונות המיוחדים להם, ולהם בלבד. בצד החובה, כפופים התאגידים הבנקאיים למערכת חובות מיוחדת המונעת מצב שבו ישתמשו בכוחם הרב באופן שיפגע בציבור לקוחותיהם. מערכת החובות קובעת מסגרת נורמאטיבית נאותה לניהול התקין של הפעילות הבנקאית. שיקולים אלה תומכים בעמדה, שלפיה יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל על ערבים; מבחינת היכולת לעמוד מול עוצמתו של הבנק ולהתמודד עמו כשווה, אינני רואה הבדל בין הערב ובין כל לקוח אחר גם מבחינת הנסיבות שנוצרו על-ידי ייחוד הפעולות שהוענק לבנקים.

לסיכום נקודה זו: ההצדקה העומדת ביסוד ההסדר החקיקתי הקבוע בחוק הבנקאות

(שירות ללקוח) היא בת תוקף מלא גם כשמדובר ביחסי בנק ערב.

מבין הפירושים הלשוניים האפשריים להגדרת "לקוח" בחוק זה יש אפוא לבחור את הפירוש שלפיו ערב הינו "לקוח" במובן החוק, שכן בכך תוגשם תכליתו החקיקתית של ההסדר האמור בצורה הטובה והמלאה ביותר.

(ג) מסקנתי האמורה אינה משתנה גם נוכח טיעונו של בא כוחו המלומד של הבנק, המבקש ללמוד על הסוגיה שלפנינו על דרך גזירה שווה מהיקף תחולתו של חוק הגנת הצרכן, תשמ"א- .1981לפי הטענה, חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח)עוסקים במהויות דומות - היינו, ההגנה על צרכנים - ולכן יש מקום לומר, כי היקף תחולתם דומה. מאחר שחוק הגנת הצרכן חל רק על מי שסופק לו נכס או שירות, טוען בא כוח הבנק כי יש לתחום את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) גם כן רק למקבל ההלוואה, להבדיל מן הערב לה.

מקובלת עלי הפרופוזיציה, לפיה שני החיקוקים הנדונים באו להסדיר סוגיה דומה, תוך מתן טיפול נפרד למיגזר הבנקאי, הנובע מאופיו המיוחד של מיגזר זה. ברם, מנתון יסוד זה אין ללמוד, כי המחוקק התכוון ליצור חפיפה מושלמת בתחומי התחולה של החוקים הנ"ל. אדרבא, מן הלשון הנקוטה בהוראות התחולה של חקיקים אלה, כמו גם מדיוני הכנסת, ניכרת מגמה להרחיב את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מעבר לתחולת חוק הגנת הצרכן, וזאת בשני מישורים: ראשית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל על כל סוגי העיסקאות הבנקאיות, ולא רק על עיסקאות שנועדו לשימוש  "אישי, ביתי או משפחתי" (הגדרת המונח "צרכן" בסעיף 1לחוק הגנת הצרכן); שנית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על תאגידים מסוגים שונים הבאים במגע עם תאגידים בנקאיים (ראה הגדרת "אדם" בסעיף 4בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, עיין גם בד"כ  91הנ"ל, בעמ 2389), ואילו חוק הגנת הצרכן - במיוחד על רקע הגבלתו לשימושים "פרטיים" כמתואר לעיל - חל בעיקר על הצרכן הפרט. מתברר אפוא, כי המאפיינים הייחודיים של התאגיד הבנקאי הובילו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה מרחיבה לעניין תחולת החוק, על-מנת ללכוד ברשתו תחומים רחבים ככל האפשר של הפעילות הבנקאית. לכך אין מקום לעשות גזירה שווה בין שני החיקוקים הנ"ל, ולטעמי יש לדחות טענה זו.

(ד) תימוכין מסוימים לגישתי מוצא אני גם בהסדרים שאומצו בשיטות משפט זרות

--- סוף עמוד  327 ---

בהקשר הקרוב לזה שלפנינו. כך, העניק המשפט האמריקני הגנה לערבים, וזאת על-פי הסדר הדומה באופיו לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). כוונתי אל ה-  uniform

Consumer creditחיקוק צרכני אשר נועד, בין השאר, ליצור נורמות של הגינות בשוק האשראי ולהגן על לקוחות מפני פראקטיקות פסולות שבהן השתמשו מלווים (ראה -289( 1990,rochester and san francisco) .D . 2Am. Jur .17בחוק האמור נקבע מפורשות, כי התחייבותו של ערב להלוואה אינה תקפה, אם קודם לחתימתו על הערבות או עובר לחתימתו לא ניתנה לו הודעה כתובה, המפרטת באופן מלא את החוב שלו הוא ערב ואת עיקר חבויותיו ביחס לחוב זה. כן נקבע, כי הערב זכאי לקבל העתקים מכל הסכם שעליו הוחתם וכן מן ההסכמים הרלוואנטיים שעליהם הוחתם הלווה.

בהסדר זה ביטא המחוקק האמריקני את הגישה, שלפיה גם הערב מצוי בסיטואציה, כלפי הבנק, המחייבת מתן הגנה בדרך של הטלת חובה חוקית לגילוי יזום של פרטים מהותיים. ההסדר האמריקני שונה אמנם בפרטיו מן ההסדר אשר אומץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הן מבחינת היקף תחולתו (החורג ממסגרת התאגידים הבנקאיים) והן מבחינת התוצאות הנלוות להפרת החובה (בטלות הערבות, ולא פיצוי נזיקין); ברם, שני החוקים נוקטים עמדה יסודית דומה, לפיה נדרש, על-מנת להגן על הציבור, כי יינתן לו מידע מלא עובר להתקשרות בעיסקאות מסוימות. בהסדר האמריקני המתואר ניתן אפוא למצוא תימוכין למסקנה בדבר היקפה של חובה זו, מבחינת סוגי המעורבים בעיסקה ובדבר הצורך להרחיבה גם לעניינו של מי שערב להלוואתו של אחר.

גם בשיטת המשפט האנגלית ננקטה גישה דומה: ב  1974,,consumer credit act נקבע מפורשות, כי הסכמי ערבות, אשר נועדו להבטחת אשראי הניתן בכפוף לחוק האמור, חייבים לעמוד בשורה ארוכה של דרישות הקבועות בחוק. אינני רואה צורך לעמוד על היקפן המדויק של דרישות אלה, ודי אם אומר, כי הן נועדו להגן על הערב (או כל אדם אחר הנותן בטוחה), באופן שיועמד כהלכה על ההתחייבות שאליה נכנס (ראה 95-  92j. Paget, law of banking( 1989,.th ed 10,london)), ותימנע הטעייתו בכגון דא.

(ה) סיכומו של דבר: ניתוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח), על רקע התכלית החקיקתית העומדת ביסודו ועל רקע ההסדרים המקבילים אשר אומצו בשיטות משפט זרות, מוביל למסקנה, כי אין לפרש את החוק פרשנות מילולית צרה המתעלמת מתכליתו להגן על כל אלה הנזקקים בדרך כלשהי לשירות הבנקאי; הווי אומר, יש לפרש את המונח "לקוח" בהתאם לתכלית האמורה של החוק, היינו באופן רחב ובאופן המקיף עניינית את כל אלה שהבנק משלב, לפי החלטתו ודרישתו, בעריכת עיסקת ההלוואה. משמע, תחולתו של החוק פרושה גם על ערבים, העושים ערבות לטובת תאגידים בנקאיים. מסקנה זו מובילה לדחיית טענתו המרכזית של הבנק ולבחינת השאלה הנגזרת ממנה - היינו, האם הופרה, במקרה שלפנינו, חובה הקבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

--- סוף עמוד 328 ---

 הפרת החובות על-ידי הבנק

.6טענתו העיקרית של הבנק בהקשר זה היא, כי תאגיד בנקאי מפר את חובותיו על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) רק אם הייתה לו כוונה מוכחת להפר את החובה ולהטעות את הלקוח. כוונה כזו לא הוכחה, והמסקנה היא, כי אין לומר שהבנק הפר את החובות הקבועות בסעיפים 3ו 4לחוק.

לא מצאתי בלשון החוק ובמטרתו כל עיגון לטענה זו.

ראשית, בנוסח הדברים המובא בסעיף 3, האומר כי "לא יעשה תאגיד בנקאי...

דבר העלול להטעות", אין רמז לדרישה, כי האיסור חל אך ורק על מעשים מכוונים.

אשר לתכלית החקיקתית: מטרתו של החוק הינה, כמבואר לעיל, להגן על הציבור הבא במגע עם התאגידים הבנקאיים. אחד הכלים העיקריים שבאמצעותו ביקש המחוקק להגשים את תכלית החוק ביטויו בסעיף 3לחוק, האוסר הטעיה. בהוראה מפורשת זו מונה המחוקק, לצד העיקרון הכללי שלפיו אסור לבנק לעשות דבר העלול להטעות לקוח בכל "ענין מהותי" ללקוח ובנוסף לו, לא פחות מתשעה עניינים שאותם רואה המחוקק כמהותיים. הוראה זו נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת, כמתואר, שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף 3 אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר ב"הוראה יוצאת דופן בחוזה או... חוזה... (ה)שונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות" (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב (תשנ"ב) 786, 787), הכלל הרחב יותר, הקבוע בסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), נובע בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומן הרצון למנוע מצב שבו לקוחות יוחתמו על מסמכים ארוכים ומסובכים המנוסחים על-ידי הבנקים, כאשר אין להם כלים אלמנטאריים להתמודד עמם ולהבין כהלכה את משמעותם. עניין זה מוסדר, אמנם, גם על-ידי הכללים שקבע הנגיד מכוח סמכותו לפי סעיף 5לחוק, אך במהותו הוא שייך לסוגיה שלפנינו - היינו, היקף החובה שלא להטעות, כפי שזו קבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

לאור מגמת ההרחבה המתוארת אשר נקט המחוקק בחוק הבנקאות (שירות ללקוח),

יהיה זה בלתי ראוי לייחס למחוקק כוונה לצמצם את ההסדר הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של

--- סוף עמוד  329 ---

קביעה דווקנית, כי נחוצה כוונה להטעות, בו בזמן שדרישה כזו אינה אחד מיסודות ההטעיה בדיני החוזים; על עניין זה עמדה פרופג שלו בספרה דיני חוזים  (דין, תש"ן) 234:

"...נראה לי, כי סעיף  15(לחוק החוזים (חלק כללי) - מ ש ) אינו מחייב מצב נפשי מסוים שלו (של המטעה - מ ש ). כל טעות מוסבת מהווה הטעיה, בלי צורך להתחקות אחר מצב דעתו של המטעה: האם התכוון להטעות או שמא נהג בפזיזות או ברשלנות.

...

הרחבה זו של ההטעיה מתבקשת, לדעתי, מתוך בחינת מטרותיה של הוראת סעיף 15, ובעיקר השאיפה לדינמיות מסחרית, ההיבט הכלכלי של ההוראה, ההגנה על אינטרס ההסתמכות של המתקשר ומגמת איזון האינטרסים של הצדדים" (ההדגשה שלי - מ' ש').

ראה גם: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 806).

הייתי דוחה אפוא את טענת הבנק.

.7הבנק מוסיף וטוען, כי בנסיבות העניין החובה להסביר את טיב העיסקה ומאפייניה הייתה מוטלת על הלווה - ולא על הבנק המלווה - וכי באי הסברת תנאים הקבועים במפורש בחוזה אין מחדל, שכן על הבנק אינה מוטלת חובה לגלות פרטים כאלה.

אשר לחלקה הראשון של הטענה, נראה לי כי יש להבחין בין החובה המוטלת על החייב הנערב בין החובה המוטלת על הבנק הנושה. גם אם מוטלת חובת גילוי על החייב - ועניין זה אינו טעון הכרעה בערעור שלפנינו - אין בעובדה זו כדי לשלול או להחליש את החובה המוטלת על-פי חוק על הבנק שלא להטעות או לגרוע הימנה, שכן החובה האמורה מבוססת על מערכת שיקולים עצמאית ומבוססת, הנובעת מן המאפיינים המיוחדים של התאגידים הבנקאיים ושל יחסיהם עם ציבור הלקוחות, ואת עיצובה הפרטני יש לעשות לאור מאפיינים אלו וכמובן גם בשים לב לנסיבות כל מקרה ומקרה.

לעניין החלק השני של הטענה, מסכים אני כי הכלל הרחב הוא, כי אין חובה על צד לחוזה להסביר לצד השני את התנאים הקבועים בו (ראה ע"א 16/80 א לולו ואחנס סלומון ואח וערעור שכנגד [4], בעמ 73). ייתכנו חריגים מסוימים לכלל זה בדין הכללי, כאשר ידוע לצדאחד לחוזה כי מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה או בחוזה השונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 786). ברם, במקרה שלפנינו מדובר בחיקוק ספציפי, היוצר, כמוסבר לעיל, הסדר אשר אינו תואם בכל פרטיו את הדין הכללי אלא חותר להרחיבו. בסוגי ה שבה עסקינן נראה, כי המחוקק קבע בסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) חריג נוסף לכלל הרחב והטיל על הבנקים חובה שלא להטעות את לקוחותיהם (ולו במחדל), בין השאר לעניין "המהות והטיב של השירות" (סעיף 3(1) לחוק). הוראה זו משמעה, כי ייתכנו נסיבות שבהן יידרש בנק לגלות ללקוח מידע בסיסי הנוגע לטיב העיסקה ולמהותה, אם הדבר

--- סוף עמוד  330 ---

נחוץ למניעת הטעייתו של הלקוח. אף שבמקרה הרגיל ניתן ללמוד מן המסמך עצמו את טיבו ומהותו, אי גילוי כאמור עלול להביא למסקנה כי הבנק הפר את חובתו על-פי סעיף 3, אם יש באיהגילוי להביא להטעיית הלקוח. גישתו של המחוקק בקביעת חובה זו, כדבריו של oliel- ,benהיא כי

Bankers are no longer under the general contract law, ...israeli banks are not seen as silent partners to a; transaction

But rather they are subject to a lex specialis the

. Exact content of which the court will probably clarify( 350supra, at24F)

רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו ­היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח "בענין מהותי". בקביעה זו על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו והשאיפה להגן על לקוחות אלה, אם הגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3באופן שאינטרס זה לא ייפגע

שלא לצורך.

כאשר אנו מדריכים עצמנו בשיקולים אלה, אנו מגיעים לכלל מסקנה, כי אין לקבל את טענת הבנק כי לא הפר את החובה בנסיבות העניין: אין מחלוקת, כי פקיד הבנק ידע על כך שהמשיב הינו עולה חדש, שכן המשיב עשה שימוש בתעודה העולה על-מנת להזדהות בפני הפקיד. כן נקבע, כי שליטתו של המשיב בשפה העברית באותו זמן הייתה דלה ביותר, וכי עובדה זו הייתה ברורה לעין ולאוזן. בנסיבות אלה, לא ניתן להסתפק בעובדה כי המשיב ידע שהוא חותם על כתב ערבות, והבנק היה חייב ­על-מנת למנוע את הטעייתו - להסביר לו אתהמרכיבים העיקריים בכתב הערבות שעליו חתם. רק הסבר כזה עשוי היה למנוע את הטעיית המשיב לעניין טיב העיסקה ולהסב את תשומת לבו לנתון הבסיסי והחשוב, כי יידרש לפרוע את החוב גם אם הנכס, אשר למימון רכישתו ניתנה ההלוואה, לא ישמש כבטוחה להלוואה (מצב שבו הערב, אף אם שילם את ערבותו, לא יוכל להיפרע מן הנכס).

במחדליו הפר הבנק את חובתו שלא להטעות את המשיב, ומסקנתו של בית המשפט קמא לעניין זה מבוססת כדבעי.

.8נוכח מסקנה זו אינני רואה מקום להיכנס לשאלת תיחומה של החובה הקבועה בסעיף 4לחוק ולשאלת הפרתה במקרה הקונקרטי שלפנינו. אסתפק בהערה, כי בדומה לחובה הקבועה בסעיף 3, לא נדרש, כתנאי הכרחי למסקנה בדבר הפרת החובה, כי הבנק יפעל באופן מכוון.

--- סוף עמוד  331 ---

מסקנה זו נשענת על השיקולים שעמדו ביסוד דבריי לעניין סעיף 3: הוראת סעיף 4 הנ"ל מקבילה להוראת סעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע את התנאים שבהם ניתן לבטל חוזה בגין עושק. בדומה לסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ניתן לאתר בסעיף 4מגמת הרחבה ביחס להסדר הכללי הקבוע בסעיף 18הנ"ל. ביטויה של מגמה זו, למשל, בפירוט מיגוון נסיבות רחב יותר שבו חל הסעיף. כך, אוסרת הוראת סעיף 4ניצול בורות ואי ידיעת השפה, אשר אינן מנויות בסעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי), ואף אוסרת השפעה בלתי הוגנת, אשר זכרה כלל אינו בא בחוק החוזים (חלק כללי). סעיף 18הנ"ל אינו דורש כוונה כתנאי לתחולתו, ודי לעניינו בידיעה של צד אחד על מצוקת הצד השני, וכריתת חוזה בעקבות כך (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 983). על רקע המגמה להרחיב בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) את העילה הנדונה, אינני סבור כי ניתן למצוא היגיון כלשהו בהצבת דרישה מחמירה של כוונה ביחס לעילה הקבועה בסעיף  4לחוק, וטענותיו של הבנק לעניין זה נדחות.

תוצאות הפרת החובה

.9לאור עמדתם, השונה משלי, של שני עמיתיי, אינני רואה צורך להתייחס

לתוצאה האופראטיבית שהייתה מתבקשת לו נתקבלה דעתי.

כשלעצמי, אני מצטער על התוצאה. הפרשנות הלשונית הצרה, שאומצה בדעת הרוב, שוללת הגנה חשובה מן האזרח, שהיה ערב לחובות חברו כלפי הבנק. לטעמי, היה בידינו לפרש את המונח "לקוח" באופן התואם את המציאות והולך עמה עקב בצד אגודל, ובכך היינו משרתים את התכלית החקיקתית שאותה נועד חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לקדם; משלא נסתייע הדבר, על המחוקק לומר את דברו.

השופט א' מצא:  .1חברי הנכבד, הנשיא, הגיע לכלל מסקנה, כי "לקוח" - לעניין הוראותיו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - אף ערב לחיוביו של לקוח, כלפי הבנק, במשמע. למסקנה זו, שהיא אבן פינה בפסק-דינו של חברי הנכבד, אין בידי, בכל הכבוד, להצטרף.

.2אפתח בהיבט הלשוני. "לקוח", כהגדרתו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הוא

"אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי". ו"שירות", כהגדרתו, הוא "כל שירות שנותן תאגיד בנקאי בתחום פעולתו כמוגדר בפרק ג לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981". נקודת המוצא היא אפוא, שאין אדם נחשב כלקוח אלא אם הוא "מקבל שירות", כאמור. ההלוואה שניתנה לאחים נקש - כפי שציין הנשיא - הייתה בבחינת "מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של מקרקעין...", כמשמעו בסעיף 14(3) לחוק הבנקאות (רישוי). מתן אשראי מן הסוג האמור הינו אחד מתחומי הפעולה המהווים עיסוק מותר לבנק למשכנתאות, כדוגמת הבנק המערער, ולפיכך הינו גם בגדר "שירות" ללקוחותיו, כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). מכאן עולה, שהאחים נקש היו "לקוח" של הבנק המערער. ואולם המשיב, אשר ערב לחיוביהם של האחים נקש כלפי הבנק, לא קיבל מן הבנק כל שירות; ולפי פשוטו של מקרא, אין הוא לקוח.

--- סוף עמוד  332 ---

חברי, הנשיא, סבור, כי "גישה זו איננה ממצה את מרווח המשמעויות הלשוניות והענייניות אשר ניתן לייחס להגדרת המונח לקוח ". לדידו, כוללת הגדרת לקוח גם את הערב. עיינתי עיין היטב בטעמיו, וצר לי שעליי לחלוק על דעתו.

.3טעמו העיקרי של הנשיא, בתחום הבחינה הלשונית, נעוץ באופייה של

ההתקשרות:

"... אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו - לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין הנושה, החייב והערב, בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - כמי שמקבל שירות מן הבנק, ולו בעקיפין. זאת ועוד, למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים - ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי".

חוששני, שלפרשנות מרחיבה זו אין עיגון בלשון החוק. לקוח, כאמור בהגדרה, הוא רק מקבל השירות, היינו, מי שבינו לבין הבנק נקשר קשר של מתן וקבלת שירות. לערב, אף מקום שהוא בעל עניין במתן השירות ללקוח, אין הבנק נותן - גם לא בעקיפין - כל שירות כמשמעו בחוק הבנקאות (רישוי); ולכן אין לראות את הערב כ"מקבל שירות". אכן, מתן הערבות עשוי להיות תנאי מוקדם מצדו של הבנק למתן השירות (קרי: האשראי) ללקוח. אך קיום התנאי מצדו של הלקוח, המתבטא בהמצאת הארבות הנדרשת, אננו הופך את הערב ל"מקבל שירות" בעצמו.

כך, לדעתי, מתחייב מן התפיסה המשפטית המקובלת ביחס למהותה של ערבות, דרכי יצירתה וזיקתה לחיוב העיקרי. לפי מהותה, "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי" (סעיף 1(א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). ערבות לחיוב בין פרטים (להבדיל מערבות הניתנת לפי צו של רשות) "נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה..." (סעיף 3רישא לחוק הערבות). מכאן "עקרון הטפילות" הידוע, שמכוחו מסווגת הערבות כחיוב הצמוד לחיוב אחר (ש גנוסר, "חוק הערבות, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג טדסקי עורך, תשל"ט)  26ואילך).

מבחינת הצורה, אין הערבות מצריכה עריכת חוזה נפרד, אלא יכולה היא להוות

חלק מחוזה משולש, שעליו יחתמו הצדדים לעיסקה העיקרית והערב. אך זיקתו העניינית של הערב לעיסקה העיקרית (כמו, למשל, זכותו לתבוע על-פי תנאיה) צריכה להיבחן לפי תוכנה. לאמור: רק אם הערב, זולת היותו ערב, הינו גם צד להתקשרות בעיסקה העיקרית (כגון חברה ומנהלה שהתקשרו בחוזה עם אחר והמנהל גם ערב לחבויות החברה), הריהו בעל זיקה לעיסקה העיקרית. אך אם על-פי החוזה אין לערב אלא ערבותו בלבד, כי אז יחול הכלל הרגיל, שלפיו נתפסת הערבות כמתלווה לעיסקה החוזית העיקרית אך אינה חופפת לה. חיובו של הערב הוא "חיוב נלווה או נגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה..." (לשון השופט ברק בד"נ 41/82

--- סוף עמוד 333 ---

י' קוט נ' ד' קוט (קטין) באמצעות באמצעות אמו עטי אקנין ואח [5], בעמ 212).

מאופי החיוב נגזרים גם הסייגים לחבותו של הערב: היותו של החיוב העיקרי בר

תוקף (ראה: סעיף 2לחוק הערבות וע"א 395/87 שלוש נ בנק לאומי לישראל בע"מ ואח [6]); היקפו, הקבוע או המשתנה, של חיוב הערב (סעיפים 4ו 5לחוק הערבות); זכותו של הערב להסתמך על טענות הגנה היכולות לעמוד לחייב העיקרי (סעיף 7(א) לחוק), ועוד. אלא שחיובו של הערב, להבדיל מחיובו של החייב העיקרי, נושא אופי חד צדדי: הוא מספק אינטרס של המתקשרים בחוזה העיקרי (לרוב של אחד המתקשרים כלפי משנהו), אך אינו קונה בכך כל זכויות לעצמו בנושא החוזה העיקרי. הערב לפרעון הלוואה, למשל, הינו צד רק לעיסקת הערבות אך אינו צד לעיסקת ההלוואה. הוא עלול לחוב בפרעון ההלוואה, במקום החייב העיקרי, אך אינו זכאי לדרוש שכספי ההלוואה יימסרו, מדעיקרא, לידיו, במקום לידי החייב העיקרי, ואף לא שיימסרו לידי החייב העיקרי עצמו.

.4הבחנה זו, בין עיסקת ההלוואה לבין עיסקת הערבות, מתבקשת גם בפרשתנו.

המשיב היה צד לעיסקת הערבות, בגדרה התחייב כלפי הבנק לפרוע את חובם של האחים נקש. אך הוא לא היה צד לעיסקת ההלוואה. מתן השירות (קרי: ההלוואה) על-ידי הבנק היווה נושא לעיסקת ההלוואה בלבד. בחוזה ההלוואה גופו, שבו נעוץ ההקשר

הענייני הרלוואנטי, לא היה למשיב כל מעמד. לפיכך אין לראות בו "לקוח".

הבחנה דומה הנחתה את מועצת המלכה באנגליה בפרשת [9] ,kom kim chai

שעליה הסתמך בא כוח הבנק המערער. בפרשה זו נפסק, כי האמירה  to ,customers making advancesשבסעיף  2של חוק הבנקאות המאלזי משנת 1973, אינה עשויה להתפרש ככוללת קבלת ערבויות מצדדים שלישיים. בטעמי השופטים לעניין זה נאמר (שם, בעמ 853), בין היתר:

The customer in this case was the borrrower company. The appealant  The federal court stated that he was not a; before this board, although their lordships are not aware of any customer of the bank, and that statement has not been challenged was merely a guarantor.evidence on which it could be based

בהתחשב בנושא (השונה לחלוטין), שאותו מסדיר החיקוק שנתפרש בפרשה הנדונה, אף אני - כחברי הנשיא - לא הייתי לומד מפסק הדין האמור דבר וחצי דבר לעניין פרשנותו לפי תכליתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח); אך, כשלעצמי, אינני רואה כל מניעה למצוא בו חיזוק לגישה, שעל-פי מובנו המילולי ועל-פי משמעותו הרגילה והמקובלת בדין הכללי, "לקוח" של בנק אינו כולל ערב.

.5פרשת אזולאי [1], שבה מסתייע הנשיא במידת מה, אינה מהווה ראיה לסתור. הלכה זו, שנפסקה על רקע המגמה להגן על הציבור בכללו מפני תוצאות ההתקשרות בחוזים אחידים המכילים תנאים מקפחים, אינה אסמכתא לענייננו. במאמר מוסגר אעיר, כי ההנמקה שעליה הושתתה דעת הרוב - לפיה הנכונות של הנושה ליתן הלוואה לחייב היא "התמורה" הניתנת

--- סוף עמוד  334 ---

לערב בגדרו של ההסכם המשולש - איננה מקובלת עליי. בצדק ציין מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, כי "לא בכל מקרה יש לערב ענין משלו במתן ההלוואה לחייב. יש ואת ערבותו הוא נותן בתור טובה גרידא לחייב" (שם, בעמ 372). ובבחינת היקף חבותו (או הסייגים לחבותו) של ערב לא הייתי מבחין בין ערב שהוא בעל עניין, עקיף וסמוי, בעיסקה העיקרית לבין ערב שאינו בעל עניין כזה. אך לא כאן המקום לבקר את הלכת אזולאי [1], ודי לענייננו שאתייחס להבדל אחד בין פרשת אזולאי [1] לבין פרשתנו, הכרוך כל כולו בהיבט הלשוני.

בקובעו, בפרשת אזולאי [1], שחוק החוזים האחידים חל גם על הסכמי ערבות, ציין השופט ויתקון, במפורש, ש"כדי להכניס הסכם לד אמותיו של חוק החוזים האחידים אין צורך בכך שהשירות יינתן (או המצרך יסופק) לאותו אדם עצמו המבקש את השירות מהספק, אלא השירות יכול שיינתן לאדם אחר לפי בקשת הלקוח" (שם, בעמ 371). יצוין, שמבחינה זו הגדרת "לקוח" בסעיף 1שבחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, אף מבהירה ומשכללת גישה זו (לתכלית שביסוד הגישה ראה א בן נון, "חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג טדסקי עורך, תשמ"ז) 24-25). לא כן הגדרת "לקוח" שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח), המזהה, בעליל, את הלקוח כמקבל השירות עצמו (והשווה גנוסר, בחיבורו דלעיל, בעמ 28). ניתן אף לומר, בלא להרחיק לכת, כי השימוש בהגדרה כה דווקנית מצביע על כוונתו ההפוכה של המחוקק, היינו, הכוונה להגביל את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) למיגזר היחסים שבין בנק לבין מי שהם, במובהק, לקוחותיו - מקבלי שירותיו של הבנק. הלוא מן המפורסמות הדבר, כי בנק המסכים להעניק אשראי ללקוחו מתנה, לרוב, את מתן האשראי בהמצאת בטוחות, ובכללן ערבויות של צדדים שלישיים. והדעת נותנת, שאילו התכוון המחוקק להחיל את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים, חזקה עליו שהיה נותן ביטוי לכוונה זו במילותיו של החוק. יצוין, שחוק הבנקאות (שירות ללקוח) וחוק הבנקאות (רישוי) נחקקו, שניהם, בשנת תשמ"א-1981, היינו שנים אחדות לאחר שהלכת אזולאי [1] הפכה לנחלת הכלל. בנסיבות אלו מותר וראוי להעמיד את המחוקק בחזקתו, כי מה שנעשה על-ידיו לא נעשה בהיסח הדעת.

.6תימוכין לגישתו מוצא הנשיא גם בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים). לדידי, אין זה המקרה שבו ניתן ללמוד מן התקנות על אודות פרשנותו הראויה של החוק המסמיך, אך אתייחס בקצרה גם לגופם של דברים: בכללים, שאותם מאזכר חברי הנכבד, מדובר על "ערבות" סתם. פשיטא, שהכוונה איננה דווקא, או אך ורק, לערבות הניתנת לבנק להבטחת חבות של לקוחו; אף שגם עניינו של הלקוח בקבלת עותק מערבות כזאת נראה לי ברור ומובן. אך ברי שהכללים מכוונים גם ­ואולי בראש ובראשונה - לערבויות הניתנות על-ידי הבנק להבטחת חבויות של לקוחותיו כלפי צדדים שלישיים. ועל הטעם בהטלת חובה על הבנק לגלות ללקוחו (הנערב) כל פרט חשוב שבערבות כזאת ולספק לו עותק חתום ממנה, בוודאי אין צורך להרחיב.

--- סוף עמוד  335 ---

 .7מסקנתי הינה אפוא, שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין אחיזה לשונית לתפיסה, כי הערב לחיובו של לקוח הבנק, כלפי הבנק, אף הוא "לקוח". פרשנותו של החוק, על-פי תכליתו, איננה משנה מסקנה זו.

התכלית שביסוד חוק הבנקאות (שירות ללקוח), כפי שהסביר חברי  הנשיא, היא

להגן על ציבור הלקוחות של הבנקים במגעיו עם המערכת הבנקאית; וכל הטעמים שמנה חברי הנכבד להסברת התכלית הזאת ולהצדקתה, מקובלים עליי. אך אין בידי להסכים, שמתכליתו האמורה של החוק ניתן ויש להסיק, כי הוא חל גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים. פרשנות זו, שלדידי אין לה אחיזה בלשונו של החוק, איננה מתחייבת גם מתכליתו.

.8בין הלקוח לבין הערב יש הבדל בסיסי. הלקוח, הנזקק לשירות בנקאי, אינו יכול לקבלו אלא מידיו של בנק. בכך הוא ניצב בפני הכרח להיזקק לשירותיו של בנק. נמצא שייחוד הפעולות בידי הבנקים מקנה להם, ביחס ללקוחותיהם, עוצמה הדומה לזו המצויה בידי גופים מונופוליסטיים. מכאן הצורך להגן על הלקוחות מפני ניצול לרעה של כוח אדיר זה המסור בידי הבנקים. הערב, לעומת זאת, אינו חייב לערוב לחיוב כלשהו, ואף לא לחיוב כלפי בנק. וכשם שבידו להימנע ממגע עם נושה כלשהו, כך בידו להימנע ממגע עם נושה שהוא בנק. ממילא אין מתעורר צורך להעניק לו הגנה מיוחדת, מקום שמתוך בחירה הוא נוטל על עצמו לערוב לחיובו של אדם אחר כלפי נושה שהוא בנק.

כלום יש חשש, שהיעדר הגנה מיוחדת לערבי הלקוחות ייצור תמריץ שלילי לנכונות לערוב לחיובי הלקוחות, באופן שיפגע, בסופו של דבר, הן בבנקים והן בלקוחותיהם? אינני סבור שחשש כזה מתעורר, שכן הערב כלפי בנק אינו חשוף לפגיעה מצד הבנק הנושה יותר מאשר מצד נושה אחר כלשהו. חוק הערבות מטיל על הנושה חובות מסוימות כלפי הערב (ראה, בעיקר, סעיפים 6ו 8לחוק), וחובות אלו חלות, כמובן, גם על נושה שהוא בנק. כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחויבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), לרבות החובה לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות - כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק - יכול להביא לבטלותה או להעמיד לערב עילה לביטולה.

קיום הגנה מיוחדת לערבים כלפי נושה שהוא בנק איננה מסתברת מפרשנותו של החוק על-פי תכליתו. בהסדרים החקיקתיים המרחיבים שנקבעו בדין האמריקני ובדין האנגלי - ושאותם מזכיר הנשיא בפיסקה 5(ד) של פסק-דינו - אין משום אסמכתא לסתור. ראשית, בשל היות ההסדרים ההם מפורשים; ושנית, בשל החלתם על שוק האשראי כולו, בלא הבחנה בין בנקים לבין נושים אחרים.

זאת ועוד: תכליתו החקיקתית המוצהרת של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הייתה לקבוע לגבי תאגידים בנקאיים הוראות מקבילות לאלה שבחוק הגנת הצרכן, המותאמות לסוג זה של עסקים (ראה דברי ההסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), בעמ

106). וכשלעצמי, אינני

--- סוף עמוד  336 ---

רואה במה שונה הצורך להגן על ערב מפני נושה שהוא בנק מאשר מפני כל נושה אחר, שאף הוא יכול להיות בעל עוצמה (חברת ביטוח, חברה קבלנית גדולה וכדומה).

.9ניתן, כמובן, לשאול, אם לא היה זה מן המידה להטיל על הבנקים חובה מפורשת לנהוג במגעיהם עם הערבים ללקוחותיהם על-פי אותן אמות מידה שהוגדרו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) והמחייבות אותם במגעיהם עם לקוחותיהם. שאלה זו שייכת לתחום הדין הרצוי, ואתייחס אליה בשתי הערות קצרות.

ההערה הראשונה היא בתחום הנורמאטיווי: אם אכן מתעורר צורך להעניק לערבים ­ביחס לתנאי חיובם ולהגינות נושיהם - ערובות איתנות יותר מאלו הנתונות להם בדין הקיים, כי אז יש לכלול את התיקונים בחוק הערבות ולהחילם על יחסי נושים וערבים בדרך כלל, בלא להבחין בין נושה שהוא בנק לבין נושה אחר. לא ראיתי יסוד להחלת דין מיוחד על בנקים בדרך הפרשנות, ואינני סבור שיהיה זה מן המידה להחיל עליהם דין מיוחד שכזה אף בדרך החקיקה המפורשת.

ההערה השנייה היא בתחום שיקולי הכדאיות המעשית: בהתייחסו להיקף החובה המוטלת על הבנקים העיר הנשיא (בפיסקה  7לחוות-דעתו), כי "יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד". שיקול זה הינו בעל משמעות רבה ביחס לעצם השאלה אם יהיה זה בבחינת דין רצוי להטיל על נושים בכלל, ועל נושים מוסדיים כדוגמת בנקים בפרט, חובה נרחבת ומדוקדקת יותר כלפי הערבים לחיובי לקוחותיהם.

הרחבה כזאת תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם הם ערוכים למלאה באמצעיהם הקיימים. השפעתה על דפוסי העבודה של הבנקים תייקר מן הסתם את עלות האשראי שהם מעמידים לרשות הציבור, ואולי אף את העלות של כלל שירותיהם. בגיבוש ההחלטה אם הרחבת החובה הינה אכן נחוצה או רצויה יש להביא בחשבון גם היבט זה.

.10מטעמים אלה יש, לדעתי, לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום.

השופט ת' אור:דינו של ערעור זה להיות מוכרע בשאלה, אם ערבו של לווה מבנק

הינו "לקוח" של הבנק, כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) (להלן - החוק). במחלוקת שנפלה בין חבריי הנכבדים בעניין זה דעתי כדעת חברי, השופט מצא.

בין חבריי נפלה גם מחלוקת בשאלה, אם ראוי - מבחינת הדין הרצוי - שהוראות החוק תחולנה על ערב של לווה מהבנק. במחלוקת זו לא אחווה דעה. די לי שאומר, ובעניין זה מצטרף אני להנמקתו של חברי, השופט מצא, שעל-פי לשון החוק ותכליתו אין הוא חל על היחסים שבין הבנק לערב.

--- סוף עמוד  337 ---

מכאן, שגם לדעתי יש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנו את פסק הדין של בית

משפט השלום.

5129371

54678313

הוחלט ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של הנשיא, לקבל את הערעור, לבטלאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום.

על המשיב לשלם למערער הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 000, 6ש"ח.

ניתן היום, י"ב בתמוז תשנ"ג (1.7.93).