עא 126/83 שיך סעד אלדין אלעלמי נ' הינד נג'ם אל-חטיב

.1שיך סעד אלדין אלעלמי

.2נגיבה בינת ג'לאל אלדין אלעלמי
.3לביבה בינת ג'לאל אלדין אלעלמי
.4עבדול רזאק מוחמד יוסף אלעלמי
נגד
.1הינד נג'ם אל-חטיב בשמה ובשם עיזבון אמה המנוחה חורייה אלעלמי
.2אמחאל בת איברהים אלעלמי בשמה ובשם עיזבון בעלה המנוח באסם אלחטיב
.3אלשיך עבדול מועטי אלעלמי בשמו ובשם אמו פאטמה נג'ם אלדין אלעלמי
.4נוזהא עלי קמיע, בשמה ובשם עיזבון בנה המנוח דר' חוסאם עבדול רחמן אלעלמי ובשם עיזבון בעלה המנוח עבדול רחמן נג'ם אלדין אלעלמי
.5עבדול ראוף אלעלמי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[24.2.86]
לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' חלימה, מ' בן-דרור

פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), חא"י כרך ב, (ע) 829, (א) 853, סעיפים 12, 51, פרק ח' - פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, נ"ח 23סעיפים 27, 51, 53- תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ק"ת 2220, תקנה 82(א) - תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג­1963, ק"ת 1869, תקנה 83- החוק העותמני על החזקת נכסי נדל"ן, סעיף 3המג'לה, סעיפים 166, 1737- החוק העותמני על סדרי הטאבו, סעיף כ"ד חוק הקרקעות העותמני, סעיף 5- חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיפים 5, 93(א), 166(ב).


הערעור נסב על שאלת זכויות הבעלות במקרקעין שעברו הליכי הסדר.
°
°
בית המשפט העליון פסק:
°
א. (1) בסכסוכים המתגלעים עקב יישומה של פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, על שטח מסוים, העדיפות היא לנושא החזקה, וזאת בין אם מדובר בקרקע רשומה כדין ובין אם מדובר בקרקע שאין לגביה כל רישום.
°
(2) כאשר פלוני מוכיח חזקה נוגדת בקרקע של פלמוני, שתקופתה ותנאיה יש בהם כדי למנוע כל תובענה לקבלתה, תירשם הקרקע בשמו של המחזיק, וזאת על-אף הרישום שבידי הבעלים.
°
(3) אין לזלזל בכוחו המחייב של הרישום. בהעדר טענה של חזקה נוגדת מוסמך הפקיד המסדר לרשום קרקע בשמו של הבעלים גם בהעדר תביעה פורמאלית מצדו, ובלבד שהפקיד המסדר שוכנע, שלאדם, אשר לא הגיש תביעה, יש זכות בקרקע.
ב. טענת התיישנות הינה טענה רק בפי המחזיק בקרקע בשעת בירור הסכסוך בינו לבין יריבו.
ג. (1) יש להבחין בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שניתן ללא תמורה.
(2) רשות שאינה בתמורה ניתנת לביטול על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו, כי אין ברצונו להרשות עוד את הפעולות, שלגביהן ניתנה הרשות.
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:ב
[1] ע"א 805/79 עיזבון המנוח אחמד חסין אל-גול ואח' נ' כולל חב"ד בירושלים ואח' פ"ד לח(1) .57
[2] ע"א 289/65 צ' רובינשטיין ואח' נ' רון ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כ(1) .505
[3] ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו .59
[4] ע"א 223/81 רשות הפיתוח נ' פאי חסן עיד ואח’, פ"ד לט(1) .605
[5] ע"א 185/46 עזבון ינטל מרקוביץ ואח' נ' בן סינור ואח’, פ"ד ב 216; פ"ע א .281
[6] ע"א 379/57 (ע"א 52/47) ר' ג'אד סיקלי ואח' נ' האפו' לנכסי נפקדים ואח’, פ"ד יד .1075
[7] ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא(1) .85
[8] ע"א 212/62 סטרכילביץ ואח' נ' אפשטיין, פ"ד טז 2.377
[9] ע"א 197/84 יגורי ואח' נ' רשות הפיתוח באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט(2) .85
[10] ע"א 253/47 לוי נ' י' קליין ואח’, פ"ד ב 107; פ"ע א .270
[11] ע"א 346/62 פ' ריכטר ואח' נ' מנהל מס עזבון, ירושלים, פ"ד יז .701
[12] ע"א 517/70 גרוס נ' מועדון נ.צ. בע"מ ואח’, פ"ד כו (1) 175.
[13] ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ"ד לא(3) .210
[14] ע"א 602/84 - לא פורסם.
פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:ו
[15] ת"א (ת"א) 120/51שצ'ופק נ' רפופורט ואח’, פ"מ יב .399
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזיבירושלים (השופט י' חאג' יחיא) מיום 27.1.83בתה"ק .1/74הערעור נתקבל.
א' סוכובולסקי, א' מוגרבי - בשם המערערים;
ד' אטון - בשם המשיבים 1-4;
י' כהן - בשם המשיב .5

--- סוף עמוד 398 ---

פסק-דין

השופט א' חלימה:נ הערעור שלפנינו מתייחס לכברת קרקע, שנוצרה עקב התפתחות שהתרחשה בהמשכים. להלן אביא סקירה רטרוספקטיבית להתפתחות זו:ב
.1לסבא המשותף של הצדדים שבערעור הנוכחי - עבד-אלרזאק אלעלמי (להלן - הסבא) - היו שלושה ילדים:ו
ג'לאל אלדין
נג'ם אלדין
מוחמד יוסוף
בבעלותו של הסבא הייתה חלקת קרקע, ששטחה הרשום היה 450, 5אמות (ד'ראע). הסבא העביר במשך התקופה, שמתחילה בחודש מרץ 1312לספירת ההג'רה (המקבילה לשנת 1894- ראה ספרו של הפרשן מ' דוכן ז"ל, דיני קרקעות במדינת ישראל (אחוה, מהדורה 2, תשי"ג) 10) לכל אחד מילדיו הנזכרים חלקים משטחה של החלקה לפי הפירוט הבא:נ
השם השטח באמות (ד'רעא)
מוחמד יוסוף 150,1
נג'ב אלדין 150,1
ג'לאל אלדין 150,1
את יתרת השטח הרשום (000, 2אמות) הקדיש הסבא בהקדש - ד'ורייה ­כמשמעותו של ביטוי זה בדיני ההקדש המוסלמי, דהיינו:ב הקדש משפחתי לטובת הילדים והנכדים (ספרו של הפרשן ד"ר א' בן-שמש, ז"ל חוקי הקרקעות במדינת ישראל (מסדה, תשי"ג) 34). ההקדש נרשם בשנת 1318(1900).
מוסכם על הכול, שהבן ג'לאל אלדין ביצע בשנת 1321(1903) פעולת תיקון-רישום השטח, שהעביר לו אביו (הסבא) באותה החלקה. עקב כך הועמד רישום השטח שבבעלותו של ג'לאל אלדין על 4250אמות תחת 1150אמות המקוריות.
כן מוסכם, כי לאחר תיקון השטח, כאמור, העביר ג'לאל אלדין את השטח כפי שתוקן לאחת בשם חפצה קטיינה (להלן - חפצה). השטח נשאר בבעלותה של זו עד שנת 1921, דהיינו כ- 14שנים. משהלכה חפצה לעולמה, חזר ג'לאל אלדין וקנה מאת יורשיה את אותו השח שבו מדובר לפי שטר מס' 2מיום 29.1.21(השטר מצורף למוצג נ/4).

--- סוף עמוד 399 ---
עובדה נוספת שאינה נתונה במחלוקת היא, שבשנת 1941הפקיעה
העירייה לצורך הרחבת דרך ציבורית שטח של כ- 700מטרים, הנמצא בגבולה של חלקה 121(שמהווה חלק מהשטח שהעביר הסבא לג'לאל אלדין). הדרך משתרעת מדרום לצפון ומשיקה עם גבולה הדרומי של חלקה 120(אף היא חלק מהחלקה שקיבל ג'לאל אלדין מאביו).
.2ג'לאל אלדין הלך לעולמו, ובשנת 1946פנו יורשיו למשרד רישום הקרקעות - טאבו - (ראה בקשה 59/46שבתיק הטבו נ/14) ועשו את השינויים הבאים:ו
א. השטח הועבר משמו של ג'לאל אלדין ז"ל ליורשיו.
ב. תוקנו השטח והגבולות.
ג. השטח פוצל לשתי חלקות נפרדות, דהיינו:נ חלקות 120ו- 121שבגוש 30056הנזכרות.
ד. פעולת מכר לפי שטר .2475/46
עקב פעולות אלה (כך מסתבר ממסמך מס' 17מיום 4.9.46, שצורף לתיק הטאבו:ב נ/4), הוקטן השטח המקורי של ג'לאל אלדין ז"ל בכ- 16מטרים. סיבת ההפחתה הייתה כעולה מאותו המסמך 17, הדיוק במדידה. למען הסדר אביא להלן את הדברים הרלוואנטיים שנאמרו באותו המסמך:ו
16the property after survey has realized a decrease in area of" square meters, which is due to the accuracy of the present ."survey אשר לפיצול השטח ייאמר, כי במסגרת אותן הפעולות שנעשו ב- 1946פוצל השטח של ג'לאל אלדין ז"ל לשתי חלקות נפרדות:נ 120ו- 121בגוש .30056מני אז עמד שטחה של החלקה הראשונה (120) על 401, 1מ"ר, ושטחה של החלקה השניה (121) על 024, 1מ"ר, ובסך הכול:ב 425, 2מ"ר (ראה מפת הפיצול שבמוצג נ/4).
המשותף לכל הפעולות שנעשו ב- 1946הוא:ו פעולות אלה נעשו, בין השאר, על יסוד תעודה חתומה על-ידי המוכתר ועל-ידי נכבדי השכונה (מסמך מס' 15, בשפה הערבית, שצורף למוצג נ/4). בתעודה זו נאמר מפורשות, שהשטח שלגביו נעשו הפעולות נמצא בחזקתם ובבעלותם של פאטמה בת אלחאג' מוצטפא אלעלמי וכן שייך סעד אלדין אלעלמי ועוד שותים אחרים "ללא סכסוך וללא התנגדות".
עד כאן קורותיו של השטח, שעליו סב הערעור.

--- סוף עמוד 400 ---
.3אשר לקורותיו של ההליך שלפנינו, ייאמר:נ יורשיו של נג'ם אלדין ז"ל הגישו לבית המשפט המחוזי הירדני, שהיה אז במזרח ירושלים (להלן ­התובעים), את התובענה 333/1962נגד יורשיו של ג'לאל אלדין ז"ל וכן נגד בן-דודם של אלה, עבדאל רזאק בנו של מוחמד יוסוף אלעלמי (נתבע 5), שבמסגרתה טענו התובעים, כי הנתבעים השתלטו על חלקים מחלקתם של התובעים שקיבלו ממורישם ז"ל (הכוונה לחלקה 73בגוש 30056). ההשתלטות התבטאה בגריעת שני שטחים מהחלקה 73הנזכרת, שהם:ב
א. שטח ברוחב כמטר וחצי, שהיווה ערב ההשתלטות דרך פרטית המשתרעת לאורך גבולה המערבי של חלקה .73לפי הטענה, צורף חלק זה לחלק המערבי של החלקות 120ו-.121
ב. שטח של 950אמות (ד'רעא) שהן 545מ"ר, המשתרע לאורך גבולה המזרחי של חלקת התובעים (מס' 73). שטח זה צורף, לפי הטענה, לחלקת ההקדש (חלקה מס' 71), שהנתבע 5שימש כמתוואלי (ממונה) עלי. יצוין, שעל החלקה 71בנוי בית, ששימש בעבר דירת מגורים לשופט קורי.
הפרטים המובאים לעיל מופיעים בבירור בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי הירדני מיום 18.5.65(מוצג ת/8), שניתן לאחר התדיינות בין הצדדים. במסגרת אותו פסק-דין הועדפה גירסת התובעים על גירסתם של הנתבעים, ובית המשפט נעתר לתובענה במלואה, בזאת שבית המשפט הירדני קבע, שהשטחים הנזכרים בשתי הפיסקאות לעיל שייכים לתובעים.
הנתבעים לא השלימו עם מסקנותיו של בית המשפט כי אם פנו לבית המשפט לערעורים בירושלים (ע"א 506/65- מוצגים ת/ 13- ת/14). אולם במהלך שמיעת הערעור הוחוור, שהשטח שבסכסוך הוכרז כשטח שבהסדר על-פי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) (להלן - פקודת ההסדר), ובשל כך החליט בית המשפט לערעורים על העברת הסכסוך לשמיעה מחודשת לפני בית המשפט הירדני המיוחד להסדר הקרקעות.
ימים חלפו וחודשים נקפו וההסדר לא הסתיים, ובינתיים עבר האזור בעקבות מלחמת ששת הימים, לידי מדינת ישראל. עקב כך הגישו הנתבעים, אשרלא השלימו עם פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הירדני, בקשה לבית המשפט העליון הישראלי (ב"ש 110/73) ועתרו, שהנושא יתברר לפני בית­משפט זה. הבקשה לא נתקבלה, מפני שהסמכות העניינית לדון בסכסוכים על­פי פקודת ההסדר עברה לבית המשפט המחוזי, ולכן הועבר התיק לבית המשפט המחוזי ירושלים. כבוד השופט י' חג' יחיא, שישב בדין, הלך באותה הדרך, שלפיה פעל בית המשפט הירדני. אף הוא העדיף את גירסתם של התובעים ועדיהם על גירסתם של הנתבעים ועדיהם ובפסק-דינו מיום 27.1.83ציווה לאמור:ו
א. חלקתם של התובעים (מס' 73) תוגדל מצדה המערבי ב- 450מ"ר, שיילקחו מתוך החלקות 120ו- 121הנזכרות, השייכות לנתבעים.

--- סוף עמוד 401 ---
ב. שטח של 545מ"ר יילקח מחלקה מס' 71ויצורף לחלקתם של התובעים (מס' 73).
חמשת הנתבעים לא השלימו עם התוצאה, ומכאן הערעור שלפנינו.
.4על-מנת לדון בטענות שהועלו לפנינו, מן ההכרח לחזור לכתב התביעה ולעמוד על טיב הטענות, שהיו בפיהם של התובעים (המשיבים שלפנינו), ועל הסעדי שביקשו.
ואכן, אין מחלוקת, שהדיון לפני בית המשפט קמא התנהל על טוהרת כתב התביעה המתוקן מיום 21.7.75(התיק עצמו קיבל מסמך חדש, שהוא:נ תיק קרקעות 1/74). העיון בו מלמדנו, כי בפריטים 11- 12שבו טענו התובעים כי לנתבעים אין שום הוכחה או ראיה, ששטח חלקתם נהיה 250, 4אמות (ד'ראע) במקום השטח המקורי, 150, 1אמות. לפיכך עתרו התובעים לצמצם את השטח השייך לנתבעים שחייב להיות, לפי הטענה, שווה לזה של התובעים.
בפריט 14נתבקש בית המשפט לצוות על תיקון הגבולות לפי הגירסה שבכתב התביעה המתוקן, ובהתאם לכך יתוקן גם הרישום במשרד ספרי האחוזה. כן נתבקש בית המשפט לצוות על התובעים להימנע מלהפריע לתובעים בבעלותם בשטחים הנזכרים לעיל שיש לצרפם לחלקתם של התובעים (מס' 71) משני צדדיה:ב המזרחי והמערבי.
.5עתה, לאחר שכל הנתונים הרלוואנטיים הדרושים להכרעה בערעור מונחים לפנינו, נסללה הדרך להכריע בטענות המנוגדות שהשמיעו הצדדים. אולם קודם שאדון בטענות לגופן, אקדים שלוש הערות כדלהלן:ו
א. לא בכדי התייחסתי במיוחד לכתב התביעה המתוקן, שכן אמרתי, כי בעת שהוגשה התביעה המחודשת לבית המשפט המחוזי (תיק קרקעות 1/74) הוכרז האזור כאזור שבהסדר. מיותר לציין, כי בסכסוכים, המתגלעים עקב יישומה של פקודת ההסדר על שטח מסוים, העדיפות היא לנושא החזקה. וזאת, בין אם מדובר בקרקע רשומה בדין ובין שמדובר בקרקע שאין לגביה כל רישום. כאשר פלוני מוכיח חזקה נוגדת בקרקע של פלמוני, שתקופתה ותנאיה יש בהם כדי למנוע כל תובענה לקבלתה, תירשם הקרקע בשמו של המחזיק, וזאת על-אף הרישום שבידי הבעלים (סעיף 51לפקודת ההסדר - היום סעיפים 51, 53לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969) (ע"א 805/79[1], בעמ' 67מול אות השוליים ז, וכן ע"א 289/65 [2]).
אכן, די לעיין בתביעתם של התובעים (המשיבים) כדי ללמוד ולהיווכח, שתביעתם מבוססת על הרישום בלבד, כשהסעד המבוקש הוא תיקון השטחים ברוח האמור לעיל.
אולם אין לזלזל בכוחו המחייב של הרישום. בהעדר טענה של חזקה נוגדת מוסמך הפקד המסדר (גם בית המשפט במשמע) לרשום קרקע בשמו של הבעלים גם בהעדר תביעה פורמאלית מצדו, ובלבד שהפקיד המסדר שוכנע, שלאדם, אשר לא הגיש תביעה,

--- סוף עמוד 402 ---
יש זכות בקרקע (סעיף 12לפקודת ההסדר - היום סעיף 27לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש]).
לא כך המצב בערעור שלפנינו, שלגביו אמרתי וחזרתי ואמרתי, שכל כולו מבוסס על הרישום, שלטענת המשיבים (התובעים) אינו תואם את הרישום שקדם לו.
ב. המשיבים (התובעים) לא פעלו על-פי תקנה 82(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984(מקודם תקנה 83לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג­1963), שמחייבת תובע בתובענה שבמקרקעין להגיש מפה, שתזהה את השטח שהוא תובע. הוראה זו חשובה לגבי הערעור שלפנינו, במיוחד באשר התובעים טענו לבעלות בחלק מסוים בחלקתם של המערערים, אך השטח שבו מדובר נשאר בלתי מזוהה במידה שגורמת לאי-בהירות.
אמנם, לא נקבעה סנקציה נגד תובע, שאינו מקיים חובה זו (ספרו של כבוד הנשיא זוסמן ז"ל סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טוים, מהדורה 4, תשל"ד) 131), אולם אין להתעלם מהקושי להוציא אל הפועל את פסק הדין בהעדר מפה כזו.
ג. התובענה, שעליה סב הערעור שלפנינו, אינה נוגעת, למעשה, לתיקון משנת 1946, שהרי לא זו בלבד שעקב התיקון מאותה שנה לא גדל השטח שבחזקתם של המערערים, כי אם באותו התיקון נגרעו מהשטח השייך להם 16מ"ר, וברור הדבר, שהסכסוך שבו עסקינן מתייחס לתיקון משנת .1903
.6לאחר הדברים אתייחס לטענותיהם של המערערים, שהראשונה ביניהן אומרת, שאין לסתור רישום טאבו בעדויות שבעל-פה, להוציא מקרים של מעשה תרמית או טעות ברישום.
על-מנת להכריע בטענה זו, מן ההכרח לסקור את שיטת הרישום העותמנית בשל השלכותיה על הסכסוך שלפנינו. בנושא זה יובהר כדלהלן: בסעיף 3לחוק העותמני על החזקת נכסי נדל"ן משנת 1331(1913) ­(ראה נוסח החוק בספרו הנ"ל של בן-שמש ז"ל, בעמ' 189), חזר המחוקק העותמני על העיקרון הכלול בסעיף 1737של המג'לה, הקובע:
"מאמר המלך ורשימות ספרי האחוזה, הואיל והם נקיי מדבר רמאות נוהגים על פיהם".
לדעתו של אותו המלומד (שם, בעמ' 190), כוונת הדברים היא לאותם ספרי האחוזה, שסודרו בתקופה קדומה ונשמרו במשרד ספרי האחוזה הראשי שבקושטא (דפתר -

--- סוף עמוד 403 ---
ח'אנה). מאז נעשו הרבה פעולות בקרקעות המדינה העותמנית, וספרי האחוזה שבקושטא היו עדות טובה למצב שהיה קיים בזמן שסודרו. אוסיף אך זאת, שהוראה ברוח הטענה שלפנינו מתבקשת גם מסעיף כ"ד של החוק העותמני על סדרי הטאבו משנת 1275(1858), שתוכנו מובא באותו המקור (שם, בעמ' 179).
על מהותה של שיטת הרישום העותמנית הרחיב בית-משפט זה את הדיבור בע"א 87/50 [3]. בעמ' 91מול אות השוליים א הבחין בית-משפט זה בין שתי שיטות רישום: סוג אחד, הידוע בשם רישום שטרות ,deed registrationהוא הסוג שלגביו מחייב החוק אך את רישומן של העיסקאות, שלפיהן מוכרים וקונים בני אדם זכויות ואינטרסים במקרקעין. הסוג השני, הידוע בשם רישום זכויות במקרקעין title registrationמאפיין שיטת רישום מושלמת יותר.
בתהותו על מהותה של שיטת הרישום העותמני אמר בית-משפט זה בע"א 87/50[3], בעמ' 91מול אות השוליים ה:
"השלטון העותומני התיימר להנהיג בארץ-ישראל שיטת רישום מהסוג השני, - דהיינו, הטומנת בחובה גם רישום שטרות (או עסקות), גם רישום זכויות (עיין בגודבי ודוכן, עמ' 271), ולכאורה היה זה הגיוני, איפוא, כי המחוקק התורכי יורה לבתי המשפט לפסוק בזכויות בעלות על סמך ,הקושאן' והרישום שבספרי האחוזה 'ללא הוכחה נוספת', באופן שתביעת זכות שיסודה במסמכים בלתי רשמיים לא תוכל לעמוד נגד הוכחה מהמין הרשמי הנ"ל (סעיף 3לחוק העותומני הזמני משנת 1331(1913) הדן בזכות להעביר נכסים דלא ניידי; ערעור אזרחי 233/37 (עמ' 138, 141)".
ברם, כמסתבר מהדברים שנאמרו בהמשך, מול אות השוליים ו, לא השיגה שיטת הרישום העותמנית את מטרתה - דהיינו:
"...במקרים רבים לא שיקפו ספרי האחוזה העותומניים אל נכון את מצב הבעלות".
בית המשפטמנה, שם, אחת לאחת את הסיבות, שהיו ביסודה של התוצאה, ולגבי חלק מהן אשוב ואתייחס במרוצת הדברים להלן.
בקשר למצב הרישום לאחר הכיבוש הבריטי, תואר המצב בע"א 87/50 [3] הנ"ל, בעמ' 92מול אות השוליים א:
"כאשר השלטון המנדטורי - אחרי כיבוש הארץ על ידי הבריטים - עמד על מצב הדברים הנ"ל ואף נתקל בקושי הנוסף, שהתורכים לקחו עמם חלק

--- סוף עמוד 404 ---
מספרי האחוזה, התקין הוא את שיטת הרישום המשתקפת מהוראות פקודת העברת קרקעות. שיטה זו מתוארת על ידי ה"ה גודבי ודוכאן שוב 'כתרכובת של רישום שטרות ורישום זכויות' (שם); אך לי נראה שהמחוקק שם את הדגש - גם בכותרת לפקודה וגם בסעיף 7- על רישום עסקות או שטרות דוקא; ועל כל פנים, מנקודת ראות המבחן שקבעתי לעיל, קרובה היא שיטה זו לסוג הראשון האמור. הלא בסעיף 8נקט המחוקק צעד מהפכני - לעומת האמור בסעיף 3לחוק העותומני האמור משנת 1331- בשעה שהורה בו, בסעיף זה, כי רישום השטר לא יקנה כל ערובה בדבר הבעלות. רק לאחר שאחז באמצעים לעריכת מדידה קדסטרית והקמת מנגנון להסדר זכויות במקרקעין יצר השלטון המנדטורי ­בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - שיטה של רישום זכויות, אשר תחול על אותם השטחים שבהם הועברה פעולה של הסדר זכויות ושבמרכזה עומדת החלקה המדודה. ואמנם תכונתה היסודית של שיטה זו גלומה בתוצאה העולה מהרישום "החדש" הפועל - לבד ממספר מוגבל של מקרים כדי לשלול תקפה של כל זכות העומדת בסתירה לאותו רישום (סעיף 43). (ההדגשות שלי - א' ח')".
חרף האמור עד כה - כך עולה מהמשך הדברים שאמר בית-משפט זה בע"א 87/50[3] הנ"ל, בעמ' 92מול אותיות השוליים ד-ה. שיטת הרישום, הנהוגה לפי פקודת ההסדר, קנתה אמון רב בציבור:
"עד שבתי המשפט מייחסים עתה גם לרישום ,הישן' שבספרי האחוזה ערך רב כהוכחה על זכותו של הבעל הרשום (ע"א 355/44; ע"א 280/45). אולם להלכה המצב המשפטי הוא כפי שנקבע בסעיף 8: הרישום הנעשה בהתאם להוראו הפקודה משנת 1920אינו מקנה ערובה לבעלות (ע"א 236/42; ע"א 251/43)".
כפי שאמרתי, לא השיגה השיטה העותמנית את מטרתה. אחת הסיבות לתוצאה זו הייתה, כנאמר בע"א 87/50 [3], בעמ' 91מול אות השוליים ו:
"השטח והגבולות הרשומים - משום שלא נקבעו על סמך מדידה כללית יסודית שנערכה אי-פעם - לא התאימו, לעתים קרובות למציאות".
נושא אי הזהות בין השטח הרשום לבין השטח במציאות נדון
בע"א 223/81 [4] שבמסגרתו הסתמך בית משפט זה על ציטטות מספרו הנ"ל של הפרשן דוכן ז"ל, שהן רלבנטיות לנושא שבו עסקינן. בעמ' 613- 614נאמר:
"דוגמא מאלפת, עד כמה השטח הרשום בקושאנים לא היה מדויק, מובאת

--- סוף עמוד 405 ---
באותו המקור (הכוונה לספרו של הפרשן דוכן ז"ל - א' ח') (שם, בעמ' 366מול הערת השוליים 5): ,...נרשם השטח, למשל, דונם אחד או שנים, ואחרי המדידה המדוייקת מצאו חמשים או אף חמש מאות דונם'.
הסיבה נעוצה בכך, שהשטח נרשם על-פי שמות הגובלים ולא על-פי מדידה" (ההדגשות שלי - א'ח').
בא-כוחם המלומד של המערערים היה מודע למצב עניינים זה, אך תמך את יתדותיו בהלכה אחרת, שיצאה מבית-משפט זה - ע"א 185/46 [5], בעמ' 222מול אות השוליים א:
"הדעת נותנת, ואף החוק קובע, כי במסיבות הענין לא ייסתר רישום טאבו בעדויות שבעל-פה (ראה ערעור קרקעות 54/24). אין המערערים טוענים בכתב-תביעתם, כי נעשה מעשה תרמית או היתה טעות כלשהי ברישום" (ההדגשה שלי - א' ח').
הלכה זו הייתה ביסוד הטענה הראשונה שהועלתה כאמור.
.7קשייהם של המשיבים מתחילים בטענה שהעלו בכל הזדמנות, שהשטח הרשום של חלקתו של הסבא זהה עם השטח במציאות.
דא עקא: בית המשפט קמא קבע עובדתית, שבפועל אין זהות כזו, ולפיכך אין להסיק מסקנות מרחיקות לכת לטובת המשיבים על-פי הרישום בלבד. הנה כי כן קובע השופט המכובד בפסק-דינו (עמ' 152) כדלהלן:
"מן הראוי להדגיש את אי-הדיוק ברישום השטחים בתקופה התורכית לא רק כשמדובר בחלקה הנ"ל ובחלים שהמנוח העביר לשלושת בניו אלא גם כשמדובר בשטח המקרקעין בכלל".
למטה מזה, נאמר באותו ההקשר:
"עובדה שמדידת שטחו של כל חלק משלושת החלקים מראה שהוא יותר מאשר 1150דראע בהנחה שדראע אחד שווה 1.74ס"מ מרובע בקירוב (ההדגשה שלי - א'ח')".
קביעה זו מתיישבת בהחלט עם שיטת הרישום העותמנית. אולם בד בבד מעוררת קביעה זו שאלות תמוהות, שכל תשובה עליהן עלולה להיות בעוכריהם של המשיבים ואף לרעתם. שכן אם נכונה טענתם של המשיבים, שמורישם קיבל רק 150, 1אמות, כיצד

--- סוף עמוד 406 ---
יסבירו את העובדה, שהם מחזיקים בפועל במספר אמות העולה על המספר הנזכר? ובמה אם כן מתבטאת הנגיסה בשטח חלקתם? אלא שהסיבוך האמיתי שאליו נקלעו המשיבים עולה מקביעתו של בית המשפט קמא (שם, בעמ' 153):
"ואולם ההשתלטות בפועל על חלק משטח הנתבעים יושמה ובוצעה ע"י יורשיו של ג'לאל אלדין, כאשר אף הם ביצעו ורשמו תיקון משלהם בשנת 1946".
אם הצלחתי לרדת לוף עומקם של הדברים האלה, הרי כוונתם הייתה, שבית המשפט מבחין ומפריד בין פעולת תיקון הרישום משנת 1903לבין ההשתלטות בפועל על השטח, אשר לפי הקביעה לעיל הייתה בשנת .1946
לפי הטענה, התבטאה ההשתלטות, בין השאר, בבניית קיר בשנים 1951­1952, מעבר לשטחים שעליהם סב הערעור, ובדרך זו צורפו השטחים לחלקתם של המערערים.
ייאמר לאלתר: לא גיליתי בחומר שבתיק שמץ של הוכחה, שעל פיו ניתן לקבוע, שהתיקון משנת 1903נעשה אגב ביצוע מעשה בלתי חוקי, במובנו הרחב ביותר של ביטוי זה. כל העדים שהעידו לא הסבירו את הנסיבות שהביאו לתיקון משנת 1903, ולפי המצב העכשווי אין סיבה, שרישום זה לא יועמד בחזקתו. אין לתמוה, שהמשיבים לא הצליחו לסתור את התיקון הנ"ל, שהרי זו משימה קשה להוכיח כעבור 82שנים את אפסותו של הרישום שבו עסקינן.
יתרה מזאת: לא שמענו מפי המשיבים הסבר כלשהו באשר לתעודה החתומה על- ידי המוכתר וכן על-ידי נכבדי הסביבה (מסמך מס' 15, בשפה הערבית, שצורף למוצג נ/4). תוכנו ל מסמך זה תומך בגירסתם של המערערים במובן זה, שהשטח שבו עסקינן היה בחזקתם של המערערים, ללא כל התנגדות, לפני החלוקה משנת 1946, וגם בעת החלוקה.
לכשעצמי הייתי דוחה כל טענה, הנוגעת לתקפותו של הרישום משנת .1903פשיטא, לא הוכח דבר, שיחייב ביטולו של רישום זה.
.8מסקנה זו מערערת את היסוד שעליו מבוססת התביעה, מפני
שלמשיבים לא נותרה אלא עילה אחת על-מנת לזכות בשטח שבסכסוך, דהיינו: עילה המבוססת על חזקת שנים, כהגדרתו של ביטוי זה בסעיפים המתאימים שבפרק ח' לפקודת ההסדר.
דא עקא: המשיבים לא סמכו את תביעתם על עילה זו, ואם תמצא לומר שהעילה משתמעת מהאמור, בין השיטין, בכתב התביעה המתוקן, אף אני אשיב כדלהלן: טענת ההתיישנות הינה טענה רק בפי המחזיק באדמה בשעת בירור הסכסוך בינו לבין יריבו. כלל זה נקבע בע"א 379/57 (ע"א 52/47) [6], בעמ' 1077מול אותיות השוליים ו-ז:

--- סוף עמוד 407 ---
"כידוע במקרקעים טענת ההתיישנות היא טענה רק בפי המחזיק באדמה בשעת ברור הסכסוך בינו ובין יריבו. מי שהחזיק באדמה בעבר, אך החזקה אבדה לו והיא נמצאת בעת בירור הסכסוך בידי בעל הזכות החוקית באדמה שהשיגה ,nec vi nec clam nec precarioאין לו טענת התיישנות, אף אם בעל הזכות החוקית טרם הספיק להחזיק באדמה במשך תקופת ההתיישנות".
כך גם נפסק בע"א 242/66 [7], בעמ' 98מול אות השוליים ד:
"מי שאינו מחזיק בפועל בנכס אינו בעל דינו של התובע בעל הנכס היכול לתבעו רק כל זמן שהוא קיים ורק מידי זה שמחזיק בו ממש".
ראה גם ע"א 212/62 [8], בעמ' 2382מול אות השוליים ו. ולאחרונה, פסק בית-משפט זה ברוח האמור לעיל בע"א 197/84 [9] (במיוחד בעמ' 91).
ומה אירע בפועל בערעור שלפנינו?
אמרתי, שגם לפי קביעתו של בית המשפט בציטטה לעיל מחזיקים
המערערים בשטח שבו עסקינן לפחות מאז 1946ואילך, ובשנת 1952אף ביטאו את חזקתם על-ידי בניית הקיר, שאודותיו דובר לעיל. חרף זאת בחרו המשיבים לשבת בחיבוק ידיים עד לשנת 1962ורק אז התחיל בהליכים המשפטיים נגד המערערים.
אפס, במקרה אשר כזה עומדים בדרכם של המשיבים שני מכשולים. האחד, הרישום משנת 1903, שלגביו אמרתי שאין למצוא בו כל דופי. המכשול האחר תביעתם המבוססת על עילת החזקה. אם בכלל קיימת זו, הוגשה רק בשנת 1962, כאשר ברור היה להם שבשנת 1946, ולפחות ב-1952, הייתה החזקה הממשית בידי המערערים. יפים במקרה זה הדברים שציטטתי מההלכות לעיל, דהיינו: מי שאינו מחזיק בפועל בנכס אינו בעל דינו של בעל הנכס (קרי: המערערים).
מסקנתי היא איפוא: העילה, המבוססת על חזקת שנים, לא יכולה להועיל למשיבים בערעור שלפנינו, מכל שכן כאשר קיים ספק, אם אכן הועלתה טענה כזו מטעמם.
.9עתה נפתחה הדרך לקבלת הערעור. אך לא אכריע סופית בנושא קודם שאתייחס למספר טענות משנה שהועלו לפנינו, כדלהלן: א' - השטח שהושכר להקדש: אין מחלוקת, שבתקופה מסוימת הושכר חלק מחלקתם של המשיבים לבית הקיים על חלקת ההקדש, ששימש בשעתו כבית-מגורים לשופט הבריטי קורי.
לפי הטענה, מהווה השכירות הודאה בולטת מטעם המערערים בבעלותם של המשיבים בשטח שהושכר כאמור.

--- סוף עמוד 408 ---
עם כל החריפות שבטענה זו, אין מקום לקבלה מהטעם, שהמשיבים לא דאגו לזהות את השטח שהושכר כאמור, ובהעדר זיהוי מאבדת הטענה את כל החריפות שבה.
ב' - הדרך הפרטית בצד מערב:
אין ספק, שבשלב מסוים הייתה דרך פרטית, ששימשה מעבר להולכי רגל, בצדה המערבי של חלקתם של המערערים. דרך זו נעלמה עם בנייתו של הקיר בשנת .1952התובעים (המשיבים) טוענים, שזוהי הדרך המופיעה בקושאן, בגבולה המערבי של חלקתם, ולכן יש להחזירה למצבה הקודם.
לא יכולה לקום מחלוקת בין הצדדים, שאין מדובר ב"דרך" כמשמעותה בסעיף 5לחוק הקרקעות העותמני, דהיינו: אין מדובר בדרך שהוקצתה לצורכי ציבור (הנקראת בחוק העותמני: מחמייה) וגם לא בדרך שהוקצתה לצורכי כפר או עיר (הנקראת בחוק העותמני: מורפקה) - ספרו הנ"ל של ד"ר בן שמש, בעמ' 36, ובכלל לא נטען, שמדובר בדרך שקיימת מימים קדומים ,b antiquoכמשמעותו של מונח זה בסעיף 166של המג'לה, שבמסגרתו מוגדרת התיבה "זמן-קדום":
"כל שאין אדם זוכר ראשיתו".
בע"א 253/47 [10] נאמר, כי שעבוד בקרקע (כולל זכות מעבר) אינו נוצר אלא על-ידי שימוש עתיק יומין ,ab antiquoאו לאחר קבלת רשות פקיד הממשלה, כלומר: על-ידי רישום בספרי האחוזה (השווה גם ת"א (ת"א) 120/51[15] 339). וברור לכל הנוגעים לערעור שלפנינו, שאין מדובר בדרך במובן שעליו דובר בשתי ההלכות שהזכרתי (וראה ספרו הנ"ל של הפרשן דוכן ז"ל, בעמ' 57).
היום אנו יודעים, שהדרך הנזכרת מהווה חלק מהשטח הרשום משנת 1903, ובסיטואציה זו אפשר להניח, שהבעלים הרשום (קרי: מורישם של המערערים) הרשו בזמנו מעבר בחלקתם, אך רשות זו בוטלה עם בנייתו של הקיר.
ההלכה מבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שניתן ללא תמורה. במקרה דנן לא נטען וגם לא הוכח, שהרשות לשימוש בדרך הייתה בתמורה. ולגבי מקרים כגון דא שלפנינו נקבע לא אחת, שרשות כזו ניתנת לביטול על-יד כך שנותן הרשות מגלה דעתו, כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות, שלגביהן ניתנה הרשות - ע"א 346/62 [11], בעמ' 708מול אות השוליים ד.
ברוח דומה נפסקה ההלכה שבע"א 517/70[12], בעמ' 179, וכן בע"א 32/77[13]. ולאחרונה גם ע"א 602/84 [14].
ואם יטען הטוען, שמדובר בזיקת הנאה במקרקעין במובן סעיף 93(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שחלה על המקרה דנא מכוח סעיף 166(ב) של אותו החוק,

--- סוף עמוד 409 ---
התשובה היא ברורה וחד-משמעית: הסעיף הנ"ל אינו חל על המקרה שלפנינו.
שכן סעיף 5לאותו החוק מגדיר את הזיקה הנזכרת: "...שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם", ולא זה המקרה שעליו סב הערעור שלפנינו.
סיכום הדברים בנושא הדרך, שאין מדובר בזכות חפצא ולא בזכות הנובעת מרישיון בתמורה, ולפיכך היו המערערים רשאים לבטל את השימוש בדרך, ששטחה נכלל ברישום משנת .1903
ג' - מהימנות העדויות:
איש אינו חולק על העובדה, העולה מפסק-דינה של הערכאה הראשונה, שבי המשפט קמא העדיף את דברי המשיבים ועדיהם על אלה של המערערים ועדיהם, וכלל ידוע הוא, שאין ערכאה שנייה נוטה להתערב בנושא המהימנות, כפי שנקבע על-ידי הערכאה הראשונה, אלא במקרים נדירים ומנימוקים ענייניים.
בערעור שלפנינו לא נזקקתי להתערב בנושא המהימנות, ולמסקנות לעיל הגעתי חרף עמדתו של בית המשפט קמא בעניין זה. אותן ההוכחות שהביאו המשיבים לא הועילו להם להתגבר על הרישום משנת .1903והרי נושא הרישום שימש את נקודת המפנה, שהביאה לידי התוצאה שאני עומד להגיע אליה.
.10היות שכך הוא המצב העובדתי וכך הוא הדין, יש לקבל את הערעור ולפסוק לטובתם של המערערים. אני ממליץ לפני חבריי המכובדים לבטל את פסק-דינה של הערכאה הראשונה על כל היבטיו. השטח נושא הערעור, בגבולותיו המתוארים בתיק הטאבו ובמפות שצורפו לשטר הרישום, יירשם בהתאם לפירוט שבשטר הרישום. אם חלו בינתיים העברות כגון ירושה וכו', יש לפעול כפי שהחוק מחייב תוך שמירה על זכויותיה של המדינה בנושא תשלום האגרות כמקובל במקרים דומם. כן הייתי מחייב את המשיבים (ביחד וכל אחד לחוד) לשלם למערערים סך 500, 1שקלים חדשים, שיישא ריבית 5129371והצמדה כחוק, כשהמדד הקובע הוא יום מתן פסק-דין זה לעומת יום התשלום. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.
השופט מ' בן-דרור: אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חלימה. ניתן היום, ט"ו באדר א' תשמ"ו (24.2.86).
--- סוף עמוד 410 ---