עא 108/84 חייא סתם נ' אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ

ערעור אזרחי מס' 108/84
ערעור אזרחי מס' 119/84

חייא סתם
נגד
אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ ע"א 108/84
אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ
נגד
חייא סתם ע"א 119/84

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[18.4.88]
לפני השופטים ש' לוין, ג' בך, ש' נתניהו

חוק המכר, תשכ"ח-1968, ס"ח 98, סעיפים 23, 33- חוק המקרקעין, תשכ"ט1969, ס"ח 259, התוספת - חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973, ס"ח 196, סעיפים 2(א), 5(א) - חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 3, 3(2).

מיני-רציו:

בין המערער בע"א 108/84 לבין המשיב באותו ערעור נחתמה עיסקת "קומבינציה" במסמך שנשא את הכותרות "זיכרון דברים". העיסקה לא יצאה אל הפועל, ולכן עתרה המשיבה לבית המשפט המחוזי למתן פסק-דין הצהרתי, אשר יקבע, כי זיכרון הדברים הינו הסכם תקף המחייב את הצדדים וכי הינו בר-אכיפה, וכן ביקשה להתיר לה לפצל את הסעדים המגיעים לה, באשר טרם התגבשו באותה עת כל הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב אי-מילוי ההסכם מצד המערער. בית המשפט המחוזי קבע, כי נחתם מסמך מחייב, אולם סירב להצהיר על ההסכם כאכיף. עם זאת נתן צו לפיצול הסעדים על-מנת לאפשר למשיבה להגיש בנפרד גם תביעה לפיצויים. מכאן הערעורים לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון פסק:

(2) במקרה דנן, אין לראות בהתניית תשלום התמורה, ולמעשה בהתניית העיסקה כולה, בקבלת אישור לתכניות הבנייה העדר תמורה מוסכמת. נהפוך הוא, המדובר בתנאי מתלה, המעיד דווקא על קיום הסכמה לעצם כריתת החוזה ( 762ב-ג).
(3) במקרה דנן, אין לראות בעובדה שטרם סוכמו ב- זיכרון הדברים פרטי המיפרט הטכני משום העדר פרט חיוני שאין בלעדיו חוזה. סעיף 5(א) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, מציין דרך לריפוי העדרו של מיפרט, אולם גם בלעדיו אין המיפרט הטכני נמנה עם הפרטים, שבלעדיהם אין המסמך יוצא ידי חובת סעיף 8לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ואין בהעדרו כדי לקבוע כי החוזה חסר מסוימות מספקת כדי להיות בר-תוקף ( 762ז).
ג. (1) מקום שהצדדים קובעים מנגנון להשלמת פרטים, אין החוזה טעון השלמה חיצונית אחרת. משעשו כן, לא תישמע הטענה, כי העדרם של פרטים אלה פוגם במסוימות הנדרשת, אלא אם כן משתמע מהמסמך ומיתר הראיות, כי החוזה כולו הותנה בהשגת הסכמה לגבי הפרטים החסרים ( 763א-ב).
(2) במקרה דנן, לא נשארו פרטים "פתוחים" בהיסח הדעת, כי אם הצדדים יצרו בעצמם מנגנון למילוים של הפרטים החסרים, בלי שהחוזה כולו הותנה בהסכמה לגבי הפרטים החסרים. הם לא השאירו במתכוון שאלה חיונית להיווצרות גמירות דעת פתוחה, תוך הסכמה כי על כך יתנהל ביניהם משא ומתן בעתיד, אלא התכוונו להתקשר בקשר משפטי מחייב, בהשאירם מספר נקודות שוליות שלגביהן הוסכם שיחליטו עליהן ביחד בשלב מתקדם יותר של ביצוע העיסקה ( 763א, ג, ה-ו).
ד. (1) ככלל, כאשר העותר מבקש פסק-דין הצהרתי, כשבידו לתבוע את הסעד המהותי, ימהר בית המשפט להיענות לבקשתו, אולם הדבר מסור לשיקול-דעתו של בית המשפט ( 764ג).
(3) במקרה דנן, רשאי היה השופט קמא לסרב להתייחס לאותו חלק מהעתירה, שבו נתבקש להצהיר כי החוזה הינו אכיף, אולם משהמערער לא מצא לנכון להעלות טענה זו, אין מקום שבית המשפט שלערעור יפסול מיוזמתו את החלטת השופט קמא לדון גם בהיבט זה של העתירה ( 764ה-ו).
ה. (1) מאז חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מהווה האכיפה סעד ראשוני ועיקרי ( 765א).
(2) היחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם משום שירות אישי ( 765ד). (3) ייתכן קיום שירות אישי, גם כשמדובר בחברה ולא באדם פרטי.
"שירות אישי" נלמד ממהות השירות. יתכן בהחלט, כי חברה כלשהי, המזוהה עם אנשים מסוימים, תתחייב לשירות אישי ( 765ד). (4) כשמדובר בעבודה שהמפר אינו חייב לעשותה אישית ובעבודות שהמחייב יכול לעשותן בין בעצמו ובין על-ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה ( 765ה).
(5) במקרה דנן, אין המדובר בעבודה שהקבלן חייב לבצעה בעצמו, וגם משום כך אין זה מקרה של שירות אישי ( 765ה-ו).
ו. (1) בבחינת השאלה, אם יש להימנע מסעד האכיפה עקב הצורך ב"מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל", כאמור בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יתחשב בית המשפט בעיקר: (א) במידת מורכבותו של החוזה - ככל שהוא מורכב יותר, כן גדול החשש לצורך בפיקוח של בית משפט; (ב) במשך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה - כשמדובר בעיסקה שניתן לבצעה במהירות ובאופן חד-פעמי, ייטה השופט לקבוע, כי החשש של ורך בפיקוח אינו גדול; (ג) במידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים. גם כאשר הוא אינו מגיע כדי שירות אישי, עדיין ייתכן שיידרשו
מן הצדדים שיתוף פעולה ורצון טוב רבים, כאשר החשש להעדרם יוביל למסקנה, כי אין לאכוף את החוזה ( 766ג-ה).
(2) במקרה דנן, התערערות היחסים שבין הצדדים וקיום פרטים בהסכם שטרם סוכמו מצדיקים סירוב להצהיר על ההסכם כאכיף ( 766ה-ו).
(3) אין סתירה בין הקביעה, כי בקיום פרטים שטרם סוכמו אין כדי לפגום בעצם קיום ההתקשרות החוזית ובמסוימות ההסכם, לבין המסקנה, שלפיה קשה יהיה עד למאוד לבצע הסכם זה, עקב הצורך בהשלמת פרטים, כשהיחסים בין הצדדים מעורערים ( 766א).
(4) במקרה דנן, ביצוע העיסקה, תוך השלמת הפרטים, כאשר בין הצדדים שוררת מידה גדולה של חשדנות הדדית, עלול לחייב פיקוח צמוד ואינטנסיבי מצד בית המשפט, ויחול החריג לסעד האכיפה הקבוע בסעיף 3(3) לחוק ( 766ב).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים ואח’, פ"ד לז(3) .808
[2] ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח תקוה בע"מ ואח’, פ"ד כח(1) .617
[3] ע"א 565/79 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' לויס, פ"ד לד(4) .591
[4] ע"א 62/78 זמלר ואח' נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ ואח’, פ"ד לב(3) .296
[5] ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שורצבורג ואח’, פ"ד לו(4) .197
[6] ע"א 18/77 בית חלקה 731גוש 6668בע"מ ואח’, נ' מיכקשווילי ואח’, פ"ד לב(2) .57
[7] ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' י' ברנר ואח’, פ"ד לב(1) .85
[8] ע"א 137/74 פורת ואח' נ' סולומינסקי, פ"ד כח(2) .602
[9] ע"א 846/75 עוניסון - חברה לבנין בע"מ ואח' נ' דויטש ואח’, פ"ד ל(2) .398
[10] ע"א 821/77 אוסק ואח' נ' טוריקאן, פ"ד לג(1) .93
[11] המ' 06/81 קוסטה נ' לוי, פ"ד לה(4) .274

הערות:
.1 לסעיף 8לחוק המקרקעין ראה: ע"א 371/85 פיליפ נ' ש' רוזנברג ואח’, פ"ד מב(1) .584
.2 להשלמת פרטים בחוזה מכר מקרקעין ראה: ע"א 608/83, 637שטרנפלד ואח' נ' עיזבון המנוח שטרוקסר מוריס ז"ל ואח'; אליאס נ' עיזבון המונח שטרוקסר ומוריס ז"ל ואח’, פ"ד מא(3) 361; רע"א 10/87 ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח’, פ"ד מא(2) .553
.3 לסעד האכיפה ראה: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) .221
.4 לתוקפו של זיכרון-דברים ראה: ע"א 113/86 חסין נ' בלס ואח’, פ"ד מב(1) .517
.5 להימנעות מאכיפה המחייבת פיקוח בלתי סביר של בית המשפט ראה:
ע"א 611/80 צדקה ואח' נ' בן ארצי הכהן, פ"ד לז(4) .313
.6 לפירוש חוזה כנגד הנסח ראה: ע"א 191/85 מדינת ישראל ואח' נ' חברת נוה שוסטר בע"מ ואח’, פ"ד מב(1) .573

ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (השופט ש' אלוני) מיום 10.1.84בה"פ 8/83. הערעורים נדחו.

א' ירון - בשם המערער בע"א 108/84 (המשיב בע"א 119/84); א' קרייטר - בשם המשיבה בע"א 108/84 (המערערת בע"א 119/84).

פסק-דין

השופט ג' בך: .1בערעורים אלה, שאת הדיון בהם החלטנו לאחד, מתעוררת קודם כול שאלת תוקפו של "זיכרון-דברים" שנחתם בין הצדדים, ולאחר מכן בעיית הסעד שקם לנפגע בשל הפרת אותו הסכם, בהנחה שהוא אכן תקף.

להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין שני הערעורים הנדונים:
מר סתם חייא, המערער בע"א 108/84 והמשיב בע"א 119/84 (להלן המערער), הינו הבעלים של החלקה 99בגוש 6904, והוא התקשר ביום 13.5.82בעיסקה עם אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, המשיבה בע"א 108/84 והמערערת בע"א 119/84 (להלן - המשיבה). העיסקה הייתה מן הסוג הידוע בכינוי "עיסקת קומבינציה", והיא נכתבה ונחתמה במסמך שנשא את הכותרת "זיכרון-דברים". העיסקה לא יצאה אל הפועל, ולכן עתרה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו למתן פסק-דין הצהרתי, אשר יקבע, כי זיכרון הדברים הינו הסכם תקף המחייב את הצדדים וכי הינו בראכיפה. כן ביקשה להתיר לה לפצל את הסעדים המגיעים לה, באשר טרם נתגבשו באותה עת כל הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב אי-מילוי ההסכם מצד המערער.
בפסק-דינו הכיר בית המשפט המחוזי, השופט ש' אלוני, בכך, כי אכן נחתם מסמך המחייב את שני הצדדים החתומים עליו, ואולם סירב, בנסיבות העניין, להצהיר על ההסכם כאכיף. עם זאת נתן השופט צו לפיצול הסעדים כדי לאפשר למשיבה להגיש בנפרד גם תביעה לפיצויים.
על פסק-דין זה ערערו שני הצדדים כאחד. המערער טוען (בע"א 108/84), כי היה על בית המשפט לקבוע, ש"זיכרון הדברים" הינו חסר תוקף משפטי, ואילו טענת המשיבה בערעורה (ע"א 119/84) היא, כי שגה בית המשפט, כאשר נמנע מלהצהיר, כי ההסכם הינו לא רק תקף אלא גם אכיף.
.2נבחן תחילה את השאלה, אם אכן נכרת חוזה בין הצדדים, כפי שקבע השופט קמא, ונדון בטענותיו העיקריות של המערער בעניין זה.

א) בזיכרון הדברים כתוב, כי מס השבח בקשר לעיסקת המקרקעין חל על המוכר, קרי המערער, בעניין זה נפלה מחלוקת בין הצדדים, שכן טען המערער, כי מה שנרשם בזיכרון הדברים אינו משקף את אשר סוכם בין בעלי הדין, ושלמעשה הוטל על המשיבה לשלם את מס השבח. בכך בלבד רואה המערער עילה מספקת לביטול תוקפו של זיכרון הדברים. אחרי ניתוח חומר הראיות בשלמותו קבע השופט קמא, כי מקבל הוא בנקודה זו את גירסת המשיבה, וכי אכן נתכוונו שני הצדדים, כי המס יחול על המערער. לא מצאתי ממש בטענותיו של המערער כנגד מימצא עובדתי זה של השופט המחוזי.
בין היתר טוען המערער, כי זיכרון הדברים נוסח על-ידי בא-כוח המשיבה, וכי על-כן יש לפרשו כנגדה. אכן קיים כלל, אשר לפיו מן הדין לפרש הסכם כנגד מנסחו, אך במה דברים אמורים - כאשר קיימת אי-בהירות בנוסח החוזה. אולם אין לכלל זה כל נפקות, כאשר, כמו במקרה דנן, המסמך המכיל את ההסכם אינו לוקה בכל אי-בהירות. בזיכרון הדברים נקבע בצורה חד-משמעית, שמס השבח ישולם על-ידי המוכר, וחילוקי הדעות בין הצדדים התייחסו אך לנסיבות הלוואי ולשיחות הלוואי שהתקיימו כביכול בנושא זה. משהחליט השופט קמא, כי הרשום בזיכרון הדברים משקף נכונה את אשר סוכם בין הצדדים, אינני מוצא מקום להתערבותנו בקביעה זו.
ב) רציניות יותר הן טענותיו של המערער, המכוונות להראות, כי חסרים בזיכרון הדברים פרטים שונים, אשר הינם חיוניים ליצירת חוזה ברתוקף, ואשר בהעדרם חסרה "המסוימות" הנדרשת בחוזה מן הסוג הנדון.
עיון בזיכרון הדברים מלמד, כי הוא מפורט למדי, וכי הצדדים נתנו בו את הדעת לנקודות רבות וחשובות, הקשורות בביצוע של ההסכם. עם זאת, ניתן אכן להיווכח, כי מספר שאלות נותרו בלתי מסוכמות או שהותנו בקיומן של פעולות נוספות או בהתרחשותם של אירועים מסוימים.
נסקור נקודות אלה ואת משמעותן לגבי שאלת תקפותו של ההסכם בין הצדדים:
(1) בזיכרון הדברים נקבע, כי הקונה ימסור למוכר שיק על סך 000,250, 1שקל כשסכום זה צמוד לדולר מיום חתימת זכרון הדברים, אך לא צוין מועד לביצוע התשלום. כמו כן התחייב המוכר בזיכרון הדברים להעביר על שם הקונה את המגרש, אך שוב לא הוזכר המועד לביצוע פעולה זו.
נראה לי, כי פרטים אלה ניתנים להשלמה על-פי דין.
על-פי סעיף 23 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד".

בסעיף 33 לחוק המכר נקבע, כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו...", ובזיכרון הדברים הוסכם בין הצדדים, כי החזקה בנכס תימסר 14יום לאחר קבלת היתר הבנייה.
משלושת הגורמים הנ"ל עולה, שמסירת הבעלות לקונה ותשלום המחיר למוכר צריכים, על-פי המוסכם בין הצדדים ועל-פי מצוות המחוקק, להתבצע במועד האמור, היינו 14יום לאחר קבלת היתר הבנייה או בסמוך לכך.
אין איפוא באי-ציונם המפורש של המועדים הנ"ל כדי לגרוע מתקפותו של ההסכם הנדון.
(2) בזיכרון הדברים הוסכם, כי תשלום התמורה, שעליה נתחייב הקונה, כפוף לאישור תכניות הבנייה, על-ידי העירייה. המערער טוען, כי עקב כך אינה קיימת למעשה תמורה מוסכמת.
הטענה אינה מקובלת עלי. תשלום התמורה, ולמעשה העיסקה כולה, הותנו בקבלת אישור לתכניות הבנייה, שבלעדיו לא יוכל הקבלן לעמוד בהתחייבותו. זהו איפוא תנאי מתלה, המעיד דווקא על קיום הסכמה לעצם כריתת החוזה ולא על העדר הסכמה. יצוין, כי איש אינו טוען, כי העיסקה הוכשלה בשל אי-מתן אישור לתכניות הבנייה.
(3) בסעיף אחר של זיכרון הדברים סוכם בין הצדדים, כי יישבו בעתיד ויסכימו על פרטי המיפרט הטכני שיצורף לחוזה.
המערער טוען, כי העובדה, שטרם סוכמו פרטי המיפרט, מהווה העדרו של פרט מהותי שאין בלעדיו חוזה. סימוכין לדבריו מוצא המערער בדברי השופט אלון בע"א 213/80 [1], בעמ' 813, שלפיהם על המיפרט להיות מוגש בעת החתימה על החוזה. ואולם המיפרט שבו דובר במקרה ההוא הינו מיפרט שבו מנויים השינויים והחריגות מהתקנון המצוי של הבתים המשותפים, אשר מופיע בתוספת לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, בפסק דין האמור נקבע, כי חריגות אלה חייבות להופיע בצמוד לחוזה, שאם לא כן יחול התקנון המצוי. מקרה זה לא יוכל איפוא לשמש תקדים לגבי הסוגיה שלפנינו. עוד מוצא המוכר תימוכין לטענתו בנאמר בע"א 651/72 [2], בעמ' .620 בפסק הדין הזה אכן נקבע, כי העדר של מיפרט ופרטים אחרים הכשיל את קיומו של חוזה. ואולם מאז נתחדשו דברים, שכן ביום 1.1.75נכנס לתוקפו חוק המכר (דירות), תשל"ג- .1973חוק זה קובע אמנם בסעיף 2(א), כי המוכר חייב לצרף לחוזה המכר מיפרט, ואולם בסעיף 5(א) הוא מציין דרך לריפוי העדרו של מיפרט: "...יראוהו (את המוכר - ג' ב'), על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב למסור את הדירה לקונה כשכל דבר שצריך היה לפרט במפרט מתאים למקובל בנסיבות העניין". ועוד: בע"א 565/79 [3], בעמ' 595, אומר מ"מ הנשיא ח' כהן: "הרי לא מצינו את המפרט הטכני של דירת מגורים... בין הפרטים שבלעדיהם אין המסמך יוצא ידי חובת סעיף 8לחוק המקרקעין". לכן, גם בהעדרו של פרט זה אין כדי לקבוע, כי החוזה חסר מסוימות מספקת כדי להיות בר-תוקף (ראה לעניין זה גם ע"א 62/78 [4], בעמ' 307).

אמנם מן הראוי לזכור, כי במקרה דנן לא נשארו פרטים אלה "פתוחים" בהיסח הדעת, כי אם הצדדים יצרו בעצמם מנגנון למילוים של הפרטים החסרים ("מוסכם בין הצדדים כי ישבו יחדיו ויסכמו את פרטי המפרט שיצורף לחוזה"). אולם גם משעשו כן לא תישמע הטענה, כי העדרם של פרטים אלה פוגם במסוימות הנדרשת, אלא אם משתמע מהמסמך ומיתר הראיות, כי החוזה כולו הותנה בהשגת הסכמה לגבי הפרטים החסרים, מה שאין כן בענייננו. נדרשה לעניין זה פרופ' ג' שלו בחיבורה "כריתת חוזה" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ח) 13, באומרה:
"כאשר קובעים הצדדים לחוזה מנגנון השלמה שיופעל בעתיד, אין החוזה טעון השלמה חיצונית אחרת... גם קביעה של הצדדים המטילה את מילוי החללים בחוזה על אחד מהם, על שניהם, או על אדם שלישי, אינה חותרת תחת דרישת המסוימות".
כדי להבהיר את עמדתי ביחס נקודה אחרונה זו, אוסיף:
לו השאירו הצדדים במתכוון שאלה חיונית להיווצרות גמירות הדעת פתוחה, תוך הסכמה כי על כך יתנהל ביניהם משא ומתן בעתיד, אזי ניתן היה להסיק מכך שטרם נכרת חוזה בר-תוקף. כפי שנאמר בפסק-דינו של השופט ש' לוין בע"א 825/79 [5], בעמ' 211-212:
"כשקבעו בעלי הדין בגוף זיכרון הדברים, שעליהם עוד להגיע לכלל הסדר בעניין תנאי התשלום, שוב לא ניתן לפנות להוראות דין, הקובעות מה שייעשה בהעדר הסכם, ואין בית המשפט רשאי לעשות חוזה במקום בעלי הדין".
הכול תלוי בנסיבות האופפות את ההתקשרות ובחשיבותה היחסית של הנקודה שטרם גובשה לגבי עצם היווצרות החוזה. במקרה שלפנינו נראה, כאמור, כי פרטי המיפרט מתייחסים לנקודות שוליות, שהצדדים הסכימו להחליט עליהן ביחד בשלב מתקדם יותר של ביצוע העיסקה.
לסיכום נקודה זו: נראה לי, כי צדק השופט קמא בקובעו, כי עולה מחומר הראיות בשלמותו, שהצדדים נתכוונו להתקשר זה עם זו בקשר משפטי מחייב. כוונה זו עול הן מנוסח זיכרון הדברים, מלשונו הברורה וממידת הפירוט המצויה בו, והן מהנסיבות שליוו את החתימה עליו. גם דרישת המסוימות באה על סיפוקה, והפרטים החסרים אינם פוגעים בה, באשר מספרם מועט והשלמתם אפשרית על-פי הדין.
אשר-על-כן אין, לדעתי, מקום להתערבותנו בקביעת הערכאה הראשונה, שלפיה היה זיכרון הדברים האמור חזוה בר-תוקף.
.3נותר לנו לדון בערעורה של המשיבה בע"א 119/84, היינו בטענתה, שטעה השופט קמא בהימנעותו מלהצהיר, כי החוזה האמור גם ניתן לאכיפה.

לפני שאקבע את עמדתי בסוגיה זו לגופה, ברצוני להביע הסתייגות מהדרך שבה בחרה המשיבה בתביעת סעדיה. כנראה כדי לקצר בהליכים פנתה המשיבה בהמרצת-פתיחה לבית המשפט בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו החוזה הינו תקף, מחייב ואכיף. חלק אחרון זה של העתירה היה מיותר, וטוב הייתה עושה המשיבה, לו הסתפקה בהצהרה, שהחוזה הינו בר-תוקף. אין משמעות לפסק-דין המצהיר, כי החוזה הינו אכיף, שכן בלאו הכי טעונה אכיפת החוזה פנייה לערכאות נוספות.
בע"א 18/77[6], בעמ' 62, קובע השופט עציוני בסוגיה זו לאמור:
"אם ברצונו של בעל-דין לאכוף חוזה למכר מקרקעין, שהוא צד לו, הדרך הפתוחה לפניו היא לתבוע אכיפה ולא לבקש הצהרה על אכיפה.
אין מקום לבקש סעד הצהרתי על אכיפה, ולאחר מכן לתבוע בתביעה נפרדת את האכיפה עצמה. די בהצהרה שהחוזה הוא תקף על-מנת לאפשר תביעה לאכיפה, ואז ידון בית-המשפט לגופו של עניין...".
ככלל, כאשר העותר מבקש פסק-דין הצהרתי כשבידו לתבוע את הסעד המהותי, לא ימהר בית המשפט להיענות לבקשתו, אולם הדבר מסור לשיקולדעתו של בית המשפט. בע"א 227/77 [7], נחלקו הדעות בשאלה זו. השופטת בן-פורת (כתוארה אז) סברה, כי ניתן לעתור לסעד הצהרתי, כאשר קיים סעד מהותי, רק כשהעותר מוכן לוותר על הסעד המהותי. שופטי הרוב, השופט שמגר (כתוארו אז) והשופט ש' לוין, גרסו, לעומת זאת, כי בנסיבות כאלו מסורה ההחלטה לשיקולו של השופט. עם זאת הדגיש השופט ש' לוין, בעמ' 90, כי "העובדה שיש לתובע עד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר".
נראה, כי במקרה דנן רשאי היה השופט לסרב להתייחס לאותו חלק מהעתירה, שבו נתבקש להצהיר כי החוזה הינו אכיף. אולם המוכר (המערער) לא מצא לנכון להעלות טענה זו. אמנם ציין המערער בתצהירו באופן סתמי, כי מן הראוי הוא שהעניין כולו לא יידון בדרך שבה בחרה המשיבה, אולם הוא לא צמצם את טענתו זו לשאלת האכיפה של החוזה, הוא לא נימק את דבריו, ובעיקר: לא הוא ולא בא-כוחו חזרו על הטענה האמורה במהלך הדיון. מכיוון שכך, אין זה מן הראוי, כי בשלב זה נפסול אנחנו את החלטת השופט לדון גם בהיבט זה של העתירה, ולא כל שכן ביוזמתנו. ראויים לאיזכור בהקשר זה דבריו על השופט עציוני בע"א 137/74 [8], בעמ' 605, לאמור:
"...הלכה פסוקה היא שצדדים, שלא התנגדו לשמיעת המשפט בדרך של המרצת-פתיחה, ..., אינם יכולים לבוא בשלב ערעור לטעון שדרך המרצת-פתיחה לא הייתה הדרך הנאותה לניהול המשפט".

.4נחזור עתה לשאלה העומדת להכרעה בערעור זה לגופה.

שלא כמו בעבר, עת היה סעד האכיפה משום סעד שביושר הנתון לשיקולו המוחלט של בית המשפט והיווה סעד משני לתרופה המקובלת, סעד הפיצויים, הרי מהווה האכיפה כיום "הסעד הראשוני והעיקרי..." (ראה ע"א 846/75 [9], בעמ' 405). מקורו של השינוי בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן: חוק החוזים - תרופות), הקובע בסעיף 3: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה...", והנסיבות המצדיקות סירוב לאכיפה מצויינות בהמשך הסעיף כדלהלן: "(1) החוזה אינו בר-ביצוע; (2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי; (3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל; (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".
מדבריו של השופט קמא עולה, לפחות במרומז, כאילו ראה ביחסים בין המוכר לקבלן במקרה דנן משום "שירות אישי" במובן סעיף-קטן 3(2) הנ"ל. זוהי גם טענתו של בא-כוח המערער.
עמדה זו אין באפשרותי לקבלה. כבר נקבע לא אחת בפסיקתו של ביתמשפט זה, כי היחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם משום שירות אישי (ראה ע"א 821/77 [10], בעמ' 98; המ' 506/81 [11] בעמ' 275). אמנם אינה מקובלת עלי טענת המשיבה, שלפיה לא ייתכן קיום שירות אישי כשמדובר בחברה ולא באדם פרטי. "שירות אישי" נלמד ממהות השירות. ייתכן בהחלט, כי חברה כלשהי, המזוהה עם אנשים מסוימים, תתחייב לשירות אישי. ואולם אין הדבר כך במקרה שלפנינו, שכן "כשמדובר בעבודה שהמפר אינו חייב לעשותה אישית... ובעבודות... שהמתחייב יכול לעשותן בין בעצמו ובין על ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה" (א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 56-57). במקרה שלפנינו ברור, כי אין המדובר בעבדה שהקבלן חייב לבצעה בעצמו, וגם משום כך אין זה מקרה של שירות אישי.
.5אולם השופט קמא ביסס את סירובו להצהיר על ההסכם כאכיף גם על נימוק נוסף, והוא נעוץ בהתערערות היחסים בין הצדדים, ובהקשר זה הסתמך השופט גם על העובדה, כי קיימים בהסכם אי אלה פרטים אשר טרם סוכמו סופית (בעניין התערערות היחסים כנימוק לאי-מתן צו אכיפה - ראה המ' 506/81 [11] הנ"ל, בעמ' 275).
אמנם טוענת המשיבה, כי התערערות היחסים לא הוכחה, אך אין הדבר כן. עולה בבירור מחומר הראיות ובעיקר מהתצהירים שהוגשו, שהחשדנות וחוסר האמון בין הצדדים גברו עד כדי התדרדרות רצינית של היחסים ביניהם.

אשר לפרטים שטרם סוכמו, הרי ציינו לעיל, כי אין בכך כדי לפגום בעצם קיום ההתקשרות החוזית ובמסוימות של ההסכם. אך קביעה זו אינה עומדת בסתירה למסקנה, שלפיה קשה יהיה עד למאוד לבצע הסכם כזה, הטעון עדיין השלמה בפרטים מסוימים, כאשר היחסים בין הצדדים הינם מעורערים.
בקובעו, כי היחסים העכורים בין הצדדים והעדרם של פרטים לביצוע העיסקה הם סיבה לאי-מתן סעד של אכיפה, לא ציין השופט, על איזה מחלופות סעיף 3 לחוק החוזים-תרופות הסתמך. כשלעצמי סבורני, כי ישנה כאן נפקות רבה לחלופה השלישית הנ"ל, אשר נושאה הצורך ב"מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל".
אין צורך בדמיון מפותח כדי להמחיש לעצמנו את הסכנה, כי ביצוע עיסקה מהסוג הנדון, תוך השלמת פרטים כמפורט לעיל, עלול לחייב פיקוח צמוד ואינטנסיבי מצד בית המשפט, כאשר שוררת בין הצדדים מידה כה גדולה של חשדנות הדדית.
בבוחנו את השאלה, אם יש מקום ליישם את החלופה השלישית האמורה בכיוון לאי-מתן צו לאכיפת חוזה, יתחשב בית המשפט בעיקר בשיקולים הרלוואנטיים הבאים: 1) מידת מורכבותו של החוזה האמור. ככל שהוא מורכב יותר, כן גדול החשש לצורך בפיקוח של בית-משפט.
2) משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה. כשמדובר בעיסקה אשר ניתן לבצעה במהירות ובאופן חד-פעמי, ייטה השופט לקבוע, כי החשש של צורך בפיקוח אינו גדול.
3) מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים. גם כאשר שיתוף הפעולה הנדרש אינו מגיע כדי שירות אישי, עדיין ייתכן שיידרשו מן הצדדים שיתוף פעולה ורצון טוב רבים, כאשר החשש להעדרם יוביל למסקנה כי אין לאכוף את החוזה.
כל הגורמים הללו מצדיקים, במקרה שלפנינו, את החלטתו של השופט קמא שלא להצהיר על ההסכם כאכיף.
.6התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי הייתי ממליץ לפני חבריי הנכבדים לדחות את שני הערעורים, היינו הן את ערעורו של המערער בע"א 108/84 והן את ערעור המשיבה בע"א 119/.84
אין בהחלטה זו כדי למנוע מהמשיבה להביא לדיון את תביעת הפיצויים מהמערער בשל הפרת החוזה.
בהתחשב בתוצאה האמורה לא הייתי עושה צו להוצאות.

השופט ש' לוין: אני מסכים.

השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה.

5129371
54678313

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בך. ניתן היום, א' באייר תשמ"ח (18.4.88).