עא 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 10582/02

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' רובינשטיין

המערער: ישראל בן אבו

נ ג ד

המשיבה: דלתות חמדיה בע"מ

ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3114/02 שניתן ביום 20.9.02 על ידי כבוד השופט י' צבן

בשם המערער:-עו"ד עודד כהן
בשם המשיבה:-עו"ד יוסף מ' קפלן

ספרות:
אוריאל פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל (1989)
ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש
א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ד, פרשנות החוזה (תשס"א)

כתבי עת:
גבריאלה שלו, "הבטחה, השתק ותום-לב", משפטים, כרך טז (תשמ"ו-תשמ"ז) 295

ביהמ"ש העליון דחה את הערעור ופסק כי:

החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חלה על כל אדם הנוטל חלק במגעים החוזיים, ואינה מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה. חובה זו חלה גם על מי שאינו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד. כמו כל אדם אחר, אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב.
במקרה דנן, המערער חייב היה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בכל מגעיו עם המשיבה בקשר לרכישת סחורות. מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה הטילה עליהם חובת גילוי רחבה, מוגברת, כלפיה. במערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים, היה מקום לצפות לכך שהם יגלו לה את דבר מצבם הכלכלי הקשה, עת רכשה החברה סחורות נוספות מן המשיבה. גילוי זה התחייב ממהות היחסים בין הצדדים וממידת האמון האישי שרכשה המשיבה למערער ולרעייתו. הפרת חובת הגילוי היתה הפרה של החובה לנהוג בתום לב, והיא מטילה על המערער אחריות אישית לחובות שנוצרו תוך הפרתה של חובה זו.
ביהמ"ש הותיר בצריך עיון את סוגיית הרמת המסך שהינה סבוכה ואינה נקייה מספקות.
השופט רובינשטיין קבע, בדעת יחיד, כי, יש לכרוך את עילות הרמת המסך עם חובת תום-הלב. יש גבול שאסור על עסקים לעברו, ואם עברוהו יהיו לכך תוצאות משפטיות - והוא הפגיעה בזולת מתוך ידיעה שנעשית פגיעה, קרי, שלא בתום לב. הוא ציין כי יש בקעה רחבה יותר להרמת מסך ביחס לחברה משפחתית, וכי יש צורך ב"דבר מה נוסף" לשם הרמת מסך בגין מימון דק. הוא פסק כי, בנסיבות העניין, ניטל סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, ולכן היה מקום להרמת מסך.

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

1. הרמת מסך בחברה פרטית - זו השאלה המשפטית העיקרית המתעוררת בערעור זה.

2. מעשים שהיו כך היו, כעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא (כבוד השופט צבן). המערער ורעייתו לשעבר (גרושתו דהאידנא), שהיתה הנתבעת 2 בתיק נשוא הערעור, הקימו ב-1988 עסק לנגרות, במיוחד נגרות בניין. ב-1991 התאגדו לחברה ושמה עץ בן אבו בע"מ. חברה זו (להלן: החברה) היתה הנתבעת בתיק. מראשית הדברים - מ-1988 - היתה המשיבה בין ספקי הזוג ואחר כך החברה. עד יולי 1999 היו המערער ורעייתו יחדיו בעלי השליטה בחברה. ביולי 1999 העביר המערער את מניותיו לרעייתו וחדל להיות דירקטור בחברה, ומאז יולי 1999 החזיקה הגב' בן-אבו בכל מניות החברה (בשלב מסויים העבירה מניה לחברה אחרת). הונה הרשום של החברה – חברה משפחתית – עמד על 14,000 ש"ח, והונה הנפרע – על 22 ש"ח.

3. (א) לאורך השנים, עד הפסקת פעילותה של החברה בשנת 2000, נוצרו יחסי מיוחדים בין המשיבה למערער ולרעייתו ולכן לא נתבקשו בטחונות, התשלומים נעשו בשיקים דחויים, שנפרעו תוך 120 יום, ולעיתים תוך איחור - 210 יום. בעבור סחורות שסופקו מאז יולי 1999 ועד אפריל 2000 לא שילמה החברה, והחוב - שאינו שנוי במחלוקת - הגיע עד סך 1,336,492 ש"ח, נכון ליום הגשת התביעה ב-2001. ביני לביני תבע בנק המזרחי המאוחד את החברה, המערער ורעייתו באוגוסט 1999 בגין חוב של כ-357,000 ש"ח, והושג בראשית 2000 הסדר פשרה שבו שועבדו זכויות להבטחת פרעונה של הלוואה שניתנה לחברה. המערער ורעיתו והחברה לא דיווחו למשיבה על הקשיים שאליהם נקלעו, וגם לא כי המערער חדל מניהול החברה; הוא המשיך לפעול מטעמה.

(ב) במשפט שהתנהל לא נטל המערער, שהיה אחד הנתבעים, חלק פעיל, ולא העיד.

4. (א) בבית המשפט קמא טענה המשיבה להרמת מסך ההתאגדות, נוכח זהות כנטען בין המערער ורעייתו לשעבר לחברה, ללא הפרדה בין עסקי החברה לפעילותם ותוך עירוב ואף נטילת כספים; טענה להונאת הנושים - המשיבה - על-ידי אי גילוי שאין החברה מסוגלת לעמוד בחובותיה והבטחת שווא; טענה של ניהול החברה על ידי המערער ורעייתו לשעבר תוך נטילת סיכון בלתי סביר והותרת החברה מחוסרת מזומנים, תוך תשלום בשיקים דחויים בידיעה שאין תקוה לשלמם; ואף תוך מימון דק, קרי, בסיס מימון ללא הלימות בין ההתחיבויות להשקעה.

(ב) מנגד, טענו הנתבעים, כי אין הנסיבות מצדיקות הרמת המסך. היתה לשיטתם הפרדה בין פעילותה העיסקית של החברה לבינם, והחשוב לענייננו, המערער לא היה בעל מניות ודירקטור בחברה מאז 11.7.99, ועל כן ללא כל כוח שררה בה.

5. פסק הדין קמא

(א) השופט קמא ניתח את סוגיית הרמת המסך בדיני החברות, תוך שהצביע על הרחבה בדין הישראלי בשימוש בצעד כזה, לרבות הרחבה סטטוטורית (סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999) (ראו להלן). בין היתר, בנתחו את העובדות אל מול סעיף זה דחה את טענת ההונאה והקיפוח וקיבל את הטענות בדבר נטילת סיכון בלתי סביר וניהול עסקי שלא לטובת החברה, תוך שציין (בעמוד 25):

"על פניו נראה כי הנתבעים 2 ו-3 לקחו סיכונים לא מחושבים בניהול החברה. הם רכשו מהתובעת (המשיבה - א"ר) סחורה, בידיעה שלא יהיה באפשרותם לשלם עבורה ... הרושם שנוצר ... הינו שבעת שהנתבעים 2 ו-3 (המערער ורעייתו דאז - א"ר) המשיכו להזמין סחורה מן התובעת ולשדר 'עסקים כרגיל', החברה שבבעלותם כבר היתה במצב כלכלי קשה ביותר. החברה לא עסקה בנסיונות שיקום אלא בגלגול כספים, תוך תקווה בלתי מוכחת ולכן בלתי מבוססת להבראה; תקווה שלא היה לה על מה לסמוך".

עוד הוסף, כי היה עירוב בין החברה למערער ולרעייתו, כגון שעבוד דירתם לטובת חובות החברה.

(ב) בית המשפט קמא סבר, כי נוכח הראיות בדבר ניהול חברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר, עובר הנטל אל הנתבעים דלמטה, והם לא עמדו בו. יתר על כן, הם לא הביאו נתונים ראויים, לא העידו עדים כראוי, לרבות המערער עצמו, ואף הערימו קשיים בהליך.

(ג) סוף דבר, בית המשפט קמא סבר כי יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בקשר לניהול החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר. אשר על כן, חויבו המערער ורעייתו לשעבר בחובות החברה.

6. הערעור

מכאן הערעור שלפנינו, שבא כוחו של המערער טען בו את הטענות האפשריות לחילוץ שולחו ממצב קשה.

7. טענות המערער בערעור:

(א) כנטען, המערער הוא איש מקצוע מעולה אך אדם פשוט אשר מתקשה ביותר בקריאה וכתיבה, וענייני החברה נוהלו על ידי אשתו.

(ב) החוב החל להתגבש רק לאחר שהמערער נפרד מן החברה, מאז יולי 1999.

(ג) המערער נתבקש לחתום על יפוי כוח עם הגשת התביעה תוך שהובטח לו כי לאחר מכן יטופלו העניינים. המערער לא חתם לטענתו על יפוי הכוח בפני עורך הדין שייצגו ולא פגשו, ולכן לא היה לו יומו בבית המשפט.

(ד) הרמת המסך לא תיתכן, שכן המערער לא היה בעל מניות בחברה בתקופה הרלוונטית. למערער לא היה כל חלק בניהול הכספי של החברה, גם בתקופה שבה היה בעל מניות, ולא היה מקום להרים מסך נגדו אף אז, לא כל שכן שלא היה מקום לעשות כן לאחר פרישתו.

(ה) "מימון דק" לא היה, שכן ההון הרשום היה בחינת רישום פורמלי מעת הקמת החברה.

(ו) לנושים (המשיבה) לא דווח בדבר החובות כיוון שהחברה התנהלה בעבר ללא חובות ולא היה מקום ליצור פאניקה.

(ז) אין מקום להפיכת חברה משפחתית למוסד שללא היסוס רב יורם המסך נגדו.

(ח) שיעבוד דירת המערער ורעייתו לטובת חובות החברה כחייבת - אינו יוצא דופן, בעולמן של הלוואות לחברות פרטיות.

(ט) יש לדון את המערער לפי אמות המידה שקדמו לחוק החברות, אך גם לפי חוק זה (שנכנס לתוקפו ביום כה' בשבט תש"ס-1.2.00) אין מקום להרמת המסך.

8. טענות המשיבה בערעור:

(א) העברת המניות ביולי 1999 הוסתרה הימנה.

(ב) לאורך כל תקופת פעילותה של החברה נעשו העסקים בין החברה, המערער ורעייתו לשעבר ללא הפרדה.

(ג) תוך ניצול אמון אישי, המשיכו הנתבעים דלמטה לרכוש מהמשיבה סחורות גם כשהחברה היתה לחדלת פרעון, והמערער ורעייתו דאז הסבירו כי מדובר באי תשלום בשל בעיות בתזרים מזומנים.

(ד) נתקיים מימון דק מתוך מגמה לרמות נושים, והמערער ורעייתו לשעבר נטלו תקבולים לכיסם וכך גרמו להוצאות חריגות, וההפסד הוטל על הנושים.

(ה) לא היתה הפרדה בין הפעילות העסקית של החברה לזו של המערער ורעייתו דאז.

(ו) גם אם לא היה המערער בעל מניות בעת הרלבנטית, היה אורגן של החברה שהרמת המסך חלה עליו מכוח סעיף 54(ב) לחוק החברות.

(ז) למערער היה יומו בבית המשפט. הגם שבית המשפט קמא הביע תמיהה על אי השתתפות המערער בדיונים עוד בישיבות קדם משפט, לא הופיע הלה.

9. דיון

(א) השאלה המרכזית היא, האם היה מקום להרים במקרה דנן את המסך, הן ביחס למעמדו של המערער כלפי החברה וכלפי המשיבה והן באשר לנסיבותיה של החברה.

(ב) בטרם אדרש לכך אציין, כי אין בידי לקבל את הטענה שלמערער לא היה יומו במשפט. אין חולק כי המערער הוזמן כדין. תמהני כיצד ניתן לשמוע את טענתו שסמך על רעייתו לשעבר ועורך דינה באשר לייצוגו ולא טרח להתעניין בו בעצמו עד בוא פסק הדין. גם אם המערער אינו משכיל ועיקר מומחיותו כ"איש שטח", כנטען, אין הוא שוטה שבעולם שלאחר שנפרד מרעייתו ומשהוגשה נגדו תביעה בסכום גדול יניח לדברים להתגלגל במהלכם עד שחויב בדין ולפתע נפקחו עיניו. יתר על כן, אם סבר שהחברה ורעייתו לשעבר הם בעלי הדין הנכונים, ומכל מקום החברה בלבד, מדוע לא הפנה את הערעור גם כלפיהן? ואם סבר כי עורך הדין ההוא לא ייצגו כהלכה, האם לא היה מקום להידרש לכך? על כל אלה אין לו כי ילין אלא על עצמו בלבד. איני רואה עצמי פטור מלהוסיף, כי לעניין זה רב הסתום על הנגלה. עלינו, עם זאת, להידרש לנימוקי הערעור לגופם, ועניינם בראש וראשונה הרמת המסך.

(ג) אומר כבר כאן, כי אם תהא המסקנה בסופו של יום כי בדין הרים בית המשפט קמא את המסך, דינו של המערער כדין רעייתו לשעבר לצורך התיק. אכן, ביולי 1999 השיל המערער מעליו את הגלימות הפורמליות של החברה, אך כלפי המשיבה היה בעסקים במקומו כמקודם, דיבר בשם החברה, עסק בענייניה כבתחילה ולא נודע כי יצא מקרבה חוצה. כך לפי קביעת בית המשפט קמא, וגם אין מחלוקת באשר לזאת. ראו באנלוגיה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בת"א 2244/81 קומפני פרייזין דה-פרטיסיפסיון נ' פלאטו שרון (פ"מ תש"מ(2) 10), שם חיוה בית המשפט את דעתו, כפי שמציינת ד"ר ה' בר-מור (א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (מהדורה ד' מאת הדרה בר-מור, כרך א', תשנ"ד) ע' 107):

"אפשר להרים מסך גם מעל דירקטור ... המנהל למעשה את החברה ... למרות העדר כל קשר משפטי בין השולט לבין החברה".

ועוד:

"ניתן לגולל בעקבות הרמת המסך מעל לחברה חבות לא על מנהל בלבד, אלא גם על מי שלפי הוראותיו והנחיותיו נוהגים היו מנהלים לפעול".

(ד) אשר לאי תחולת חוק החברות על ההליך, החוק נכנס לתוקפו - כאמור -ביום כה' בשבט תש"ס (1.2.00). השיקים בהם מדובר החלו לחזור במארס 2000. בשנת 2000 עדיין סיפקה המשיבה סחורה לחברה. אין איפוא מקום לטענה בעניין זה, מה גם שהעקרונות שביסוד סעיף 6 לחוק החברות כבר מצאו ביטויים בפסיקה של בתי המשפט שקדמה לחוק.

(ה) הרמת המסך

(1) דיני הרמת המסך הם תחום בדיני החברות שעם כל ותקו הפסיקתי, ואף לאחר עיגונו הסטטוטורי בחוק החברות, עדיין לא עוצב טיבו במלואו, והמטוטלת בו נעה אנה ואנה - כדי לאזן בין תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד מזה, והחשש למעשים שלא כדין תחת הכסות התאגידית מזה.

(2) אכן, טרם נחקק חוק החברות החדש נאמר:

"הנטיה השלטת במשפט הישראלי, האנגלי והאמריקאי היא להתמיד בהכרה באישיותה המשפטית של החברה ולהרים מסך רק כאשר ההכרה בהתאגדות תוביל לתוצאות בלתי צודקות ובלתי רצויות שאינן תואמות את התפיסה המכירה בעצמאות אישיותה של החברה" (פלמן-ברמור שם, 122).

הרמת מסך כלפי בעלי מניות נעשתה "מנימוקים של עשיית צדק ויושר ושמירה על טובת הציבור, או כאשר החברה משמשת למעשי תרמית או עקיפת חוקים", וצויין כי התנהגות בלתי נאותה - השקולה כנגד תרמית - "היא זו אשר מטרתה ניצול עיקרון הפרדת האישויות שלא למטרות כלכליות מסחריות טהורות אלא כדין לזכות ביתרונות לא הוגנים להוותו של צד ג'...". ועם זאת, היתה ההנחה כי נושה רציני בחר באורח חופשי בהתקשרות ועליו להיות מודע לתקלות כמו מימון דק, הלימות הון בלתי תקינה או קשיי נזילות, בין השאר, ואם התקשר - נטל סיכון מרצון, ולא בהכרח מצדיק כשלון החברה להרים מסך (שם, עמוד 124). ואף כי נאמר, כי "מימון דק" טעון "דבר מה נוסף" כדי שיאפשר הרמת מסך (שם), גם נאמר בע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח' אלקטרוניקה (1988) בע"מ, תק-על 2000(2) 3246, מפי השופט ריבלין, כי "בית משפט זה, אף שלא באופן פוזיטיבי ומפורש, הכיר, כך נראה, בעילת המימון הדק כעילה להרמת מסך", וזאת עוד בטרם חוק החברות החדש. עירוב נכסים אף הוא עילה לכך. כללם של דברים, הפסיקה בעבר התלבטה כיצד להשיג תוצאה צודקת - ו"פגיעה בטובת הציבור, בצדק וביושר" יכלה להביא להרמת מסך, תוך בדיקת כל מקרה לגופו. גם פרופ' יוסף גרוס (חוק החברות החדש (1999), בעמודים 47-46), תיאר התחזקותה של מגמה להרמת המסך, תוך ביקורת כי הדבר נעשה גם כשניתן לפתור את הבעיה אחרת. יוזכר עוד, כי בפקודת החברות שקדמה לחוק, בסעיף 373, דובר בתרמית נושאי משרות והטלת אחריות אישית עליהם שאינה זהה בהכרח להרמת מסך, אך יש קרבה ביניהן.

(ו) חוק החברות החדש נתן איפוא ביטוי למגמות שכבר קנו להן שביתה, ועיגן בסעיף 6 את תורת הרמת המסך כלפי בעלי מניות ובסעיף 54(ב) כלפי יחידי האורגנים בחברה (המוגדרים בסעיף 46), וכן נוספו עילות מלבד תרמית, הן בהוראת הסל שבסעיף 6(ב) והן בפירוט שבסעיף 6(ג); ראו להלן.

(ז) זו לשון סעיף 6 לחוק החברות (בטרם תיקון 3 מתשס"ה):

הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה: "(א)
ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (1)
ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.
(2)
על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).
(ב)
בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה: (ג)
השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם; (1)
בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
(2)
הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(ד)
אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה".
(ה)

(ח) (1) שאלה היא, אם חוק החברות החדש נדרש למימון הדק כעילה להרמת מסך. נראה כי פרופ' י' גרוס (שם, ע' 47) מטיל ספק בכך. ראו גם דברי פרופ' אוריאל פרוקצ'יה (דיני חברות חדשים לישראל, 69-52) בנושא זה. בעיני ד"ר אירית חביב-סגל (דיני חברות לאור חוק החברות החדש, (כרך א', 1998) ע' 258), עילה זו היא החידוש המרכזי בחוק, והיא באה לידי ביטוי בהתייחסות לנטילתו של סיכון בלתי סביר. אומר כבר כאן, כי לענייננו אין לנו לקבוע מסמרות בכך, אף כי הדעת נותנת שפרשנות הסעיף יכלה להכיל גם עילה זו.

(2) על סעיף 6 נשמעה גם ביקורת: לדעת פרופ' גרוס, "לאור אופיה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, הגמישות הנדרשת ממנה וההיקף הבלתי ניתן לצפיה של תחולתה, קשה ואף לא רצוי לקבוע הוראה חקוקה "המכוונת למצות את דיניה" (שם, ע' 47). לדידו "ההסמכה להרמת המסך כפי שנקבעה בחוק גורפת מדי", והיא עלולה להביא להטלת אחריות אישית על בעלי מניות, אף שלא נטלו חלק בניהול הכושל. גישה ביקורתית זו דוגלת איפוא בתורה הקלאסית של האישיות הנפרדת.

(ט) לדעת ד"ר אירית חביב-סגל (שם, 248), "נראה שאין כל אפשרות ליצור הכללה ראויה כלשהי של המבחנים להרמת המסך ... אכן, מעבר לנסיון המובן של בית המשפט להימנע ממתן תוקף לתוצאות לא צודקות ואף מוזרות של עקרון האישיות הנפרדת, רוויה הדוקטרינה של הרמת המסך במטפורות ובאסוציאציות, אשר יקשה לדלות מתוכן כללים שיטתיים מנחים...". והמחברת מסכמת (ע' 280): "אמנם נראה שחוק החברות החדש מבקש למסד את הלכת הרמת המסך, ולקבעה כהלכה כללית ומרכזית בפסיקה בדיני החברות, אלא שגם המבחנים שקובע החוק החדש להרמת המסך הם מבחנים גמישים בלבד, אשר ספק אם די בהם על מנת לשנות בצורה מהותית את התפתחותה של ההלכה השיפוטית בסוגיה זו". לדעתה יש לצפות, כי גם בעתיד תשוב דוקטרינה זו למקום צדדי, שיישמר למקרים קיצוניים בלבד.

(י) הצד השווה שבאמירות המלומדים הללו הוא בגישה הקזואיסטית הזהירה, ללא הכללות דוקטרינליות.

(י"א) (1) סעיף 6 לחוק החברות מתשנ"ט טרם פורש במלואו בבית משפט זה; טעון היה איפוא מילוי תוכן פרשני, וזאת באורח זהיר, כדי שלא לקעקע את הדוקטרינה של האישיות המשפטית הנפרדת, ואני ער למי שחששו פן כך יקרה; אך בה במידה סברתי, כי אין ליתן למסך ההתאגדות להסתיר מאחוריו שלדים ועיי חרבות, כשעל הבימה שלפני המסך - כביכול - עולם כמנהגו נוהג. ואולם, בינתיים נתקבל לאחרונה תיקון לחוק החברות (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ובו הוחלף סעיף 6; הידרשותנו שלנו תצטמצם בעיקרה מטבע הדברים לסעיף כפי שהיה בתוקף בעת הרלבנטית.

(2) אכן, בהצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002 (ה"ח תשס"ב 3132, 639), הוצע – ככל הנראה בעקבות דברי ביקורת שנשמעו מחוגים עסקיים – לתקן את סעיף 6 באורח שיצמצם את עילות הרמת המסך. מתוך דברי ההסבר עולה, כי המציעים סברו שסעיף 6 "עשוי להתפרש כרחב מדי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היה בכוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם ייוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו רק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן, ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה". בין השאר הוצע להבהיר כי בבחינת הצודק והנכון יקח בית המשפט בחשבון את שיעור אחזקותיו של בעל המניות, ובמקרים ששיעור זה אינו מאפשר לו פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה, לא יהיה זה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות נגדו. עוד הוצע להבהיר, "כי הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה". הצעה זו שיקפה איפוא מגמה של צמצום הרמת המסך לממדים שקדמו לחוק החברות. ואולם, לטעמי הותירה עדיין מרחב של שיקול דעת לבית המשפט שיוסד בעיקר על עקרון תום הלב.

(3) ואמנם, נוסח הסעיף כפי שנתקבל בתיקון מס' 3 הוא כדלקמן:

"הרמת מסך 6. (א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)."

(4) לשלמות התמונה יצוין עוד, כי בתיקון מס' 3 תוקן גם סעיף 54 לחוק על ידי ביטול סעיף קטן (ב) שלפיו ניתן היה לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה (להרים מסך) כלפי יחידים כאורגנים של החברה. משמעות תיקון זה ותיקון בסעיף 7 הוא כי הרמת המסך יוחדה לבעלי מניות בחברה.

(5) עינינו הרואות, כי סעיף 6 צומצם בתיקון החדש, באורח שבו הרמת מסך על-ידי ייחוס חוב של חברה לבעל מניה בה אפשרית במקרים שבהם נעשה השימוש באישיות המשפטית הנפרדת "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה ..." או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה", וזאת בין היתר, בשים לב לאחזקות בעל המניות וכן ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. מעין עילות אלה היו לפני כן בס"ק (ג), ובנוסח המתוקן הוספה מודעות (וראו גם ס"ק (א) (2)). ס"ק (ב) החדש מאפשר הרמת מסך על-ידי ייחוס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה, "אם מצא (בית המשפט – א"ר) כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון בפניו". על פי הסעיף במתכונתו החדשה בוטלה "עילת הסל" של ס"ק (ב) לגבי ייחוס חובות של חברה לבעל מניות, והאפשרות צומצמה למקרי הונאה או קיפוח.

(6) ענייננו הוא – כאמור – בפרשנות סעיף 6 כפי שהיתה בעת הרלבנטית לתיק דנא.

(7) לצורך ענייננו, אדרש למשמעות המלים "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן". ביטוי זה הופיע - בסרבול מה - פעמיים בסעיף 6, פעם אחת בהסמכה הכללית של בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות, בין השאר (ס"ק ב') "אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן", ובפעם השניה, זו שבה עשה בית המשפט קמא שימוש בענייננו, בהקשר לנטילת סיכון הקביעה כי הרמת מסך ההתאגדות "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" יכולה להעשות לפי ס"ק ג(2) כאשר "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן", בתנאים שמנה החוק. יצויין כי הצעת החוק המקורית (ה"ח תשנ"ו, 2 עמ' 12 סעיף 8) לא כללה את הסרבול של כפל השימוש בצירוף "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן", אלא הרמת המסך במקרים פרטניים הוצגה כמקרה פרטי של העקרון הכללי. הרושם הוא, כי המחוקק בתשנ"ט הרחיב את הדוקטרינה של הרמת המסך מעבר להצעת החוק המקורית, בכך שקבע עילות פרטניות נוספות.

(י"ב) "בנסיבות העניין צודק ונכון" - "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין"

(1) הביטוי "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן" מזכיר נוסח דומה בחוק קרוב, ואף הוא עניינו בתרופה לעת פגם, קרי ס' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), שלפיו לא יאכף חוזה אם האכיפה "היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". גם באשר לזכות לביטול בהפרה לא יסודית נאמר שם (ס' 7(ב) לחוק החוזים (תרופות)) כי הזכות לא תקום "אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (וראו גם ס' 18(ב) לחוק החוזים (תרופות)).

(2) לשון זו בחוק החוזים (תרופות) פורשה כבעלת מאפיינים אחדים, והם איזון אינטרסים בין הצדדים, מבחן העוול הנגרם, ההתנהגות, וכן גורם הזמן (ראו ג' שלו, דיני חוזים (מה' ב', תשנ"ה) ע' 534-531).

(3) באשר למבחן הצדק, נאמר (ג' שלו, שם, 534). כי אינו "מבחן אטום-הרמטי"; ויש לבחון את ההתנהגות גם באספקט של תום לב. פרופ' שלו מבחינה בין מבחן תום הלב, ה"מתחקה אחר התנהגות הצדדים זה כלפי זה" ובין מבחן הצדק הבוחן "את האינטרסים שלהם זה לעומת זה". עם זאת (ראו הע' 70 שם) ביטאו שופטים דעתם ברוח שונה. המשנה לנשיא ח' כהן בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 279 השווה בין סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) העוסק כזכור בתום-לב לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות); וכך גם דברי המשנה לנשיא בן-פורת בע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח(2) 813, 823, ודברי המחבר ז' צלטנר המצוטטים על-ידי פרופ' שלו (הע' 70). היטיב לבטא זאת, בעיני, השופט אנגלרד (ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן, פ"ד נה(5) 365, 379-378): "דעתי נוטה לכך, כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו-4 סיפא לחוק התרופות אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום הלב". לענייננו, לדעתי - בכל הכבוד - גם אם המדובר בשני מבחנים, תשתיתם, קרי, חובת ההגינות, שהיא מושג בלתי נפרד מן הצדק, היא אחת. לענין הצדק ולענין תום הלב ראו גם א' ברק, פרשנות המשפט: פרשנות החוזה (2001) ע' 553: "תכליתו האוביקטיבית של כל חוזה היא במימוש עקרון הצדק". באנלוגיה, ברוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), נוכל לומר, "תכליתה האוביקטיבית של כל פעולה משפטית במשפט הפרטי היא במימוש עקרון הצדק" (ראו גם שם, ע' 613-612).

(4) בגדרי הרמת המסך סבורני עוד, כי שביל הצדק ושביל תום הלב מביאים אותנו בסופו של יום לאותה תכלית ולאותו יעד, שהרי המדובר בפעולות של בעלי מניות (או אורגנים) בחברה שבחרו בדרך התנהגות כלפי צד אחר העלולה לפגוע בו. עולה איפוא שאלת תום הלב, והיא גם מעוררת לענייננו, נוכח תורת האישיות המשפטית הנפרדת, שאלות של מאזן אינטרסים.

(י"ג) הרמת המסך ותום לב

(1) לדעתי איפוא הביטוי "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן", הן בכלליותו והן בנגזרות של "ניהול עסקי החברה שלא לטובת החברה" או "נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" (כפי שקבע בית המשפט קמא במקרה דנן לגבי ס"ק ג(2)), והוא הדין לביטויים כמו "להונות או לקפח אדם" (כלשון ס"ק ג(1)) - עניינם, בסופו של יום, מקבילתו של תום הלב, שהוא עקרון "מלכותי" החופה על המשפט הפרטי הישראלי כולו (ראו הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, המפנה גם לבג"ץ 1683/93 יבין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מז(4) 702, 708); ראו גם ברק, פרשנות במשפט; פרשנות החוזה (2001 ע' 213).

(2) חוק החוזים (חלק כללי) קובע כידוע חובת תום לב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה (ס' 12(א)). הוא הדין לקיום חיוב הנובע מחוזה ושימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39). סעיף 61 לחוק זה קובע "(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. (ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים הנובעים מחוזה".

(3) יוזכר, כי כתוצאה מסעיף 61(ב) הפך חוק החוזים (חלק כללי) ל"חוק חיובים כללי" (שלו, דיני חוזים ב' 21); "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל"; ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742; "דין החוזים הפך, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, לעוגן לעקרון תום הלב במשפט הישראל כולו" (שלו, שם, 43) דוקטרינה אשר "מלוא כל הארץ כבודה" (השופט חשין, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון הנזכר, 250). לעניין האפשרות להחיל את חובת תום הלב מכוח חוק החוזים (חלק כללי) על דיני החברות, ראו הערת השופט (כתארו אז) ברק בע"א 817/90 קוסוי נ' בנק ל' פויכטונגר, פ"ד לח(3) 253, 285).

(י"ד) כבר נפסק לענין חובת תום הלב:

"...תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו ... עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך, אדם לאדם - אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279, מפי הנשיא ברק).

(ט"ו) מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה

אגב אורחנו, אוסיף, כי תום הלב כשלעצמו אינו ביטוי משפטי שגור במשפט העברי, אף כי הוא מצוי במקרא ומופיע נדירות גם במקומות אחרים. ראו בראשית כ', ה' "בתם לבבי ובנקיון כפי"; מלכים א', ט' ב' "ואתה אם תלך לפני כאשר הלך דוד אביך בתם לבב ובישר... חקי ומשפטי תשמר".

במשפט העברי מוצא לדעתי רעיון תום הלב ביטויו בין השאר בעקרון "דעלך סני, לחברך לא תעביד (מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה – א"ר), זו היא כל התורה כולה, ואידך פירושא הוא, זיל גמור (והשאר פירוש הוא, לך ולמד – א"ר)" (בבלי שבת ל"א ע"ב), כדברי התנא הלל למי שביקשו ללמדו את כל התורה כולה על רגל אחת.

דברים פשוטים מאין כמותם וקולעים מאין כמותם; אל תעשה לחברך את השנוא עליך; שקול בכל עת כיצד היית מבקש שינהגו בך. ספר החינוך (מצוה רמ"ג) מנסח את המצוה "לאהוב כל אחד מישראל אהבת נפש, כלומר, שנחמול על ישראל ועל ממונו כמו שאדם חומל על עצמו וממונו, שנאמר, ואהבת לרעך כמוך, ואמרו זכרונם לברכה, דעלך סני לחברך לא תעביד, ואמרו בספרי, אמר ר' עקיבא, זה כלל גדול בתורה כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלויין בכך, שהאוהב חברו כנפשו לא יגנוב ממנו ולא ינאף את אשתו, ולא יונהו בממון ולא בדברים ולא יסיג גבולו". ראו דרשת ר' יהושע אבן שעיב (ספרד, המאה הי"ד) (פרשיות אחרי מות וקדושים דיבור המתחיל אמר ...), "ועיקר מצוה זו אינה שיאהב אדם לחברו כמוהו, כי האיך יתכן שתצוה תורה מה שאינו טבע ולא יתכן, וכמו שדרשו ר' עקיבא, חייך קודמין לחיי חברך, ... אבל פירוש המצוה שלא יזיקהו בגופו ובממונו ולא יגרום לו שום נזק ויאהב ממון חברו כשלו". וראו המהרש"א (ר' שמואל איידלס, פולין, המאות הט"ז-י"ז), חידושי אגדות שבת ל"א ע"א, דיבור המתחיל דעלך סני: "אמאי שינה לומר בלשון שלילה "דעלך סני" ... ויש לומר דמשמע ליה דקרא לא איירי אלא בכי האי גוונא ...אבל לגבי לעשות לו טובה לא קאמר 'ואהבת לרעך כמוך', כדאמרינן, חייך קודמין לחיי חברך"; ובתרגום חופשי: מדוע שינה לומר בלשון שלילה ("מה שעליך שנוא")...ויש לומר שדעתו היא כי הפסוק אינו עוסק אלא בכגון דא... אבל באשר לעשיית טובה לא אמר "ואהבת לרעך כמוך", שכפי שאומרים אנו, "חייך קודמין לחיי חברך". את הניסוח של מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה מסביר איפוא המהרש"א כמאזן בין הנסיבות של אי פגיעה בזולת לנסיבות של עשייה טובה פוזיטיבית: "ואהבת לרעך כמוך", לדבריו, עניינו הגישה הראשונה, נוכח טבע האנוש. ראו גם אנציקלופדיה תלמודית כרך א', ערך "אהבת ישראל" ע' ר"ג.

(טו) נשאת ונתת באמונה

במשפט העברי מוצא הציווי המוסרי לעתים ביטוי משפטי בחובה לשאת ולתת באמונה, על פיתוחיה. בתלמוד הבבלי (שבת ל"א, ע"א) אומר האמורא רבא "בשעה שמכניסין אדם לדין (דין של מעלה- א"ר) אומרים לו -שואלים אותו- "נשאת ונתת באמונה..."". על כך ראו שילם ורהפטיג, דיני חוזים במשפט העברי, ע' 16 ואילך; א' ורהפטיג, התחייבות ע' 409 ואילך, המציין כי ישנם שלבים שחלקם מוסרי וחלקם בעל משמעות משפטית (שם, ע' 445). בנתחו את תום הלב במשפט הישראלי הוא מציין (ע' 450) כי "אף כאן יש לפנינו פלישה של המשפט לתחום המוסר, כאשר מי שיפר את הבטחתו עלול להתחייב בתשלום פיצויים". עם זאת, לשיטתו יש הבדל בין גישת ההלכה למשפט הישראלי: במשפט הישראלי הסנקציות הן בעיקר נזיקיות ואילו במשפט העברי חוזיות, אך מזכיר הוא (שם, הע' 224) את המגמה במשפט הישראלי להקלת הכניסה לחבות, לרבות בגלל עקרון תום הלב שבחוק החוזים (חלק כללי). ראו גם א' רובינשטיין, "היושר כערך", פרשת השבוע ראה תשס"א (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים).

(ט"ז) תום לב ומוסר

(1) אודה ולא אבוש, כי בעיני מגבש נושא תום הלב לתוך המשפט עקרון מוסרי; כדברי השופט (בדימוס) פרופ' יצחק אנגלרד, בהרצאתו "עקרון תום הלב במשפט האזרחי הישראלי", "יש רגלים לסברה, כי החתירה להשלטה מקיפה של עקרון תום הלב מבוססת היא גם על השאיפה להכניס ערכים מוסריים לתוך יחסי האנוש, כולל התחום המסחרי" (הרצאה בכנס שופטים בפאריס, יוני 2004, ע' 2). ראו גם המחלוקת שנפלה בין השופטים אנגלרד וטירקל בהקשר המשפט העברי (היהודי בלשון השופט אנגלרד) בפרשת רוקר נ' סלומון הנזכרת ותחולת הכלל, "כופין על מידת סדום" (השופט אנגלרד בע' 226-225, 232-231, השופט טירקל בע' 247-246).

(2) בע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 340 כתבה השופטת שטרסברג-כהן כי "התשתית הרעיונית לתורת ההשתק כמו לעקרון תום הלב מעוגנת בעקרונות של יושר ומוסר", וציטטה מפי פרופ' ג' שלו ("הבטחה, השתק ותום לב", משפטים ט"ז (תשמ"ט) 295, 313) "במאה הנוכחית עלתה קרנן של תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות שונות, שבהן מושמעת לפרקים הדרישה המוסרית להחליף את האגואיזם הצרוף ודאגת הפרט לעצמו באלטרואיזם ובדאגה לחברה ולזולת". לדברים נכוחים אלה לא אוכל שלא להצטרף, ועל פי ס' 61(ב) לחוק החוזים הם מתפרסים על כלל המשפט הפרטי. ועוד נאמר מפי פרופ' שלו: "לפי השקפות מודרניות, משקפים דיני החוזים רעיונות של צדק, הגינות ומוסר, והחוזה מבוסס על רעיונות מוסריים כמו כיבוד הבטחון ואחריות הפרט למעשיו" (שלו, דיני חוזים, מה' 2, 9). נוסיף כי הביטוי "בלתי מוסרי" מצוי בחקיקה (למשל ס' 13(8) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981; תקנה 8(ב)(4 א) לתקנות בתי המשפט (גישור) התשנ"ג-1993; ס' 56(35) לפקודת בתי הסהר [נוסח חדש] תשל"ב-1971; סעיף 34 לחוק הירושה תשכ"ה-1965 ועוד), וכן בפסקי דין רבים מספור, ומדבר איפוא בעדו.

(3) לענין המוסר בחיי המסחר ראו פסק דינו של השופט חשין בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל בע"מ), פ"ד מח(5) 705, 719:

"...לא כל לחץ וכל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. עניננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם... גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים והפוגע באותם כללים יתן את הדין... ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט".

(י"ז) בדרך מקובלת ובתום לב

יוזכר כי לשון סעיף 12 (א) וסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מדברת בצירוף "בדרך מקובלת ובתום לב", שלגביו נחלקו הדעות בין הנשיא ברק לשופט חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, הנזכר. לדעת השופט חשין, תום לב מבחנו סוביקטיבי (ע' 256) ו"הדרך המקובלת" מוסיפה את הממד האוביקטיבי; לשיטת הנשיא ברק תום הלב ככלל מציג דרישה אוביקטיבית, והביטוי "בדרך מקובלת" הוא גורם מסייע המבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה (ע' 284). ג' שלו (דיני חוזים, שם 52-50) סבורה כי "בדרך מקובלת" ו"בתום לב" אינם שני תנאים מצטברים, יסוד תום הלב הוא דומיננטי, בעוד ש"הדרך המקובלת היא אך כלי עזר לקביעת קיומו (או העדרו) של תום הלב", בדומה ל-B.G.B. הגרמני שלפיו "החייב מחויב לקיים את ההתחייבות כפי שדורש תום הלב, ובהתחשב בנוהגי המסחר" (ע' 51).

בין לשיטה ראשונה בין לשיטה אחרונה, יש לבדוק כל מקרה לגופו, האם נהגו בו בתום לב ובדרך מקובלת. אזכיר כי, במשפט העברי ישנן סיטואציות שבהן כל שנותר לצד שיצא וידו על התחתונה הוא תרעומת, קרי, כעס בעל אופי מוסרי, והוא פטור בדיני אדם, כשנהגו בדרך התגרים (ש' ורהפטיג, תום לב בדיני חוזים, 36-35); לשיטה זו, סטנדרטים של עולם המסחר יש להם מקום. מנהג הסוחרים הוא מוסד הלכתי מקובל. אולם סבורני כי גם כאן ישנו גבול, שכן לא הרי מקרה של עיסקה חד פעמית (מעין אלו שבהן מדברות בדרך כלל הדוגמאות ההלכתיות), אשר בה נדרש המתקשר לבדוק כראוי ואם לא עשה כן ילין על עצמו, כהרי מי שלאורך שנים קיים קשר מסחר עם פלונים ולא היתה לו סיבה לחשוד שנתהפך עליהם הגלגל בעסקיהם.

(י"ח) כללם של דברים: ס' 6 לחוק החברות ותום הלב

(1) כללם של דברים, מבקש אני איפוא לכרוך את סעיף 6 לחוק החברות גם לעניין תום הלב, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), וזאת הגם שמדובר בחוק ספציפי (חוק החברות) ובסעיף ספציפי מתוכו. האם מקימה חובת תום הלב גם בדיני החברות חובת גילוי באשר למשבר בעסקי החברה? אכן, המציאות העסקית בתקופות קשות אולי גורמת לבעלי עסקים, מאוגדים ושאינם מאוגדים, לנקוט במסגרת מאבקם להישרדות צעדים שיש בהם, כלפי המתקשרים עמם, משום גילוי טפח וכיסוי טפחיים; יתכן שלא בכל מצב יש לגלות את הקשיים לכל מתקשר פוטנציאלי, ולעתים כדברי השופטת אלשייך בתיק בש"א 5868/04 (פש"ר 2061/03), "דין כזה שקול במידה רבה לגזר דין מוות בכל חברה בקשיים, באשר אך ברור הוא, כי מעטים המתקשרים אשר יסכימו להתקשר עם חברה כזו, קל וחומר במחיר השוק"; ולהלן "דין כזה היה מביא להרתעת יתר ולהמנעות מנהלים מנסיון להציל חברות, אשר יתכן מאד וניתן עדיין להצילן" (הדגשה הוספה - א"ר). ציין בית משפט זה בעבר בהקשר שונה,כי "קו הגבול שיש לתחום בין ניהול כושל של עסק, המביא את בעליו להסתבכות שבעקבותיה אינו יכול לקיים התחייבויות... לבין הסתבכות בפלילים על בסיס מרמה... הוא לעתים פרובלמטי וקשה. המציאות מלמדת, כי לפחות חלק מבעלי עסקים, אם לא מרביתם, מנהלים את העסק בצורה הידועה של "גלגול חובות"... מתוך אמונה, כי במהלך עסקים שוטף ורגיל ניתן יהא לקיים את ההתחייבויות ... מתוך כספים שיוזרמו על-ידי לקוחות נוספים בעתיד... והשאלה היא מה הוא הגבול, המפריד בין נסיון סתם של סוחר הנתון בקשיים להמשיך בעסקיו, לבין הנסיון לעשות כן תוך שימוש בטענת מרמה... ניהול עסק בצורה לא מתוכננת מספיק ולא שקולה, אין בו כדי לסבך את בעל העסק במרמה, אף אם יש במעשים כאלה עבירה על פי פקודת פשיטת הרגל... גם התנהגות לא מוסרית כלפי לקוח לא בהכרח מכניסה את המעשה לתחום העבירה הפלילית" (ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 11 (השופט בייסקי בע' 19-18). אכן, דילמה זו היא שביסוד ההתלבטות, ודומני שכך יהא גם בפרשנות שתינתן לסעיף 6 בנוסחו החדש.

(2) גם אם לא נקבע מסמרות חדשים לעניין זה, דומני שקו הגבול בהכרעה בדילמה זו צריך להיות ברור יותר. אכן, יש גבול שאסור על עסקים לעברו, ואם עברוהו יהיו לכך תוצאות משפטיות - והוא הפגיעה בזולת מתוך ידיעה שנעשית פגיעה, קרי, שלא בתום לב. על המתקשר לנהוג בזולת כפי שהיה רוצה שהזולת ינהג בו, אותו "דעלך סני לחברך לא תעביד", אותו "אדם לאדם – אדם". מצג של "עולם כמנהגו נוהג", וכגון ענייננו שלנו, שינויים בבעלות המניות בחברה והתדיינויות משפטיות שתוצאתן אינה מתיישבת עם המשך פעילות כפי שהיתה עד כה, המשך שימוש בסמכות של מי שכבר אינו בעל סמכות כך "שצד שלישי בעל תום לב, רשאי להניחו בחזקת מעשה כשר" (בג"ץ 397/67 ברגהיים נ' יו"ר ההוצל"פ תל-אביב, פ"ד כב(1) 533, 540-539, מפי השופט ויתקון), דומני שכגון אלה הם הקו המפריד בין ניהול עסקי כושל ורשלני, שעליו יש להצטער אך הוא לא יביא להרמת מסך, לבין מה שיצדיק הרמת מסך, כי ניטל סיכון בלתי סביר על ידי החברה תוך חוסר תום לב (ראו גם ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4) 847, 857, השופט בייסקי).

(3) דרך הילוכנו ראינו, כי סעיף 6 לחוק החברות, למצער בנוסחו טרם התיקון מתשס"ה, אפשר לראותו בחינת נגזרת נוספת של עקרון תום הלב, העקרון המוסרי של "מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה". פרשנותו לענין הרמת מסך צריך שתביא את תום הלב בחשבון.

(י"ט) מימון דק

כבר אמרנו, כי ישנה מחלוקת בשאלה אם המימון הדק הוא עילה להרמת המסך. האם קטנותו של הון החברה וזעירותו של הונה הנפרע, מהווים אחד הטעמים להרמת המסך? נושא זה לבדו מסופקני אם היה מקום לראות בו לבדו עילה להרמת המסך. מקובלת עלי גישת ד"ר בר-מור (א' פלמן, דיני חברות, מהדורה ה' בר-מור, ע' 124), בהקשר זה, באשר לצורך ב"דבר מה נוסף". ואולם, משמצטרף נושא זה להסתרת המצב האמיתי, יש מקום לצרף גם נימוק זה במצטבר לשיקולים האחרים התומכים בהרמת מסך. ולא למותר לציין כי בתיקון מס' 3 לחוק נכרך הדבר – דומה – בפעולה בניגוד לתכלית החברה ובנטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

(כ) חברה משפחתית

החברה דנא היא חברה משפחתית. על פי הפסיקה, וגם על פי השכל הישר, יש בקעה רחבה יותר להרים לגבי חברה משפחתית את המסך, שהרי היא משמשת במידה רבה ככלי "פורמלי" לצורך נוחות בענייני מס. כבר נפסק: "החברה היתה חברת מעטים שבשליטת משפחה אחת... במקרה כזה יש לראות במעשה בעלי החברה את מעשה החברה עצמה. האורגן העושה כאן את המצג אינו לא מועצת מנהלים... אלא כלל בעלי המניות, שבגלל קרבתם וסמיכותם זהים עם החברה עצמה. לענין זה אין אישיותה המשפטית של חברה משמשת כמסך או כמחיצה בינה לבין חבריה" (השופט ויתקון, בבג"ץ 397/67 ברגהיים נ' יו"ר ההוצל"פ תל-אביב, פ"ד כב(1) 533, 539. וכן ראו רע"א 161/67 שטיבל נ' חברת שטיבל בע"מ, פ"ד לב(1) 510, 515, מ"מ הנשיא – כתארו אז – לנדוי). "מסקנה זו (של הרמת המסך - א"ר) מתחזקת בכך שמדובר בענייננו בחברה פרטית משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפחתי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות" (ע"א 4606/90 מוברמן נ' תלמר, פ"ד מו(5) 353, 366, מפי השופט ד' לוין). אכן, אין להתעלם מהעובדה שחלק ניכר מעולם החברות בישראל הוא חברות משפחתיות, ואין מקום להקל ראש חלילה בפגיעה בהתאגדותן. ואולם, ההתייחסות אליהן, כעולה מן הפסיקה, מעוגנת בנסיון החיים וכאמור בשכל הישר, קרי, שככל שהמדובר במבנה "משפחתי", הסיכוי לעירוב תחומין ולניהול המערב בין טובת החברה לטובת המשפחה הוא גדול יותר. גם התיקון לחוק מתשס"ה, כאמור, מביא בחשבון את שיעור האחזקות כמדד ליכולת הפיקוח האפקטיבי של בעל המניות.

(כ"א) אגב אורחנו נאמר, כי כידוע אין במשפט העברי מוסד דומה לחברה (להבדיל כמובן משותפות). המשפט העברי נדרש לענייני פריעת חובות, וכשם שהוא קובע כי "פריעת בעל חוב מצוה" (בבלי כתובות פ"ו ע"א) הוא מכיר גם במצוקתו של העני (שמות כ"ב, כ"ד-כ"ו) ובשמיטת חובות (דברים ט"ו, ב'), אך מאזן ביניהם בהלכת הפרוזבול שתיקן הלל (משנה שביעית י', ג'-ז', ט'). אשר לחברה בע"מ במושגים המודרניים, ראו פסק דינו של הרב ש' דיכובסקי, פד"ר י' 285 והניתוח שם, וכן
N. Broyde and S. Resnikoff, "Jewish Law Modern Business Structures: The Corporate Paradigm", Wayne Law Review 1997, 1687-1796.

(כ"ב) אכן, בהרמת המסך יש לנקוט זהירות: היא תיעשה, כאשר, בין השאר, ננקט סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. הסיכון הבלתי סביר לא חייב היה עד לתיקון מס' 3 להגיע לדרגה של כוונת הונאה או קיפוח (סעיף 6 (ג)(1) לחוק מתשנ"ט שהמחוקק ייחד לו קטגוריה משלו); ישנה דרגה נוספת שמתחת לכך במובן העסקי-המוסרי, והיא דרגת הסיכון הבלתי סביר, ואף אותה קבע המחוקק (ס"ק ג(2)); על ניהול החברה, לא כל שכן חברה משפחתית, חופה עקרון תום הלב, ועקרון זה אינו נשמר כאשר אין גילוי של העובדות כהוייתן בנסיבות המצדיקות זאת, כפי שצריך היה להיעשות.

(כ"ג) מן הכלל אל הפרט

בענייננו, חובתם של החברה, המערער ורעייתו היתה לנהל את ענייניהם החוזיים מול המשיבה באורח שיקיים "מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה" – תום לב. בשעת ההזמנות מן המשיבה במועדים הרלבנטיים היתה להם ידיעה ברורה, כפי שציין בית המשפט קמא, כי ההתחייבות לא תקוים ואין מוצא הנראה באופק, בוודאי נוכח התיק שהתנהל בבית משפט השלום. זאת, בניגוד לפרופוזיציה של נסיון להציל חברה שעמדה לנגד עיני השופטת אלשיך בהחלטתה בבש"א 5868/04 הנזכרת. בנוסף, שינויים בבעלות המניות ובתפקידו של המערער, המשך השימוש על-ידיו בסמכות נחזית, כל אלה בהצטברם צריכים היו להיות מגולים למשיבה. תחת זאת נמשכו "עסקים כרגיל", בשעה שעולמה העסקי של החברה נשתנה ועסקיה נידרדרו. לכך יש מקום לצרף, במקרה דנן, את המימון הדק ואת משפחתיות החברה. הימנעות המערער מנטילת חלק בהליכי המשפט נוספת לכל אלה. היאספות כולם יחד מטה את הכף לחובת המערער. אין המדובר בכשלון עסקי בלבד; משלא הודיעו דבר למשיבה, שעמה עבדו שנים, והיא המשיכה לספק כדרך שנהגה עד הנה - ניטל "סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה (של החברה - א"ר) לפרוע את חובותיה" כלשון ס"ק ג(2). די בכך, אף כי יתכן שאפשר היה גם להחיל את הוראת הסל שבס"ק (ב). לדעתי, היה איפוא מקום להרמת המסך, כפי שסבר בית המשפט קמא. איני רואה צורך להידרש תוך קביעת מסמרות לשאלה כיצד היו פני הדברים נוכח החוק המתוקן, אך מכל מקום משנוטה אני לדעה כי נטילת "סיכון בלתי סביר" היתה כאן, איני רחוק מלומר, שהדברים היו באים בגדרי ס"ק (1)(ב)החדש. דין המערער לענין זה כדין רעייתו לשעבר. אציע איפוא לחברי שלא להעתר לערעור, ולחייב את המערער בשכר טרחת עורך דינה של המשיבה בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

כחברי השופט א' רובינשטיין, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. מאחר ששיקולי שונים הם, הן מגישתו של השופט י' צבן (בבית המשפט המחוזי) והן מגישתו של השופט א' רובינשטיין (בערעור זה), אבקש לנמק בקצרה את עמדתי.

לשיטתי, חב המערער באחריות כלפי המשיבה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בקשר לחלקו במגעים לרכישת הסחורות מן המשיבה. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חלה, כידוע, על כל אדם הנוטל חלק במגעים החוזיים. אין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה (ראו, ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673; ע"א 487/88 חברה לפיתוח שכונות נ' עזבון המנוח עכאב (לא פורסם)). החובה לנהוג בתום לב חלה גם על מי שאינו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד. כמו כל אדם אחר, אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח', פ"ד מה(3) 401; השוו, ע"א 10385/02 מכנס ואח' נ' ריג'נט השקעות בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 53).

המערער חייב היה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בכל מגעיו עם המשיבה בקשר לרכישת סחורות. זאת גם בכל הקשור לסחורות שסופקו לחברה מיולי 1999 עד אפריל 2000, סחורות שתמורתן לא שולמה למשיבה בסופו של יום. אין חולק כי המערער לא היה צד להתקשרות בין החברה למשיבה בקשר לאספקת הסחורות. אמנם בטרם יסוד החברה רכשו המערער ורעייתו ישירות מוצרים מן המשיבה וחתמו עימה על הסכמי שיווק, אך מאז יסוד החברה רוכזה כל הפעילות העסקית בחברה. יחד עם זאת, הלכה למעשה היה המערער מעורב באופן ישיר וממשי במגעים העסקיים בין החברה למשיבה וברכישת הסחורות. מעבר לעצם היותו מנהל ובעל שליטה בחברה, עסק המערער במכירת מוצרי החברה ובקשרים עם הלקוחות. כך, הוא נפגש עם נציג המשיבה אחת לשבוע-שבועיים, וזאת גם לאחר שחדל לכהן רשמית כדירקטור בחברה (ביולי 1999). המערער ורעייתו היו למעשה הנציגים הבלעדיים של החברה כלפי המשיבה.

במהלך השנים נוצרו יחסי אמון מיוחדים בין המערער ורעייתו לבין המשיבה. אנשי המשיבה האמינו במערער וברעייתו. הם הכירו בהם כלקוחות ותיקים ואמינים, הרוכשים מוצרים באופן קבוע ורציף, כאשר החברה משמשת להם כמסגרת עסקית פורמלית. בית המשפט המחוזי קבע – וקביעתו זו מבוססת כראוי במכלול החומר שעמד לנגד עיניו – כי בין המערער ואשתו לבין המשיבה "נוצרו יחסי אמון מיוחדים" (עמ' 6 לפסק הדין). המשיבה סיפקה מוצרים לעסק של המערער ורעייתו במשך 12 שנים ברציפות, החל משנת 1988 – אז פעלו בני הזוג שלא במסגרת מאוגדת – ועד שנת 2000, עת קרס העסק. לאור טיב היחסים, ניהלה המשיבה את עסקיה מול המערער ורעייתו ללא ביטחונות. היא אף נהגה עימם בגמישות לגבי מועדי התשלומים עבור הסחורות ונאותה לא פעם לפריסה ולדחייה של תשלומים, כאשר נקלע העסק לבעיות של תזרים מזומנים.

על רקע מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה, החובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב הטילה על המערער ורעייתו חובת גילוי רחבה, מוגברת, כלפי המשיבה. במערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים, היה מקום לצפות לכך שהמערער ורעייתו יגלו למשיבה את דבר מצבם הכלכלי הקשה, עת רכשה החברה סחורות נוספות מן המשיבה. גילוי זה התחייב ממהות היחסים בין הצדדים וממידת האמון האישי שרכשה המשיבה למערער ולרעייתו.

חובת הגילוי הופרה על ידי המערער ואשתו. האחרונים לא סיפרו למשיבה על ההדרדרות הכלכלית של העסק. הם לא גילו דבר אודות החוב ההולך ותופח של החברה בבנק המזרחי, חוב שהביא להגשת תביעה כספית גדולה מצד הבנק (באוגוסט 1999) ולערעור איתנותה הפיננסית של החברה. הם לא סיפרו על עיקול נכסיהם וכספיהם ועל שיעבוד דירת מגוריהם לבנקים שונים. כל אותה עת המשיכו המערער ואשתו להזמין סחורה מהמשיבה ולשדר "עסקים כרגיל", בעודם מצויים במשבר כלכלי חריף. גם העובדה שהמערער חדל מניהול החברה (ביולי 1999) לא גולתה למשיבה. הסתלקותו הוסוותה, תוך שהוא ממשיך בעבודה שגרתית בחברה ובפגישות עם אנשי המשיבה. המשיבה מצידה המשיכה לספק סחורות לעסק. היא היתה מודעת אמנם לבעיות בתזרים המזומנים של החברה, בגינן קיבלה צ'קים פרושים ודחויים, אך הסתמכה על הבטחות המערער ורעייתו כי כל החובות ייפרעו. בסופו של דבר, בעקבות קריסת העסק, לא נפרע החוב בגין המוצרים שסופקו מחודש יולי 1999 ואילך. בנסיבות העניין, הסתרת המפולת הכלכלית מעיני המשיבה, תוך המשך הזמנת סחורות ושידור "עסקים כרגיל", אינה מתיישבת עם מערכת היחסים והקשרים שהייתה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה. היה בה הפרה של החובה לנהוג בתום לב בכל הקשור בעסקאות לרכישת סחורות חדשות מן המשיבה.

הפרתה של החובה להודיע למשיבה על המצב הכלכלי הקשה מטילה על המערער ואשתו אחריות אישית לחובות שנוצרו תוך הפרתה של חובה זו. מחדל הגילוי הוביל את המשיבה להאמין כי החברה מסוגלת ועתידה לשלם עבור הסחורות החדשות שסופקו לה החל מחודש יולי 1999. במצב דברים זה חבים השניים חבות אישית לנזקי המשיבה, עקב אי תשלום התמורה עבור הסחורות.

לאור מסקנתי בדבר אחריות המערער מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, אין לי צורך לבחון את הסוגיה של הרמת המסך. סוגיה זו סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת (ראו H. Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996)). על רקע כל אלה, עדיף בעיני לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עקרון תום הלב, אשר בנסיבות העניין – נוכח מערכת יחסי האמון המיוחדים – הטיל חובת גילוי מוגברת על המערער.

ה נ ש י א

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה למסקנות חברַי, הנשיא ברק והשופט רובינשטיין כי דין הערעור להידחות. משהמסכת העובדתית מקימה חבות אישית ישירה מצד המערער כלפי המשיבה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשמעות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), ומשחבות זו הופרה על ידיו, כפי שהוסבר בחוות דעתו של הנשיא, אין הכרח לקבוע מסמרות בהיבטים המשפטיים הנוגעים לסוגיית הרמת המסך בהקשר הדברים שלפנינו.
ש ו פ ט ת

התוצאה היא כי הערעור נדחה וכן הושתו הוצאות על-פי האמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין.

ניתן היום, י"ג בתשרי תשס"ו (16.10.05).

5129371
54678313אהרן ברק 54678313-10582/02
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02105820_T10.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה