עא (י-ם) 4606/90 איטה מוברמן נ' תל מר בע"מ

 ערעור אזרחי מס 4606/90

.1איטה מוברמן
.2אהוד מוברמן
.3יהלום מנשה בן יוסף בע"מ
.4יהלום יעקב בן יצחק בע"מ
נגד
.1תל מר בע"מ
.2יהושע אורבוך

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
[1.10.92]

לפני השופטים ד' לוין, ג' בך, א' מצא

פקודת מס הכנסה [נוסח חדש], נ"ח 120, סעיף 95- חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, ס"ח 192- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) , תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 9, 14(א) - חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף .25
המשיבה 1 הפרה חוזה עם המערערים, שלפיו התחייבה לבנות על מקרקעין של המערערים במסגרת עיסקת קומבינציה, על פי התנאים שנקבעו בחוזה שבין הצדדים.

כדי להשיג מימון להשלמת הפרויקט הועבר חלק מהמקרקעין לבעלותה של חברה בשליטת המערערים ללא תמורה. מטרת ההעברה הייתה לזכות במעמד של מפעל מאושר וליהנות עקב כך מהלוואות בתנאים נוחים. סמוך לסיום תקופת ההתיישנות הגישה המשיבה 1תביעה כנגד המערערים להשבת הכספים ששילמה למערערים עקב ביטול החוזה. המערערים הגישו תביעה שכנגד לפיצוי על הנזקים שנגרמו להם עקב ההפרה. בית המשפט המחוזי דחה את תביעותיהם של המערערים וקיבל חלקית את תביעות המשיבה .1מכאן הערעור, שנסב על השאלות אם העברת הזכויות במקרקעין לחברה שוללת את זכות המערערים לפיצויים בגין הפרת החוזה; אם זכאית המשיבה 1להשבת הסכומים ששילמה למערערים; אם זכאים המערערים לפיצויים בגין הפרת החוזה ואם הפרו המערערים את חובתם להקטין את הנזק.

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) בין תאגיד שהוא חברה לבין בעלי מניותיה פרוש מסך, החוצץ בין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד לבין האישיות המשפטית הטבועה בבעל המניות, ואין לערבב ביניהם ( 361א-ב).
(2) בתביעה שהיא ביסודותיה נוגעת לתאגיד יהא התאגיד, כאישיות משפטית נפרדת, בעל הדין באותה תובענה ולא בעלי המניות, והוא הדין כאשר יסודות התביעה הם בבעלי המניות באופן ישיר ( 361ב).
(3) המסך אינו כה הרמטי, ומצויים בסביבתו תחומים עמומים שבהם פועלים התאגיד ובעלי המניות בערבוביה, ונוצר מדי פעם הצורך, למען עשיית הצדק והעמדת הדברים על דיוקם, להציץ מבעד לפרגוד ולהרים במידה זו או אחרת את המסך המפריד ( 361ג).
(4) אין לנהוג בדרך זו על דרך השיגרה, שהרי אם כך ייעשה, יתערער יסוד היסודות של תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בתור שכזה ( 361ג-ד).
(5) מבנה משפטי זה השפעתו מכרעת על התהליכים הכלכליים בארץ ובעולם. מכאן הזהירות הרבה שיש לנקוט בהתייחסות לאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד וההימנעות מלפגום בה כשאין הדבר מחויב המציאות ( 361ד).
(6) יחד עם זאת, יש למנוע עוולות העלולות לנבוע כתוצאה מניצול לרעה או מהפעלה לא ראויה של האישיות המשפטית הנפרדת ( 361ד-ה).
ב. (1) יש שהרמת המסך היא רחבה ומקפת, ולמעשה טוטאלית, והיא מביאה לידי כך שמתבטלת למעשה ההפרדה בין האישיות המשפטית של התאגיד לבין אישיותם של בעלי המניות ( 361ו).
(2) תוצאה מרחיקת לכת זו תתקיים, למשל, אם יתברר עובדתית, כי הישות המשפטית הנפרדת של התאגיד היא מלאכותית, וכל כולה לא באה לעולם אלא כדי לפרוץ דרך מפלט לבעלי מניות שפגעו בדרך לא חוקית בזולת ולחלצם מחשש שייתבעו אישית לדין ( 361ז).
(3) יש שהרמת המסך היא חלקית, מדומה, ומצטמצמת לנושאי משפט ספציפיים, המשותפים, עניינית ומעשית, לניצבים משני צדי הפרגוד - התאגיד ובעלי המניות. במקרים אלה התכלית שבהרמת המסך והצורך לעשות כן הם בהצצה מבעד למסך לאותם תחומים ספציפיים כדי לבחון עד כמה קיים קשר בל יינתק בין בעלי המניות לבין החברה. במקרה כזה, כל אחת מהישויות המשפטיות הנפרדות מוסיפה להתקיים ולעמוד בפני עצמה לכל דבר, אולם לאו דווקא לכל עניין ( 362א).
(4) הרמת המסך תכליתה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות. הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות שביקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מירמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ כדי להינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק ( 362ג-ד).
(5) הרמת מסך זו גם נועדה לאפשר לבתי המשפט לעמוד על משמר שלטון החוק ולהגן על טובת הציבור מפני מעשים הפוגעים בו או במיגזרים שבו, שהמסך המפריד בא לכסות עליהם ( 362ד-ה).
(6) יש שהרמת המסך נדרשת, ולו גם חלקית, לשם הגנה על זכויותיו של בעל המניות - לטובתו נעשה הדבר ולא דווקא כנגדו. דוגמה לכך, הרמת מסך סטטוטורית, שתכליתה להעמיד מציאות על מכונה לטובת עניינים של בעלי המניות, כדוגמת סעיף 95לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], על כל הנובע מכך, בין היתר בסוגיות של מסים ( 362ה-ו).
(7) הוא הדין, כאשר צד שלישי, שאינו חלק מתאגיד ואינו קשור בו, מבקש להיבנות מאותו מסך חוצץ לטובתו שלו ומתוך קיפוח בעלי מניות ( 362ו).
(8) כאשר מדובר בחברה משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות, יגלה בית המשפט פתיחות וגישה ליברלית בהרמת המסך ( 366א-ב).
ג. (1) כדי שהמערערים יזכו בתביעתם, עליהם להוכיח, כי נגרם להם נזק ממשי בעקבות הפרת החוזה ( 366ב).
(2) תכלית הפיצוי בגין הנזק הנובע מהפרת החוזה היא להעמיד את הנפגע מבחינה חומרית במצב שבו היה עומד אילו קוים החוזה ואלמלא סוכלה העיסקה בשל ההפרה ( 366ג).
ד. דרגת הערעורים לא תדון בנימוק המועלה לפניה לראשונה ושלא בא זכרו בדרגה הראשונה. על אחת כמה וכמה כך כאשר מדובר בטענה חדשה, הסותרת את מה שנטען על ידי אותו בעל דין בדרגה הראשונה ( 369ג).
ה. (1) סעד ההשבה המוקנה לצד לחוזה שנתבטל, מכוח סעיף 9לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יסודותיו בהשקפה שיש למנוע התעשרות שלא כדין על ידי צד לחוזה גם במקרה שחוזה בוטל בעטיו של המפר, שעד לאותו שלב שילם כספים או העמיד משאבים לטובת הצד המקיים ( 369ד-ה).
(2) זכותו של הצד המקיים, שניזוק בשל ההפרה של החוזה, לקבל פיצוי מלא על
נזקיו אינה שוללת מהצד המפר את זכותו להשבה, אלא שאם הסב המפר נזק ואם הנזק הוא משמעותי, יתקזז הסכום שלכאורה יש להשיבו כנגד סכומי הפיצוי שיתחייב בהם המפר באופן מלא או חלקי ( 369ה-ו).
(3) אפילו תתקבל הטענה, שזכות ההשבה המוקנית בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) היא דיספוזיטיבית במהותה וניתן לכאורה להתנות עליה, גם אז ההתנאה חייבת להיות ברורה וחד משמעית ( 369ז- 370א).
ו. (1) סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מטיל על הנפגע את
הצורך לנקוט אמצעים סבירים להקטנת הנזק, זאת מן הזמן שנודע לו על הפרת החוזה או ממועד קרוב לו ( 373ד).
(2) סבירות האמצעים נבחנת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ( 373ה).
(3) על המשיבים (המפרים) מוטל הנטל להוכיח, כי היו לפני המערערים אפשרויות
מסחריות, שהעידו על יכולתם להקטין את הנזק ( 373ז).

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו (2) .818
[2] ע"א 645/78 טישאואר ואח' נ' מלמן, פ"ד לד (1) .375
[3] ע"א 213/79 קליר נ' מנהל מס עיזבון, פ"ד לה (3) .696
[4] בג"צ 397/67 א' ברגהיים ואח' נ' יו"ר ההוצאה לפועל, תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כב (1) .533
[5] ע"א 398/79 מנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) .432
[6] ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי ואח', פ"ד מב (4) .811

פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[8] ע"ש (ת"א) 737/89 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' הרשות לניירות ערך,
פ"מ תשנ"א (2) .89

פסקי דין אמריקניים שאוזכרו:
.(1981) 1081D . 2N. E 425crum v. Krol[9]
.(1937) 364D . 2P 67citizens state bank of long beach v. Gentry[10]

הערות:
להרמת מסך ראה: ע"א 543/89, רע"א 422/89 החברה להוצאת אנציקלופדיות בע"מ

ואח' נ' בנק לאומי לישראל

בע"מ, פ"ד מה (1) 529; צ' כהן, "בקיעים בעיקרון אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה - העדפת המציאות הכלכלית על פני העיקרון המשפטי" עיוני משפט ח' (תשמ"א-מ"ב) 402; א' פרוקציה, "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו (תשל"ח-ל"ט) 526;from peeping behind" , s. Ottolenghi; 338(1990) mod.l. rev 53" the corporate veil, to ignorint it completely
:piercing the corporae veil". ,r.b.thompson
1036(91-1990) . Cornell l. Rev 76"an empirical study

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (השופט א' אבן ארי) מיום 29.7.90בת"א 2555/83. הערעור נתקבל בחלקו. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך הדיון.

ש' תוסיה כהן - בשם המערערים;
ד' בם - בשם המשיבה.

פסק-דין

השופט ד' לוין: .1לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב פו, בו נתקבלה באופן חלקי תביעתה של תל מר בע"מ (להלן - המשיבה) ונדחתה תביעתם הנגדית של המערערים לפנינו.

.2העובדות הצריכות לענייננו הינן כדלקמן:
א. ב- 10.10.75נכרת חוזה (ת/1) בין איטה מוברמן, אהוד מוברמן, יהלום מנשה בן יוסף בע"מ ויהלום יעקב בן יצחק בע"מ (להלן - המערערים) ובין חברת פלמר מבני תעשיה בע"מ, שבהמשך שונה שמה לתל מר בע"מ (להלן - המשיבה). מר יהושע אורבוך, מנהלה (להלן - המשיב 2) ערב אישית להתחייבויות חברת תל מר בע"מ כלפי המערערים במסגרת ההתקשרות הנ"ל.
ב. בחוזה ת/ 1סוכם על עיסקת קומבינציה, על פיה התחייבו המערערים להעמיד לרשות המשיבה קרקע, שלאחר ביצוע תכנית פרצלציה יבנו עליה שני מבני תעשייה.
המבנה הראשון מבין השניים הוא מבנה תעשייתי חד קומתי בשטח של 077, 1מ"ר, שהמשיבה התחייבה להשלימו תוך שנה מתאריך תחילת העבודה ולהעמידו לרשות המערערים.
המבנה השני אף הוא תעשייתי, ואמור היה להיות נרחב. אותו התחייבה המשיבה להשלים תוך שנתיים מתאריך תחילת העבודה, ולהעמיד חלק מסוים ומוסכם ממנו לרשות

המערערים, כשיתרת המבנה תהיה בחזקתה ובעלותה.
עוד התחייבה המשיבה לשלם למערערים סכום של 000, 400ל"י (000, 75ל"י מתוכם נתקבלו על ידי המערערים במעמד חתימת החוזה).
אשר לחלוקת הבעלות הוסכם שהמערערים יישארו הבעלים של % 27מכל השטח (כולל אחוזי בנייה), שייבנה על ידי המשיבה. מנגד תקבל המשיבה לבעלותה % 73מהקרקע נושא עיסקת הקומבינציה, כולל את זכויות הבנייה המאושרות לקרקע האמורה, ובשיעור היחסי הנ"ל.
ג. בשל ניסוחו הלא ברור של החוזה ת/1, נתגלעה בערכאה הראשונה מחלוקת עובדתית בין בעלי הדין באשר לשטח הקרקע נושא חוזה ת/1, שהתקבל לאחר הפרצלציה, ובאשר לאחוזי הבנייה החלים על הקרקע בזמן חתימת החוזה.
הדרגה הראשונה, על סמך מכלול הראיות שהוצגו לפניה, קבעה, שהשטח שבבעלות המערערים, שהתקבל לאחר הפרצלציה, משתרע על 883, 10מ"ר. מדובר בשתי חלקות. האחת ידועה כחלקה 138בגוש 8239ששטחה 475, 4מ"ר. רבע מהחלקה הוא בבעלות איטה ואהוד מוברמן והשאר בבעלותה של חברת יהלום מנשה בן יוסף בע"מ. השנייה היא זו הידועה כחלקה 142, בגוש 8239, ששטחה 408, 6מ"ר. בחלקה זו 629, 3מ"ר רשומים בבעלות חברת יהלום יעקב בן יצחק בע"מ, ואילו 779, 2מ"ר הנותרים רשומים על שם חברת יהלום מנשה בן יוסף בע"מ.
באשר לאחוזי הבנייה, דחתה הדרגה הראשונה את גירסת המשיבים, כי אלה הסתכמו ב- %99.5, והעדיפה את גירסת המערערים, כי אלה הגיעו לשיעור של % .136.6היה לה יסוד מספיק בחומר הראיות לקבוע כך, ואין לנו עילה להתערב במימצא זה.
על פי קביעה מוכחת זו מדובר בשטח בנייה של 866, 14מ"ר (883 136.6,10).
משטח הבניה הנ"ל נשאר בבעלות המערערים, שעל פי החוזה חלקם בבעלות יהא כאמור %27, שטח כולל של 014, 4מ"ר (%866 27,14), מהם 1077מ"ר במבנה הראשון ו- 937, 2מ"ר במבנה השני.יתרת שטח הבנייה (לפי % 73למשיבים) שיעבור לבעלות המשיבה הוא 852, 10מ"ר (%866 73,14), המתחלק כדלקמן: 551, 1מ"ר חלקם במבנה הראשון ו- 301, 9מ"ר במבנה השני ובשטחי הקרקע הכרוכים בו.
ד. המשיבים אכן התחילו במימוש החוזה בבניית המבנה הראשון, אולם בתחילת שנת 1977הופסקה הבנייה עקב קשיים אליהם המשיבה נקלעה. הבנייה הופסקה בשלב בו הוקם רק שלד המבנה הראשון ותו לא.
משכשלו המשיבים במילוי התחייבותם על פי החוזה, הגישו המערערים נגד המשיבים תובענה על דרך המרצת פתיחה (ה"פ 289/77 של בית המשפט המחוזי תל אביב יפו), כשעתירתם היא מתן פסק דין הצהרתי, כי המשיבים הפרו את החוזה, כי יש לראות את החוזה כבטל וכי זכאים הם לפיצוי בשל ההפרה. במהלך הדיון בתובענה הגיעו הצדדים לכלל הסדר פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין ב- .23.6.77על פי הסדר הפשרה, מודה המשיבה בהפרת החוזה. עם זאת, ניתנה
לה ארכה לקיום התחייבויותיה. רק אם לא תעמוד באלה גם לאחר הארכה, יראוה כמפרת החוזה, והחוזה ייחשב כמבוטל למעשה למן יום 23.6.77, ללא כל צורך בנקיטת הליכים משפטיים נוספים.
עוד נקבע בסעיף 5להסדר הפשרה, כי אם תל מר בע"מ לא תעמוד בהתחייבויותיה במהלך הארכה, אזי:
"יהיה כל צד רשאי לתבוע את נזקיו הממשיים בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולא יעמדו על פיצויים כלשהם הקבועים מראש".
ה. המשיבים לא עמדו גם בתנאי הסדר הפשרה. הם לא התקדמו בעבודות הבנייה, ההפרה של תנאי החוזה התמידה, ואילו המערערים מצאו עצמם במצב ביש עם שלד מבנה שניצב חשוף ומתבלה.
על פי החלטת בית המשפט הנ"ל יכלו המערערים לראות את החוזה כבטל מ- 23.6.77
ואת עצמם משוחררים מהתחייבויותיהם כלפי המשיבים, חופשיים לנהוג בקרקע ובמבנה
כהבנתם ועם זאת לתבוע פיצוי על נזקיהם. אכן, חברת מפעלי מוברמן בע"מ והמערערות 3ו- 4פעלו באופן חופשי להשלמת המבנה הראשון שלא באמצעות המשיבים. הם התקשרו עם קבלן אחר, והלה השלים את הבנייה.
ה. המשיבים לא עמדו גם בתנאי הסדר הפשרה. הם לא התקדמו בעבודות הבנייה, ההפרה של תנאי החוזה התמידה, ואילו המערערים מצאו עצמם במצב ביש עם שלד מבנה שניצב חשוף ומתבלה.
על פי החלטת בית המשפט הנ"ל יכלו המערערים לראות את החוזה כבטל מ- 23.6.77ואת עצמם משוחררים מהתחייבויותיהם כלפי המשיבים, חופשיים לנהוג בקרקע ובמבנה כהבנתם ועם זאת לתבוע פיצוי על נזקיהם. אכן חברת מפעלי מוברמן בע"מ והמערערות 3ו- 4פעלו באופן חופשי להשלמת המבנה הראשון שלא באמצעות המשיבים. הם התקשרו עם קבלן אחר, והלה השלים עם הבנייה.
לשם מימון הפרויקט התקשרו חברת מפעלי מוברמן בע"מ והמערערות 3ו- 4ב-
29.3.79בחוזה למכירת חלקת קרקע בשטח של 408, 6מ"ר (בחלקה 142, שעליה אמור
היה להיבנות המבנה השני המשותף לשני הצדדים) לתאגיד הידוע כקבוצת ע.ק.ב מבנים
לתעשיה בע"מ. תמורת הסך של 000,000, 3ל"י (שלושה מיליון ל"י) ששוויים הדולרי
היה 000, 150(מאה וחמישים אלף דולרים של ארצות הברית) ליום עריכת החוזה. עיקר הסכום שנתקבל בתמורה, כנ"ל, שימש להשלמת המבנה הראשון. עבודות ההשלמה החלו סמוך לחודש מרץ 1979והן הושלמו בחודש דצמבר .1980המערערים התמקדו בהשלמת הפרויקט ובמימוש נכס המקרקעין ולא פעלו אותה שעה - ועוד שנים רבות לאחר מכן ¬לקבלת פיצוי על נזקיהם.
ו. בגבור הצורך להשיג מימון מיידי להשלמת הפרויקט, ועל פי הנחיותיו של בנק אוצר התעשייה, הועברו 813, 1מ"ר מתוך שטח הקרקע נושא עיסקת הקומבינציה (בחלקה 138) לבעלותה של חברת מפעלי מוברמן בע"מ. אהוד ואיטה מוברמן העבירו את מלוא חלקם בחלקה זו (118, 1מ"ר), וחברת יהלום מנשה בן יוסף בע"מ העבירה חלק נוסף, כך שבידיה נותרו 661, 2מ"ר מתוך חלקה 138והשאר, 813, 1מ"ר, הועבר לבעלות חברת מפעלי מוברמן בע"מ. היה זה מכר ללא תמורה, ותכליתו ליתן אפשרות למוברמן, באיצטלת חברת מפעלי מוברמן בע"מ, לזכות במעמד של מפעל מאושר וכפועל יוצא מכך גם לזכות להלוואות בתנאים נוחים, כנגד משכון זכויות החברה בקרקע כבטוחה עבור ההלוואה.

הדרגה הראשונה קבעה שמכר זה נעשה בשנת .1976אולם על פי הרישום בפנקס המקרקעין (נסח ת/ 24א'), הקניין בקרקע עבר לשם החברה רק ביום .31.3.78סתירה זו מתיישבת בכך שלפי מימצאי השופט המלומד העיסקה נקשרה בפועל אמנם ב- 1976, אולם הרישום למעשה נעשה מאוחר יותר. אקבל קביעה עובדתית זו כמוכחת.
ז. ביום 5.12.83(ממש על סף תקופת ההתיישנות) הגישה המשיבה, בסדר דין
מקוצר, תביעה כנגד המערערים להשבת כספים ששילמה למערערים או הוציאה למענם (כפי שיפורט להלן). לטענתה, זכאית היא להשבה בעקבות ביטול החוזה ת/ 1על ידי המערערים.
כבוד השופט י' לויט, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שדן בתביעה זו, סבר שאין היא ראויה להתברר בסדר דין מקוצר, החליט להעבירה למסלול דיון רגיל ואיפשר למערערים להגיש כתב הגנה. המערערים אכן הגישו כתב הגנה מטעמם אך הגדילו עשות בהוסיפם גם תביעה שכנגד מצדם. זו תביעה לפיצוי על נזקיהם בשל ההפרה - תביעה שלטענתם נמנעו מלהגישה עד אז משום שיהושע אורבוך (שערב אישית לחיובי החברה) הציג עצמו כחסר יכולת כספית ומשום שעל פי הידוע גם המשיבה וחברותיו האחרות של אורבוך היו על סף פירוק.
ח. במסגרת ההליכים שנתפתחו ביקשו המערערים למחוק את תביעת המשיבה. בקשה זו נדחתה, אך בקשה אחרת של המערערים נתקבלה, ומתוך היענות לה חויבו המשיבים להמציא ערבות עצמית וערבות צד ג' לתשלום כל סכום שתחויב המשיבה לשלם למערערים לכיסוי הוצאות משפט, אם אמנם תחויב בהם.
השופט המלומד א' אבן ארי, שדן במאוחד בתביעה ובתביעה שכנגד, דחה את כל

תביעותיהם של המערערים וקיבל חלקית את תביעות המשיבה.
כנגד פסק דינו זה מופנה ערעורם של המערערים. לטענתם, היו זכאים לכך שבית המשפט יחייב את המשיב 2בתשלום הפיצוי הנתבע למרכיביו, ומאידך גיסא לא היה מקום לחייבם בהשבה.
.3תביעת הפיצויים של המערערים בגין הפרת החוזה ת/ 1הקיפה את ראשי הנזק

הבאים:
א. פיצוי על עלות השלמת המבנה הראשון שהמערערים נאלצו לשאת בה;
ב. פיצוי על נזק שנגרם להם בשל אי הקמת המבנה התעשייתי השני ואי מסירת שטח בנוי של 937, 2מ"ר לידי המערערים, שהיו זכאים לכך. הנזק הנתבע היה בשיעור שוויו של מבנה זה;
ג. פיצוי בגין אי תשלום היתרה בסך 000, 325ל"י (מתוך 000, 400ל"י שהתחייבו המשיבים לשלם על פי החוזה);
ד. פיצוי בגין הפסד שכר דירה שקיבלו משוכר של מבנה תעשייתי אחר ושנאלצו לפנותו כדי לאחסן בו מכונת הדפסה, שהייתה מיועדת למבנה התעשייתי הראשון שהושלם באיחור;
ה. פיצוי בשל הרעת תנאי האשראי בגין הלוואה שניתנה להם, כמפעל מאושר, זאת משום שזו הועמדה לרשותם באיחור רב, כאשר הגיעו לכלל הפעלת המפעל המאושר עם השלמת המבנה, ואז תנאי האשראי היו גרועים בהרבה;
ו. פיצוי בגין התייקרותן, עם חלוף הזמן, של מכונות שרכשו המערערים עבור מפעלם.
בעוד ששלושת ראשי הנזק הראשונים עניינם בתמורה הישירה, שהיו המערערים אמורים לקבל לו קוים החוזה, הרי שלושת ראשי הנזק האחרונים עניינם נזקים תוצאתיים להפרה.
.4משנותנים את הדעת לתביעת הפיצויים של המערערים, למרכיביה השונים,
ומשברור לנו כי החוזה הופר על ידי המשיבים ומשום כך זכאים המערערים לפיצוי על
נזק שנגרם להם, תמוהה לכאורה מסקנת בית המשפט, כי יש לדחות את תביעת הפיצויים, שהוגשה על ידי המערערים, מכול וכול. אכן, לא כל סכום שתבעו המערערים כנזק שנגרם להם מוצדק ומוכח. אפשר כי מרכיבי נזק שטוענים להם אינם ראויים לפיצוי או לפיצוי בסכום הנתבע. אך ברור ומובן הוא, שכל נזק שנטען לו מחייב בחינה ובדיקה על ידי בית המשפט במסגרת הדיון ועל פי הראיות בשני היבטים גם יחד - מהות הנזק ושיעורו. אולם משנשמעו הראיות והתברר בעליל כי בשל הפרת החוזה נגרמו נזקים, הכיצד לא יחויבו המשיבים לשאת בהם?
המענה לקושיות ולתמיהות אלו מצוי במסקנה שהגיע אליה השופט המלומד בדרגה הראשונה, שהמערערים אינם הצד הנכון לתביעה. וכל כך למה? הרי הם צד ישיר לחוזה.
מסקנת השופט המלומד נעוצה בפעולה המשפטית שנעשתה במרוצת הזמן בין המערערים 1- 2לבין חברת מפעלי מוברמן בע"מ, שהתייחסתי אליה בסקירת עובדות המקרה. אכן ככל שמדובר במבנה הראשון, העבירו המערערים 1- 2את חלקם במקרקעין ובמבנה לחברה הנ"ל הנקראת למעשה על שמם.
החברה היא שהשלימה את הבנייה. היא אשר טיפלה במימון, ואם נגרם נזק הרי שהוא נגרם לחברה. כיוון שכך, ומאחר שמקובל על הכול כי קיימת הפרדה מהבחינה המשפטית בין חברה כתאגיד לבין בעלי מניותיה, הרי אם נגרם נזק לחברה, לא בעלי המניות הם הצד הראוי בתביעת הפיצויים. אשר לנזק הנובע מהפרת החוזה אבל הנעוץ במבנה השני שלא הוחל בבנייתו, הרי שגם בעניין זה אין המערערים יכולים לתבוע נזק, שהרי מכרו את הקרקע לחברה אחרת שעסקה בהקמתו של אותו מבנה.
האומנם מסקנה זו של השופט המלומד בדרגה הראשונה נכונה היא מבחינה משפטית וצודקת מבחינה עניינית? היכול היה בית המשפט להגיע למסקנה אחרת? זו השאלה העיקרית המחייבת הכרעה בערעור זה, שהרי אם צדק השופט במסקנתו, כי אז ככל שמדובר בתביעת הפיצוי אין המערערים יכולים להצליח גם בשלב הערעור. אם המסקנה של הדרגה הראשונה בנושא זה שגויה היא בנסיבות המקרה, כי אז גם לפי השקפת השופט המלומד מגיע להם לכאורה פיצוי, אלא אם כן קיים טעם אחר, מהותי, ששולל זכות זו, או אם המסקנה תהיה שלא נגרם נזק או ששיעורו אינו כפי שנתבע.
.5אכן דין הוא, כי בין תאגיד שהוא חברה לבין בעלי מניותיו פרוש מסך, החוצץ בין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד לבין האישיות המשפטית הטבועה בבעל המניות, ואין לערבב ביניהם.
בתביעה שהיא ביסודותיה נוגעת לתאגיד יהא התאגיד, כאישיות משפטית נפרדת, בעל הדין באותה תובענה ולא בעלי המניות, והוא הדין כאשר יסודות התביעה הם בבעלי המניות באופן ישיר.
.6חרף זאת התברר עם השנים, כי המסך אינו כה הרמטי וכי מצויים בסביבתו תחומים עמומים שבהם פועלים התאגיד ובעלי המניות בערבוביה, ונוצר מדי פעם הצורך, למען עשיית הצדק והעמדת דברים על דיוקם, להציץ מבעד לפרגוד ולהרים במידה זו או אחרת את המסך המפריד. אך, כמובן, אין לנהוג בדרך זו על דרך השיגרה, שהרי אם כך נעשה, יתערער יסוד היסודות של תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בתור שכזה.
מבנה משפטי זה, שזכה להכרה וליישום יציב ומתמשך בדין ובהלכה, השפעתו מכרעת על התהליכים הכלכליים בארץ ובעולם. מכאן הזהירות הרבה שיש לנקוט בהתייחסות לאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד וההימנעות מלפגום בה כשאין הדבר מחויב המציאות. יחד עם זאת, יש למנוע עוולות העלולות לנבוע כתוצאה מניצול לרעה או מהפעלה לא ראויה של האישיות המשפטית הנפרדת. על כן, כאמור, נקבעו והוכרו עם הזמן סייגים וחריגים לכלל מקובל ובסיסי זה.
.7מקובלת עלי אבחנה מתבקשת מבחינת הדירוג וההיקף בהרמת מסך.
יש שהרמת המסך היא רחבה ומקפת, ולמעשה טוטאלית, והיא מביאה לידי כך שמתבטלת למעשה ההפרדה בין האישיות המשפטית של התאגיד לבין אישיותם של בעלי המניות; נוצרת במקרה כזה מין זהות בין מערך הזכויות והחובות של המתייצבים משני צדי הפרגוד, עד שאלה ואלה חד הם, מבחינת ההתייחסות המשפטית אליהם.
תוצאה מרחיקת לכת זו תתקיים, למשל, אם יתברר עובדתית, כי הישות המשפטית הנפרדת של התאגיד היא מלאכותית, וכל כולה לא באה לעולם אלא כדי לפרוץ דרך מפלט לבעלי מניות שפגעו בדרך לא חוקית בזולת ולחלצם מהחשש שייתבעו אישית לדין. אעמוד על כך בהמשך.
יש שהרמת המסך היא חלקית, מדומה, ומצטמצמת לנושאי משפט ספציפיים, המשותפים, עניינית ומעשית, לניצבים משני צדי הפרגוד - התאגיד ובעלי המניות.
במקרים אלה התכלית שבהרמת המסך והצורך לעשות כן הם בהצצה מבעד למסך לאותם תחומים ספציפיים כדי לבחון עד כמה קיים קשר בל יינתק בין בעלי המניות לבין החברה. במקרה כזה, כל אחת מהישויות המשפטיות הנפרדות מוסיפה להתקיים ולעמוד בפני עצמה לכל דבר, אולם לאו דווקא לכל עניין.
ראה בקשר לאמור לעיל חיבורה, לשם קבלת תואר דוקטור, של המלומדת ד"ר ס' אוטולנגי, ההרמה של מסך ההתאגדות במשפט הישראלי (תשכ"ז) וכן פסק-דינו של השופט מ' בן-יאיר בע"ש (ת"א) 737/89 [8], בעמ' 99, אשר אושר בהסכמה
בע"א 5320/90 [1], וכן l.c.b. gower, the principles of modern company law
136( 1979,.th ed 4,london)
.8בסיסית, הרמת המסך תכליתה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות (ס' אוטולנגי, "הרמת המסך - אחד מהנימוקים לה ומידת החלתה" הפרקליט כה (תשכ"ט) עמ' 465).
הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות שביקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מירמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ כדי להינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק.
הרמת מסך זו גם נועדה לאפשר לבתי המשפט לעמוד על משמר שלטון החוק ולהגן על טובת הציבור מפני מעשים הפוגעים בו או במיגזרים שבו, שהמסך המפריד בא לכסות עליהם.
אולם יש שהרמת המסך נדרשת, ולו גם חלקית, לשם הגנה על זכויותיו של בעל המניות - לטובתו נעשה הדבר ולאו דווקא כנגדו. דוגמה לכך, הרמת מסך סטטוטורית, שתכליתה להעמיד מציאות על מכונה לטובת עניינם של בעלי המניות, כדוגמת סעיף 95לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], על כל הנובע מכך, בין היתר בסוגיות של מסים.
הוא הדין, כאשר צד שלישי, שאינו חלק מהתאגיד ואינו קשור בו, מבקש להיבנות מאותו מסך חוצץ לטובתו שלו ומתוך קיפוח בעלי מניות (ראה לעניין זה ספרו של פרופ' א' פרוקציה, דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 75).
.9אמור מעתה, שהרמת המסך מוכרת ואפשרית בהיקף זה או אחר, הכול לפי טיבו של העניין, הן כדי למנוע מבעלי מניות בחברה או מהחברה כתאגיד ניצול ההפרדה שביניהם להשגת מטרה לא כשרה, הכרוכה ממילא בפגיעה בזולת, בקיפוחו או בהסבת נזק לו, והן לשם "עשיית הצדק והיושר ושמירה על טובת הציבור". היבט זה של הרמת המסך חשוב במיוחד כדי להגן דווקא על בעלי המניות מפני קיפוח, עוול ואי צדק העשויים להיגרם להם.

נפסק בעניין זה בארצות הברית במדינת illinois לאמור:

...We believe the same equitable considerations of preventing injustice
A shareholder or officer, should apply when it is a third party, rather than
. Who attempts to use the corporate entity as(1089- 1088, at[9] (1981) crum v. Krol) a shield
כך גם נפסק על ידינו לא אחת, כשלמען עשיית הצדק ראינו להרים את המסך במידת מה. ראה, למשל, בע"א 645/78 [2]. שם נדון מקרה בו זכות השימוש בבית עסק הועברה על ידי המערער, שהחזיק בו כדייר מוגן, לידיה של חברה אשר בעלי מניותיה היו המערער ואשתו, למרות שבתנאי השכירות נקבע, כי אין להעביר ללא רשות המשכיר את השכירות בנכס ל"אדם אחר". נקבע שהחברה כאישיות משפטית נפרדת היא אכן בגדר "אדם אחר" וכי בהעברת החזקה במושכר לאותו אחר הופרו תנאי השכירות. חרף זאת נפסק על ידי השופט אלון, בעמ' 386-387, לאמור:
"...מן הראוי להשתמש בשיקול דעתנו ולהושיט למערער את הסעד מן הצדק. אמנם להלכה יש כאן משום שינוי השליטה במושכר, אך למעשה המשיכו המערער ואשתו, והם בלבד, לנהל את העסק, כפי שכך היה לפני הקמת החברה".
(וראה אוטולנגי בחיבורה הנ"ל לקבלת תואר דוקטור).
.10השופט המלומד בדרגה הראשונה היה מודע לאפשרות הקיימת במקרים חריגים להרים את המסך החוצץ בין החברה ובעלי מניותיה, והוא אכן דן בסוגיה זו בהרחבה.
השופט המלומד סבר, כי במקרה דנן לא ניתן לעשות כן, משום שאין זהות למעשה בין התאגיד, חברת מפעלי מוברמן בע"מ, לבין שניים מבעלי מניותיה, המערערים 1ו- .2הטעם לכך, ששניים אלה אינם בעלי המניות היחידים בחברה ועם בעלי המניות נמנה גם משה מוברמן, המחזיק במניית הנהלה אחת. על כן סברה הדרגה הראשונה, שאם המערערים 1- 2יפוצו, והפיצוי מגיע לכאורה לתאגיד שנשא בהוצאה המהווה מבחינת התביעה נזק, לא ברור אם ייהנה מסכום הפיצוי גם אותו בעל מניות שאינו צד לתביעה ויוסר החשש שאותו בעל מניות שאינו צד לתובענה יקום ויתבע את חלקו מאת המערערים.
בכלל, הרושם המתקבל מניתוח הסוגיה על ידי השופט המלומד בדרגה הראשונה הוא, שלא נחה דעתו כי במקרה זה מתקיימות נסיבות, מאלה שעמדתי עליהן, המצדיקות סטייה מהדין הכללי של הפרדה בין התאגיד לבין בעלי המניות.
.11מסקנה זו של הדרגה הראשונה אינה מקובלת עלי משתי הבחינות גם יחד.
בראש ובראשונה, משום שהתוצאה שהשופט המלומד מגיע אליה היא בלתי מתקבלת על הדעת, מקפחת עד כדי אי צדק, ושלא לצורך, את המערערים 1ו- .2מאידך גיסא מאפשרת היא למשיבים, שאינם בעלי דינה של החברה אלא זרים לה, להסתתר מאחורי פרגוד החברה כדי להתחמק מתשלום פיצוי למערערים, שבזכויותיהם פגעו ולהם הסבו אל נכון נזק.
החוזה נערך, כזכור, בין המערערים 1- 2ואחרים לבין המשיבה, בערבותו של המשיב .2הם ורק הם בעלי דינם של המשיבים בכל הקשור לחוזה זה ולנובע ממנו.
בפסק הדין הנ"ל, שניתן על דרך פשרה בשלב הראשון של ההתדיינות שבין בעלי הדין, הוכרה זכותם של המערערים לתבוע כל נזק שנגרם בשל הפרת החוזה על המשיבה. השאלה היא אם אמנם נגרם נזק? אם כן - מה מהותו, ממה הוא נובע, מה שיעורו. אולם ככל שהסבה המשיבה נזק עקב הפרת החוזה, למערערים הסבה נזק זה ואותם היא צריכה לפצות. נהפוך הוא החברה. היא לא הייתה צד לחוזה, ולפיכך גם לא יכולה לתבוע את המשיבים מכוחו של החוזה, אפילו נגרם לה נזק עקיף מאותה התקשרות חוזית שבין המערערים למשיבה.
נמצא, שאם נאמץ באופן מלא את מסקנת הדרגה הראשונה ונצא מתוך ההנחה שייתכן שנגרם נזק בשל ההפרה, כפי שעוד יוסבר בהמשך, ייצאו המשיבים נשכרים "ונקיים", אך ורק משום שחיפשו ומצאו לעצמם מחסה באותו פרגוד שהוצב למטרות שונות בתכלית.
עד כמה בלתי מתקבלת על הדעת ומקפחת היא עמדת המשיבים, ילמד היבט נוסף. כאמור, מנסה המשיבה להתחמק מלשאת בתוצאות ההפרה ותשלום דמי נזק למי שניזוק למעשה ממחדלה. אולם כאשר מגישה היא את תביעתה, בעקבות הפרת החוזה על ידיה, תובעת היא השבת כספים דווקא מאת המערערים 1ו- 2ולא מאת החברה מפעלי מוברמן בע"מ. והרי לפי גישתם הם, לכאורה, החברה היא שקיבלה את המבנה והשלימה אותו, ואם נגרם נזק הרי לה נגרם הנזק והיא על כן זו שהייתה צריכה לתבוע, כביכול, משום שהיא - החברה - בעלת דברה.
גישה זו היא בעיניי בבחינת "משחק כפול", שאיננו מתיישב עם תום לב ועם יושר עסקי. תהא איפוא בכך פגיעה המגעת לכדי אי צדק וקיפוח בולט של בעלי המניות. מידת היושר וטובת הציבור מחייבות מניעתם.
.12עמדנו לעיל על כך שהנימוק האמור הוא אחד מאלה המצדיקים הרמת המסך,
אמנם לא הרמה טוטאלית אלא חלקית, שהגדרנוה כמדומה. לעניין זה יהא מן המועיל להפנות לעניין שנדון בבית המשפט המחוזי בקליפורניה. באותו עניין נטען כלפי קבלן שחתם חוזה עם פלוני לביצוע עבודת שיפוץ במבנים מסוימים. החוזה הופר על ידי הצד האחר. זה טען, שעה שנתבע לדין על ידי הקבלן, כי לא עומדת לו - לקבלן - זכות תביעה כנגדו, שכן לא היה לקבלן הרישיון לבצע עבודות בנייה ושיפוצים, כי הרישיון שניתן לו לכך פג תוקפו. אכן כך קרה במהלך הדברים, אך הקבלן הקים בינתיים חברה וחידש את רישיון העבודה, אולם הפעם בשם החברה, כשהשליטה בחברה היא בידיו. מכוח רישיון זה המשיך בעבודות השיפוץ ותבע את נזקיו בשל הפרת החוזה שנעשה עמו.
טענת המפר, שנשענה על תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, נדחתה
בנסיבות המקרה הזה, ובית המשפט דשם קבע בפסק דינו, בין היתר, לאמור:
Follow a holding that plantiff contractor was without capacity to sue on in our opinion, where a manifesty unjust and inequitable result would
The time the contract was made and the corporate entity organized by his contract, the individual plaintiff in whose name the license stood at
Citizens state bank of long him in whose name the license stood at the time the cause of action) occured should be considered as one
.(367- 366, at[10] (1937) beach v. Gentry
.13עובדתית הוכח באופן ברור, כי בפועל המערערים 1ו- 2, המחזיקים ברוב רובן של מניות חברת מפעלי מוברמן בע"מ, הם אלה שהיו הבעלים של הקרקע, לרבות שלד המבנה הראשון שכבר עמד על תלו שעה שנעשתה פעולת העברת המקרקעין על שם החברה. המדובר, כאמור, במכר ללא תמורה ובחברה, שהמשיכה בניסיון לממש את הפרויקט מהמקום שבו טיפלו בעניין המערערים 1ו- 2מכוח עצמם. אולם ברור לחלוטין, על פי הראיות, שהמערערים 1ו- 2, גם לאחר העברת המקרקעין, היו אלה שהמשיכו בפועל במימוש הפרויקט נושא החוזה, הם שהזרימו כספים למימון ההשקעה שנדרשה לחברת מפעלי מוברמן בע"מ. במגמה להשיג מימון זה, ולפי ההנחיות שניתנו להם, ביצעו את רישום המקרקעין כנ"ל, כדי שיינתנו להם, כמפעל מאושר, הלוואות בתנאים נוחים.
בכל אלה לא היתה לבעל המניה הנוספת בחברה, משה מוברמן, כל נגיעה וכל מעורבות. לפיכך גם לא טען וגם לא יכול לטעון כי נפגע כהוא זה מכך שאיננו צד לתביעה, ולא נשמעה הטענה שהוא מבקש שיפצוהו.
יתרה מזאת. הוצהר במפורש על ידי המערערים 1ו- 2, על דעתם הם ועל דעת חברת מפעלי מוברמן בע"מ, כי המשיבים לא יהיו חשופים לכל תביעה עתידית הן מצד חברת מפעלי מוברמן בע"מ והן מצד משה מוברמן בקשר לחוזה ת/1, לפרויקט האמור וכל הנובע ממנו.
הובעה גם נכונות להמציא אישורים מטעם החברה, ויש להניח גם מטעמו של משה מוברמן, לאמור לעיל.
.14מכל הטעמים שפירטתי לעיל צודק וראוי שבמקרה דנן יורם המסך ויינתן למערערים 1ו- 2לתבוע את המשיבים בגין כל נזק אשר נגרם להם בכל שלבי העסקה (השלב הראשוני, כשהם אישית היו צד ישיר, ובהמשך כאשר הקרקע והמבנה שהוקם עליה הועברו לבעלות חברת מפעלי מוברמן בע"מ).
מסקנה זו מתחזקת בכך שמדובר בענייננו בחברה פרטית משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות. הלכה מקובלת עלינו, שמצאה ביטויה בפסקי דין לרוב, היא, שבמקרה כגון דא יגלה בית המשפט פתיחות וגישה ליברלית בהרמת המסך (ע"א 213/79 [3], בעמ' 698; בג"צ 397/67 [4], בעמ' 539).
.15כדי שהמערערים יזכו בתביעתם, עליהם להוכיח, כי נגרם להם נזק ממשי
בעקבות הפרת החוזה ת/ 1על ידי המשיבה, נזק שהם זכאים לפיצוי עליו מאת המשיבה ומאת המשיב 2כערב לה.
מה משמעותו של הפיצוי בגין הנזק הנובע מהפרת החוזה. עקרונית, התכלית היא להעמיד את הנפגע (המערערים בענייננו) מבחינה חומרית במצב שהיו עומדים בו אילו קוים החוזה ואלמלא סוכלה העיסקה בשל ההפרה. את זאת יש להשיג, ואם השגת יעד זה תצריך חיוב המפר בתשלום פיצוי, ייעשה הדבר בהיקף הראוי (ראה ספרה של המלומדת פרופ' ג' שלו דיני חוזים (דין, תש"ן) 578). זו ההלכה המנחה אותנו כל אימת שנדרשים אנו להחליט, האם נגרם נזק למקיים החוזה ומה שיעורו.
.16במקרה דנן, אילו קוים החוזה במלואו, היו נוצרות עובדות בשטח, והיה חל שינוי בזכויותיהם של הצדדים בקרקע.
מעשית, על פי המוסכם בחוזה ת/1, המשיבה אמורה הייתה לבנות את המבנה הראשון ולהעמידו במלואו לרשות המערערים, שהיו בעלי הזכויות המלאות בנכס זה.
עוד היה על המשיבה לבנות את המבנה השני ומתוכו להעמיד לרשות המערערים,
לחזקתם ולבעלותם, מתוך השטח הבנוי הכולל של המבנה השני שטח בנוי של 937,2 ממ"ר.
עוד התחייבה המשיבה, על פי החוזה, לשלם למערערים סך כולל של 000, 400ש"ח, מתוכם 000, 75ש"ח ששולמו עם חתימת החוזה ועוד 000, 325ש"ח שאמורים היו להשתלם בהגיע הזמן לתשלום מס שבח מקרקעין, שכן סכום זה אמור היה לשמש בעיקרו לתשלום מס זה ואת סכום המס הייתה צריכה המשיבה לשלם בפועל. ברור מתוכנו של החוזה ומהראיות שנשמעו בסוגיה זו, שאם סכום מס השבח היה נופל מסכום של 000, 325ש"ח, היתרה הייתה ניתנת למערערים כחלק מהתמורה המגעת להם.
כנגד זאת התחייבו המערערים להעביר לבעלות המשיבה, במסגרת עיסקת הקומבינציה, % 73משטח הקרקע של שתי החלקות, שהוא 945, 7מ"ר, ובאותו שיעור אחוזי הבנייה הנלווים לו ואשר חושבו על ידי בית המשפט לפי שיעור של % 136.6אחוזי בנייה, כך שהשטח על אחוזי הבנייה הנלווים אליו, שהמשיבה הייתה אמורה לקבל, הוא 852, 10מ"ר.
% 27משטח הקרקע על אחוזי הבנייה הנלווים לו היו נשארים בבעלות המערערים, חלקם בחלקה שעליה נבנה המבנה הראשון והיתר בשטח שעליו אמור היה להיבנות המבנה השני.
אמור מעתה, שאילו החוזה היה ממומש ומקוים עד תום, היו זכויות המערערים בקרקע פוחתות באופן המתואר לעיל, אולם מנגד היו מקבלים את המבנה הראשון, חלק מהמבנה השני וסכום מזומנים.
המשיבה, מאידך גיסא, הייתה רוכשת זכות בנכסים הנ"ל בכך שכנגד התמורה שהתחייבה לתת למערערים הנ"ל היתה זוכה ב- % 73בקרקע על אחוזי הבנייה הנלווים אליה ובחלק ניכר מהמבנה השני, שהייתה מקימה על קרקע זו.
.17כשמדברים אנו על מבנים ושטחי קרקע, מתייחסים אנו לנכסים בעלי שווי

כספי מסוים, שניתן לקביעה או להערכה.
מכאן, שבאומרנו כי המערערים היו מקבלים מבנה ועוד חלק של מבנה שני, משמע שהיו מקבלים נכסים שניתן לבטא אותם בערכים כספיים מוגדרים. למען החישוב הייתי אומר, כי המערערים זכו, כנגד התמורה שנתנו על פי החוזה, לסכום מסוים במזומנים ולערך כספי בשיעור שוויו של המבנה הראשון שקם והיה ולשווי כספי של חלקים במבנה השני, שאמורים היו להיבנות ולהימסר למערערים.
באומרנו שהמשיבה הייתה מקבלת - כנגד התמורה שהיא התחייבה לתת למערערים- % 73מהקרקע על אחוזי הבנייה הנלווים לה, כאילו אמרנו, שהיו מקבלים סכום פלוני, המבטא את הערך הכספי של הזכויות שהיו מוקנות לה בעקבות מימוש החוזה.
משלא קם והיה הדבר והחוזה לא קוים במלואו, וכידוע לנו, הוא לא התממש משום שהופר על ידי המשיבה, יש להעמיד את מקיים החוזה במצב שהיה מגיע אליו אלמלא ההפרה, ואם נגיע לכלל מסקנה, שמבחינה כספית, על פי החישוב שייעשה, הוא יוצא ניזוק כלכלית, כי אז על המשיבים לפצותו.
.18עד שבאים אנו לערוך את החישוב, הבנוי על העקרונות הנ"ל, יש להתייחס תחילה לתביעת המשיבים, שעניינה למעשה השבת הכספים שהעמידו לרשות המערערים על פי החוזה. לטענתם, מדובר בסכומים ששולמו למערערים או עבור המערערים במזומן וכן עלות שלד המבנה הראשון שהיא בנתה ושהשקיעה בו מכספה, שהרי שלד בניין זה נשאר בסופו של דבר בידי המערערים.

אין מחלוקת כי מדובר בסכומים הבאים:
א. 000, 520ל"י - שווי השלד של הבניין הראשון, שהושאר על ידי המשיבה בשטחם של המערערים (גובה הסכום מוסכם על שני הצדדים);
ב. 000, 75ל"י, ששולמו על ידי המשיבה בזמן חתימת החוזה;
ג. 500, 10ל"י, סכום שהופקד על ידי המשיבה בעיריית נתניה והועבר בסופו של דבר לידי המערערים על ידי העירייה.
את הסכומים האלה, בצירוף הצמדה וריבית, תבעו המשיבים בתביעתם כהשבה המגיעה להם. בנוסף לכך תבעו דמי נזק בשל עבודות שביצעו מטעמים שונים ומשונים אחרים.
לטענתם, נגרם להם נזק ממשי, והם זכאים לתבוע פיצוי על כך, על פי האמור בפסק דין הפשרה של השופט בייסקי, בה"פ 289/79, לעניין זכות הצדדים לתבוע נזק במקרה של הפרה.
הדרגה הראשונה שללה מכול וכול את זכותם של המשיבים לפיצוי על נזק שנגרם להם כביכול בעקבות ביטולו של החוזה בשל הפרתו על ידיהם. נקבע, כי המשיבים אינם יכולים להיבנות ממעשה ההפרה שהם אחראים לו, בבחינת חוטא וגם נשכר. לפיכך דחתה הדרגה הראשונה אותו חלק בתביעת המשיבה שעניינו פיצוי על נזק שנגרם לה כביכול. מאידך גיסא, סבר השופט המלומד, כי המשיבה זכאית להשבה של כל הסכומים האמורים, כשהם צמודים מיום תשלומם ועד למתן פסק הדין, בתוספת אחוז אחד ריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום פסק הדין, ובנוסף לאלה ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1691, מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.
.19המשיבים לא ערערו על דחיית תביעתם בחלק שעניינו תשלום דמי הנזק, והם ניצבים מאחורי פסק הדין ככל שמדובר בחיוב המערערים בתשלום סכומי ההשבה, לרבות החיוב בהצמדה וריבית.
המערערים חולקים על פסק הדין בנושא ההשבה ועל עצם הזכות להשבה, על הסכום כולו ולחלופין על חלקים ממנו - על סכומי הקרן ועל חישובי ההצמדה והריבית.
.20לעצם הזכות לקבל על דרך השבה את הסכומים ששילמה או העמידה המשיבה למערערים, הטענה מרחיקת הלכת של המערערים היא, שכבר בשלב הראשון של ההליכים בין בעלי הדין הנ"ל, כשניתן פסק דין המאשר את הפשרה שהגיעו אליה בעלי הדין, ויתרה המשיבה על סעד ההשבה.
הכיצד?
בסעיף 5של פסק דין הפשרה נאמר, כי במקרה שהעיסקה תסוכל והחוזה יבוטל, רשאי כל צד לתבוע את נזקיו הממשיים בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- .1970מכאן, שבאותו הסכם קיבלה על עצמה המשיבה את הגישה, שאם יבוטל החוזה, כל שיהיו זכאים לו הם "נזקים ממשיים", אם אמנם ייגרמו להם כאלה ואם אמנם יהיה מוצדק לזכותם בהם.
טענה זו ראוי לה שתידחה על הסף משני טעמים עיקריים. הטעם העיקרי לכך הוא שהיא מושמעת לראשונה בשלב זה של ההליך. לא זו בלבד שהטענה האמורה לא הושמעה בכל דרך שהיא ובכל שלב שהוא בדרגה הראשונה, אלא נהפוך הוא. בפני הדרגה הראשונה השמיעו המערערים טענה ממש הפוכה. שם השקפתם הייתה, שמאחר שבהסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק דין, נאמר, שכל צד רשאי לתבוע את נזקיו הממשיים, בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ומאחר שמי שהפר את ההסכם ואחראי לסיכול העיסקה אינו יכול לקבול על נזקים שנגרמו לו, הרי כל מה שנותר להם הוא הסעד האחד והיחיד של זכות ההשבה, זה וזה בלבד.
הלכה היא מלפנינו, כי דרגת הערעורים לא תדון בנימוק המועלה לפניה לראשונה ושלא בא זכרו בדרגה הראשונה (ע"א 398/79 [5], בעמ' 435; ע"א 210/84 [6], בעמ' 670; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 291).
אם כך בדרך כלל, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בטענה חדשה, הסותרת את מה שנטען על ידי אותו בעל דין בדרגה הראשונה.
.21אולם ישנו טעם נוסף המצדיק דחיית הטענה השוללת לחלוטין את זכות ההשבה במקרה דנן. סעד זה, המוקנה לצד לחוזה שנתבטל, מכוח סעיף 9לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יסודותיו בהשקפה, שיש למנוע התעשרות שלא כדין על ידי צד לחוזה גם במקרה שחוזה בוטל בעטיו של המפר, שעד לאותו שלב שילם כספים או העמיד משאבים לטובת הצד המקיים. השבה לחוד וזכות לפיצוי בגין ההפרה לחוד. לפיכך, זכותו של הצד המקיים, שניזוק בשל ההפרה של החוזה, לקבל פיצוי מלא על נזקיו אינה שוללת מהצד המפר את זכותו להשבה, אלא שאם הסב המפר נזק ואם הנזק הוא משמעותי, יתקזז הסכום שלכאורה יש להשיבו כנגד סכומי הפיצוי שיתחייב בהם המפר באופן מלא או חלקי.
שלילת ההשבה בעיקרון עלולה להביא לכלל התעשרות לא ראויה של צד מקיים לחוזה שנזקיו צנועים בהשוואה לסכומים שכבר קיבל על חשבון העיסקה.
.22אפילו היינו אומרים, שזכות ההשבה המוקנית בסעיף 9לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) היא דיספוזיטיבית במהותה וניתן לכאורה להתנות עליה (כפי שנטען בדרגה הראשונה על ידי בא כוח המשיבים דווקא), גם אז לא היה בכך כדי להועיל לבעלי הדין במקרה דנן. כאשר קיימת אפשרות להתנות על הוראה מפורשת בחוק, ההתנאה חייבת להיות ברורה וחד-משמעית. בהסכם הפשרה שנעשה בין בעלי הדין, שבו ניסו לעגן את ההתנאה האמורה, לא מצינו כל התנאה מפורשת שכזו. אשר על כן, ככל שהמערערים חולקים על זכות ההשבה, טענותיהם תידחינה.
.23אשר לסכומים הראויים להשבה קבע השופט המלומד בפסק דינו כי אלה הם: 000, 520ל"י שהשקיעה המשיבה בהקמת שלד המבנה הראשון, 000, 75ל"י אשר שולמו למערער עם חתימת החוזה, וכן סך של 500, 10ל"י שהפקידה המשיבה בידי עיריית נתניה בקשר לאותה עיסקה ואשר הוחזר בסופו של דבר על ידי העירייה לידי המערערים.
אכן, אלה הם הסכומים שבאים בגדר זכותה של המשיבה להשבה, ודומה שאין בפי המערערים טענה של ממש כנגד הסכומים עצמם.
ככל שמשיגים המשיבים כנגד היקף סכום ההשבה, הרי שהביקורת מתמקדת בחישובי ההצמדה והריבית שנעשו על ידי השופט המלומד שעה שחייב את המערערים להשיב הסכומים הנ"ל למשיבה.
אינני רואה בשלב הזה צורך להתייחס לסוגיה זו, שכן לאור התוצאה הסופית שאגיע אליה בהמשך, החישוב הזה, שלדעתי אינו נקי מביקורת, לא יהא עוד אקטואלי.
.24השאלה המכרעת, שעל פיה תוכרע בסופו של דבר המחלוקת המעשית, מהבחינה הכלכלית, היא, האם עקב ביטול החוזה וסיכול העיסקה נגרמו למערערים נזקים, ואם כן, מה הם נזקים אלה במהותם ובכמה הם מסתכמים.
עמדתי, בסעיף 3לעיל, על תביעת הפיצויים של המערערים ועל מרכיביה. שלושת המרכיבים העיקריים של תביעת הפיצויים עניינם בנזק הישיר, שנגרם להם, לטענתם, משום שמצבם השתנה לרעה בשל ההפרה. ראשית, משום שזכו במבנה הראשון, אותו היו מקבלים לידם מידי המשיבה כשהוא מושלם אילו העיסקה הייתה מתממשת, רק לאחר שנאלצו להשקיע סכומים ניכרים בהשלמת מבנה זה, סכומים שלא היו צריכים לשאת בהם על פי העיסקה המקורית. שנית, משום שלא קיבלו כלל את חלקם במבנה השני, שאמור היה להיות מבנה תעשייתי בשטח המשתרע על 937, 2מ"ר. ושלישית, משום שלא שולם להם במלואו הסכום של 000, 400ל"י, שהיווה חלק מהתמורה. הם קיבלו רק 000, 75ל"י, ונותרה יתרה של 000, 325ל"י, שלא שולמה כלל.
אלה הנזקים הישירים שהמערערים טוענים להם, ובהם נתמקד בהמשך.
.25עוד תבעו המערערים פיצויים בגין נזקים שאפשר להגדירם כעקיפים, והם: א. הפסד שכר הדירה שקיבלו משוכר של מבנה תעשייתי אחר, ומשנאלצו לפנותו כדי לאחסן בו מכונת הדפסה שהייתה מיועדת למבנה התעשייתי הראשון, שהושלם באיחור, הפסידו את דמי השכירות שאמורים היו לקבל מדי חודש; ב. הפסד שנגרם להם בשל הרעת תנאי אשראי בגין הלוואה שניתנה להם כמפעל מאושר, וזאת משום שזו הועמדה לרשותם באיחור רב, כאשר הגיעו לכלל הפעלת המפעל עם השלמת המבנה, ואז כבר תנאי אשראי היו גרועים בהרבה; ג. הפסד הנובע מהתייקרות מכונות שרכשו המערערים עבור מפעלם, וזאת בשל האמרת מחירים עם חלוף הזמן.
.26השופט המלומד בדרגה הראשונה דחה את תביעת הפיצוי בשלושת המרכיבים העקיפים הללו ומטעמים שונים המקובלים עלי. יש שנזק זה לא הוכח כלל ויש שהוא היה רחוק מכל ציפייה מראש. אינני רואה איפוא צורך להרחיב בנושא זה, שכן, כאמור, נחה דעתי, כי מסקנותיו של השופט המלומד בדרגה הראשונה, אם בקביעת המימצאים העובדתיים ואם ביישום הדין, מבוססות הן.

בכל טענות הערעור אין דבר שיערער מסקנות אלו.
.27שונה המצב ככל שמדובר בנזק הישיר, שהוא קיים, שהוא כבד, ועל כן ראוי להתייחסות נרחבת ומעמיקה. אקדים רק ואומר, כי הדרגה הראשונה התמודדה אמנם עם סוגיה זו של חישוב הנזק, אולם דומני כי התוצאה שהגיעה אליה הדרגה הראשונה אינה נקייה משגיאות עקרוניות וגם חשבוניות.
לא אלך בשיטתו של השופט המלומד בדרגה הראשונה, אלא בדרך שונה, שלהשקפתי היא פשוטה, ברורה ומדויקת יותר. בסופו של דבר תצריך התוצאה החזרת הדיון לדרגה הראשונה, כדי שהיא תקבע מחדש, עובדתית, מה נזק, על מרכיביו השונים, נגרם בפועל, וכן כדי שתערוך את הקיזוז ב- ערכים נכונים ושווים - בין הנזק המגיע למערערים לבין סכומי ההשבה המגעת למשיבה.
.28כמוסבר לעיל, מטרתה של תרופת הפיצויים היא להעמיד את המערערים (הנפגעים) מבחינה כלכלית במצב בו היו עומדים אילו קוים החוזה ואלמלא אירעה ההפרה.
נקודת המוצא היא, שהמערערים לא קיבלו דבר בעקבות העיסקה, שכן את המעט שקיבלו חויבו להשיב, אך גם לא נתנו למשיבה דבר. הנזק ככל שנגרם מתבטא בהפרש שבין שווי התמורה שהם, המערערים, אמורים היו לקבל מהמשיבה על פי הסכם הקומבינציה לבין שווי הקרקע שהמשיבה הייתה אמורה לקבל.

התמורה שהמערערים היו זכאים לה מורכבת מאלה:
א. שווי הבנייה של המבנה התעשייתי הראשון, ששטחו הבנוי הוא 077, 1מ"ר; ב. שווי הבנייה של חלק מהמבנה התעשייתי השני, שאמור היה להשתרע על 931,2 מ"ר;
ג. 000, 400ל"י.
התמורה בגין המבנים מתייחסת רק למרכיב הבנייה, היות שהקרקע שייכת למערערים והם אמורים היו לקבל רק את שווי הבנייה.
התמורה שהמשיבה הייתה אמורה לקבלה מאת המערערים היא שווי הבעלות על % 73משטח הקרקע נושא עיסקת הקומבינציה על אחוזי הבנייה הנלווים לה. הדבר מתבטא בפועל ב- 945, 7מ"ר של קרקע נטו, שהם 852, 10מ"ר בנייה, בהתחשב, כאמור, באחוזי הבנייה הנלווים לקרקע, שהם בשיעור %.136.6
כדי לאמוד את השווי הכלכלי של ההפרש הנ"ל, שהוא למעשה שיעור הנזק שנגרם למערערים, יש ליתן ביטוי כלכלי ממשי לכל המרכיבים הנ"ל בערכים כספיים. כדי להעמיד את כל מרכיבי החישוב הכספי במישור אחד וריאלי יש לשערך את כל מרכיבי החישוב בערכם הריאלי בשקלים חדשים ליום הגשת התביעה על ידי המשיבה.
נבחן איפוא, בדרך זו, מרכיבים אלה אחד לאחד.

.29שווי הבנייה של המבנה הראשון.
לדעת המערערים, יש לחשב את השווי הנ"ל לפי הצירוף של שווי השלד, שהוא 000, 520ל"י נכון ליום הפסקת הבנייה 1.12.86, ועלות השלמת הבנייה בסך 957, 100$ ליום השלמת המבנה וקבלת החזקה בו.
המשיבים, בסיכומיהם הם, חישבו את שווי הבנייה הנ"ל בהתבסס על חוות דעת שמאי מקרקעין (נ/12). חוות הדעת נערכה לערכים של חודש אפריל .1986על פיו יש לערוך את החישוב בהתאם למדדים שלפיהם שווי בניית 1מ"ר בקומת קרקע הוא 235דולר ובקומות העליונות 215דולר.

השופט המלומד דחה שיטת חישוב, זו ובצדק.
המשיבים מתבססים על חוות דעת היפותטית, בעוד שבפועל המבנה הוקם, וצירוף כל הסכומים שהושקעו בבנייתו מבטאים את ערכו הלכה למעשה. כך ערכו את אומדנם. חישוב זה נתקבל על ידי הדרגה הראשונה.
על כן, שווי הבנייה של המבנה הוא סביר ומקובל בהערכות כלכליות ובשיטות חשבונאות מקובלות, ואיני רואה עילה להתערב במסקנות אלו: א. 000, 520ל"י - שווי השלד, שהוקם על ידי המשיבה 1, סכום שלגביו אין מחלוקת בין הצדדים; .2סך 957, 100דולר - עלות השלמת המבנה על ידי המערערים, כפי שנקבעה על ידי הדרגה הראשונה, בהתבסס על הראיות שהיו לפניה. סכום זה אכן משקף בצורה סבירה את מחיר השוק של תשומות הבנייה, זאת למרות שחוות דעת שמאי המקרקעין (נ/18) קבעה, כי שווי השלמת המבנה הנ"ל הוא בסך 000, 84דולר. ההפרש בין הסכומים הוסבר על ידי העד המהנדס זאב יציב. בעדותו הוא ציין, כי עלות קבלן, המשלים עבודה שהחלה על ידי קבלן אחר, גדולה מעלות המשך עבודתו של הקבלן המקורי.
את שני הסכומים יש לשערך, כאמור לעיל, בערכים שקליים ליום הגשת התביעה על ידי המשיבה.
בהקשר זה, ולעניין עלות השלמת הבנייה, נטענה הטענה והוצגה על ידי המשיבים השאלה, האם המערערים עשו די להקטנת הנזק. זאת משום שהחלו בהשלמת המבנה הראשון רק במרץ 1979, אחרי שמכרו את הקרקע לקבוצת ע.ק.ב. מבנים לתעשיה בע"מ, בעוד שחוזה ת/ 1הופר כבר באוקטובר 1976ובוטל ב- .23.6.77
סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט אמצעים סבירים להקטנת הנזק, זאת מן הזמן שנודע לו על הפרת החוזה או ממועד קרוב לו (א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ג) 99). סבירות האמצעים נבחנת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ע"א 195/85 [7], דברי הנשיא שמגר בעמ' 825).
במקרה דנן, לא היה באפשרותם של המערערים, מבחינה כלכלית, להשלים את המבנה הראשון ללא מכירת חלק מהקרקע שבבעלותם.
השאלה היא, אם לא היה באפשרותם להתקשר בעיסקת מכר דומה לפני ה- .29.3.79
מדברי המערערים ניתן ללמוד שהיו ניסיונות לחפש קונים בתקופה האמורה, אולם לשווא. הקונים הפוטנציאליים הראשונים היו אלה שאתם נסגרה העיסקה ב- .29.3.79
טוענים המשיבים, כי אין זה סביר שלא היה באפשרות המערערים להתקשר בעיסקת מכר במשך שנתיים שלוש. טענת חוסר סבירות זו אינה מספיקה בעניין הנדון, וזאת כיוון שעל המשיבים (המפרים) מוטל הנטל להוכיח, כי היו לפני המערערים אפשרויות מסחריות, שהעידו על יכולתם להקטין את הנזק. ראיות כאלו לא הוצגו לפני הדרגה הראשונה.
.30שווי הבנייה של חלק מהמבנה התעשייתי השני
השופט המלומד בדרגה הראשונה קבע, כי שווי הבנייה של המבנה הנ"ל מסתכם בסכום של093, 646דולר. סכום זה חושב בהתאם לחוות דעת שמאי המקרקעין (נ/12) המוזכר לעיל.
בקביעת סכום זה אימץ השופט המלומד את גירסת המשיבים בדרגה הראשונה.
המערערים לא חולקים על כך בערעור שלפנינו. כל שנותר איפוא הוא חישוב מתואם של הנזק, ששוערך ליום הגשת תביעת המשיבה, באופן שצוין לעיל.
000 .31, 400ל"י- התמורה במזומנים שהמערערים אמורים היו לקבל על פי סעיף 8לחוזה.
קיימת מחלוקת בין בעלי הדין באשר לסכום שאמור להיחשב כחלק מהתמורה החוזית. המחלוקת מעוררת את שאלת פרשנותו של סעיף 8 לחוזה, שזו לשונו:
"נוסף להקמת ובנית מבני הבעלים לפי האמור בסעיף 6מתחייב הקבלן לשלם לבעלים סכום של 000, 400ל"י המשתלמים כדלקמן: א. סך של 000, 75ל"י משלם הקבלן לבעלים במעמד חתימת חוזה זה.
ב. סך של 000, 325ל"י ישלם הקבלן למנהל מס שבח מקרקעין עבור הבעלים בקשר למס שבח החל על הבעלים לפי חוזה זה.
והיה ויתברר שהתשלום החל על הבעלים כמס שבח הוא פחות מסך 000, 325ל"י, ישלם הקבלן לבעלים כל הפרש כזה תוך 14יום לאחר קבלת השומה ממנהל מס שבח".
אין חולקים, כי עם חתימת החוזה קיבלו המערערים מאת המשיבה את הסך של 000, 75לירות כאמור בחוזה. גם אין מחלוקת בין הצדדים, כי סכום זה הינו חלק מהתמורה ששולמה למערערים על פי החוזה והמגיעה להם לפי עיסקת הקומבינציה. המחלוקת מתמקדת בסכום של 000, 325ל"י, המשלים את הסכום הכולל של 000, 400ל"י.
המערערים טוענים, כי יש לראות בסך של 000, 325ל"י חלק מן התמורה, שאמורה הייתה להינתן להם במסגרת עיסקת הקומבינציה, ואין זה משנה אם העיסקה בוטלה ולא יצאה אל הפועל. רק פיצוי בסך הנ"ל יגן כנדרש על אינטרס הציפייה של הנפגעים (המערערים) ויעמיד אותם במצב בו היו לו קוים החוזה. כך שעליהם להיות מפוצים בסכום הכולל של 000, 400ל"י.
לא כך קבעה הערכאה הראשונה. השופט המלומד אימץ דווקא את השקפת המשיבים, שלטענתם יש לראות את התחייבות המשיבה לשלם עבור המערערים מס שבח מקרקעין כמותנית בחלות מס שבח על העיסקה. מאחר שהעיסקה בוטלה, הבעלות בקרקע לא הועברה ולא חל תשלום מס שבח מקרקעין בהקשר לעיסקת המקרקעין שסוכלה, אין לראות את המשיבים כמחויבים בתשלום הנ"ל.
לדעת הדרגה הראשונה, כל תוצאה אחרת תגרום לכך שהמערערים יקבלו מעבר למה שהיו מקבלים לו קוים החוזה.
המחלוקת בסוגיה זו תוכרע על פי הפירוש המתאים של סעיף 8לחוזה והמשמעות הנכונה הנדרשת ממנו לעניין טיבו של הסכום שבמחלוקת.
בבואנו לפרש סעיף זה ראוי לתת את הדעת לכלל הפרשנות העקרוני המנחה את הפרשן והוא - לעמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה (כמוסבר בסעיף 25לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), ולצורך להתחקות אחר כוונת הצדדים בעת שהסכימו כאמור בסעיף 8לחוזה.
ראשית לכול, לשון סעיף 8רישא לחוזה פשוטו כמשמעו. נאמר בו במפורש, כי בנוסף למבנים יקבלו המערערים סכום של 000, 400ל"י כתמורה למכירת הקרקע. דומה שהמשמעות ברורה ואין להוסיף. אולם אוסיף ואבחן את החוזה כמכלול על הקשריו השונים.
סעיפים 8(א) ו-(ב) מפרטים כיצד תתחלק התמורה המוזכרת לעיל: 000, 75ל"י יינתנו במעמד חתימת החוזה; 000, 325ל"י ישולמו למנהל מס שבח מקרקעין; אך סעיף 8(ב) סיפא ממשיך ומציין, שאם סכום המס שישתלם יהיה נמוך מ- 000, 325ל"י, תועבר היתרה לבעלים. סיפא זה שבחוזה מחזק את המסקנה, כי הסכום מהווה חלק מהתמורה הכספית הכוללת וכי מטרת סעיף 8(ב) בכללותו היא טכנית בעיקרה ועניינה בשיטת התשלום. מאחר שבעיסקת מכר מקרקעין מדובר, על המערערים כמוכרים מוטלת חובת תשלום מס שבח. הסכימו בעלי הדין ביניהם, שהמשיבה תקבל על עצמה את האקט הפיסי של תשלום המס, וככל ששיעור המס יפחת מהסך של 000, 325ל"י, היתרה תועבר למוכרים כחלק מהתמורה.
חיזוק למסקנה, שגם המשיבים, הם עצמם, ראו את הסכום הנ"ל כחלק מן המחיר שישולם למערערים על ידיה תמורת הקרקע, מצאתי בדבריו של המשיב 2בעדותו לאמור:
"...000, 325ל"י זה היה חלק מן התמורה בעד המגרש... הייתי צריך לשלם בעד המגרש בנוסף ל- % 27עוד 000, 400ל"י. שילמתי 000, 75עיכבתי 000, 325כדי לשלם בעד מוברמן מס שבח אם יהיה. יהיה פחות אז אני אחזיר לו את הכסף" (פרוטוקול 1, עמ' 21).
הבנה זו משתמעת מסיכומי המשיבים בדרגה הראשונה, לרבות מכתב התשובה שהוגש מטעמם.
עוד טוענים המשיבים, כי מהסכמת המערערים להשיב למשיבה סך של 000, 75ל"י ניתן ללמוד על זניחת הסעד של תשלום 000, 400ל"י.
מסקנה זו של המשיבים שגויה על פניה ובטעות יסודה.
מכאן, שגם הסכום של 000, 400ל"י הוא חלק מהתמורה, שהמערערים היו אמורים לקבל במסגרת העיסקה, ועם סיכול החוזה והפרתו על ידי המשיבה הפסידו אותה המערערים, ויש לפצותם על כך. גם את הסכום הזה יש לשערך כנ"ל ליום הגשת תביעת המשיבה.
.32הנה כי כן, על פי ניתוח הדברים עד כאן שווי התמורה שהייתה מגעת למערערים בעקבות ההפרה הוא: א. שווי המבנה התעשייתי הראשון שמחושב בעלות השלד, שנבנה על ידי המשיבה בסך 000, 520ל"י, ועלות ההשלמה של המבנה בסך 957, 100דולר כשהם משוערכים ליום הגשת התביעה באופן שהוסבר לעיל; ב. שווי הבנייה של המבנה התעשייתי השני, אשר לא נבנה כלל, בסך 093,646 דולרים כשהוא משוערך כנ"ל;
ג. 000, 400ל"י המשוערכים כאמור לעיל.
.33כדי לקבוע את נזקי המערערים יש להעמיד מול התמורה שהגיעה למערערים את שווי התמורה שהגיעה למשיבה על פי החוזה ועיסקת הקומבינציה שנקבעה בו. התמורה היא % 73משטח הקרקע נושא העיסקה, שהוא 945, 7מ"ר, וכשנלווים לשטח זה אחוזי הבנייה, הרי מדובר בשטח של 852, 10מ"ר לבנייה.
שווי זה אינו פשוט לאומדן ולהערכה, שהרי כלולה בתמורה קרקע, שערכה משתנה על פי הזמן והנסיבות. אך מעבר לכך, הרי כלולים בה גם זכויות בנייה נרחבות וחשובות, רבות ערך, במבנה שאמור היה לקום על הקרקע. ראינו, כי המערערים היו זכאים לקבל חלק מהמבנה התעשייתי השני וחלק נכבד ממנו. ראינו מה רב ערכו של שטח הבנייה שאמור היה להימסר למערערים עם אותם שטחים נוספים במבנה התעשייתי ומה שאמור היה להישאר בידי המשיבה. הרי גם לשטחים אלה שווי שיש להעריכו.
הדרגה הראשונה ניסתה להתמודד עם סוגיה זו והגיעה לכלל תוצאה שאינה מקובלת עלי.
המערערים במצוקתם מכרו לחברת ע.ק.ב. מבנים לתעשייה בע"מ שטח קרקע של 408, 6מ"ר תמורת 000, 150דולרים, אשר סייעו להם להשלים את המבנה הראשון. הדרגה הראשונה הגיעה לכלל מסקנה, שזו הייתה תמורה ריאלית עבור אותה קרקע. השופט המלומד לא ראה לקבוע מה שווייה של יתרת הקרקע. חלק זה של התמורה נשאר בבחינת נעלם. גם מבחינת החישוב יש ספקות באשר לקביעותיו של השופט בנדון, וזאת משני טעמים נוספים: השופט המלומד הוסיף - כחלק מהתמורה שחברת ע.ק.ב. שילמה למערערים - עוד 000,48
דולרים, אותם שילמה אותה חברה לעיריית נתניה כמס השבחה. תוספת זו אינה נקייה מספקות, והעובדות לגבי טיבו של מס זה ועל שום מה הוא נדרש לא התלבנו עד תום.
לקרקע שהמשיבה הייתה זכאית לקבל נלוו 136.6 אחוזי בנייה כפי שקבע השופט עצמו, ואילו מחיר הקרקע שנמכרה לע.ק.ב. חושב בהנחה שהרוכש ייהנה מ- 120אחוזי בנייה.
כל שיטת חישוב של שווי הקרקע על ידי השופט המלומד לא הייתה מקובלת על המשיבה, שסבורה הייתה כי הדרך הנאותה לחשב את התמורה שהגיעה לה היא בעריכת שומה של שווי הקרקע כולה, זו שנמכרה וזו שלא נמכרה, על ידי שמאי מוסמך, שיביא בחשבון לא רק את הערך הריאלי של הקרקע אלא גם את אחוזי הבנייה המתלווים לכך. הם הפנו גם את תשומת הלב לחוות דעת שהייתה מצויה בתיק ושהוגשה על ידי המערערים. לדעתם, אותה חוות דעת מאבחנת בין שווי הבנייה, כולל אחוזי בנייה, של 1מ"ר בקומת קרקע לעומת 1מ"ר בקומות העליונות.
נראית לי, בנסיבות המקרה, שיטת החישוב המוצעת על ידי המשיבה. אין זאת אומרת שיש לקבל לצורך זה כנקודת מוצא את חוות הדעת שהייתה מצויה בתיק. נראה לי, כי עדיף שלעניין זה יקבע בית משפט מטעמו שמאי מוסמך, שיעריך את שווי הקרקע, לרבות אחוזי הבנייה, למועד עריכת החוזה בין בעלי הדין, ואת הסכום שיתקבל ישערך בערכים שקליים ליום הגשת התביעה על ידי המשיבה.
.34פועל יוצא מכל האמור עד כאן הוא, שלא ניתן בשלב הזה להכריע סופית במחלוקת שבין בעלי הדין, שהרי חסרים לנו נתונים הכרחיים לקביעת שיעור הנזק שנגרם בפועל למערערים, אם אמנם נגרם. קביעה זו תלויה ומותנית בשווי התמורה שהמשיבה הייתה זכאית לה, שעדיין איננה ידועה, ועל בית המשפט לקבוע אותה בדרך שצוינה לעיל. ממילא גם לא ניתן בשלב זה לקבוע, מה גורל קיזוז סכומי ההשבה מול נזקם של המערערים, שהרי אין אנו יודעים בשלב הזה את שיעורו המדויק של הנזק, אם בכלל.
אשר על כן הערעור מתקבל במובן זה שהעניין יוחזר להשלמה לדרגה הראשונה, עם ההוראות הבאות: א. לקבוע את שווי התמורה שהגיעה למשיבה על פי החוזה באופן שצוין בפיסקה 33לעיל; ב. לחשב את הסכומים כולם בשיערוך לערכים שקליים ליום הגשת תביעת המשיבה, באופן שהוסבר לעיל; ג. לשערך באותה דרך את סכומי ההשבה שנפסקו; ד. לקזז את סכומי ההשבה המשוערכים מסכומי הנזק המשוערכים, אם אמנם בסופו של חשבון ייקבע כי המערערים ניזוקו עקב ההפרה.
.35אשר על כן הערעור מתקבל חלקית ומוחזר לדרגה הראשונה כאמור לעיל.
הוצאות דיון זה בסך 000, 20ש"ח יהיו על פי תוצאות המשפט.
השופט א' מצא: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד, השופט ד' לוין, וכן גם לרוב חלקי הנמקתו.
החלת הדוקטרינה של "הרמת המסך", בנסיבותיה של פרשתנו, איננה נקייה, לדעתי, מספק; החברה בה המדובר (מפעלי מוברמן בע"מ), שהתאגדה ביום 23.9.77, כלל לא הייתה קיימת במועד כריתת החוזה (10.10.75) ואף לא במועד הפרתו (23.6.77). כשלעצמי הנני סבור, כי להכרעה אליה הגיע חברי הנכבד - המקובלת עלי, לכל פרטיה, כמוצדקת לגופו של עניין - ניתן להגיע גם בלא להיזקק ל"הרמת המסך". ומשכאלה הם פני הדברים, יש לכאורה להעדיף דרך זו (ראה ד"ר א' חביב סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197). אסביר איפוא בקצרה את עיקרי גישתי.
על פי החוזה, שנכרת בין הצדדים, היה על המשיבים להשלים את הקמת המבנה הראשון ולהעמידו לרשות המערערים בתוך שנה מתאריך תחילת העבודה. את הקמת המבנה השני, שחלקים ממנו נועדו להימסר למערערים, התחייבו המשיבים להשלים בתוך שנתיים מיום תחילת העבודות. התחייבויות אלו הופרו, והפרתן הסבה למערערים נזקים ישירים. על בית המשפט קמא היה לקבוע את שיעורם של הנזקים ולחייב את המשיבים לפצות את המערערים בגינם. בכך שהמערערים העבירו, ללא תמורה, את זכויותיהם בקרקע למפעלי מוברמן בע"מ, לא נגרעה זכותם האישית הישירה לקבלת פיצויים בגין נזקי ההפרה. המהלכים שנקטה החברה למימוש מטרות החוזה אמנם הביאו את תוצאתה של ההפרה לכלל ביטוי. אולם מה שנראה כנזק אותו ספגה החברה, היה, לאמיתו של דבר, נזקם של המערערים. מהלכיה של החברה היוו אך ראיה אפשרית הן לעצם התרחשותו של נזק זה והן להיקפו.
משל למה הדבר דומה: לראובן שקנה משמעון מימכר חסר, במחירו של מימכר שלם, והעניקו ללוי במתנה. עילתו של ראובן, לתבוע משמעון פיצוי בגין הפרש המחיר, איננה נגרעת עקב הענקת המימכר ללוי. אם מכר לוי את המימכר וקיבל במחירו את שוויו, המחיר ששולם ללוי יוכל להוות ראיה אפשרית לנזקו של ראובן, בתובענתו כנגד שמעון. הוא הדין בענייננו. אין צריך לומר, שבידי המשיבים היה לטעון, שמהלכיה של החברה לא עלו בקנה אחד עם חובת המערערים להקטין את נזקיהם. ככל שהיו מוכיחים טענה זו, הייתה זו בעלת נפקות בבירור המחלוקת על גובה הפיצויים, שבינם ולבין המערערים. אך בין מחלוקת זו ולבין העברת הקרקע לחברה אין ולא כלום. החברה נותרה, כשהייתה, צד זר למערכת היחסים החוזית.
יצוין, שאת קניינם בקרקע העבירו המערערים לחברה (כעולה מנסח הרישום) ביום 31.3.78, היינו לאחר שהפרת החוזה בידי המשיבים הפכה, גם לפי תנאי הסכם הפשרה, לעובדה מוגמרת. אך גם אם נכונה ההנחה (לה לא מצאתי ביסוס ראייתי ממשי), כי עוד בשנת 1976, היינו עוד בשלב ייסודה של החברה, התחייבו המערערים להעביר לה את הקרקע, אין בכך כדי להשפיע על גישתי. להתחייבות כזאת ניתן היה לייחס משמעות רק אילו הוברר, שיש בעשייתה משום הפרת החוזה עם המשיבים. טענה מעין זו כלל לא הועמדה לדיון על ידי המשיבים, ואילו מן העובדות שנתבררו עלה, שבה עברת הקרקע לחברה ביקשו המערערים אך לזכות, באמצעות החברה, במעמד של מפעל מאושר, על ההטבות הכרוכות בכך. נמצא, שגם מן ההיבט הזה אין מתעורר צורך ב"הרמת המסך".
השופט ג' בך: מצטרף אני לקביעותיו ולמסקנותיו של חברי הנכבד, השופט ד לוין, אשר גם חברי הנכבד, השופט מצא, מסכים להן.

אשר להערותיו הנוספות של השופט מצא:

5129371
54678313 כללית, מקובלת עלי עמדתו חברי הנכבד, לפיה יכול הצד הנפגע מהפרת חוזה מכר לתבוע את נזקו עקב ההפרה, אפילו מסר את המימכר כמתנה לצד שלישי. אך נראה לי, כי במקרה דנן, שבו נקבע שהנכס הנדון נמכר (ללא תמורה) לחברת מפעלי מוברמן בע"מ עוד בשנת 1976, היינו לפני הפרת החוזה, וכן הוכח שאותה חברה היא שהשלימה את הבנייה וכיסתה את המימון שהתחייבו מההפרה, הרי כאן ישנה הצדקה ל"הרמת המסך", על מנת להראות, שההוצאות האמורות בהן עמדה החברה אין לראות בהן משום ראיה נסיבתית בלבד לגובה הנזק, אלא שהן מהוות למעשה את הנזק הישיר של המערערים עצמם.

5129371
54678313הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' לוין.
ניתן היום, ד' בתשרי תשנ"ב (1.10.92).
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן