עא (י-ם) 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ נ' פסח גרופר

ערעור אזרחי מס' 342/89

.1ג.ז. רכסים בע"מ
.2השקעות נדל"ן
.3נסים לוי
.4מאיר זלוטי
.5עמוס גיזרי
נגד
.1פסח גרופר
.2עמנואל גרופר
.3רות גרופר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[30.3.92]
לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג, י' מלץ

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיף 8- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 27(א), 29, 55, 56- חוק המכר, תשכ"ח-1968, ס"ח .98

מיני-רציו:

המשיבים, שהם בעלי חלקות מקרקעין, פעלו בהליכים לשם הפיכתן לקרקע לבנייה וקבלת היתרים מתאימים לבנייה. המערערים 3-5, הפועלים באמצעות סוכנויות תיווך שהפעילו - המערערות 1- 2- פנו אל המשיבים והציעו להם להתקשר עמם לצורך העמדת החלקות למכירה. סוכם בעל-פה, כי המשיבים לא יישאו בדמי תיווך או בכל הוצאה אחרת הנלווית למכירה, אלא יקבלו סכום קבוע "נטו" עבור החלקות, ללא התחשבות בסכום שיתקבל תמורתן. המערערים מכרו את החלקות במחירים גבוהים יותר מהמחיר שביקשו המשיבים, והפרש המחיר יועד למערערים. לקונים הובטח, כי אם הקרקעות לא יופשרו לבנייה יוחזר להם כספם במלואו. משראו הקונים, כי התכנית להפיכת הקרקעות לאדמת בנייה נתקלה בקשיים, התקשרו עם המשיב 2, וזה שב והבטיח להם, כי אם הקרקעות לא יופשרו לבנייה בתוך שלושה חודשים, יוחזר להם הכסף ששילמו וכן כל ההוצאות הנלוות לרכישת הקרקע. משלא הופשרו הקרקעות, ומשפניית הקונים להשבת הסכום ששילמו לא נענתה, הם הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי ובה תבעו את המשיבים להשבת כל הסכומים ששילמו עבור הקרקע וכן לפיצוי עבור ההוצאות שהוציאו כגון הוצאות למכירת דירותיהם, תכנון, קניית חומרי בנייה, פירסום וכו'. המשיבים שלחו הודעת צד ג' למערערים. לאחר שנחתמה הפשרה בין הקונים לבין המשיבים, נותר להכריע, במסגרת הודעות צד ג', בשאלת זכות המערערים לדמי תיווך, בשאלת מעמדם של כספים שהוחזקו בידי המערערים, לאחר ששולמו להם על-ידי הקונים ולא הועברו למשיבים, וכן בשאלת האחריות לנזקים שנגרמו לקונים.

בית המשפט המחוזי קבע, כי המערערים אינם זכאים לדמי תיווך ולכן עליהם להשיב למשיבים את כספי הקונים המוחזקים בידם, וכן חייבם באחריות למחצית מנזקי הקונים. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון פסק:

א. במקרה דנן, לא פעלו המערערים כמתווכים אלא כמוכרים מכוח אופציה. דובר בעיסקה של אופציה למכירה משותפת של הנכסים, כאשר תרומת המשיבים היא הנכסים עצמם ואילו תרומת המערערים היא מציאת קונים ונשיאה בהוצאות: כלפי הקונים הייתה זו עיסקת מכר, שבה הופיעו הם כקונים ונגדם המשיבים והמערערים כמוכרים משותפים ( 731א-ג).
(3) גם חוזה על-תנאי יכול להיחשב כחוזה מחייב. לכאורה, משנכרת בין הצדדים חוזה מחייב המותנה בתנאי, קמה למתווך הזכות לדמי תיווך. ברם, יש לבחון מה ההשפעה שיש לתנאי בו מותנה החוזה על החוזה בין הצדדים למתווך ( 737ז- 738ב).
ג. (1) יש להפריד את מערכת היחסים החוזית בעיסקת מכר מקרקעין, שבמהלכה נעזרים הצדדים במתווך, לשלושה חוזים; חוזה מכר בין המוכר לקונה, חוזה תיווך בין המוכר למתווך וחוזה תיווך בין הקונה למתווך. אין הכרח שהמתווך יתקשר בחוזה עם שני הצדדים, וייתכנו מקרים בהם יהיה רק חוזה בין מתווך לאחד מהם, שאותו הוא משרת ( 739ו).
(2) מעמדם של חוזי התיווך, כל אחד בפני עצמו, נגזר ממטרת קשרי התיווך, וזו - אם לא הוסכם אחרת - תהיה השגת הסכם מחייב. כאשר מטרת ההתקשרות עם המתווך היא מציאתם ורכישתם של קרקעות לבנייה, ומשמטרה זו לא הושגה באופן מלא אלא רק באופן מותנה, לא קמה - עד התקיים התנאי - הזכות של המתווך לשכר ( 739ו-ז).
(3) במקרה דנן, המטרה בחוזה בין המערערים למשיבים הייתה השגת קונה, שיסכים להתקשר בחוזה על-תנאי, בכפוף להפשרת הקרקעות לבנייה. מטרה זו הושגה, ולכן, אלא אם הוסכם אחרת, היו המערערים זכאים לשכר מהמשיבים. אולם במקרה דנן, הוסכם מפורשות בין בעלי הדין, כי המשיבים לא ישלמו למערערים דמי תיווך. המערערים גם אינם זכאים לדמי תיווך מהקונים, שכן התחייבו כלפיהם כי הסכומים שישולמו יוחזרו במלואם, אם הקרקעות לא יופשרו לבנייה, מבלי שהייתה הפרדה בין הסכום המשולם עבור הנכס לסכום המשולם כדמי תיווך ( 739ז- 740א, ג-ד).
ד. (1) (בעקבות ע"א 152/77 [8]) תוקפו המשפטי של זיכרון-דברים נבחן לפי כוונת הצדדים הנלמדת - על-פי אמות המידה של האדם הסביר - מהתנהגותם, לפני ההסכמה על זיכרון הדברים, בשעת ההסכמה ולאחריה וכן מתוך זיכרון הדברים עצמו. מקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעיסקה שביניהם בזיכרון הדברים עצמו, ניתן להניח, כי כוונתם הייתה להגיע לידי קשר משפטי מחייב, להבדיל משלב ביניים במשא ומתן ביניהם. לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעיסקה - כגון מחיר, כמות וזמן בעיסקת מכר - לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח שטרם סיכמו את המשא ומתן ביניהם, וזיכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ומתן שטרם נסתיים. כדי שלזיכרון-דברים יהיה תוקף משפטי, חייבת להיות הסכמה בגופו של זיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיונים של העיסקה. זהו תנאי נפרד ועצמאי ( 735ה-ז).
(2) התשובה לשאלה למה התכוונו הצדדים אינה תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות. יש לבחון את גמירת הדעת והכוונה להתקשר בקנה מידה אובייקטיבי. גמירת הדעת של הצדדים לחוזה נמדדת על-פי אמות המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים. דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו הם הנתונים שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירת-דעת. כך יכול אדם למצוא עצמו קשור בחוזה חרף היעדר כוונה מצדו, אם ניתן להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת-דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה ( 736ד-ז).
(3) במקרה דנן, העמדת המגרשים למכירה באמצעות המערערים נועדה לאתר קונים פוטנציאליים ולמכור להם את המגרשים, בציפייה כי אלו יופשרו לבנייה תוך זמן קצר ביותר. למערערים ניתנה אופציה לפעול ולהגיע למכירת המגרשים. התנהגות המשיבים - בקבלת הכסף מהקונים, בהסכמה על מלוא הפרטים הנחוצים, בנכונות לפצות במקרה של תקלה והתנהגות סמוך לפיצוץ העיסקה העידה על גמירת-דעתם למכור את המגרש לקונים, בכפוף לאישור על שינוי ייעוד הקרקע, במחיר שהוסכם כי יקבלו. העדה זו שנתקלה בקיבול הקונים יצרה הסכם מחייב המותנה בתנאי, והתנאי היה שהמגרשים נושא העיסקה יהפכו להיות אדמות בנייה ( 737א-ה).
(4) במקרה דנן, לא נכרת בין בעלי הדין הסכם פורמאלי מוגמר, מושלם וסופי, אלא ניתנו מספר קבלות, שבהן אישרו המשיבים קבלת כספים מהקונים. חלק מקבלות אלו אינן יכולות להיחשב כהסכם מוקדם, מאחר שחסרים בהן אותם פרטים נחוצים להכרה במסמך בכתב כהתחייבות לבצע עיסקה במקרקעין. אולם בקבלות אחרות יש הסכמה על הפרטים הרלוואנטיים הנחוצים לעיסקת מקרקעין, למעט מועד ההעברה ונשיאה בהוצאות ובמסים. פרטים חסרים אלה ניתנים להשלמה נורמאטיווית, מכוח הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973וחוק המכר, תשכ"ח- .1968הקבלות האחרונות עולות כדי הסכם מוקדם, כשהצדדים התכוונו לחתום על חוזה פורמאלי בשלב מאוחר יותר, עם הפשרת הקרקעות לבנייה ( 733ד, ז, 734ו- 735ג).
(5) במקרה דנן, משלא קוים התנאי המתלה תוך זמן סביר מכריתת החוזה, התבטל החוזה כמצוות סעיף 29לחוק החוזים (חלק כללי) ( 737ו).
ה. במקרה דנן, העמידו המשיבים והמערערים את הקונים על כך כי המדובר באדמה חקלאית, וכי שינוי ייעוד ואישור התכנית הם תנאי לעיסקה. המשיבים התחייבו להחזיר לקונים את כל הכספים ששילמו וכן לפצותם עבור הפסדים ועוגמת נפש אם לא יתקבלו האישורים הדרושים להפשרת הקרקע לצורכי בנייה. התחייבות זאת חייבה גם את המערערים במעמדם כמוכרים במשותף, לפיכך הם חייבים בהחזר מחצית הכספים ששילמו המשיבים לקונים ( 741ז- 742א).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 107/86, 113חסין נ' בלס ואח'; עזבון המנוח אליהו יצחקי ז"ל ואח' נ' חסין, פ"ד מב (1) .517
[2] ע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' קראוס ואח’, פ"ד לא (3) .695
[3] ע"א 98/53 מ' שטיך ואח' נ' בן-ואב, פ"ד ט .751
[4] ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ ואח’, פ"ד כח (2) .291
[5] ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל (1) 800. [6] ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' מלכה דנציגר ואח’, פ"ד ל (2) 260.
[7] ע"א 692/86, 693יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת ואח’, גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד (1) .57
[8] ע"א 152/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) .281
[9] ע"א 166/77 דדון נ' אברהם, פ"ד לג (3) .365

הערות:
.1לזכאות מתווך לדמי תיווך ראה: ע"א 74/89 חסינים, חברה להחזקת נכסים בע"מ נ' שפירא, פ"ד מו (1) 845; רע"א 5479/90 פלקון נ' נפשי, פ"ד מה (2) .19
.2לגמירת-דעת ראה: ע"א 620/89 ס' חושנג'י ואח' נ' אמגר, פ"ד מו (1) 588; ע"א 380/88 טוקאן נ' פ' פ' אלנששיבי ואח’, פ"ד מה (5) .410
.3לתקפותו ולמשמעותו של הסכם מוקדם למכר מקרקעין ראה: ע"א 144/89 מדינת ישראל נ' פמר חברה לבנין ולעבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מו (1) 654; ע"א 212/89 גפן נ' לובצקי ואח’, פ"ד מה 41) 256; ע"א 380/88 הנ"ל.
.4להשלמת פרטים בחוזה ראה: ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו 177; ע"א 701/88, 704חיים שיף נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי ואח'; אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) ואח' נ' שיף ואח’, פ"ד מה (5) .759
.5למסוימות הנדרשת לתקפות חוזה מכר מקרקעין ראה: מ' דויטש, "על מסויימות החוזה העסקי" עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) .377
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד' קציר) מיום 27.4.89
בת"א 561/85, 562, .563הערעור נדחה.
ש' אלקון - בשם המערערים;
ש' מחרז - בשם המשיבים.

פסק-דין

השופט י' מלץ: .1הקשר החוזי המשולש בין מוכר, קונה ומתווך בעיסקת מקרקעין והאחריות בה נושא מתווך למקרקעין - הם העומדים בבסיסו של ערעור זה.
המשיבים, פסח, עמנואל ורות גרופר, (להלן- הבעלים), הם בעלים של חלקות מקרקעין הנמצאות בעתלית. במהלך שנת 1983היו החלקות אדמה חקלאית, אך יחד עם אחרים פעלו בהליכים לשם הפיכתן לקרקע לבנייה וקבלת היתרים מתאימים לבנייה.
כששמעו על כך המערערים 3-5, נסים לוי, מאיר זלוטי ועמוס גיזרי, הפועלים באמצעות סוכנויות תיווך שהפעילו (המערערות 1-2) (כולם ביחד ייקראו להלן - המערערים), פנו אל הבעלים והציעו להם להתקשר עמם לצורך העמדת החלקות למכירה.
בשיחה, שהתקיימה בביתו של פסח גרופר, הבהיר האחרון למערערים, כי הקרקעות עדיין אינן כשירות לבנייה, אך הביע את תקוותו כי העניין יסתיים במהרה והסכים לאפשר למערערים לפעול לשם הצעתן של החלקות למכירה. בין הצדדים סוכם, כי הבעלים לא יישאו בדמי תיווך או בכל הוצאה אחרת הנלווית למסירה (פירסום, מדידה, תכנון, שכר טרחת עורך-הדין וכו') אלא יקבלו סכום קבוע "נטו" של $000, 85עבור שתי החלקות ללא התחשבות בסכום שיתקבל תמורתן. הסכמה זו הייתה בעל-פה.
המערערים החלו להציע למכירה את החלקות ואף מצאו קונים לשתי החלקות. אחת החלקות נמכרה למשפחות יערי ופינצ'בסקי והאחרת נמכרה לבנימין פורת. החלקות נמכרו במחירים גבוהים יותר מהמחיר שביקשו הבעלים, והפרש המחיר יועד למערערים (הקרקע שיועדה ליערי ופינצ'בסקי נמכרה להם בכ-$000, .52של פורת נמכרה אף היא במחיר של כ-$000,52). הבעלים לא ידעו כמה משלמים הקונים, אך הקונים יכלו ללמוד מקבלות שקיבלו (נ/ 2ו-נ/7) כמה מקבלים הבעלים. לא התקיים בין בני משפחת גרופר לקונים כל מגע עד השלבים המאוחרים יותר של ביצוע העיסקה.
הקונים החלו להעביר לבעלים כספים שונים על חשבון המגרשים. הכספים הועברו באמצעות המערערים. כן הוציאו הקונים כספים נוספים בעבור חומרי בניין, תכנון ועוד.
כדרכן של עיסקאות הצופות פני עתיד, אין ודאות במימושן, ומשנתקלה התכנית לצורך הפיכת הקרקעות לאדמת בנייה בקשיים ובהתנגדויות, החלו הרוכשים לחשוש, כי מועד הפיכת הקרקעות לאדמות בנייה אינו קרוב כפי שסברו.
כאן המקום להזכיר, כי בכל המגעים שהתקיימו בין המערערים לקונים הובטח לקונים, בעל-פה ובכתב, כי אם הקרקעות לא יופשרו יוחזר להם כספם במלואו.
משגברו החששות, ביקשו הקונים להיפגש עם הבעלים, ובמיוחד עם מר פסח גרופר, שהיה אז שר החקלאות. פגישה זו לא יצאה אל הפועל, והקונים נפגשו עם אחיו, עמנואל גרופר. באותה פגישה שב וחזר עמנואל גרופר על ההבטחה, כי הכסף יוחזר וכי כל ההוצאות הנלוות לרכישת הקרקע יכוסו אם הקרקעות לא יופשרו לבנייה בתוך שלושה חודשים. פגישה נוספת שהתקיימה מאוחר יותר עם פסח גרופר לא הועילה, כי הקרקעות לא הופשרו גם באותה עת לבנייה.
.3לאחר פנייה להשבת הסכום, שלא נענתה, פנו הרוכשים לבית המשפט המחוזי בחיפה ותבעו את הבעלים להשבת כל הסכומים ששילמו עבור הקרקע וכן לפיצוי עבור ההוצאות שהוציאו, כפי שהובטח להם. הבעלים שלחו הודעת צד ג' למערערים.
בתחילת הדיון בבית המשפט קמא התפשרו הקונים והבעלים. הבעלים שילמו לרוכשים סכומי כסף, שכללו השבת הסכומים שאלו שילמו וכן פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם. באותה עת התברר לבעלים, כי לא הועברו אליהם כל הסכומים ששילמו הרוכשים וכי חלק מהם הוחזק על-ידי המערערים.
לפני בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ד' קציר) נותר להכריע במסגרת הודעות צד ג' בשאלת זכאותם של המערערים לדמי תיווך ובשאלה מה מעמדם של הכספים שהוחזקו בידיהם, אשר שולמו על-ידי הרוכשים ולא הועברו לבעלים, וכן בשאלת האחריות לנזקים שנגרמו לקונים.
.4השופט המלומד, בפסק-דין מנומק, קיבל את עמדת הבעלים וקבע, כי המערערים אינם זכאים לדמי תיווך ולכן עליהם להשיב לבעלים את כספי הרוכשים המוחזקים בידם וכי הם אחראים כדי מחצית מנזקיהם של הקונים.
השופט סקר בהרחבה את המערכת העובדתית ונתן אמון בגירסת הבעלים, לפיה לא רצו להתקשר בחוזה מחייב לעניין מכירת הקרקעות, אלא רק לפתוח בהליכי מכירה. אשר לדמי התיווך קבע השופט, כי המערערים לא פעלו בעיסקה הנדונה כמתווכים, ולכן אינם זכאים לדמי תיווך:
"ואולם לעניות דעתי, חרגה פעולתם של המתווכים, מגדר פעולת תיווך גרידא; הם פעלו בעיסקה, לפחות כלפי הקונים, כבעלי זכות במגרשים; הם גבו כספים מן הקונים ונתנו להם קבלות על כך. ולבסוף, הם אף נטלו חלק פעיל במהלכים שבאו אחר כך, ושנסתיימו לבסוף בביטולן המוסכם של העסקאות. את זאת אף עשו כמעונינים ישירים בעיסקה, ובתור מי שציפו מהן לרווחים, החורגים מגדר דמי תיווך" (עמ' 4לפסק הדין).

ובהמשך פסק הדין הוא שב ואומר:
"המתווכים פעלו, לדעתי, בעיסקה הנדונה כ'מוכרים' שרכשו מאת המוכרים המקוריים זכות למכור את המגרשים, ושאיפתם היתה לעשות רווח ממכירה זו פשוטו כמשמעו. משלא הגיעו העסקאות לידי גמר, לא יכול, על כן, להיות ספק שכשם שהחובה על המוכרים להשיב את אשר קיבלה, (!), כך חייבים המתווכים להשיב את אותו חלק מן המחיר ששילמו הקונים, שנותר בידם" (עמ' 8לפסק הדין).
השופט המלומד נתן דעתו גם לטענות חלופיות אחרות שהועלו לפניו:
"אך, סבורני שאף אילו נתקבלה טענתם הנ"ל של המתווכים, כי בדמי-תיווך קא עסקינן, אף אז לא היו הם זכאים לסכומים אלה. העיסקה לא הסתיימה בחתימת חוזים בין המוכרים לקונים. המסמכים שניתנו ע"י המתווכים לקונים לא היו התחיבויות בנות תוקף לעשיית עיסקה במקרקעין, ולו בשל הטעם הפשוט שאף לדברי המתווכים, עתידים היו להחתם הסכמים מפורשים בין המוכרים לקונים, אילו הקרקע היתה ניתנת למכירה, עם שינוי תכניות בנין עיר.
יתר על כן, אילו היו הקונים מבקשים לאכוף על המוכרים את העיסקאות, היו תביעותיהם נדחות, עקב הטענה שהעסקאות נתבטלו בשל תנאי מתלה, היינו בשל אי אישור המגרשים כמגרשי בניה. בשל כך לא היו המתווכים זכאים אף לדמי-תיווך..." (עמ' 8- 9לפסק הדין).
על-כן קבע השופט המלומד, כי הבעלים זכאים להשבת אותם סכומים שהחזיקו המערערים כדמי תיווך בסך של $189, .18סכומים אלו הושבו כזכור על-ידי הבעלים לקונים קודם לכן.
.5שאלה אחרת, שהועלתה ונדונה לפני השופט המלומד, הייתה, אם ובאיזה חלק חבים המערערים בפיצוי בגין נזקיהם של הרוכשים. הנזקים בהם מדובר היו בגין הוצאות למכירת דירותיהם, תכנון, קניית חומרי בנייה, פירסום וכו'. הפיצוי היה בשיעור של $572, 23ושולם על-ידי הבעלים לרוכשים במסגרת הפשרה. השופט המלומד עמך בפסק-דינו על חלקם של הבעלים באחריות, בכך שלא אסרו על המערערים להציע את המגרשים למכירה וכן בנוטלם חלק באותה נטיעת אמונה בלב הקונים כי הפשרת הקרקע קרוב. אשר לחלקם של המערערים ב"חטא" קובע השופט בעמ' 9לפסק הדין:
"ראשית לכל בכך שהפיחו תקווה בלב הקונים על דבר סיכויי המגרשים להפוך למגרשי בניה, תוך שימוש בשמו של מר פסח גרופר, שהיה אותה עת אישיות ציבורית, למטרה זו. ושנית, בכך שהציעו את המגרשים למסירה בשלב המוקדם שבו היו תהליכי ה'הפשרה', מתוך כוונת רווח. הם לא היו צריכים, במלים אחרות, לחפש אחר קונים, ולהציע להם את המגרשים, כל עוד לא היה סיכוי סביר ל'הפשרתם', מה עוד שלפי קביעתי דלעיל מצב הרישוי הוסבר להם היטב ע"י המוכרים, עוד בפגישה הראשונה ביניהם. ואף הם, כמוהם כמוכרים, ביקשו להרגיע את הקונים משהלך מצב הרישוי והסתבך, כפי שהוסבר לעיל. הם נוכחו בכל הפגישות עם הקונים והמוכרים; ולפי העדויות הם ניסו יחד עם המוסרים עצמם, להרגיע את הקונים לבל יבטלו את העיסקאות מבעוד זמן".
בהמשך לקביעה זו פסק בית המשפט קמא, כי המערערים והבעלים יתחלקו בסכום זה באופן שווה, והטיל על המערערים לשלם לבעלים סך נוסף של $786,11, ובסך הכול (כולל החזר דמי התיווך) - סך של $975, .29השופט המלומד קבע, כי הסכום הדולרי יתורגם לשקלים לפי השער מיום 1.1.81ומאותו יום יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק. כן הטיל על המערערים את הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך-הדין בסכום של 000, 5ש"ח..6על קביעותיו של השופט המלומד מערערים המערערים. בטענותיהם לפנינו, אשר הוגשו בדרך של סיכומים בכתב, מבקשים הם, כי נקבע כי הם זכאים לדמי התיווך בסכום שנותר בידם וכן כי אינם נושאים באחריות לנזקי הרוכשים.

האם המערערים פעלו כמתווכים
.7כאמור, הגדיר השופט המלומד את המערערים כ"מוכרים", שרכשו מאת המוכרים המקוריים זכות למסור את המגרשים (עמ' 8לפסק הדין). משמע, שהמערערים לא פעלו כלל בעניין זה כמתווכים, אלא כמוכרים מכוח אופציה.
קביעתו זו של השופט המלומד מקובלת עלי, לדעתי, תנאי העיסקה מצביעים על כך כי העיסקה בין המערערים לבין הבעלים במהותה הייתה עיסקה של אופציה למכירה משותפת של הנכסים, כאשר תרומתם של הבעלים היא הנכסים עצמם ואילו תרומתם של המערערים היא מציאת קונים ונשיאה בהוצאות. בהתאם לכך הוסכם גם על חלוקת התמורה: סכום קבוע לבעלים וסכום היתרה שתתקבל מהקונים - למערערים. כלפי הקונים הייתה זו עיסקת מכר, שבה הופיעו הם כקונים מחד ונגדם הבעלים והמערערים כמוכרים משותפים מאידך.
זוהי הקונסטרוקציה ההגיונית היחידה הנלמדת מן הנסיבות והעובדות. כך נלמדים הדברים משיטת חלוקת הכספים שיתקבלו מהקונים ביניהם. כך גם הציגו המערערים את עצמם לפני הקונים - כבעלי אופציה. לאור מסקנתי זו אין עוד צורך מעשי לדון בשאלה, אם זכאים היו המערערים לדמי תיווך, אפילו נתקבלה טענתם כי הם פעלו כמתווכים. אך מאחר שהשופט המלומד דן, באופן חלופי, גם בסוגיה זו, והצדדים הקדישו לכך חלק ניכר בטיעוניהם, אתייחס לכך גם אני.

זכאות המתווכים לדמי תיווך
.8זכאותם של המערערים לדמי התיווך אותם נצטוו להחזיר תלויה בהכרעתנו לגבי מספר שאלות: א. האם נכרת בין המוכרים לרוכשים הסכם לגבי מכירת המקרקעין? ב. אם החוזה שנכרת הוא חוזה על-תנאי - האם זכאי מתווך המביא צדדים לידי כריתת חוזה על תנאי לדמי תיווך? ג. האם בנסיבות מקרה זה לא הוסכם בין הצדדים אחרת ומה מעמד ההסכמה של הצדדים? תשובה חיובית לשתי השאלות הראשונות תזכה מתווכים בסוג עיסקאות זה בדמי תיווך, בעוד שתשובה שלילית לאחת מהן דיה כדי לשלול את זכאותם לתשלום בגין פעולתם. עם זאת, יהיה עליהם להראות, כי לא הוסכם בין הצדדים אחרת לעניין תשלום דמי התיווך.

בשאלות אלה אדון כסדרן.
א. האם נכרת בין הבעלים לקונים הסכם לגבי מכר המקרקעין .9חשיבותה של השאלה לצורך הדיון שלפנינו מקורה בהלכה, לפיה זוכה מתווך בדמי התיווך רק משהגיעו הצדדים לעיסקה לידי כריתת חוזה מחייב. עמדה על כך השופטת נתניהו בע"א 113/86, 107[1], בעמ' 521:
"הלכה פסוקה היא, שמתווך זוכה בשכרו, משהביא את הצדדים לידי הסכם מחייב. העובדה שהצדדים לחוזה לא מימשו את ההסכם או לא קיימו אותו, אינה שוללת מהמתווך את שכרו, אלא אם הותנה אחרת".
על הלכה זו עמדו השופטים בן-פורת ואשר בע"א 62/77 [2]. השופט אשר הציב שני תנאים לזכאותו של מתווך בשכר: פעולת המתווך הייתה "סיבה יעילה" להתקשרות, ונקשר חוזה מחייב בין הצדדים (ע"א 62/77 [2], בעמ' 699; ראה גם ע"א 98/53
[3]).
.10כאמור, פסק השופט המלומד, כי לא נכרת הסכם מחייב בין הבעלים לרוכשים. כנגד קביעה זו מעלים המערערים את הטענות הבאות: א. משורה ארוכה של מסמכים שהוחלפו בין הבעלים לרוכשים ניתן ללמוד על ההסכמה ועל קיום התנאים הדרושים לצורך כריתת חוזה (נ/2, נ/7, נ/8, ת/4, ת/5, ת/6, ת/18, ת/19). לפי הטענה, בכל אחד מאלו ובכולם יחד יש כדי להוות התחייבויות חוזיות למכר ורכש מקרקעין אשר נעשו בכתב כדרישת סעיף 8

לחוק המקרקעין, תשכ"ט-.1969
ב. ניתן ללמוד מן המבוא להתחייבותו של עמנואל גרופר מיום 22.7.84(ת/5), בו נאמר, כי "כתב התחייבות זה בא בתוספת להסכמים שכבר נעשו..." (ההדגשה שלי -
י'מ'), על כך כי המסמכים הקודמים היו הסכמים מחייבים לכל דבר ועניין.
ג. גמירת הדעת העומדת בבסיסה של ההסכמה החוזית נלמדת גם מכך שהרוכשים שילמו סכומי כסף רבים על חשבון הרכישה.
ד. ניתן ללמוד על אותה גמירת-דעת מהסירוב העקשני לוותר על העיסקה ומהניסיונות לדחות את הקץ, כפי שאלו עולים מההתחייבויות המאוחרות (ת/5, ת/6, ת/7).
ה. ניתן ללמוד מהתבטאויות של מר פסח גרופר, אחד הבעלים, על כך שמדובר בהתחייבות מחייבת מבחינתו. כך, בעתירה שהוגשה לבג"צ (נ/3) הצהיר מר גרופר, כי נחתמו מסמכים והתחייבויות העוסקים במכר חלק מן המקרקעין לרוכשים (סעיף 10לעתירה).
.11הבעלים מבקשים, כי נאמץ את קביעתו של השופט המלומד. תשובותיהם לטענות המערערים הן: א. לא נחתם מסמך בכתב הכולל את ההתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8לחוק המקרקעין.
ב. אף לא אחד מן המסמכים הקיימים עונה על הדרישה להכללת כל הפרטים המהותיים של העיסקה, כמו: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, זהות החייב בתשלום דמי ההסכמה ומועד ההעברה. במסמכים בהם מדובר חסרות זהויות הצדדים, ומועד המסירה לא ברור; ויותר מכך הבעלים והקונים לא ידעו על הסכומים המשולמים והמתקבלים בגין הקרקע.
ג. אין אפשרות להשלים את החסר, אלא אם קיימות הוראות חוק ספציפיות שניתן להחילן על אותו פרט חסר.
ד. משלא נפגשו המוכרים והקונים כלל, כיצד יכול להיכרת ביניהם חוזה? .12עלינו להכריע איפוא בשאלה, אם נכרת בין הצדדים חוזה למכר מקרקעין, שנערך כמצוות המחוקק בכתב. אין חולק על כך כי הסכם פורמאלי, מוגמר, מושלם וסופי לא נכרת בין הצדדים, אלא המדובר במספר קבלות שנתנו הבעלים עבור כספים שקיבלו מהרוכשים ובמסמך נוסף המכונה "הסכם". אלו יכולים אולי לשמש הסכם מוקדם, דבר שנעמוד עליו בהמשך.
הסוג הראשון של הקבלות בהן מדובר הן קבלות שבהן אישרו הבעלים קבלת כספים מהרוכשים. בקבלה ת/ 4מיום 18.10.83נאמר למשל:

"קבלה
אני הח"מ גרופר עמנואל ת.ז. 271810מעתלית מאשר בזה קבלת סך $000, 10שווה בשקלים 300, 815ש' תשלום 3ע"ח מכירת המגרש בעתלית בגוש 10533/10לבני פורת.

.18.10.83 (-)".
ניסוחם של ת/18, ת/ 19ו-נ/ 8דומה למדיי. קבלות אלו אינן יכולות להיחשב כהסכם מוקדם, מאחר שחסרים בהן אותם פרטים נחוצים להכרה במסמך בכתב כהתחייבות במקרקעין, בהם אדון להלן.
הסוג השני של קבלות הוא כדוגמת נ/ 2ו-נ/7, הזהות בנוסחן והעוסקות כל אחת ברוכש אחר. ב-נ/ 7נאמר:

"קבלה
אני הח"מ גרופר עמנואל ת.ז. 271810מעתלית מאשר בזאת קבלת שיקים לפי המפורט להלן: -

..........................
ע"ח מכירת מגרש לאדונים אברהם יערי ומשה פינצ'בסקי, בגוש 10533חלקה 10/4, חלקה דרומית מערבית, לפי תכנית, שהוגשה לועדה המחוזית ע"י אדריכל י. קביליו החלקה תחולק ל- 4מגרשים.
את יתרת הסכום יקבל מר גרופר עמנואל ביום חתימת ההסכם. מחיר המגרש הוא $500, 42שווה בשקלים ביום התשלום בפועל, כמו כן מצהיר בזאת עמנואל גרופר שהוא בעל החלקה.

ולראיה בא על החתום.

גרופר עמנואל .6.8.83 (-)".
ההסכמים בהם מדובר ב-ת/ 5וב-ת/ 6אינם צריכים לעניין שלפנינו. אלו הסכמים מאוחרים, שבהם מדובר בהתחייבויות הבעלים לשפות את הרוכשים על הוצאותיהם, אם לא יופשרו הקרקעות לבנייה עד מועד מסוים.
.13האם עונים המסמכים נ/ 2או נ/ 7על דרישות סעיף 8לחוק המקרקעין, הקובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", והאם הגיעו הצדדים למפגש רצונות מספק לצורך כריתת חוזה ביניהם? בקבלות יש הסכמה על הפרטים הרלוואנטיים הנחוצים לעיסקת מקרקעין. נתונות זהויות המוכר והקונה, ידוע מהו הנכס הנמכר, ידועה מהות העיסקה, ידועים מועדי התשלום וההתחייבות מציינת את הסכום הכולל שעתיד המוכר לקבל. אמנם הקונים אמורים היו לשלם יותר, והסכום מבחינתם היה גבוה יותר, אך הצדדים ידעו כי ההפרש הוא דמי התיווך שיקבלו המתווכים. הפרטים שלא הוסכמו הם מועד ההעברה ונשיאה בהוצאות ובמסים (השווה ע"א 649/73 [4], בעמ' 296).
עם זאת, פרטים אלו ניתנים להשלמה מכוח הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973וחוק המכר, תשכ"ח-1968, כפי שנעשה הדבר במקרה דומה בפסק הדין של השופט ויתקון בע"א 235/75 [5], בעמ' 802- 803(ראה גם: ע"א 440/75 [6], בעמ' 269). הלכה זו סוכמה לאחרונה על-ידי השופט מצא בע"א 692/86, 693[7], בעמ' 66: "... גם הסכם שנעדרים ממנו נתונים ותנאים הכרחיים להתקשרות ראוי להיחשב כמסמך בכתב, שבכוחו להעמיד התחייבות תקפה לעשיית עיסקה במקרקעין, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים, אשר לא פורטו בו, הינם מהסוג הניתן ל'השלמה נורמאטיווית', על-פי החוק או הנוהג; ובלבד שמן ההסכם עצמו אין משתמעת התנאה האוסרת היזקקות להשלמה כאמור...".
במקרה שלפנינו יש מסמך בכתב ביחס להתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין, ואת הפרטים החסרים ניתן להשלים על-פי הוראות חוק מתאימות.
עם זאת עולה כי לפנינו הסכם מוקדם, באשר הצדדים התכוונו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, עם הפשרת הקרקעות לבנייה (ב-נ/ 2וב-נ/ 7נכתב כי יתרת הסכום תשולם "ביום חתימת ההסכם").
.14מה טיבו של ההסכם המוקדם בו מדובר? האם ההסכם המוקדם בו מדובר הוא חוזה בין הצדדים לכל דבר ועניין, שנותר רק לעטות עליו מעטה פורמאלי, או שמדובר בשלב ביניים במשא ומתן, בו העלו הצדדים על הכתב את שסיכמו עד אותו שלב, וכריתת החוזה ביניהם תבוצע רק כשיושלם המשא ומתן ותהיה ביניהם הסכמה הדדית על הנקודות השנויות במחלוקת? המבחנים לצורך מתן תשובה לשאלה זו עוצבו על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, בפסק-דינו בע"א 152/77 [8], בעמ' 287-288:
"המבחן הראשון לתוקפו המשפטי של זכרון הדברים הוא בכוונתם של הצדדים.. . על כוונה זו יש ללמוד, על-פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוך זכרון הדברים עצמו. בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני ענינים: היסודות שהצדדים קבעו בזכרון הדברים עצמו ו'נוסחת הקשר' שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין החוזה הפורמלי שייחתם בעתיד. במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לידי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן שביניהם. לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעסקה- כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר - לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי טרם סכמו את המשא והמתן ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ומתן שטרם נסתיים...

...............................
המבחן השני לתקפו המשפטי של זכרון הדברים הוא בקיום הסכמה כגופו של זכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. זהו תנאי נפרד ועצמאי.
אפילו מגלה מכלול העובדות כוונה ליצור קשר משפטי מחייב עם החתימה על זכרון הדברים, אין בכוונה זו כדי ליצור את הקשר המצופה, אם הצדדים לא נתנו ביטוי בזכרון הדברים לפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה".
ראה גם ע"א 692/86, 693(7], בעמ' .65
במבחנים אלו של השופט ברק יש למעשה התאמה למקרה של הסכם מוקדם - של הבחינה הרגילה אם נכרת חוזה בדרך של הצעה וקיבול ואם ההצעה מסוימת די הצורך וההצעה והקיבול יש בהם כדי למלא אחר דרישת ההעדה על גמירת הדעת למקרה של הסכם מוקדם. בסיטואציה של הסכם מוקדם קשה לעתים לאתר, בראייה לאחור, היכן הייתה ההצעה מצד המציע ומתי הניצע קיבל אותה. לכן נוקט המבחן שיטה של בדיקת כוונת ההתקשרות ההדדית של הצדדים והכללת הפרטים המהותיים בעיסקה בהסכם המוקדם (כפי שעמד עליהם השופט (לימים הנשיא) שמגר בע"א 440/75 [6], בעמ' 266-269).
.15אשר למבחן השני, הוא הבוחן אם יש בזיכרון הדברים הסכמה לגבי הפרטים המהותיים והחיוניים של העיסקה, הרי בדרך שהדבר נבדק לעיל ביחס לעמידה בתנאי סעיף 8יש כדי למלא אחר דרישה זו. הדברים עליהם סוכם, כפי שאלו עולים מהקבלה, כוללים את מרבית הרכיבים הדרושים, ואת אשר לא כלול בקבלה ניתן להשלים באמצעות מנגנוני ההשלמה הקבועים בחוק.
.16מכאן עלינו לעמוד על משמעות ההסכמה בין הצדדים. התשובה לשאלה למה התכוונו הצדדים אינה תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות. מוכן אני להניח לצורך הדיון שלפנינו, כי האחים גרופר, הבעלים, לא היו מוכנים לכרות חוזה מחייב עד אשר יופשרו הקרקעות לבנייה. ברם, המבחן אינו מה הייתה תחושתם הסובייקטיבית של הבעלים, אלא יש לבחון את גמירת הדעת והכוונה להתקשר בקנה מידה אובייקטיבי. עמדה על כך פרופ' ג' שלו, בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 92-93:
"מבחן גמירת-הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא, כי גמירת-דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות-המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירת-דעת.
... הצד האובייקטיבי-חיצוני של התנאי גובר כאן על הצד הסובייקטיבי-פנימי שלו. כך יכול אדם למצוא עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת-דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה".
.17צפייה מן הצד בהשתלשלות העובדתית של מערכת היחסים בין הצדדים מביאה אותי למסקנה, כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בחוזה, אם כי המדובר בחוזה על-תנאי. ניתן לומר, כי הייתה כאן העדה הדדית על גמירת הדעת של שני הצדדים, הבאה לידי ביטוי בכוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים (ע"א 440/75 [6] הנ"ל, בעמ' 267).
העמדת המגרשים למכירה מטעם הבעלים באמצעות המערערים נראית כאילו לא נועדה רק "למשש את הדופק" ולבחון את מצב השוק, אלא להגיע לאיתור קונים פוטנציאליים ולמכור להם את המגרשים, בציפייה כי אלו יופשרו לבנייה תוך זמן קצר ביותר. מבחינת הבעלים, כפי שיכול צופה מן הצד להתרשם, ניתנה למערערים אופציה לפעול ולהגיע למכירת המגרשים, וזאת לאחר הפגישה הראשונה בביתו של מר גרופר. כך, החלו המערערים להציע את המגרשים תוך שהם מצביעים לפני הרוכשים על כך כי הפשרת הקרקע לבנייה תיעשה בקרוב. התנהגות הבעלים בהמשך מראה אף היא כי הם נתכוונו לכך שהחוזה מחייב. הם קיבלו סכומי כסף רבים מהרוכשים (עשרות אלפי דולרים) תוך הסכמה לכך כי העיסקה מחייבת בכפוף לתנאי, וכך גם בחלוף הזמן, משלא הופשרו הקרקעות, לא הזדרזו להשיב את הכסף וניסו לדחוק את הקץ (ראה ת/ 5ות/6). בהעמדת המגרשים למכירה באמצעות המערערים, בהסכמה על מלוא הפרטים הנחוצים, בקבלת סכומי כסף ניכרים בעבור אותה הסכמה, בנכונות לפצות במקרה של תקלה ובהתנהגות סמוך לפיצוץ העיסקה העידו הבעלים על גמירת-דעתם למכור את המגרשים לרוכשים, בכפוף לאישור על שינוי ייעוד הקרקע, במחיר שהוסכם כי יקבלו. העדה זו שנתקלה בקיבול מצד הרוכשים יצרה הסכם מחייב המותנה בתנאי.
ההסכמה במסגרת ההסכם המוקדם, כפי שזו עולה מן הקבלה, הייתה על מירב הפרטים ובוודאי על הפרטים המהותיים לעיסקה. לא נותר לצדדים להסכים על דברים מהותיים נוספים בשלבים מאוחרים יותר, ודומה כי נוסחת הקשר המדברת על חוזה שייחתם אינה מצביעה על כך שהצדדים לא העידו כלפי חוץ על כוונות שלא להתקשר בחוזה, אלא רק לתת כיסוי פורמאלי מאוחר להסכמתם המוקדמת.
אשר-על-כן מדובר במקרה שלפנינו בחוזה מחייב שנערך בכתב. יחד עם זאת מדובר בחוזה על-תנאי. החוזה בין הצדדים היה מותנה בכך שהמגרשים נושא העיסקה יהפכו להיות אדמות בנייה. תנאי זה הובהר למערערים ובאמצעותם לקונים. היה ברור לכולם, שללא קיום התנאי העיסקה לא תבוצע, באשר המחיר ששולם היה מחיר עבור קרקע לבנייה. משלא קוים התנאי המתלה תוך זמן סביר מכריתת החוזה, התבטל החוזה כמצוות סעיף 29לחוק החוזים (חלק כללי).
ב. האם זכאי מתווך לדמי תיווך כאשר נכרת חוזה על-תנאי .18כאמור, זכאותם של המערערים לדמי התיווך תלויה בשאלה, אם הביאו את הצדדים לעיסקה לידי כריתת הסכם מחייב. עלינו לבחון, אם יש בחוזה המותנה בתנאי מתלה כדי לענות על דרישה זו.
גם חוזה על-תנאי יכול להיחשב כחוזה מחייב. סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי... או שיחדל בהתקיים תנאי...". על תוקפו של חוזה על-תנאי עמדה המלומדת פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 343:
"חוזה על-תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו. כמו כל חוזה אחר, אף חוזה על-תנאי נוצר בדרך שפרק א לחוק החוזים מתווה, לאמור: בדרך של הצעה וקיבול. חוזה על-תנאי מחייב את הצדדים לו כבר מעת כריתתו".
מכאן, שעל פני הדברים עולה, כי משנכרת בין הצדדים חוזה מחייב המותנה בתנאי, קמה למתווך הזכות לשכר. ברם, יש לבחון מה ההשפעה שיש לתנאי בו מותנה החוזה על החוזה בין הצדדים למתווך.
השופט המלומד סבר, כי המערערים אינם זכאים לדמי תיווך כאשר מדובר בחוזה שהיה מותנה בתנאי והתנאי לא התקיים. הוא מפנה לעניין זה לע"א 62/77 [2] הנ"ל.
פסק הדין נושא ע"א 62/77 [2] עוסק בסיטואציה בה חתמה המערערת על חוזה מכר מקרקעין עם המשיבה 3כאשר המקרקעין בהן דובר היו זכויות חכירה במקרקעי רשות הפיתוח וההתחייבות הייתה כפופה להסכמה האחרונה, שלא הושגה. השופטת (כתוארה אז) בן-פורת ציינה בהערת אגב, בעמ' 697, כי:
"אילו היתה המוכרת עושה כל אשר לאל ידה כדי להשיג את הסכמת המינהל ואף-על-פי כן היתה מעלה חרס בידה, היה החוזה מתבטל למפרע... במצב זה, נוטה אני לחשוב, לא היתה למתווכים זכות לשכר, שכן מבוססת עילתם, כידוע, על השגת המטרה (שמשמעותה תידון בהמשך) ולא על העמל שמושקע בתור שכזה".
לאחר שהיא סוקרת את המשפט האנגלי, בו קמה זכות המתווך לשכר רק כאשר מושלם ביצוע העיסקה וגם אם יופר החוזה לא יהיה מתווך זכאי לשכר, מגיעה השופטת בן-פורת, שם, בעמ' 698-699, למסקנה, כי:
"ההלכה הפסוקה בישראל לא כך גרסה, אלא ראתה את משימת המתווך מושלמת משגרם לחתימתו של חוזה מחייב (להבדיל מביצוע המכר בפועל ממש)".
על מבחן ה"חוזה המחייב" חזר גם השופט אשר באותו פסק-דין (שט, בעמ' 699).
.19זכאות המתווך לשכר קיימת רק משהביא את הצדדים לעיסקה לידי כריתת חוזה מחייב. תפקידו של המתווך בעיסקת מקרקעין הוא לשמש כלי יעיל להפגשת מוכר וקונה, לסייע להם להגיע להסכמה ולמפגש רצונות, שיבוא לידי ביטוי בכריתת חוזה מחייב (ע"א 166/77 [9], בעמ' 369). זוהי המטרה, שעם השגתה זכאי המתווך לשכר.
זכאותו של מתווך לשכר אינה נובעת רק בשל כך שהמתווך משקיע מאמצים לשם השגת המטרה, אלא השגת המטרה היא המזכה אותו בשכר עבור עמלו. מכאן, מאחר שהחוזה על-תנאי הוא חוזה מחייב, הרי שבדרך כלל הבאת הצדדים לידי כריתת חוזה כזה תזכה את המתווך בשכרו.
עם זאת, הגם שהשגת המטרה תכלול בדרך כלל חתימה על חוזה מחייב, הדבר אינו הכרחי. צד הפונה למתווך ומבקש עזרתו במציאת קונה או מוכר יכול להציב מטרה אחרת. שאלה דומה התעוררה בהקשר אחר בע"א 166/77 [9] הנ"ל, שם סייע המתווך לקונה שפנה אליו לשם רכישת דירה וגרם לחתימת זיכרון-דברים לעניין רכישת דירה רק מאחד הבעלים שלה. השופט אלון (כתוארו אז) התייחס, בעמ' 373, באופן כללי לתפקיד המתווך:
"תנאי ראשוני ויסודי לזכותו של מתווך לבוא על דמי תיווכו הוא, שעקב תיווכו הושג הסכם מחייב למטרה אותה נתבקש והתחייב המתווך להשיג".
בהמשך דבריו, בעמ' 373-374, מבחין השופט אלון בין שני מצבים:
"אוסיף ואומר ששונה היה המצב אילו, בנסיבות כאלה שלפנינו, היה המוכר פונה למתווך כדי שזה ישיג קונה עבור הדירה. במקרה כזה, כאשר יביא המתווך להסכם מחייב בין המוכר לבין הקונה, יהא המתווך זכאי לדמי תיווך מאת המוכר; שהרי המוכר ידע שאין הוא הבעלים של חמישים אחוזים מהדירה וההנחה היא שההסכם שבקש מהמתווך להשיג, הוא הסכם שיש בו תנאי מכללא שהוא, המוכר, מתחייב להשיג את הזכות להעברת הבעלות גם על חמישים האחוזים של הדירה שבשעת כריתת ההסכם אינם שלו (ראה ע"א 11/60, כהנא נגד לרמן בע' 153). אף מצב הדברים שונה הוא תכלית שינוי בענין שלפנינו שבו ביקש הקונה מאת המתווך להמציא לו דירה לשם רכישתה, והקונה בעניננו - דירה ביקש הוא ממנו להשיג, ולא זכות לתביעת דמי פיצויים. לא זו אף זו: בזכרון הדברים שלפנינו הוסיף המתווך, בכתב ידו, כי המוכר, הוא בעל הזכויות הבלעדיות בדירה, ומתוך כך לא היה לו לקונה אלא להסיק שההסכם שהוא בא עליו עם המוכר, הוא לרכישת כל הדירה מידי בעליה, דבר אשר אותו ביקש מלכתחילה מאת המתווך ושהתברר שאינו כן".
הבחנה זו יפה לענייננו. יש להפריד את מערכת היחסים החוזית בעיסקת מכר מקרקעין, שבמהלכה נעזרים הצדדים במתווך, לשלושה חוזים: חוזה מכר בין המוכר לקונה, חוזה תיווך בין המוכר למתווך וחוזה תיווך בין הקונה למתווך. אין כמובן הכרח שהמתווך יתקשר בחוזה עם שני הצדדים, וייתכנו מקרים בהם יהיה רק חוזה בין מתווך לאחד הצדדים, שאותו הוא משרת. מעמדם של חוזי התיווך, כל אחד בפני עצמו, נגזר ממטרת קשרי התיווך, וזו - אם לא הוסכם אחרת - תהיה השגת הסכם מחייב. כך ביחס לקשר: רוכשים - מתווך, ניתן לומר, כי מטרת ההתקשרות עם המתווך הייתה מציאתם ורכישתם המוגמרת של קרקעות לבנייה. משמטרה זו לא הושגה באופן מלא אלא רק באופן מותנה, לא קמה - עד התקיים התנאי - הזכות של המתווך לשכר. לא זה המצב באשר לחוזה בין המערערים לבעלים. שם המטרה הייתה השגת קונה, שיסכים להתקשר בחוזה על-תנאי, בכפוף להפשרת הקרקעות לבנייה. מטרה זו הושגה, ולכן, אלא אם הוסכם אחרת, היו המערערים זכאים לשכר מהבעלים.
מכאן שבמערכת העובדות של מקרה זה, בהן הוצבה מטרה ולא הושגה, לא היו המערערים זכאים לשכרם מהרוכשים, כי מבחינתם לא השיגו את המטרה שלשמה נשכרו.
ג. האם בנסיבות המקרה שלפנינו הוסכם על התניית דמי התיווך במימוש העיסקה? .20בנסיבות המיוחדות של מקרה זה לא זכאים המערערים, לא מן המוכרים ולא מן הקונים, לשכר, וזאת גם מכוח ההסכמה החוזית במקרה זה לדעתי יש, כאמור, להפריד בין המערכות החוזיות שקשרו הצדדים לעניין המכר למערכות החוזיות שבין כל אחד מהם למתווך לעניין דמי התיווך שישלם אותו צד למתווך.
אשר לדמי התיווך מן המוכרים קבע השופט המלומד, כי הוסכם כי הם לא יישאו כלל בדמי תיווך (עמ' 32לפסק הדין וההפניה שם). גם לעניין דמי התיווך מן הקונים הגעתי למסקנה, כי המתווכים לא היו זכאים לכך, וזאת מכוח התחייבותם כלפי הקונים בעל-פה ובכתב, כי הסכומים שישולמו יוחזרו במלואם (ת/3, ת/9, ת/10, ת/16). בקבלות, שבהן אישרו את קבלת הכספים, ציינו המערערים במפורש, כי אם לא יתקיים התנאי יוחזרו הכספים ששולמו. בין המערערים לקונים לא הייתה הפרדה בין הסכום המשולם עבור הנכס לסכום המשולם כדמי תיווך, ומכאן שההתחייבות להחזיר כוללת גם את דמי התיווך. כאמור, הסכום ששילמו הרוכשים היה סכום עבור המגרש ($500, 42כפי שמופיע ב-נ/ 2וב-נ/7) וסכום נוסף כדמי תיווך. משהתחייבו המערערים להשבת הסכום, הפכו את החוזה המזכה אותם לדמי תיווך לחוזה על-תנאי, והתנאי הוא מימוש העיסקה והפיכת הקרקעות לאדמות בנייה.
גם מטעם זה איפוא היה מקום לקבוע, כי המערערים אינם זכאים לדמי תיווך, וכי הכספים שהוחזקו על-ידיהם באיצטלה של דמי תיווך ואשר הוחזרו לרוכשים על-ידי הבעלים, יוחזרו.

.21הייתי דוחה את הערעור בנקודה זו.

אחריות המתווכים לנזקי הרוכשים
.22לכשנתבטלה העיסקה, חויבו הבעלים לפצות את הרוכשים מעבר להשבת הסכומים ששולמו בגין הוצאות שהוציאו הקונים. הבסיס המשפטי לחיוב הבעלים בסכומים אלו היה מכוח הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במהלך המשא ומתן לקראת כריתת חוזה. חבות זו חלה, לדעת השופט המלומד, גם על המערערים, ומכוח סעיפים 55- 56
לחוק החוזים (חלק כללי), ולאחר שקבע כי הם חבים במחצית הפיצוי, הורה להם לשלם לבעלים סכום זה.
בפסק הדין עמד השופט המלומד על "חטאם" של המערערים באומרו: "ראשית לכל בכך שהפיחו תקווה בלב הקונים על דבר סיכויי המגרשים להפוך למגרשי בניה, תוך שימוש בשמו של מר פסח גרופר, שהיה אותה עת אישיות ציבורית, למטרה זו. ושנית, בכך שהציעו את המגרשים למכירה בשלב המוקדם שבו היו תהליכי ה'הפשרה', מתוך כוונת רווח. הם לא היו צריכים במלים אחרות, לחפש אחר קונים, ולהציע להם את המגרשים, כל עוד לא היה סיכוי סביר ל'הפשרתם', מה עוד שלפי קביעתי דלעיל מצב הרישוי הוסבר להם היטב ע"י המוכרים, עוד בפגישה הראשונה ביניהם. ואף הם, כמוהם כמוכרים, ביקשו להרגיע את הקונים משהלך מצב הרישוי והסתבך, כפי שהוסבר לעיל. הם נוכחו בכל הפגישות עם הקונים והמוכרים; ולפי העדויות הם ניסו יחד עם המוכרים עצמם, להרגיע את הקונים לבל יבטלו את העיסקאות מבעוד זמן" (עמ' 9לפסק הדין).
עם זאת לא חסך השופט המלומד את שבט ביקורתו מהבעלים:
"המוכרים חטאו בכך שמלכתחילה התירו או, לא אסרו, על המתווכים להוציא את המגרשים למכירה, כל עוד לא היה ברור שהמגרשים יאושרו לבניה; הם ידעו או חייבים היו לדעת, שמגרשים אלו היו עדיין רחוקים מ'הפשרה' בעת ההתקשרות עם המתווכים; יתר על כן משהלך ענין הרשוי והסתבך, בשל אותה התנגדות שהעלה השכן, הם השתתפו כאמור כבר לעיל, בנטיית (!) האמונה בלב הקונים, שהמגרשים יוכלו להימכר להם בעתיד הנראה לעין. בכך תרמו תרומה משלהם לנזקים שנגרמו לקונים, עקב תקוותם שהעיסקאות תוכלנה לצאת, בסופו של דבר, אל הפועל" (עמ' 9לפסק הדין).
בהסתמך על קביעות אלו קבע השופט המלומד, כי שני הצדדים חטאו במידה שווה ולכן עליהם לחלוק בנזקים שנגרמו לרוכשים.
.23כנגד קביעה זו טוענים המערערים, כי לא היה מקום להטיל עליהם אחריות זו. לפי הטענה, פעלו הם בעיסקה הנדונה בהתאם להנחיות שקיבלו מהמוכרים, אשר החליטו להעמיד את המגרשים למכירה ואף נקבו במחיר. כן טוענים הם, כי המגעים שקיימו עם הרוכשים הבהירו להם, כי לקרקעות אין עדיין היתרי בנייה. הם מפנים לתשובתו החמקנית, לטענתם, של פסח גרופר כעמ' 22לפרוטוקול, לפיה לא אסר עליהם להציע מגרשים אלו למכירה אך גם לא התיר. המשיבים מבקשים, כי נאמץ את קביעותיו של בית המשפט קמא.
אינני רואה הכרח לאמץ מסקנה זו. הבעלים והמערערים העמידו את הקונים על כך שהמדובר באדמה חקלאית, וכי שינוי הייעוד ואישור התכנית הם תנאי לעיסקה. עם זאת, במסמך ת/ 5התחייבו הבעלים להחזיר לקונים את כל הכספים ששילמו וכן לפצותם עבור הפסדים ועוגמת נפש, אם לא יתקבלו האישורים הדרושים להפשרת הקרקע החקלאית לצורכו בנייה מיידית עד יום .22.10.84
התחייבות זו חייבה גם את המערערים במעמדם המוזכר לעיל כמוכרים במשותף, ואין טענה בפיהם, כי התחייבות זו ניתנה שלא על דעתם.
על-כן מקובלת עלי המסקנה, כי המערערים חייבים בהחזר מחצית הכספים ששילמו המשיבים לקונים, גם בלי לאמץ את מסקנתה של הערכאה הראשונה בעניין היעדר תום הלב.
מששילמו הבעלים את סכום הנזקים, זכאים היו להיפרע מן המערערים כדי שוויו של חלקם כפי שקבע השופט המלומד.
.24אני מציע, לכן, שהערעור יידחה על כל חלקיו. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסך 000, 5ש"ח.

הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.

5129371
54678313 השופט א' גולדברג: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ.
ניתן היום, כ"ה באדר א' תשנ"ב (30.3.92).
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח