כאשר מדובר בחברה פרטית שיש בה שני בעלי מניות עיקריים והיא מתנהלת על בסיס יחסי אמון וידידות בין מנהליה, יש לאפיין את החברה כמעין שותפות. בחברה כזו קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה.
המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ה"פ 41571-10-12
דליה-חיה אשל ואח' נ' אמיר משה אשל ואח' 21 ספטמבר 2014
בפני כב' השופטת דניה קרת-מאיר
המבקשות
1. דליה–חיה אשל
2. גאולה אשל
ע"י ב"כ עוה"ד ממשרד גולדפרב זליגמן ושות', עורכי דין
-נ ג ד -
המשיבים
1. אמיר משה אשל
2. אלינור פרנס
ע"י ב"כ עוה"ד ממשרד נשיץ ברנדס ושות', עורכי דין
3. סזאן נכסים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דוד בלודז
4. אשר אשל נכסים 1992 בע"מ
5.N & A UNIQUE LAND DEVELOPMENT LTD
ע"י ב"כ עוה"ד ממשרד ש. תורג'מן, עורכי דין
ספרות:
יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בחברה (1989)
פסק דין
1. טיעוני הצדדים
להלן פירוט תמציתי של טענות הצדדים בכתבי הטענות, כאשר התייחסות פרטנית לנושאים שבמחלוקת תעשה בפרק הדיון וההחלטה בפסק הדין.
המרצת הפתיחה המתוקנת הוגשה ביום 24.12.12 על ידי האחיות דליה-חיה אשל וגאולה אשל (להלן: "המבקשות" או "האחיות") כנגד מר אמיר אשל (להלן: "אמיר") הגב' אלינור פרנס (להלן: "אלינור") וחברת סזאן נכסים בע"מ (להלן: "חברת סזאן" או "סזאן").
המשיבות הפורמאליות הן חברת אשל נכסים 1992 בע"מ (להלן: "חברת הנכסים" או "החברה") וחברת N & A UNIQUE LAND DEVELOPMENT LTD (להלן: "חברת NA") (להלן יחד: "החברות").
בית המשפט התבקש לתת, בין היתר, את הסעדים הבאים:
- להצהיר כי אמיר בעצמו או באמצעות חברת סזאן מנהל את החברות באופן המקפח את זכויותיהן של המבקשות.
- להצהיר כי שטרי ההון הנטענים נשוא ת.א 32207-10-11 [פורסם בנבו] (להלן: "תביעת סזאן") אינם התחייבויות אותן היה על חברת NA לפרוע וכי התשלום בסך של כ- 4.3 מיליון ₪ אשר בוצע על ידי חברתNA לסזאן - בוצע שלא כדין.
- להצהיר כי בהגשת תביעת סזאן קיפח אמיר את האחיות.
- להצהיר כי בחתימה על ייפוי כוח למשרד עורכי הדין אפיק תורג'מן, כביכול בשם החברות, או בהמשך פעולתה כדירקטורית למרות שפוטרה על ידי האחיות, הפרה אלינור חובות אמונים וזהירות כלפי החברה או כלפי האחיות, והפרה הסכמים בינה לבין האחיות כאשר היה עליה לשמש כדירקטור מטעמן בחברות.
- הסרת הקיפוח לפי שיקול דעת בית משפט.
- לקבוע כי כהונתה של אלינור בחברות הסתיימה ביום 1.4.12 ולהורות על מינויה של הגב' דליה אשל כדירקטורית בחברות במקום אלינור. לחלופין, להורות על מינוי דירקטור אחר במקום האחיות.
- להצהיר כי האחיות זכאיות למנות דירקטור מטעמן אשר ישמש כדירקטור לצדו של אמיר בכל אחת מהחברות וכי הן זכאיות להחליף את הדירקטור מטעמן מעת לעת לפי שיקול דעתן.
- לשלם לאחיות מעתה ואילך הקצבאות חודשיות בסך 4,500 דולר.
- לקבוע כי תשלום חשבונות הסלולר של אמיר על ידי חברת הנכסים נעשה שלא כדין תוך קיפוח האחיות.
- להורות לחברות ולמשיבים למסור למבקשות מידע באשר לעסקאות שהחברות היו צד להן ומידע בדבר תזרים מזומנים החל מיום 1.4.12 ואילך.
בהמרצת הפתיחה נאמר כי האחיות הן בעלות 50% ממניות חברת הנכסים אשר הוקמה על ידי מר אשר אשל ז"ל (להלן: "המנוח"), אביהן של האחיות ושל אמיר, "במטרה להבטיח את עתיד המשפחה, הילדים והנכדים".
מניותיה של המבקשת 1 גב' דליה-חיה אשל (להלן: "דליה") מוחזקות על ידי בנה היחיד מר מיכאל אשל (להלן: "מיכאל") ומניותיה של המבקשת 2 גב' גאולה אשל (להלן: "גאולה") מוחזקות על ידה ישירות.
אמיר הוא הבעלים של 50% ממניות חברת הנכסים כאשר 38% מהמניות מוחזקות על ידו ישירות ו- 12% על ידי ילדיו.
חברת הנכסים מחזיקה בנכסים שונים וביניהם מספר חברות ונכסי נדל"ן. בכלל זה היא מחזיקה 65% ממניות חברת NA, אשר בבעלותה נכס מקרקעין בסגולה בפתח תקוה (להלן: "הנכס בסגולה" או "הנכס"). דמי השכירות המתקבלים מן הנכס בסגולה הם מקור הכנסתה היחיד של חברת NA.
מניות אלה נרכשו על ידי המנוח באמצעות חברת הנכסים מאת משה נעמן וחברת נעמן איתן חברה להנדסה ובניין בע"מ בהסכם מאפריל 97' (נספח 7 לתגובת המשיבים 4-5).
יתר מניות חברתNA מוחזקות על ידי חברת סזאן בה משמש אמיר, כפי שנטען בהמרצת הפתיחה, כדירקטור יחיד ובעל השליטה.
99.9% ממניותיה של חברת סזאן מוחזקות על ידי חברה בשם גלנדאוור שהיא חברה זרה שמקום מושבה לא ברור.
נטען כי למרות שאמיר נוהג להכחיש באופן פורמאלי כי הוא בעל השליטה בחברת גלנדאוור, עובדה זו נלמדת בבירור ממספר רב של ראיות.
עוד נאמר כי אמיר הוא בעל השליטה בחברת סזאן גם בתוקף היותו הדירקטור והמנהל היחיד בחברת סזאן.
האחיות פירטו בהרחבה את טענות הקיפוח השונות ואת הברחת הכספים הנטענת במסגרת תביעת סזאן, המהווים את הבסיס לסעדים המתבקשים על ידן.
בתשובת המשיבים 1-2 הועלו כלפי המבקשות טענות של חוסר תום לב, השתק ומניעות.
נטען כי חוסר תום הלב נובע, בין היתר, מהעובדה כי המבקשות מתעלמות מכך שחברתNA פרעה את שטרי ההון לא רק לחברת סזאן - אלא גם לחברת הנכסים.
המבקשות לא גילו לבית משפט כי עניין ההקצבות החודשיות מתברר בהליך בוררות אשר מתנהל בינן לבין אמיר אצל כב' הבורר (השופט בדימוס) שמעוני (להלן: "הבורר שמעוני").
עוד נאמר כי יש למחוק את התביעה כנגד אלינור, בין היתר, מחמת העדר עילת תביעה אישית כנגדה.
נטען כי רוב התביעה מבוססת על טענת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
טענה זו יוצרת יריבות בין בעלי מניות בחברות ולא כלפי נושאי המשרה של החברה.
עוד נאמר כי אין יריבות אישית בין דליה לבין המשיבים, שכן דליה העבירה את מניותיה לבנה מיכאל.
כמו כן, נאמר כי לא קיימת למבקשות עילת קיפוח בנושאי שטרי ההון, שכן המבקשות אינן בעלות מניות בחברתNA .
נטען כי התביעה הוגשה תוך שיהוי ניכר.
נאמר, בין היתר, כי המבקשות מנהלות התקפה שיטתית כנגד אמיר הכוללת הליכים משפטיים רבים נגדו, לרבות הליכי בוררות.
המשיבים 1-2 פרטו את מקור שטרי ההון שנפרעו ואת ההצדקה לפרעונם.
המשיבים 1-2 פרטו את ניסיונן חסר התום הלב של המבקשות להביא לסיום תפקידה של אלינור כדירקטור בחברות.
נטען, בין היתר, כי זכויות המבקשות מעולם לא קופחו; כי דירקטוריון החברות פעל כדין ובהתאם לסמכותו; כי דין הטענות באשר לתשלום הקצבות החודשיות להידחות; כי אין כל מקום לטענות בעניין חשבון הטלפון הסלולרי וכי שטרי ההון נפרעו כדין לסזאן.
בתשובת המשיבות 4-5 חזרה הטענה בדבר העדר יריבות בין דליה לבין החברות.
החברות דחו את הטענות אשר הועלו על ידי המבקשות לגופן ופרטו את טענתן בדבר התנהגות בלתי רציונאלית של המבקשות במשך שנים.
עוד נאמר, כי דרישת האחיות למנות דירקטור מטעמן תפגע אנושות בחברות. אין גם מקום לקבל את טענתן בדבר זכות למנות או להחליף דירקטור בחברות מבלי לכנס אסיפה כללית תוך אישור על ידי הרוב הנדרש.
נטען, בין היתר, כי האחיות אינן מקופחות; אין להן זכות או ציפייה לגיטימית להפריע להתנהלות תקינה של חברת הנכסים והן אינן יכולות להצביע על חלוקה בלתי שוויונית של משאבי החברה; כי לאחיות מידע מלא אודות המתרחש בחברה; כי טענתן של האחיות בדבר תשלומי הטלפון הסלולרי של אמיר היא מגוחכת ודינה להידחות וכי תשלום שטרי ההון לסזאן בוצע כדין.
2. דיון והחלטה
א. דיון בטענות מקדמיות
- טענת המשיבים כי האחיות אינן יכולות להגיש תביעה להסרת קיפוח, שכן הן בעלות 50% ממניות חברת הנכסים.
על טענה זו לא חזרו למעשה המשיבים במסגרת הסיכומים.
לגופו של עניין, מקובלת עלי טענת המבקשות כי אין מקום לטענה זו הן על פי לשונו של סעיף 191 לחוק החברות והן לאור הפסיקה.
סעיף 191 דן בקיפוח של בעלי מניות "כולם" או "חלקם". אין ספק כי תביעה להסרת קיפוח יכולה להיות מוגשת גם על ידי מי שמחזיק 50% ממניות החברה.
צפורה כהן בספרה בעלי מניות בחברה (כרך ב') עמ' 160 מבהירה כי למרות שסעיף 191 נועד בעיקרו להגנה על המיעוט, הרי בעלי מניות הטוענים לקיפוח אינם חייבים להיות דווקא מיעוט בחברה.
כך הכיר בית המשפט העליון בזכותה של בעלת מניות שהחזיקה 50% מהמניות לתבוע בגין קיפוח, עקב פגיעה בציפיותיה לגבי אופן ניהול החברה והעדר שוויון בין הצדדים בהעמדת כספים לרשות החברה. ברע"א 9646/04 חסקי אלון יזום בנייה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ [פורסם בנבו] (להלן: "פסק דין חסקי") קבע בית המשפט כי "...יש לציין כי תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה" (סעיף 5 לפסק הדין).
ראה גם ה"פ 7236-05-11 גולדפון בע"מ נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בנייה 1998 בע"מ [פורסם בנבו] בסעיף 26 לפסק הדין המפנה לספרה של צ. כהן לעיל.
- הטענה כי דליה אינה בעלת מניות בחברת הנכסים ולכן אינה יכולה להגיש את התביעה.
עוד בהמרצת הפתיחה המקורית הצהירה דליה כי מניותיה רשומות על שם בנה מיכאל.
מקובלת עלי טענת המבקשות בסיכומים, כי ההתייחסות לדליה בחברות הייתה לאורך שנים, גם לאחר שהעבירה את מניותיה על שם בנה, כאל בעלת מניות בחברות.
להמרצת הפתיחה המתוקנת צורף פרוטוקול האסיפה הכללית של חברת הנכסים מיום 21.6.12. פרוטוקול זה הוקלט על ידי דליה ותומלל על ידי חברת תמלול (נספח 39 להמרצת הפתיחה המתוקנת).
בפרוטוקול צוינה השתתפותן של המבקשות 1 ו-2 באסיפה כבעלות מניות ולא הועלתה כל טענה בעניין זה.
כמו כן, צורף פרוטוקול של אותה ישיבה אשר נערך על ידי עו"ד תורג'מן, בא כוח החברות (נספח 21 להמרצת הפתיחה המתוקנת).
בפרוטוקול זה צוין בסדר היום "דיון בדרישת בעלות המניות דליה אשל וגאולה אשל לפיטוריה/התפטרותה של הדירקטורית הגב' אלינור פרנס בחברה".
במהלך ישיבה זו נערכה הצבעה בה השתתפות המבקשות 1 ו- 2. נאמר על ידי עו"ד תורג'מן כי אין רוב לשם קבלת החלטה בעניין מינוי רואה חשבון לחברת הנכסים.
גם בפרוטוקול זה קיימת התייחסות ברורה לדליה כאל בעלת מניות.
בתגובתן של המשיבות 4-5 לבקשה למתן צווים זמנים אשר הוגשה על ידי המבקשות נאמר, במפורש, כי חברת הנכסים מוחזקת על ידי המבקשות ועל ידי המשיב 1 - אמיר.
כך עולה גם מת/8 - תשובתה של חברת סזאן במסגרת בקשה לסעדים זמניים אשר הוגשה על ידי האחיות בתביעת סזאן.
בסעיף 3 לאותה תגובה נאמר כי האחיות, לפי מיטב הידוע לחברת סזאן, מחזיקות במישרין או באמצעות מי מטעמן ב- 50% ממניותיה של חברת הנכסים.
אמיר אישר בחקירתו הנגדית בתביעה הנוכחית כי "מיטב ידיעת סזאן" היא ידיעתו שלו (עמ' 182 לפרוטוקול מיום 22.04.13).
נראה כי נושא זה כלל לא היה במחלוקת בין הצדדים.
אמיר עצמו השתתף באסיפה הכללית מיום 21.6.12 והצביע בה כבעל 50% מזכויות ההצבעה, למרות שרק 38% מזכויות ההצבעה בחברות רשומות על שמו ואילו 12% הנותרים בבעלות ילדיו.
מהאמור לעיל עולה כי מדובר בטענה פורמאלית בלבד אשר הועלתה במסגרת ההליכים בין הצדדים ואין בה כדי לשקף את התייחסות הצדדים לזכויות במניות.
יתרה מזאת, להמרצת הפתיחה המתוקנת צורפה כספח 2 הודעה על ייפוי כוח אשר ניתן על ידי מיכאל לדליה לפעול בשמו ובמקומו בקשר עם המניות הרשומות על שמו - הן בהמרצת הפתיחה והן בתביעה סזאן.
הטענה כי ייפוי כוח זה לא נחתם בפני קונסול אינה אלא טענה קנטרנית. נראה כי לא היה כל מקום לטענה בעניין חוסר יריבות בין דליה לבין מי מהמשיבים .
עוד יש לציין בהקשר זה, כי במכתב אשר הופנה לבא כוח המבקשות על ידי בא כוח חברת הנכסים ביום 25.3.14 נאמר "תוך שהחברה שומרת על טענותיה לפיהן הגב' דליה אשל אינה בעלת מניות בחברה, הרי שמשהוצג על ידי משרדך ייפוי כוח מטעמו של מר מיכאל אשל, ובהינתן שמשרדך מייצג את הגב' גאולה אשל נבקש עמדת מרשותיך לאמור בתוך חמישה ימים ממועד מכתבנו זה ".
המכתב, בו התבקשה עמדת המבקשות ביחס לעסקה אשר תוכננה להיות מבוצעת באמצעות חברת הנכסים, צורף כנספח 1 לבקשת המבקשות לצו זמני מיום 30.3.14 (בקשה 28).
- הטענה כי האחיות אינן בעלות מניות בחברת NA
אין מחלוקת בין הצדדים כי מבחינה פורמאלית אין האחיות בעלות מניות בחברת NA.
עם זאת, נראה כי הצדדים כולם התייחסו במהלך השנים לאחיות כבעלות מניות - הן בחברת הנכסים והן בחברת NA, אשר 65% ממניותיה מוחזקות על ידי חברת הנכסים.
יש לזכור כי בבעלותה של חברתNA הנכס בסגולה שהוא הנכס המשמעותי של חברת הנכסים אליו התייחסו הצדדים במהלך הדיון שבפניי.
בת/8 אשר צוין לעיל – תגובתה של חברת סזאן לבקשה לסעדים זמניים בתביעה סזאן – נאמר בסעיף 11 כי האחיות בעלות מניות בחברת הנכסים "ולפיכך בעלות זכויות, בשרשור, במניות N&A".
כך גם נאמר על ידי אמיר בחקירתו הנגדית בעמ' 191 לפרוטוקול.
כמו כן, בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון של חברתNA מיום 12.6.11 (נספח 49 להמרצת הפתיחה המתוקנת) נאמר על ידי אלינור כי שניים מבעלי המניות של החברה, מיכאל אשל וגאולה אשל, מעלים טענות וספקות בעניין הלוואות שניתנו לחברה בגינן הונפקו שטרי ההון.
בתשובתם של המשיבים 1-2 להמרצת הפתיחה המתוקנת, בסעיף 36.2, נאמר כי גם כיום ולאורך השנים יש למבקשות זכות והדלת פתוחה בפניהן לעיין בכל מסמך ולהיות שותפות בכל החלטה במשיבות 4 ו- 5.
מכתב אשר נשלח לבא כוח המבקשות על ידי משרד עורך דין תורג'מן ביום 20.5.12 נושא את הכותרת "הודעה בדבר כינוס אסיפה כללית של בעלי המניות".
המכתב מהווה זימון לאספות כלליות של חברת הנכסים וחברת NA אשר תתקיים ביום 21.6.12. בין הנושאים על סדר היום מופיע "דיון בדרישת בעלות המניות דליה אשל וגאולה אשל לפיטוריה/התפטרותה של הדירקטורית הגב' אלינור פרנס בחברות".
יש לציין כי עורך דין תורג'מן מנע את השתתפות האחיות באסיפה הכללית שלNA באותו יום, וטען כי מדובר באסיפה כללית של חברת הנכסים בלבד וכי אין לאחיות זכות להשתתף באספות של NA.
אמיר הופנה לזימון האחיות לאסיפות של שתי החברות באותו מועד. אמיר נשאל מתי יעצו לו עורכי דינו לכפור בטענה כי האחיות זכאיות להשתתף באסיפה הכללית של חברת NA.
תשובתו הייתה כי הוא לא זוכר שאמרו לו לכפור בטענה. הוא רק זוכר שהייתה ישיבה לפני כן לגביה נעשתה טעות בהזמנה וכולם עודכנו שהייתה טעות.
"היה איזשהו נוהג מסוים ובאותה ישיבה עדכנו אתכם שהייתה טעות בהזמנה ואז שינו את זה, זה משהו שקשור לאסיפה הכללית של NA..." (עמ' 187 לפרוטוקול).
עוד השיב אמיר לשאלתו של בא כוח המבקשות כי עורך דין תורג'מן עדכן אותו לפני אותה ישיבה "שהנוהג הזה שבעצם היה קיים עד היום הוא נוהג פסול מבחינת דיני החברות או דברים כאלה, הצורה שבה האספות נעשו עד היום לא הייתה מדויקת."
(עמ' 188 לפרוטוקול).
אמיר נשאל מדוע משנת 97 עד שנת 2012 נמשך אותו נוהג (אשר כלל זימון המבקשות לאספות של חברת NA – ד.ק.) תשובתו הייתה "היו הרבה דברים שנמשכו וצומצמו לאט לאט" (עמ' 190 לפרוטוקול).
לאור האמור לעיל, מקובלת עלי טענת המבקשות כי התנהלות הצדדים במהלך השנים ועד היום מצביעה על התייחסות ברורה כלפי האחיות כבעלות מניות הן בחברת הנכסים והן בחברת NA.
ב. טענת הקיפוח של המבקשות בעניין מינוי דירקטור
- אופייה של חברת הנכסים
כדי שניתן יהיה לברר את טענתן של האחיות בהקשר זה יש לבחון בשלב ראשון את מהותה של החברה.
אין ספק כי מדובר בחברת מעטים שהיא חברה משפחתית.
את חברת הנכסים יסד אביהם המנוח של המבקשות בשנת 92', כפי שעולה מתדפיס רשם החברות אשר צורף כנספח 3 להמרצת הפתיחה.
בפרוטוקול החברה מיום 28.6.98 (נספח 1 להמרצת הפתיחה המתוקנת) נאמר במפורש על ידי האב המנוח כי כאשר יזם את חברת הנכסים "הכוונה הייתה להבטיח את עתיד המשפחה, הילדים והנכדים".
כפי שנאמר בתצהירה של דליה מחזיקה חברת הנכסים מספר חברות ונכסי נדל"ן, בכלל זה ב-65% ממניות חברתNA המחזיקה כאמור בנכס בסגולה.
כפי שקבעתי לעיל יש לראות את המבקשות כבעלות מניות גם בחברה זו.
העובדה כי החברה המשפחתית מחזיקה בנכס באמצעות חברה אחרת, איננה משנה את מהותה של החברה כחברה משפחתית - כפי שטענו המשיבות 4 ו-5 בסיכומים.
רכישת הפרויקט בסגולה כנכס עסקי עולה בקנה אחד עם רצונו של האב להבטיח את עתיד המשפחה.
חברה משפחתית אינה חברה שלא למטרת רווח. רכישת נכס עסקי אשר יבטיח את עתידם של בני המשפחה מהווה חלק בלתי נפרד מפעילותה של חברת המעטים.
- הציפייה הלגיטימית בחברת מעטים לניהול משותף של החברה
כאשר מדובר בחברה פרטית שיש בה שני בעלי מניות עיקריים והיא מתנהלת על בסיס יחסי אמון וידידות בין מנהליה, יש לאפיין את החברה כמעין שותפות.
בחברה כזו קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה.
ראה ע"א 275/89 דוידסון נ' אורנשטיין וכן פסק דין חסקי [פורסם בנבו] לעיל.
שני פסקי הדין היפנו לדבריה של צ. כהן בספרה בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות.
במהדורה השנייה של הספר בכרך ב' סעיף 278 נאמר כי "...כך, למשל, בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה."
המחברת מסבירה כי אותה הבנה היוצרת את הציפייה הלגיטימית לניהול משותף של חברה שהיא מעין שותפות, אינה צריכה למצוא ביטוי במסמך פורמאלי. ניתן להוכיח אותה גם כאשר לא מצאה ביטוי פורמאלי כאמור.
ראה לענין זה המרצת פתיחה (מרכז) 7250-05-11 אמיר יחזקאל אדלר נ' שי ליבנת [פורסם בנבו] (להלן: "פסק דין אדלר") בסעיפים 175 – 178.
- האם הוכחה ציפייה לגיטימית של המבקשות לניהול משותף.
מעדותה של דליה עולה כי בתחילה ניהל האב את החברות וניהול זה היה מקובל על המבקשות "הכל היה מקובל כי זה היה שלו והוא נתן את הכסף ואנחנו רק אמרנו – תודה וקיבלנו את חלקנו. אבל מאחר והיינו דירקטוריות ובעלות מניות אנחנו הבענו דעה פה ושם." (עמ' 12 לפרוטוקול).
לאחר מכן, עד לשנת 98' נוהלו החברות על ידי האב המנוח ואמיר. דליה העידה כי גם בתקופה זו ובסמוך לשנת 98' המשיכו האחיות להביע דעה "כל הזמן אנחנו מביעות דעה." (עמ' 13 לפרוטוקול).
בפרוטוקול חברת הנכסים מיום 25.11.98 (להלן: "פרוטוקול 98'") מונה אמיר כמנהל יחיד של החברה ומאז ואילך ניהל אמיר את החברה באופן בלעדי.
דליה טענה אומנם כי "היינו דירקטוריות שום דבר לא נעשה בשיקול דעת של בן אדם אחד." (עמ' 16 לפרוטוקול). אולם, בחקירתה הנגדית אישרה דליה כי בשנת 97' חתמה על מכתב בו היא מתחייבת לא להפריע לאמיר בניהול חברת הנכסים, כל עוד הוא חתום אישית לחובות החברה והיא לא. (עמ' 87 לפרוטוקול).
דליה אישרה כי עד היום רק אמיר חתום כערב אישית לחובות החברה (עמ' 88 לפרוטוקול).
דליה גם העידה כי במהלך השנים בהן כיהנו המבקשות כדירקטוריות, עד שנת 2001, קיבלה מאביה דיווחים על התחייבויות חברת הנכסים "כי אבא ניהל את זה עם אמיר למרות שלא היו לו מניות, הוא אוהב מאוד לנהל את הדברים האלה, אז הוא עשה את זה עם אבא" (עמ' 137 לפרוטוקול).
מכאן עולה כי גם בתקופה בה כהנו המבקשות כדירקטוריות, עד שנת 2001, לא לקחו חלק פעיל בניהולה של החברה אלא קיבלו דיווחים והביעו את דעתן מעת לעת, כאשר מאז פרוטוקול 98' מי שמנהל את החברה באופן בלעדי הוא אמיר.
האב המנוח הלך לעולמו ביום 16.2.00 והותיר רכוש ונכסים אליהם התייחסה צוואתו מיום 5.1.99.
בין היורשים התגלעו מחלוקות ובית המשפט לענייני משפחה ברמת גן, בו התנהלו ההליכים השונים בין הצדדים, מינה את עו"ד עקיבא לקסר (להלן: "עו"ד לקסר") לתפקיד מנהל עזבון זמני לשם כינוס נכסי העזבון.
ביום 25.10.01 נחתם הסכם פשרה בין הצדדים אשר התייחס להתחשבנות בקשר לעסק היהלומים, חלוקת יתרת העזבון הכולל נכסים שונים וכן התייחסות מפורשת לחלוקת חברת הנכסים (להלן: "הסכם הפשרה").
הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין.
הסכם הפשרה גילם את ההתנתקות הסופית של המבקשות מניהול החברה באופן אישי.
בסעיף 6.7 להסכם הפשרה נאמר "עד לביצוע חלוקת הנכסים כאמור תנוהל החברה, ללא שכר או בשכר כפי שיוחלט, וזאת על ידי אמיר ועל ידי מנהל נוסף, שימונה על ידי דליה וגאולה, שיפעלו במשותף, ובמקרה של חילוקי דעות ביניהם יכריע מנהל העזבון. הוא ייחשב כדירקטור מכריע לצורך כך, והכרעתו תהיה סופית מבלי שיהיה אחריה דבר. מנהל העזבון יהיה מוסמך להורות לצדדים להחליף מנהלים בחברה במקרה שישתכנע, כי הדבר חיוני לטובת החברה או לצורך ביצוע הסכם זה".
דליה העידה כי הדירקטורית אשר מונתה על ידה בהתאם לסעיף זה (וכך אף הדירקטורים הקודמים – ד.ק.) "מונתה במקומי מפני שאמיר לא יכול לשבת מולי, אז עשו לו טובה ואמרו – בסדר לא תצטרך לראות את האחיות שלך, אתה לא יכול לשבת איתן, נמנה מישהו אחר במקומן שיהיה ממונה על ידן ויעשה מה שהן אומרות מה שהן רוצות בחברה" (עמ' 95 לפרוטוקול).
לאור עדות זו והאמור בהסכם הפשרה אין כל מקום לטענותיה החוזרות ונשנות של דליה במהלך הדיון כי היא עצמה רוצה לנהל את החברה:
כך, העידה דליה כי "אנחנו רוצות את הניהול של החברה... כדי שהיא תנוהל כמו שצריך... אני לא מעוניינת בנכס, אני רוצה לנהל אותה כמו שצריך."
עוד העידה דליה "אנחנו רוצות לגור בארץ ישראל, לא רוצות למכור (את הנכסים – ד.ק.) אותם תמורת כסף, זה מה שיש לנו, זו הארץ שלנו את זה אני רוצה לנהל" (עמ' 24 לפרוטוקול).
"אני רוצה ממש להיות דירקטורית" (עמ' 26 לפרוטוקול).
דליה טענה גם כי הדירקטורים שמונו מטעמה "עשו כל מה שהם יכולים. אבל הם לא יכולים טוב כמוני, כי אני לא הייתי שם, הם היו במקומי" (עמ' 92 לפרוטוקול).
בהקשר לניהול החברה העידה דליה פעם נוספת כי "אני רוצה את ארץ ישראל ולא את הכסף" (עמ' 119 לפרוטוקול).
לא רק שעדות זו סותרת את ניתוק האחיות מניהול החברה באופן אישי בהסדר הפשרה, אלא שהיא סותרת גם את עדותה של דליה עצמה אשר ניתנה במהלך העדות בדבר רצונה לנהל את החברה.
דליה העידה, באמצע עמ' 24 לפרוטוקול, כי היא "... רוצה לגמור את סכסוך העזבון אצל שמעוני ואחר כך לטפל בחלוקת החברה כמו שצריך".
סיום הסכסוך וחלוקת החברה הם למעשה חלוקת נכסי העזבון. זו הייתה מטרתו של הסכם הפשרה – ולא רעיון ערטילאי של ניהול החברה.
בהקשר לאותה הבעת רצון לנהל את החברה באופן אישי, נשאלה דליה בחקירתה:
"ש. אבל תאמרי לי, מה הכישורים שלך שיכולים לגרום לנו לחשוב שאת יכולה לנהל את החברה יותר טוב ממי שמנהל אותה היום?
ת. תראה, אני לוקחת רואה חשבון צמוד והייתי לוקחת יועץ משפטי צמוד והייתי מנהל אותה לפי מיטב שיפוטי." (עמ' 119 לפרוטוקול).
בהמשך נשאלה דליה מה היא יכולה לתרום כדי להביא את החברות למצב טוב יותר מאשר הן היום והאם יש לה כישורים מיוחדים.
תשובתה הייתה "אני גמרתי תיכון גם למדתי כמה שנים באוניברסיטה לא למדתי כלכלה... ולא למדתי ראיית חשבון אבל אני יכולה לדבר עם אנשים ולהתייעץ איתם... אבל הייתי דירקטורית היה ליSAY בחברה אני הייתי שולטת בה ולא מביאה אותה למצב של 13 מיליון ₪ חובות ב- 2000 עדיין באותו מצב ב- 2012". (עמודים 119-120 לפרוטוקול).
יש לציין כי דליה העידה קודם לכן כי הייתה מורה לריתמיקה.
לאור כל האמור לעיל, אין בסיס לרצונה של דליה לנהל באופן אישי את החברה. אין גם מקום לטענה בדבר קיומה של ציפייה לגיטימית לניהול משותף מעין זה על ידה באופן אישי.
הציפייה הלגיטימית העומדת למבקשות על פי הסכם הפשרה הוא כי ימונה בחברה דירקטור מטעמן.
- מינוי דירקטור מטעם המבקשות וטענת הקיפוח בהקשר זה
טענתן המקורית של האחיות הייתה כי קמה להן זכות למנות ולפטר דירקטור בחברה באופן חד צדדי לפי ראות עיניהן.
מעדותה של דליה עולה כי בעיניה דירקטור הוא בגדר שלוח בלבד המהווה את ידה הארוכה ואמור לבצע את הוראותיה ואת דרישותיה.
כך, למשל, העידה דליה "אלינור לא הייתה צריכה להענות לתביעת סזאן. כי אני בעלת המניות, אני הדירקטורית והיא רק השלוחה שלי..." (עמ' 40 לפרוטוקול).
עוד העידה דליה באשר לשיקול הדעת המופעל על ידי הדירקטורית מטעמה "... היא בן אדם חושב, אנחנו מתייעצים, היא לא מקבלת את הדברים שלנו, היא מתייעצת איתנו ואנחנו מתייעצים איתה. אבל שיש משהו שצריך להכריע אז אנחנו מכריעות.
ש. כלומר, ההחלטה העליונה או הסופית נתונה לכן לפי מה שאת אומרת?
ת. כן, כן, כן."
בהמשך העידה דליה: "... ומי שיחליט אחרת? אף אחד לא יכול להחליט אחרת במקומי אני בעלת המניות ואני הייתי אמורה להיות הדירקטורית והיא היד המוארכת שלי. מה שאני קובעת מה שאני מחליטה זה מה שחשוב אם יש בעיה עם זה, היא יכולה להתפטר" (עמ' 43 לפרוטוקול).
תפיסתן של האחיות באשר לתפקידו של דירקטור הממונה מטעמן על פי הסכם הפשרה הינה תפיסה מוטעית.
הדין באשר למעמדו של דירקטור אשר מונה על ידי או מטעם בעלי מניות - אינו עולה בקנה אחד עם ראייתה של דליה את תפקיד הדירקטור בכלל ואת תפקידה של אלינור בפרט.
סעיף 106(א) לחוק החברות קובע כי "דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי הפעלת שיקול דעת עצמאי כאמור או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים".
הוראה זו בדבר שיקול דעת עצמאי של דירקטור בחברה חלה ותקפה גם כאשר מדובר בחברת מעטים כמו במקרה שלפניי.
מסביר י. גרוס בספרו דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה שנייה) 2011 את החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי.
בעמ' 50 נאמר כי "חובה בסיסית של הדירקטור הינה שמירה על עצמאותו בלא לקבל תכתיב מבעלי השליטה ומגורמים מעוניינים".
עוד נאמר כי על דירקטור נאסר לקבל תכתיב מאחרים לרבות מי שמינה אותו ועליו לפעול באופן עצמאי על פי שיקול דעתו בלבד לטובת החברה (עמ' 191).
בעמ' 198, לאחר הפנייה להוראות סעיף 106 לחוק החברות נאמר "מיום מינויו של דירקטור על ידי בעלי המניות, אין בכוחו של בעל המניות – הממנה להגביל את שיקול הדעת של הדירקטור או להתנות תנאים בדבר היקף תפקידו ואופן הצבעותיו בישיבת הדירקטוריון".
בבש"א (ירושלים) 916/03 הממונה על הגבלים עסקיים נ' בראון –פישמן תקשורת בע"מ ואח' [פורסם בנבו] נדונו הוראות מסויימות של הסדר, אשר לגביו ביקש הממונה על ההגבלים העסקיים ליתן תוקף של החלטה - מכוח הוראות סעיף 36 לחוק בתי דין מנהליים תשנ"ב – 1992.
המשיבה 2, ידיעות אחרונות בע"מ, התנגדה להסדר ממספר טעמים, כאשר הטעם הראשון היה כי הוראות מסויימות בהסדר אינן עולות בקנה אחד עם דיני התאגידים, שכן הן כובלות את שיקול דעתם של הדירקטורים אשר מונו מטעמה.
נטען כי כבילה כאמור שקולה להסכם הצבעה אשר אסור על פי סעיף 106 לחוק החברות.
כב' השופט עדיאל הבהיר כי הדין מטיל על דירקטור בחברה בה הוא נושא משרה חובת אמונים לחברה. חובה זו פורשה בפסיקה כחובה לפעול בתום לב, בהגינות ולמען טובת החברה ולא לקידום אינטרס אישי של נושא המשרה.
חובת האמונים נועדה למנוע את ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו והיא מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה הוא האינטרס של החברה.
עוד נאמר (בסעיף 22 להחלטה) כי "חובת האמונים של הדירקטור מופנית כלפי החברה, ולא כלפי בעל המניות אשר מטעמו מונה הדירקטור. אומנם, אין לפסול דירקטור רק בשל היותו מייצג אינטרס של בעל מניות בחברה. אך זאת כל עוד טובת החברה היא נר לרגליו ובתנאי שיפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי, על פי החובות המוטלות עליו, ולא על פי הוראותיהם של בעלי המניות. בכך אין למנוע מבעלי המניות להתערב בדרך עבודת הדירקטור על ידי פיטורי דירקטור זה או אחר (בכפוף למסמכי ההתאגדות), או בדרך של שינוי חלוקת הסמכויות בין האורגנים השונים בחברה כאמור בסעיף 50 לחוק החברות...".
ממשיך ומסביר כב' השופט עדיאל (בסעיף 26 להחלטה) כי "טובת החברה אינה חופפת בהכרח את טובתם של בעלי המניות בה. במצב בו דירקטור מכהן "הודות" להסכמתו של בעל מניות פלוני, אותן חובות החלות על בעל המניות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת כלפי החברה בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו... יחולו גם על הדירקטור הנתון להשפעתו של אותו בעל מניות, ותמנענה בעדו מלהעדיף את האינטרסים של "מטיבו" על פני אלו של החובה בכללותה, זאת נוסף על החובות המוטלות עליו כדירקטור...".
אין לכן בסיס לעמדתה של דליה העולה מעדותה על פיה ביחסים בין האחיות לבין אלינור האחיות הן "המכריעות", שכן דעה זו נוגדת באופן מפורש וחד משמעי את דיני החברות.
בסיכומי האחיות נטענה הטענה בדרך אחרת. נאמר כי אין זה משנה אם לאחיות הייתה זכות להורות על פיטורי הדירקטור מטעמן ומינוי אחר באופן חד צדדי לחלוטין, או שהיה עליהן לכנס אסיפה כללית לשם כך. נטען כי בשני המקרים היה אמיר מחויב, מכוח הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין, לאפשר להן לממש את זכותן לפיה החברה תנוהל על ידי מנהל מטעמן וכי כך גם עשה אמיר בפועל במשך למעלה מעשור.
מהתנהלות הצדדים במהלך השנים מאז החתימה על הסכם הפשרה עולה באופן חד משמעי כי מינוי דירקטור מטעם המבקשות והחלפתו נעשה על ידי האסיפה הכללית של החברות בהצבעה פה אחד.
בהסכם הפשרה נקבע כי במועד כריתתו יחתמו הצדדים על פרוטוקול אסיפה כללית מיוחדת אשר צורף כנספח ג' להסכם הפשרה.
נספח ג' להסכם הפשרה (נספח 12 להמרצת הפתיחה המתוקנת) הוא פרוטוקול אסיפת כללית שלא מן המניין מיום 25.10.01, בה נוכחים כל בעלי המניות של חברת הנכסים.
על סדר היום "מינוי מנהל נוסף לחברה וקבלת הוראות הסכם הפשרה".
הוחלט באספה כי המבקשות יוסמכו למנות באופן מידי מנהל נוסף מטעמן.
עוד נקבע, בין היתר, כי מנהל העזבון יהיה מוסמך להורות לצדדים להחליף מנהל במקרה שיחליט כי הדבר חיוני או לצורך ביצוע הסכם הפשרה.
על פרוטוקול זה חתומים כל בעלי המניות באותה עת: המבקשות, אמיר ואמם ברטה אשל.
ביום 19.12.01 נערכה אסיפת בעלי המניות של חברת הנכסים כאשר על סדר היום: התפטרות ברטה אשל והמבקשות מתפקידן כמנהלות בחברה ומינוי רו"ח בלטברג כמנהל נוסף בחברה לצידו של מר אמיר אשל. רו"ח בלטברג היה דירקטור מטעמן של המבקשות.
רו"ח בלטברג מונה כדירקטור מטעם המבקשות גם בחברת NA באסיפה כללית שהתקיימה באותו יום (נספחים 14 להמרצת הפתיחה).
דליה נשאלה האם לאחר הסכם הפשרה "החלטתן על בלטברג ביקשתן להמליץ עליו" ותשובתה הייתה "כן". (עמ' 33 לפרוטוקול).
דליה אישרה כי על פי הסכם הפשרה "ירשם עוד איזשהו פרוטוקול תעשה אסיפה כללית". (עמ' 33 לפרטוקול).
דליה טענה אומנם כי מדובר ב"חותמת גומי" אולם אין בסיס לטענה זו - לא על פי האמור בהסכם הפשרה ולא בהתאם לדרך בה פעלו הצדדים בהמשך.
לאחר שרו"ח בלטברג הודיע על התפטרותו מהנהלת שתי החברות, בשל סירוב המבקשות לשלם לו שכר טרחה, ביקש כי המבקשות יחתמו באופן דחוף על פרוטוקול אסיפה כללית מיוחדת בו תתמנה דליה כדירקטורית כנגד התפטרותו.
ביום 18.11.03 התקיימה אסיפת בעלי מניות של חברת NA. במהלך אותה ישיבה ביקשה דליה את רו"ח בלטברג למסור לה מכתב פיטורין מכהונתו כדירקטור בשתי החברות. היועץ המשפטי של החברות הבהיר כי מינוי דירקטור חדש חייב להתקבל בהחלטת רוב באסיפה הכללית.
רו"ח בלטברג הציע כי אמיר מצגר ממשרדו ישמש כדירקטור. דליה לא הסכימה לכך ואמרה כי יש לה מישהי מטעמה - עו"ד גלילה כצמן.
בהמשך הישיבה, הגיש רו"ח בלטברג מכתב התפטרות משתי החברות מותנה במינוי עו"ד כצמן במקומו.
אמיר אמר בישיבה כי הוא מבקש לפגוש את עו"ד כצמן ולדעת אם היא מוכנה לעבוד ללא שכר.
במסגרת ההחלטות של אותה אספה נאמר כי התקבלה התפטרותו המותנית של רו"ח בלטברג מתפקידו, ונדחתה בקשתה של דליה להתמנות כדירקטור.
עוד נאמר כי "דליה אשל מציעה את עו"ד גלילה כצמן... כדירקטורית מטעמה ומטעם גאולה אשל. תתואם פגישה בין עו"ד כצמן לאמיר אשל" (ההדגשות שלי – ד.ק.).
בסופו של דבר מונה רו"ח מצגר כדירקטור חליף.
ביום 18.6.06 התקיימה אסיפה כללית נוספת של חברת הנכסים במשרדו של רו"ח בלטברג, כאשר על סדר היום התפטרותו של רו"ח בלטברג מכהונתו כדירקטור וסיום כהונתו של מר אמיר מצגר כדירקטור חליף (נספח 15 להמרצת הפתיחה).
על סדר היום עמד גם מינוי אלינור פרנס כדירקטורית בחברה מטעמן של המבקשות.
האסיפה הכללית החליטה לקבל את ההתפטרות ולמנות את גב' אלינור פרנס כדירקטורית בחברה מטעמן של המבקשות.
באותו יום התקבלה החלטה זהה באסיפה בעלי המניות של חברתNA כאשר המבקשות ואמיר חתומים על הפרוטוקול (נספח 16 להמרצת הפתיחה).
גם כאשר ביקשו האחיות למנות דירקטור במקומה של אלינור, פנה בא כוחן במכתב לאמיר כדירקטור בשתי החברות ודרש כי תכונס אסיפת בעלי מניות. בין היתר, ביקשו האחיות לכלול בסדר היום של אסיפת בעלי המניות "מינוי דירקטור במקומה של גב' אלינור פרנס ואשר פרטיו יועברו ליתר בעלי המניות בחברות לפחות יומיים בטרם מועד כינוס האסיפה הכללית".
בתשובה לפנייה זו הודיעו החברות על כינוס אסיפה כללית של בעלי המניות בשתי החברות כאשר, בין היתר, יתקיים דיון "בדרישת בעלות המניות דליה אשל וגאולה אשל לפיטוריה/התפטרותה של הדירקטורית הגב' אלינור פרנס בחברות".
דרך פעולה זו באשר למינוי דירקטור מטעם המבקשות עולה בקנה אחד עם עדותו של אמיר בעניין זה.
אמיר העיד כי הנציגים של האחיות היו רואה חשבון בלטברג, אמיר מצגר ואחר כך אלינור.
"ש. כשהם ביקשו להחליף אותם כפי שאתה טוען חדשות לבקרים, איך הן עשו את זה?
ת. הן הביאו את זה לאסיפה הכללית או משהו כזה והאסיפה הכללית החליטה, אני בדרך כלל ראיינתי אותם, לא בדרך כלל אלא תמיד ראיינתי את האנשים שהן רצו להביא ואז החלטנו באסיפה הכללית אם לאשר את זה או לא. אף פעם לא קרה שהן באו והצניחו איזשהו מנהל והוא הונצח, וזה מה שקרה, ככה זה עבד זה קרה בצורה שאני ראיינתי אותם.
ש. אתה סירבת אי פעם למינוי דירקטור מטעמן?
ת. ... נדמה לי שהייתה איזה עורכת דין לאה בראון שהן רצו למנות ואני לא הסכמתי, דליה רצתה למנות את עצמה ואני לא הסכמתי. כן בפירוש. אני ראיינתי את המועמדים, יש לי אחריות לחברה... הן רצו אפילו עוד אחד איזה אחד מפתח תקוה לא מזמן איזה יעקב אחד... נדמה לי אחרי אמיר מצגר הן רצו ואז אני סירבתי, דיברתי איתו ואני סירבתי, ואז אמיר מצגר הוא הכיר את אלינור ומאוד סמכתי על אמיר מצגר, הוא היה צריך ללכת לעבוד במשרד ראש הממשלה ואז בהמלצת אמיר מצגר אני ראיינתי את אלינור, לפני זה היה מישהו אחר שסירבתי... היו אנשים שהאחיות המליצו עליהם והם יצרו איתי קשר." (עמ' 184-185 לפרוטוקול).
מהאמור כל האמור לעיל עולה במפורש כי הנוהל בין הצדדים במהלך השנים מאז הסכם הפשרה היה כי האחיות, אשר זכאיות אכן למנות דירקטור מטעמן, מציעות את הדירקטור, אמיר נפגש איתו ומתקבלת החלטה באסיפה הכללית.
עד היום נעשו הדברים בהסכמה ולא נשמעו טענות מצד המבקשות באשר לדרך זו של מינוי הדירקטורים מטעמן. בסופו של דבר אף מונתה אלינור על פי המלצת הדירקטור החליף הקודם אשר מונה מטעמן.
בנסיבות אלה, משנשמרה זכותן של המבקשות למינוי דירקטורים מטעמן במהלך כל השנים מאז הסכם הפשרה - אין כל בסיס לטענת הקיפוח אשר מעלות האחיות כלפי אמיר בעניין זה, או לטענתה של דליה כי קופחה מעצם העובדה שלא הייתה דירקטורית (עמ' 92 לפרוטוקול).
ג. טענת קיפוח בגין מניעת מידע
בסיכומים נטען באופן כללי בסעיפים 77 ו-78 כי המבקשות זכאיות לקבל כל מידע הנוגע לחברות.
בהקשר זה ציינו המבקשות את דברי אמיר ואלינור על פיהן יש למבקשות את הזכות לקבל ולעיין בכל מסמך במשיבות 4 ו-5, ואף לאמור בהסכם הפשרה בעניין השקיפות המוחלטת בנוגע למסמכים ומידע הקשורים, בין היתר, בחברת הנכסים או בנכס כלשהו בנכסי העזבון.
טענה זו איננה מצדיקה מסקנה כלשהי בעניין קיפוח המבקשות בעניין מסירת המידע.
בהמרצת הפתיחה עצמה נאמר על ידי המבקשות בסעיף 51 כי הן מקבלות עדכון ישיר ושוטף בכל הנעשה בחברות.
כנספח 7 להמרצת הפתיחה צורף דוח תזרים לפי חשבון.
דליה נשאלה כיצד הגיע המסמך לידיה ותשובתה הייתה שהמסמך הוא מהמחשב של המשרד של חברת הנכסים "... זה מהתוכנה של המשרד של אשר אשל. באשר אשל בבורסה התנהלו החשבונות של אשר אשל יהלומים ואשר אשל נכסים." (עמ' 147 לפרוטוקול).
דליה נשאלה האם גנבה את המסמך ותשובתה הייתה שלילית.
דליה נשאלה מדוע שהמסמך יהיה אצלה ותשובתה הייתה שהאחיות הן בעלות המשרד והן עובדות שם.
משהועלתה תהייה באשר לתשובה על פיה האחיות הן בעלות המשרד השיבה "סליחה, אנחנו עובדות שם שנים, וגאולה הייתה זו שהכניסה את המחשב למשרד והכל גלוי בפניה, יש לה את התוכנה של המחשב... של המשרד של אשר אשל והדוח הזה הוצא מתוך המשרד של אשר אשל. אתה רואה שהוא כולל את התאריכים עד 12.12.99 מ- 94'".
לאחר מכן טענה שזה לא הכל וכי מדובר רק בדוחות שנמצאים במחשב "זה נמצא במחשב שלנו כל הזמן".
דליה נשאלה:
"ש. זאת אומרת שיש לכם גישה כל הזמן לכל המסמכים של החברה?
ת. לא, זה לא כל המסמכים... זה נמצא במחשב של המשרד שתוכנו נמצא במחשב מקביל אצל גאולה, אבל זה לא כל המסמכים."
דליה נשאלה על ידי בית משפט האם יש משהו שהיא לא יכולה להוציא מהמחשב ותשובתה לכך הייתה "לא, זה לא של איתן אקירוב (צ"ל – עקירב – ד.ק.), זה של המשרד של אשר אשל, זה לא המסמכים של איתן אקירוב אני בהתחלה לא הבנתי חשבתי שזה איתן אבל זה לא איתן". (עמ' 148 לפרוטוקול).
דליה המשיכה והתעקשה כי למרות ששלפה את המסמך אשר צורף להמרצת הפתיחה מהמחשב של המשרד אין לה את כל המסמכים.
הסברה לכך היה שאצל איתן רואה החשבון יש עיבוד משלו וזה לא נמצא אצלה.
לאור זאת, נשאלה דליה האם אי פעם ביקשה מרואה חשבון או נציג מטעמה לבדוק את המסמכים אצל רו"ח עקירב וקיבלה תשובה שלילית. לכך ענתה דליה כי בתחילה קיבל רו"ח בלטברג מטעמה חומר מרו"ח עקירב. אולם, טענה כי לאחר מכן רו"ח עקירב כתב כי אסרו עליו לתת חומרים.
לדבריה, ראתה מכתב כזה רק ביום חקירתה.
מכתב זה לא הוצג בפני בית משפט.
נאמר לדליה בחקירה כי היא רואה את המאזנים וקיבלה את החשבונות.
תשובתה לכך הייתה "נכון קיבלתי את הכרטיסיות" (עמ' 61 לפרוטוקול).
אישור למסירה שוטפת של מסמכים למבקשות על ידי רו"ח עקירב, מצוי גם בתוכן השאלה אשר הוצגה לרו"ח עקירב בחקירתו הנגדית בעמ' 174 לפרוטוקול מיום 22.4.13.
רו"ח עקירב נשאל:
"ש. האם נכון כי מידי שנה בחודשים ינואר, פברואר, מרץ היית מעביר לאחיות כרטסת הנהלת חשבונות ומאזני בוחן של חברת הנכסים וגם של חברת NA?
ת. אני לא יודע אם זה בינואר, כל פעם שהיינו מסיימים לעבוד על שנה מסויימת, ברגע שהפסקתי להיות רואה החשבון ובמשרדי נעשתה רק הנהלת חשבונות, כל שנה שאנחנו מסיימים את הנהלת החשבונות מעבירים כרטסת אחת לשטיינר וכרטסת אחת אליהן באמצעות אלינור, השנה זה היה באמצעות עורכי הדין."
רו"ח עקירב אף התבקש לאשר, תוך הפנייה לסעיף 21 לתצהירו, כי העביר מידי שנה את כרטסת הנהלת החשבונות ומאזני הבוחן של החברות באמצעות רו"ח בלטברג.
תשובתו לכך הייתה "כן, כל פעם באמצעות מי שהן ביקשו" (עמ' 175 לפרוטוקול).
לכך הוסיף "הייתה תקופה שדליה באה אלי למשרד יושבת עם הקלסרים, בשלב מסוים היא הפסיקה לבוא אז היא עשתה את זה דרכם" (עמ' 175 לפרוטוקול)
עוד יש לציין כי במהלך החקירה הנגדית הוצג לרו"ח עקירב על ידי ב"כ המבקשות הדוח השנתי לשנת 2011 של חברת NA, אשר נמסר להן לאחר שהחלו ההליכים (עמ' 168 לפרוטוקול).
אישור נוסף לקבלת מסמכים באופן שוטף במהלך השנים עד לתחילת ההליכים המשפטיים בין הצדדים בתיק הנוכחי, ניתן למצוא בבקשה הדחופה "להורות למשיבים למסור מידע ומסמכים" אשר הוגשה ביום 9.1.14.
המסמכים שהתבקשו באותה בקשה מתייחסים לשנת 2013, כאשר נאמר בסעיף 6 לבקשה "ועוד יודגש, כי לראשונה אי פעם בהיסטוריה של החברות המשפחתיות, למבקשות אין כל ידיעה מה אירע בחברות במהלך השנה האחרונה (שנת 2013) "
סעדים ספציפיים לשנים 2013 ו-2014 ניתנו במהלך הדיונים שהתקיימו בבית משפט לאחר הגשת התביעה באוקטובר 2012.
אין לכן כל מקום לטענה בדבר קיפוח המבקשות בגין אי מסירת מסמכים.
ד. קיפוח בגין טענות שונות
תחת הכותרת "טענות שונות" נעשתה בסיכומים הפנייה בלבד לאמור בכתבי הטענות במספר נושאים. לא נערך על ידי המבקשות דיון לגופו של עניין בטענות קיפוח אלה.
כבר מטעם זה אין מקום לבחון את הטענות.
למעלה מן הצורך אתייחס לשתי טענות אשר הועלו בסעיף זה:
- אי תשלום הקצבות חודשיות
בפרק ז' להמרצת הפתיחה המתוקנת נטען כי יש להורות לחברת הנכסים לקיים את סעיף 8 להחלטת האסיפה בפרוטוקול 98' – לשלם למבקשות הקצבות חודשיות בסך 4500 דולר בתוספת שערוך.
נאמר כי החל מיום 1.11.98 שילמה חברת הנכסים לכל אחת מהאחיות סכום חודשי קבוע. באותה תקופה הועסק אמיר כמנהל בחברת הנכסים.
נטען כי בפרוטוקול 98' עוגנו באופן פורמאלי תשלומי ההקצבות החודשיות.
עוד נטען כי במשך תקופה ארוכה, בין נובמבר 98' ועד ספטמבר 2000, שולמו למבקשות ההקצבות על פי פרוטוקול 98'.
באוקטובר 2000, זמן קצר לאחר פטירת המנוח, הפסיק אמיר את תשלום ההקצבות בטענה של העדר כספים בחברה.
האחיות דרשו מאמיר להשלים את תשלום ההקצבות עד לאותו מועד ואמיר העביר סכום של 45,000 דולר המשקף את תשלום קצבות עבור עשרה חודשים.
החל מאוגוסט 2001 לא שולמו לאחיות ההקצבות.
נטען כי ההחלטה בפרוטוקול 98' אינה מוגבלת בזמן ומדובר בהסכם ארוך טווח לפיו זכאיות האחיות לתשלום מידי חודש.
לא היה מקום מלכתחילה לבירור טענת האחיות בעניין ההקצבות במסגרת התביעה שלפניי, לגופן. זאת לאור העובדה כי תביעה זהה במהותה מתבררת במסגרת הבוררות בפני הבורר שמעוני.
בוררות זו מתנהלת בעניין תביעות שונות של המבקשות המתייחסות לעזבון אביהן המנוח.
יש לציין כי פסק ביניים המתייחס ליהלום מסויים מנכסי העזבון ניתן בשנת 2012.
האחיות הגישו בקשה לביטול פסק הבורר, בקשה אשר נדחתה.
בהחלטת בית המשפט נאמר כי יש לזרז את הליכי הבוררות.
על פי עדותה של דליה נקבעו אכן 4 פגישות בוררות צפופות אחת אחרי השנייה (עמ' 11 לפרוטוקול) ומכאן עולה כי הליכי הבוררות בין הצדדים ממשיכים להתנהל.
בכתב התביעה שהוגש לבורר עוד בשנת 2007 (נספח 3 לתגובת המשיבים 1 ו-2 להמרצת הפתיחה) היפנו המבקשות הן להסכם הפשרה והן לפרוטוקול 98'.
המבקשות טענו גם שם כי באוקטובר 2000 הפסיק אמיר את תשלום ההקצבות, תוך טענה כי אין לחברה כספים.
נטען במסגרת כתב התביעה כי המבקשות פנו לחברה בדרישה לחדש את ההקצבות אך לא נענו.
עילת התביעה במסגרת הבוררות זהה לחלוטין לטענות הנטענות במסגרת התביעה הנוכחית.
העובדה כי מתבקשת בתביעה שלפניי הצהרה על הזכות לקבלת התשלום מהיום ואילך, אינה משנה את העובדה כי מדובר בעילה זהה.
על הבורר, בפניו מתנהל הדיון, יהיה להכריע בשאלת זכאותן העקרונית של המבקשות לתשלום ההקצבות. אין הבדל מבחינה זו אם מדובר בתביעה כספית הנכללת בבוררות או בבקשה לפסק דין הצהרתי בתיק הנוכחי – בכל מקרה תבחן שאלת זכותן של האחיות לתשלום וטענת ההפרה של התחייבות זו במסגרת התביעה המונחת בפני הבורר.
- תשלומי הוצאות טלפונים סלולארים לאמיר
בפרק ה"שונות" הועלתה גם טענה על פיה מקבל אמיר מחברת הנכסים מזה למעלה מעשור, תשלומים בגין חשבונות הטלפונים הסלולרים שלו, כביכול, בסכומים גבוהים מאוד המגיעים לאלפי ואף עשרות אלפי ₪ בחודש.
כך, נאמר כי בשנת 2010 הסתכמו התשלומים בסך של 85,000 ₪ וסכום כמעט זהה שולם בשנת 2011.
באסיפה הכללית אשר נערכה ביום 21.6.12 ביקשו האחיות הסברים בדבר תשלומים אלה. רואה חשבון שטיינר הסביר כי התשלום מקטין את יתרת הזכות של אמיר בגין הלוואה שנתן לטענתו וכי התשלום לא נרשם בהוצאות שכן רואים בזה משיכה פרטית.
התברר לאחיות כי לא רק שאמיר מקבל החזר הוצאות סלולור מחברת הנכסים באופן המקפח אותן אלא שהוא עושה זאת תוך הצגת מצגי שווא בפני רואה החשבון.
על פי הסכם הפשרה, אותו יש להניח כי אמיר לא הציג בפני רואה החשבון, כל ההלוואות אשר אמיר העמיד לחברה ייחשבו כהונה העצמי של החברה והחברה אינה מחוייבת לפרוע אותן.
במסגרת חקירתה של דליה באשר לטענות שהועלו על ידה בעניין השכר שמקבל אמיר, נאמר על ידה כי היא חושבת שהוא מקבל יותר מידי כסף כדירקטור, שכן את רוב העבודה עושה אלינור.
דליה נשאלה האם יש לה טענה כנגד גובה התשלום המשולם לאמיר או לעצם העובדה שמשולם לו שכר.
תשובתה הייתה "הוא יכול לקבל, דרך אגב את הסלולרים של אמיר אני אשמה שהוא מקבל אותם, כי אבא לא רצה, אבא רצה לחייב אותו, ואני אמרתי לאבא: זה לא פייר הוא עושה כל כך הרבה טלפונים עבור החברה הוא זכאי לקבל את הכסף" (עמ' 121 לפרוטוקול).
יתרה מזאת הנושא של תשלום הוצאות הסלולר כבר עלה בשנת 2003.
דליה הופנתה לפרוטוקול ישיבה של חברת הנכסים מיום 18.11.03 (נספח 33 לתשובת המשיבים 1-2).
על סדר היום עמד, בין היתר, נושא הוראות קבע לחברות הפלאפון בגין מכשירים של אמיר ושימוש בחניה של החברה על ידי גאולה ללא תשלום לחברה.
במהלך הישיבה ביקש רואה חשבון בלטברג אשר שימש, כאמור, דירקטור מטעם המבקשות, לקבל החלטה אשר תפסיק את הוראות הקבע לחברות הפלאפון.
אמיר הסכים לכך בתנאי שגאולה תפסיק להשתמש בחניה. גאולה אמרה שהיא לא מוכנה לצאת וכי האב קנה את המשרדים בהם מצויות החניות כדי שלה ולדליה יהיו חניות.
במסגרת ההחלטות נאמר בסעיף י"ב "לא הושגה הסכמה על ידי הדירקטורים לגבי ביטול הוראת הקבע לחברות פלאפון ואורנג' בגין מכשירים בשימוש של אמיר אשל, וזאת כל עוד גאולה אשל תמשיך לעשות שימוש בחניה של החברה ללא תשלום".
בסעיף י"ג להחלטות נאמר "גאולה אשל תמשיך לעשות שימוש בחניה במגדל היהלום ללא תשלום לחברה".
דליה, אשר השתתפה בישיבה, טענה בעדותה כי היא לא חתומה על ההחלטה.
נאמר לה בחקירה כי ההחלטה הייתה בהסכמת כולם שכל זמן שהאחיות עושות שימוש בחניות יבוצע תשלום לאמיר בגין חשבונות הסללור.
תשובתה לכך הייתה כלהלן: "ההחלטה הזו לא התקבלה על דעתי. אומנם חתום עליו עמיקם בלטברג יש לנו אילוצים ויש מסגרת שבה אפשר לפעול בלי תביעות משפטיות ולבזבז זמן שיפוטי". (עמ' 90 לפרוטוקול).
משנאמר לדליה פעם נוספת שהתקבלה החלטה מחייבת ענתה "אז אני אומרת שההחלטה המחייבת התקבלה כדי לא לשבור את המועדון, לא לשרוף את המועדון, כדי לשמור על מודוס וי-ונדי בתוך החברה... אני ידעתי שהתקבלה החלטה" (עמ' 91 לפרוטוקול).
דליה הוסיפה כי לא היה טעם להתלונן ולכן לא פעלה לשם שינוי ההחלטה "אז שתקנו ידענו שבבוא היום זה יפתר" (עמ' 91 לפרוטוקול).
די באמור לעיל כדי לדחות את הטענה אשר הועלתה כתשע שנים לאחר קבלת ההחלטה בשנת 2003.
ה. הטענות בגין פרעון שטרי ההון
בהחלטה אשר ניתנה על ידי ביום 6.12.12 בת.א 32207-10-11 בתביעת סזאן, [פורסם בנבו] היתרתי למבקשות לתקן את המרצת הפתיחה כך שתכלול את כל הטענות הקשורות לתשלום הסכום של כ- 4.2 מיליון ₪ לסזאן, בגין שטרי ההון.
בהמרצת הפתיחה המתוקנת נאמר כי בינואר 2011 החל אמיר לדרוש כיNA תיפרע לסזאן, שהיא לטענת המבקשות חברה בשליטתו, הלוואות בעלים נטענות בסכום של 4.2 מיליון ₪.
נטען כי אמיר, שהוא דירקטור יחיד בסזאן, איים שבמידה ולא יפרעו ההלוואות תתבע סזאן את חברת NA אשר גם בה משמש אמיר כדירקטור.
אמיר טען כי ההלואות שפרעונן נדרש מגובות בשטרי הון אשר הוצאו על ידי חברת NA לסזאן.
לדברי המבקשות, שטרי ההון הם מסמכים עליהם חתום אמיר מול עצמו הן מטעם סזאן שהיא המלווה, כביכול, והן מטעםNA שהיא הלווה, כביכול.
שטרי ההון אינם נושאים תאריך ולא ברור מתי נחתמו.
עוד נאמר כי לא הוצגו בפני המבקשות מסמכים המעידים כי סכום של כ- 4 מיליון ש"ח אכן הוזרם על ידי אמיר או סזאן לחברת NA.
נטען כי רק לאחר שהמבקשות הגישו את התביעה הנוכחית ואת הבקשה למתן סעדים זמניים, צירפו אמיר ואלינור, לראשונה, מסמכים התומכים לטענתם בטענה כי הכספים הוזרמו לחברה.
אמיר הוא זה הנושא בנטל להוכיח כי שטרי ההון משקפים כספים שהוזרמו לחברת NA בפועל, וכי מדובר במסמכים המשקפים התחייבות ולא השקעה שבוצעה על ידי סזאן שהיא בעלת מניות בחברת NA.
גם אם הוזרמו כספים, כפי שטוען אמיר, אין מחלוקת כי שטרי ההון בחברות המשפחתיות נחשבו על ידי בני המשפחה כהון עצמי ולא כהלוואות אותן יש לפרוע.
המבקשות היפנו בעניין זה למכתבו של אמיר משנת 2006, אשר צורף כנספח 48 להמרצת הפתיחה.
פרעון שטרי החוב עומד בניגוד להסכם הפשרה ובניגוד לצו המניעה אשר עומד בתוקפו כל עוד לא בוצע הסכם הפשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין, האוסר על אמיר או על חברות בשליטתו למשוך כספים מהחברות המשותפות.
מדובר בסכום עתק ביחס לחברתNA הגבוה למעלה מפי שלוש מסך הכנסותיה השנתיות.
התשלום מהווה הפחתה דרמטית של הנכסים העומדים לחלוקה בין האחיות לבין אמיר בהתאם להסכם הפשרה, תוך העברת הכספים לידי אמיר.
המבקשות היפנו לסעיף 6.3 להסכם הפשרה הקובע כי כספים שהוזרמו לחברה כנגדם הוצאו שטרי הון – יחשבו כהון עצמי ויחולקו בין הצדדים במועד בו תחולק החברה.
המבקשות הנחו את אלינור להתנגד לפרעון שטרי ההון וכך גם נעשה על ידה.
בתביעת סזאת נטען כי לאור התנגדות אלינור לפרעון שטרי ההון - נאלצה סזאן להגיש את התביעה לפרעון שטרי ההון.
ההליכים בין הצדדים במסגרת תביעת סזאן פורטו על ידי באותה החלטה מיום 6.12.12, ואין צורך לחזור על כל האמור בה, לרבות טענת האחיות על פיהן ניתנה להם הגנה נגזרת במסגרת תביעת סזאן. בהחלטה הובהר כי קבלת רשות להתגונן במסגרת הגנה נגזרת הינו הליך לפי חוק החברות, הליך אשר לא התקיים בעניין תביעת סזאן. עם זאת נקבע כי הטענות אשר הועלו על ידי המבקשות במסגרת הרשות להגן אשר ניתנה להן - טענות בדבר מהותו של התשלום ובדבר הסמכות לבצע אותו – הן טענות אותן ראוי לברר במסגרת תיקון המרצת הפתיחה המתבררת לפניי.
מאחר ומדובר, כאמור, בחברת מעטים יכולה טענת המבקשות באשר לכספים אשר שולמו והועברו, לכאורה, על ידי חברת NA לחברות בשליטתו של אמיר – להוות בסיס הן לתביעה נגזרת בשם החברות והן בסיס לקיומה של עילת תביעה אישית של המבקשות בגין קיפוח הנובע מכך.
לאור זאת, יש לדון בטענות לגופן ללא קשר לסיווג העילה.
במסגרת המרצת הפתיחה המתוקנת פורטה הגנתה של חברת NA ביחס לתביעת סזאן ובית המשפט התבקש לקבוע כי התשלום בוצע שלא כדין.
נטען כי לא מדובר בהלוואות אותן יש לפרוע וכי על פי הסכם הפשרה אין לממש את שטרי ההון; כי שטרי ההון הם הזרמת כספים לחברות המשפחתיות; כי הכספים שולמו לחברה משפחתית בשליטת אמיר אשר הבריח לכיסו הפרטי כספים באמצעות דרישה לפרעון שטרי ההון.
- הטענה בדבר ספקות לגבי הזרמת הכספים המצויינים בשטרי ההון לחברת NA
אינני רואה מקום לטענתן של האחיות כי לא ניתן לדעת עד היום האם שטרי ההון משקפים אכן כספים שהוזרמו לחברת NA.
טענה זו של המבקשות איננה עומדת בקנה אחד עם הטענה על פיה שטרי ההון משקפים, למעשה, השקעות הוניות אשר נרשמו כפי שנרשמו מטעמי מיסוי גרידא, וכי מקור ההשקעות הוא כספים שהיו שייכים למנוח ואמורים להיות מחולקים בין הצדדים.
במסגרת המרצת הפתיחה המתוקנת וכך גם בתצהירה של דליה, נטען כי הכספים שבגינם הונפקו שטרי ההון לטובת חברות שונות, היו כספים אישיים של המנוח שהיו מופקדים בחשבונות שונים בשוויץ, וכי שטרי ההון הם, למעשה, מסמכים למראית עין.
המבקשות טענו כי כדי להביא את הכספים האישיים לישראל ולהימנע מבעיות מס, נקט המנוח בשיטה של רישום השקעות הון בספרי החברות השונות.
ניתנו דוגמאות למספר העברות כספים בין השנים 97' ו-99'.
עוד יש להפנות בהקשר זה לחקירתה של דליה ביום 7.11.12 במסגרת תביעת סזאן.
דליה נשאלה האם לא הועברו כספים מאת סזאן לחברת NA. תשובתה הייתה "אני לא עונה על השאלה הזו כי אני לא מנהלת חשבונות. זה היה צריך להתברר בעת חלוקת הנכסים."
דליה נשאלה אם היא איננה יודעת שבוצעו העברות. תשובתה הייתה "אני לא הכחשתי אבל לא ראיתי" (עמ' 11 לפרוטוקול).
נראה כי תשובה באשר לעצם הזרמת כספים על ידי סזאן לחברתNA מצויה במסמך אשר צורף על ידי המבקשות כנספח 8 להמרצת הפתיחה. מדובר במסמך בכתב יד אשר נרשם על ידי המנוח ונושא את הכותרת "השקעות ב-NA בזמן הקניה מנעמן".
במסמך נרשם החוב בבנק בסך 1.8 מיליון דולר, השקעת אשל בגין קניית החברה מנעמן בסך 650,000 דולר והשקעת סזאן בסך 600,000 דולר.
מסמך זה מלמד על כך שהמנוח עצמו התייחס לסכומי השקעות שבוצעו בחברת NA בזמן הרכישה בשנת 97', הן על ידי חברת הנכסים והן על ידי סזאן.
ברור אם כן שהועברו כספים לשם רכישת חברת NA הן על ידי אשל והן על ידי סזאן.
למסמך זה אתייחס בהמשך גם לעניין היחסים שבין אמיר לסזאן.
נראה לכן כי השאלה האמיתית שבמחלוקת אינה עצם העברת הכספים לחברת NA - אלא שאלת מהות העברת הכספים והאם מדובר בהשקעה הונית או בהלוואות אותן יש לפרוע.
- שטרי ההון - הלוואה או השקעה הונית
שטרי ההון שנערכו על ידי חברתNA לטובת סזאן וחברת הנכסים צורפו כנספחים 14 ו-15 לתשובת המשיבים 1 ו-2 להמרצת הפתיחה.
בשטר ההון מצוין שם המלווה וסכום ההלוואה.
מדובר אם כן, על פניו, בשטרי הון בגין הלוואות.
עם זאת, עסקה נבחנת לפי מהותה האמיתית ולא בהכרח לפי הכינוי או השם שנתנו לה הצדדים.
בע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף ת"א נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ [פורסם בנבו] חזר וקבע כב' הנשיא ברק כי "מהותה של עסקה נקבעת לצורך דיני המס על פי המהות הכלכלית האמיתית של העסקה. שם העסקה או כינויה על ידי הצדדים לה, איננו מכריע את מהותה של העסקה לצורך דיני המס". (סעיף 9 לפסק דינו).
ברע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ [פורסם בנבו] דן בית משפט בתחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון תשכ"ז - 1997 על "עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב."
המשנה לנשיא (בדימוס) כב' השופט ש. לוין הבהיר כי לצורך בדיקת החלת הסעיף על עסקת פלונית, יש לברר קודם כל את פרטי ההסכמה בין הצדדים לפי כללי הראיות הרגילים בגדר עקרונות הפרשנות החוזית. "ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על ידי הצדדים" (סעיף 16 לפסק דינו).
לאור זאת, יש לבחון האם שטרי ההון מייצגים עסקת הלוואה או השקעה הונית.
בתשובת המשיבים 1 ו- 2 להמרצת הפתיחה צוין כי על ידי סזאן ניתנו הלוואות לחברתNA בסכום כולל של כ-2.7 מיליון ₪ עד יום 31.12.98, בשנת 99' ניתנו הלוואות בסכום כולל של 266,500 ₪ ובשנת 2000 ניתנו הלוואות בסכום כולל של
כ-1.2 מיליון ₪.
הלוואות במועדים זהים ניתנו גם על ידי חברת הנכסים לחברתNA .
עוד נאמר, כי בהתאם לשטרי ההון הועברו הכספים לחברת NA - תוך הפנייה לכרטסות החברה לשנים 98' ו- 2000 ומספר טופסי העברות בנקאיות לשנת 2000.
כמו כן ציינו המשיבים 1 ו-2 בכתב התשובה (סעיף 220) כי מדובר בשטרי הון אשר הונפקו טרם פטירתו של המנוח, בשנים 98-2000, וכי כספי ההלוואה הועברו בסמוך לחתימה על שטרי ההון.
אולם, התברר כי טענה זו אינה מדויקת וכי חלק ניכר מהכספים הוזרמו לחברת NA עוד לפני מועד עריכת שטרי ההון.
במכתב אשר שלח רו"ח עקירב לאמיר ולאלינור ביום 28.6.12 (נספח 43 לתשובת המשיבות 4 ו- 5) נאמר כי הסכומים המופיעים בשטרי ההון של סזאן וחברת הנכסים משנת 98' ונושאים תאריך 1.1.98, הינם למעשה סכומים שהתקבלו עד ליום 31.12.97. יתרה מזאת, הסכום של כ- 2.4 מיליון ₪ אשר מופיע בשטר ההון של סזאן כסכום שהועבר ביום 1.1.98 – מבטא, לדבריו, הלוואות שניתנו בשנים 95'-97'.
רו"ח עקירב אישר עובדות אלה בחקירתו הנגדית (עמ' 161 לפרוטוקול).
מחקירתו הנגדית של רו"ח עקירב עולה אכן תהיה באשר לעריכת שטרי ההון ורישומם בדוחות הכספיים, כפי שציינו המבקשות בסיכומים.
רו"ח עקירב נשאל אם הוא יכול לומר מתי נחתמו שטרי ההון אשר אינם נושאים תאריך חתימה. תשובתו הייתה שלכל הלוואה היה שטר הון משלה ובכל שנה רוכזו ההלוואות וצוין בשטר תאריך וסכום. אולם, המועדים שצוינו כמועדי העברת הכספים אינם מבטאים את מועד חתימת השטר. לדבריו, שטרי ההון נחתמו במקביל לעריכת הדוחות הכספיים של אותה שנה "לדוגמא שנת 98' הדוחות הכספיים שלה נחתמו איפשהו במהלך 99' וזה נחתם באותו מעמד" (עמ' 156 לפרוטוקול).
כפי שצויין לעיל, המועדים שנרשמו כמועדי העברת הכספים אינם מבטאים בהכרח את מועד ההעברה בפועל.
רו"ח עקירב הופנה לשטר ההון הראשון משנת 98' אשר מתאר הזרמת כספים מסזאן לחברת NA בסכום של כ- 2.8 מיליון ₪. במועד הפרעון נאמר "30 יום לאחר הדרישה, אך לא לפני 1.1.00".
עוד הופנה עקירב לדוח הכספי של חברתNA לשנת 99' (נספח 17 לתגובת המשיבים 1-2). בביאור 4 , הנושא את הכותרת "התחייבויות לזמן ארוך מבעלי מניות" בו צויינו שטרי הון העומדים לפרעון על פי דרישה אך לא לפני 1.1.01.
עקירב נשאל כיצד שטר הון משנת 98' אשר מועד הפרעון שלו הוא 1.1.00 לא רשום בדוח של שנת 99'. תשובתו של עקירב הייתה כי שטר ההון הוא לא לפרעון ביום 1.1.00 אלא לפי דרישה לא לפני תאריך זה וכי בשנת 99' נוספו שטרי הון.
"אם תסתכל על שטר ההון הבא של השנה שאחרי יהיה כתוב לך: לא לפני 1.1.01" (עמ' 158 לפרוטוקול).
הרישום בדוח הכספי של שנת 99' מציג, לדבריו, את השטרות בצורה מחמירה יותר. "היות ובשנת 99' נוספו שטרי הון נוספים שמועד הפרעון שלהם הוא לא לפני 1.1.01 אז האלטרנטיבה האחרת הייתה לכתוב ככה זה לא לפני, זה לא לפני זה. היות וזה לא מהותי אז רשמנו את התאריך המאוחר יותר" (עמ' 159 לפרוטוקול).
ב"כ המבקשות חזר ושאל את רו"ח עקירב כיצד שטר הון שהסכום שלו הוא סכום משמעותי בסך כ- 2.8 מיליון ₪ והוא לפרעון לא לפני 1.1.00 לא רשום בדוח הכספי של שנת 99'. תשובתו לכך הייתה: "יכול להיות. רשום התאריך המאוחר יותר משום שזה עניין של מהות. אם אתה יודע ששטרי ההון האלה לא יפרעו בעשר השנים הקרובות אז אתה יכול לאחד אותם. לפי שיקול דעתי אפשר לאחד אותם לתאריך אחד...אתה כבר יודע ששטר ההון מ-98' הוא לא נפרע. אז מה ההיגיון להציג תאריך שכבר חלף?" (עמ' 159 לפרוטוקול שורות 17-27).
נראה כי הרישום בדרך המאוחדת והעובדה כי קיימת ידיעה ששטרי ההון לא יפרעו
בעשר השנים הקרובות, מצביעה על כך שבמהותם אין שטרי ההון מייצגים הלוואה של ממש, אלא שיש לראותם בהם בגדר השקעה ארוכת טווח.
רו"ח עקירב וכך גם אמיר טענו, אומנם, כי היה ברור ומוסכם כי ההלוואות תפרענה לאחר שתסיים חברת NA להחזיר את ההלוואות שלקחה בבנק.
לטענה זו בדבר הסכמה לפרעון ההלוואות ולמועד הפרעון אין כל תשתית ראייתית ואין היא מלווה אף בהסכם כלשהו בין חברת NA למי מהמוטבים בשטרי ההון.
העדות נותרה כעדות מעורפלת בדבר "ברור ומוסכם".
יתרה מזאת, רו"ח עקירב הבהיר בתצהירו כי הכותרת של הסכם ההלוואה כשטר הון וניסוחו אפשרו לחברת NA להנות מהטבת מס (ניכוי בשל אינפלציה) בהתאם לחוק המיסוי (מיסוי בתנאי אינפלציה) (כך במקור בסעיף 15 לתצהיר – ד.ק.).
בחקירתו הנגדית העיד רו"ח עקירב כי "אז קראו לזה הון הזכאי להגנה. זה לא הון עצמי במונחים של חוקי התאגידים... אז אל תקרא לו הון עצמי."
אולם, משנשאל רו"ח עקירב האם נכון ששטרי ההון "נספרים" בתוך ההון העצמי של החברה והשחיקה האינפלציונית בערך שלהם מוכרת כניכוי בהוצאה, הייתה תשובתו "פחות או יותר" (עמ' 167 לפרוטוקול).
יש לציין כי רו"ח עקירב משמש כרו"ח של חברת הנכסים מיום הקמתה, אולם החל לשמש כרו"ח של סזאן ושל חברתNA רק משנת 97' או 98' (עמ' 154 לפרוטוקול).
מכאן, עולה כי עדותו של רו"ח עקירב על פיה מדובר בפועל בהלוואות שניתנו על ידי סזאן וחברת הנכסים לחברתNA אינה מבוססת על ידיעה אישית. מדובר, כאמור, בעברות כספים שבוצעו, בחלקן לפני הוצאת שטרי ההון המתייחסים לשנת 98', אשר נוסחו ונחתמו רק במהלך שנת 99'.
רו"ח עקירב אף העיד כי את הנתונים שציין במכתבו באשר למועדי העברת הכספים עד סוף שנת 97', השווה על סמך המאזנים שכן לא היה רו"ח של חברת NA בשנים אלה (עמ' 162 לפרוטוקול).
רו"ח עקירב חזר וביקש להבהיר מבחינה מקצועית את מהותם של שטרי ההון אשר נרשמו בדרך בה נרשמו ואת ההיתרון המיסוי שבכך (עמ' 156 לפרוטוקול).
רו"ח עקירב העיד "תראה הכסף ניתן כהלוואה. הניסוח הזה של שטר ההון זה ניסוח שנועד לתת לחברה הטבת מס שאז באותו זמן חוק מיסויים אינפלנציוני שהיה תקף, ברגע שהיית מנסח את ההלוואה בתנאים האלה היא קיבלה הטבת מס" (הדגשה שלי – ד.ק. - עמ' 156 לפרוטוקול).
רו"ח עקירב הסביר כי שטר הון הוא "קודם כל זה הלוואה. הלוואה שמאוד מקובל שבעלי מניות מזרימים ככה כסף בחברות שלהם. מה שמקובל לדוגמא אם אתה מקים חברה ואתה רוצה שהיא תעשה איזה מיזם שצריך להזרים לו מיליון ₪, אז מה כולם עושים? מקימים חברה, רושמים לה הון מניות רשום מקסימאלי באגרה מינימאלית, מנפיקים הון מניות ב-100 ₪ ואת שאר הכסף מזרימים בתוך הלוואה. למה הלוואה? כי אם הפרויקט הזה מניב רווחים ויש כספים אתה יכול לקחת את הכסף שלך בחזרה בלי לשלם מיסים. זה יהיה דבר מטופש ולא הגיוני שאתה תזרים את כל המיליון ₪ שלך בתור הון מניות... תבין משהו, קודם כל זו הלוואה. קודם כל ההיתרון הוא בזה שזו הלוואה ולא השקעה בהון מניות שאתה יכול למשוך את הכסף בחזרה" (עמ' 165 לפרוטוקול).
עדות זו מסבירה מדוע נוסחו שטרי ההון כהתחייבות לפרעון הלוואה ונרשמו כך בספרי החברה. אולם, אין בה כדי להעיד על מהותם האמיתית של הכספים שהועברו לחברת NA.
נראה כי בעניין זה יש לפנות לדוגמאות השונות אשר פורטו על ידי המבקשות בהמרצת הפתיחה בדבר העברות כספים אשר נעשו על ידי המנוח במהלך השנים.
כפי שציינתי לעיל, טענו המבקשות כי המנוח נקט בשיטה של רישום השקעות הון בספרי החברות כשטרי הון שאינם נושאים ריבית, אינם צמודים וללא מועד פרעון. זאת כדי להעביר את כספו האישי אשר היה מצוי בחשבונות שונים בשוויץ, בדרך שלא תיצור בעיות מס.
המבקשות נתנו מספר דוגמאות לכך:
ביום 25.9.97 הוציאה חברת הנכסים שטר הון בסך של כ- 3.1 מיליון ₪ לטובת חברה זרה בשם קמיליה. האחיות טענו כי קמיליה נשלטת על ידי אמיר.
סכום של 750,000 דולר נמשך בפועל מחשבון המנוח בחו"ל, הסכום שימש להשקעה בחברת הנכסים באמצעות קמיליה.
שטר ההון צורף כנספח 51 להמרצת הפתיחה ודף חשבון של המנוח צורף כנספח 52.
עובדות אלה נתמכות בדברי אמיר בתצהירו. אמיר מתייחס לשטרי הון אשר נערכו לטובת קמיליה שהיא חברה בשליטתו המלאה, בסעיף 61 לתצהירו.
באותו סעיף אישר אמיר כי שטר הון בסכום של כ- 3 מיליון ₪ הונפק אכן בשנת 97', כפי שנאמר על ידי האחיות בהמרצת הפתיחה.
העברה נוספת אשר צוינה על ידי המבקשות ולא נסתרה היא העברה בסך 250,000 דולר אשר נעשתה ביום 29.12.99 לחברת הנכסים. הסכום הועבר מחשבונו של המנוח בשוויץ, כאשר שם ההתייחסות בהוראת הסוויפט היא לקמיליה (נספח 55 להמרצת הפתיחה).
ביום 18.2.99 העניק המנוח ייפוי כוח לאמיר המוגבל לסכום של 250,000 דולר לכל משיכה, מחשבונו הפרטי של המנוח בשוויץ לחשבון חברת הנכסים.
טענה נוספת אשר הועלתה על ידי המבקשות, אשר לא נסתרה אף היא במהלך הדיון, הייתה כי נעשו העברות נוספות על ידי אמיר לחברת הנכסים מחשבונו של המנוח לאחר פטירתו, על בסיס אותו ייפוי כוח.
יש לבחון עתה כיצד התייחס אמיר, בזמן אמת, לאותם שטרי הון אשר נערכו על ידי חברת הנכסים לטובת קמיליה – מהם ביקש ללמוד גזרה שווה לעניין שטרי ההון שנערכו לטובת סזאן וחברת הנכסים על ידי חברת NA.
כדי לבחון את אותה התייחסות, יש לתאר את האירועים שקדמו לחתימת הסכם הפשרה.
בין הצדדים התגלע כאמור סכסוך לאחר פטירתו של האב.
במסגרת סכסוך זה הגישו האחיות ביום 8.11.00 בקשה לצו מניעה זמני לבית המשפט לענייני משפחה, וביקשו למנוע מאמיר לבצע דיספוזיציות בנכסי העזבון. בין היתר ביקשו למנוע ממנו, לרבות באמצעות תאגידים זרים, "לפעול בכל דרך לשם מימוש ו/או פרעון ו/או קבלת כספים מהחברות אשר הועברו אליהם כאמצעי מימון ו/או השקעה ושמקורם כספי המנוח שהיו שייכים לו לפני פטירתו ו/או לעזבונו לאחר פטירתו".
צו מניעה אשר אוסר על כל דיספוזיציה בנכסים ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה (נספח 43 להמרצת הפתיחה).
האחיות טענו עוד כי מיד לאחר שניתן צו המניעה פנה אמיר בשם חברת הנכסים לבנק דיסקונט והגיש בקשה לקבלת הלוואה בסכום כולל של כ- 7.2 מיליון ₪ (כ-1.77 מיליון דולר). הבנק נעתר לבקשה והעמיד לטובת חברת הנכסים הלוואה בנקאית, תוך שעבוד נכסי חברת הנכסים לטובת בנק דיסקונט.
כפי שעולה מכרטסת חברת הנכסים מנובמבר 2000 הוצאו כספים אלה מהחברה בשלושה תשלומים: האחד ביום 24.11.00 ושניים ביום 29.11.00 והוגדרו "כפרעון הלוואות".
סכומים אלה נפרעו בגין שטרי הון שהוצאו לחברת קמיליה.
בהסכם הפשרה בין הצדדים נקבע בסעיף 6.4 כי לפנים משורת הדין ולצורכי פשרה, מסכים אמיר כי במסגרת החלוקה יפחית רואה החשבון בהתחשבנות מחלקה של קבוצת אמיר את כל הסכומים שנמשכו מהחברה לאחר פטירת המנוח, על ידו או על ידי חברות בשליטתו. סכומי המשיכות מוערכים בסכום של 1.8 מיליון דולר - שהוא מקביל לסכום ההלוואה שנלקחה מבנק דיסקונט וסך הסכומים ששולמו על ידי חברת הנכסים כפרעון הלוואות לקמיליה כמפורט לעיל.
אומנם, נאמר בסעיף כי מדובר בהסכמה לפנים משורת הדין. אולם, נראה כי יש לראות בהסכמה זו בגדר הכרה בכך שתשלום הסכום שנלקח כהלוואה על ידי חברת הנכסים לשם פרעון, לכאורה, של שטרי הון אשר נעשו לטובת קמיליה- לא היה אמור להתבצע.
הסכם הפשרה קובע, כאמור, כי כספים שהוזרמו לחברה וכשנגדם הונפקו שטרי הון, ייחשבו כהון עצמי ויחולקו בין הצדדים במועד בו תחולק החברה.
סעיף 6.3 להסכם הפשרה קובע כלהלן:
"מוסכם, כי בכפוף לביצוע חלוקת נכסי החברה על פי סעיף 6 של הסכם זה, כל ההשקעות שבוצעו בחברה על ידי המנוח ו/או ... על ידי מי מבני המשפחה האחרים ו/או על ידי חברות בשליטתם, לרבות השקעות שהונפקו כנגדם שטרי הון על ידי החברה, יחשבו כהונה העצמי של החברה לכל דבר ועניין".(ההדגשות שלי- ד.ק.).
מטרתו של הסכם הפשרה, כפי שנקבע בסעיף 6.1, היא כי הנכסים המצוים בידי חברת הנכסים יחולקו בין הצדדים.
המבקשות התייחסו בסיכומים לטענתו של אמיר בכתב התשובה, על פיה קבע הסכם הפשרה מנגנון לחלוקת חברת הנכסים, לרבות התייחסות להמרת שטרי ההון מהלוואה להון עצמי. עוד נאמר על ידי אמיר בכתב התשובה כי מאחר ולא קוים הסכם הפשרה, הרי שההוראות אינן רלוונטיות. כך, משלא קוים הסכם הפשרה ולא חולקו נכסי חברת הנכסים, אין המתווה חל, לדבריו, על שטרי ההון והם ממשיכים לחול.
אין לקבל שתי טענו אלה.
כפי שנטען על ידי המבקשות בסיכומים הרי שסעיף 6.3 איננו ממיר הלוואה להון עצמי. הסעיף המפורט לעיל מתייחס במפורש להשקעות שבוצעו ולשטרי הון שהונפקו כנגד השקעות ולא כנגד הלוואות.
מקובלים עלי דברי בא כוח המבקשות כי אילו היו הצדדים רואים בשטרי ההון הלוואות ולא השקעות, הרי שחזקה שהיו רושמים בהסכם הפשרה כי ההלוואות שנתנו לחברה, לרבות הלוואות שהונפקו נגדם שטרי הון, יחשבו כהון עצמי. אולם, לא כך נוסח הסעיף.
הדרך בה נוסח סעיף 6.3, יחד עם אותה התחייבות להחזיר את הסכום של 1.8 מיליון דולר ששימש, לכאורה, לפרעון שטרי ההון שהוצאו לטובת קמיליה – מצביעים על כך כי מדובר מלכתחילה בהשקעות ולא בהלוואות שקיימת כנגדן התחייבות לפרעון.
כמו כן, מקובלת עלי הטענה כי אין מקום לפרשנות על פיה רק במועד חלוקת החברות ייחשבו שטרי ההון כהון עצמי לצורך החלוקה.
אם אכן ימשיכו שטרי ההון להיחשב כהלוואות במהלך כל התקופה שעד לחלוקה, הרי שיש בפרשנות זו כדי לאיין את הסכם הפשרה.
אין ספק כי פרשנות זו הייתה מאפשרת לאמיר לפרוע שטרי הון שייחשבו כהלוואות, עד למועד החלוקה, ורק יתרת הסכומים שלא נפרעו תתחלק בין הצדדים במסגרת ההון עצמי.
כמו כן, אין מקום לטענה כי הסכם הפשרה מתייחס רק להשקעות בחברת הנכסים שהונפקו כנגדן שטרי הון על ידי החברה - ולא להשקעות בחברת NA שהונפקו כנגדן שטרי הון על ידה.
זאת מכל הטעמים אשר פורטו בתחילת פסק הדין, מהם עולה המסקנה כי ההתייחסות לחברת הנכסים ולחברת NA, הייתה התייחסות זהה ומאוחדת.
אמיר עצמו התייחס לכספים אשר הועברו על ידי סזאן וחברת הנכסים לחברת NA כאל השקעות.
במהלך הדיון הוצג לאמיר מוצג ת/11 – מסמך אשר נכתב על ידו ביום 2.7.98 בתשובה לשאלה של גאולה. אמיר אישר כי מדובר במסמך בכתב ידו.
במסמך נכתב:
"השאלה הנצחית. מה הקשר בין אשר אשל נכסים ל- NA.
התשובה השכיחה:
אשר אשל נכסים שותפה ב-NA ב- 50% בהשקעה
סזאן נכסים שותפה ב- NA ב- 50% בהשקעה. ..."
ההשקעות אשר אמורות להתבצע באופן שווה על ידי חברת הנכסים ועל ידי סזאן הן אותן השקעות כנגדן הנפיקה חברת NA את שטרי ההון.
אמיר נחקר בחקירתו בקשר לאמור במסמך זה.
אמיר נשאל האם נכון שההסכמה בין חברת הנכסים לסזאן הייתה שכל אחת מהן תתרום 50% השקעה בחברת NA ותשובתו הייתה חיובית.
אמיר נשאל האם נכון שאותה השקעה נעשתה באמצעות שטרי ההון.
לכך לא היתה לאמיר תשובה ישירה ותשובתו היתה כלהלן:
"אני לא זוכר את הניסוחים החשבונאיים שנעשו. הולוו כספים סזאן הילוותה ל-NA אשר אשל נכסים הילוותה ל-NA, כמו שאני יודע הייתה צריכה להיות זהות בין ההשקעות...
ש. וההשקעה הזו שאתה מדבר עליה עכשיו זו אותה השקעה שנפרעה בהחלטת הדירקטוריון המפורסמת 4.2 מיליון ₪ לסזאן ו-4.5 מיליון ₪ לאשר אשל נכסים?
ת. כן.
ש. וככה ראית את זה כהשקעה?
ת. בהחלט. הלוואה.
ש. איפה כתוב פה הלוואה?
ת. אז אני רוצה להגיד לך שאני לא רואה חשבון... נכנס כסף, אז יכול להיות שאני הרבה פעמים מבלבל בין המושגים השקעה והלוואה, אבל יש ניסוח על זה, יש ניסוח של רואה חשבון שראה את הדברים בצורה מדוייקת... אני הרבה פעמים יכול לבלבל בין השקעה לבין הלוואה, אבל הכוונה של הדברים ברורה". (עמ' 223-224 לפרוטוקול).
אם נפנה למכתבו של אמיר מיום 2.11.06 נראה כי אז לא חל אצלו בלבול בין הלוואה לבין השקעה.
במכתב, אשר צורף כנספח 48 להמרצת הפתיחה, מתייחס אמיר להתנגדות אשר הובעה על ידי המבקשות לרישום פעולת יומן, המקטינה יתרה לזכותו האישית כנגד הגדלת היתרה לזכות חברת קמיליה.
אמיר ביקש להסביר במכתב כי אין לפעולה כל משמעות מבחינת החברה ומבחינת המבקשות, וכי לכן אין להן סיבה להתנגד לרישום שהתבקש על ידו.
במכתב נאמר:
"1. חברת קמליה הינה חברה שלי ואין שום משמעות לכן האם התחייבות רשומה לי אישית או לחברת קמליה.
2. בהסכם הפשרה בין בני משפחת אשל מאוקטובר 2001 (שקיבל תוקף של פסק דין) נאמר בסעיף 6.3 "כל ההשקעות שבוצעו בחברה על ידי המנוח – אשר אשל ז"ל ו/או על ידי האם ברטה אשל ו/או על ידי מי מבני המשפחה האחרים ו/או החברות שבשליטתם לרבות השקעות שהנופקו כנגדן שטרי הון ע"י החברה, יחשבו כהונה העצמי של החברה לכל דבר ועניין".
אני זקוק שפעולה זו תירשם משיקולי מיסוי שלי ורישום הפעולה יועיל לי, אך לא יזיק לאף אחד מבני המשפחה ולא לחברת אשר אשל נכסים בע"מ"
ציטוט סעיף 6.3 להסכם הפשרה במסגרת המכתב נעשה, למעשה, כדי להבהיר כי מאחר וכל ההשקעות, לרבות השקעות אשר הונפקו כנגדן שטרי הון, ייחשבו כהון עצמי – הרי לרישום שיקטין את זכותו האישית של אמיר ויגדיל את זכותה של קמיליה אין נפקות מעשית, שכן בכל מקרה אין חובת תשלום בגין שטרי ההון.
ההסבר שניתן על ידי אמיר הוא שהרישום דרוש לו משיקולי מיסוי ואין בו כדי להזיק למי מהצדדים.
התייחסות זו מצביעה על כך שאמיר התייחס אף הוא לשטרי ההון שהוצאו על ידי החברות כאל השקעה.
אמיר התייחס לכספים נשוא שטרי ההון גם באסיפה הכללית אשר התקיימה ביום 21.6.12, שם התייחס להשקעות משותפות של חברת הנכסים, סזאן וחברת NA.
מכתבו של רו"ח עקירב אליו התייחסתי לעיל – נספח 43 לתשובת המשיבות 4 ו- 5 – מתייחס אומנם להסכמי הלוואות (שטרי הון). עם זאת, צוין במכתב סכום מסוים אותו שילמה חברת הנכסים לנעמן, כאשר סכום זה "מתווסף להשקעתה בחברת אן אנד איי".
הטבלה המצורפת למכתב מציינת "השקעה במאזן אשל נכסים מאז 31.12.000" כאשר הסכום הוא כ-4.8 מיליון ₪. (ההדגשות שלי – ד.ק.).
יש לציין כי במאזן חברת הנכסים לשנת 2011 פורטו סכומי ההשקעות של חברת הנכסים בחברתNA בסך 4.8 מיליון ₪ אותו ציין רו"ח עקירב כסך ההשקעות באותו מכתב מיום 28.6.12. ביאור 3 במאזן מתייחס להשקעה בחברת בת בסכום זה, כאשר ההשקעות אינן מסווגות במסגרת הרכוש השוטף.
- מעמדה של חברת סזאן
המבקשות ציינו, כאמור, בהמרצת הפתיחה כי אמיר משמש בסזאן כדירקטור יחיד וכי הוא בעל שליטה בה.
עוד נאמר כי כ- 99.9% ממניות סזאן מוחזקות על ידי גלנדאוור וכי למרות שאמיר נוהג להכחיש באופן פורמאלי שהוא בעל שליטה בחברה זו, הרי שעובדה זו נלמדת ממספר רב של ראיות.
נפקותה של טענה זו ברורה - סעיף 6.3 להסכם הפשרה מתייחס, כאמור, להשקעות אשר בוצעו בחברה על ידי מי מבני המשפחה או על ידי חברות בשליטתם.
אין מחלוקת כי שטרי ההון אשר נעשו לטובת חברת הנכסים על ידי חברת NA, הם שטרי הון לטובת חברה משפחתית הנכללת בסעיף.
אם יהיה מקום לקבל את טענת המבקשות על פיה יש לראות גם בסזאן כחברה משפחתית הרי שכל השקעה שבוצעה על ידה בחברה, וכך גם בחברת NA לאור קביעותיי לעיל, תחשב כהון עצמי גם אם הוצאו כנגדה שטרי הון.
בתצהירו של אמיר, אשר תמך בתשובת המשיבים 1-2 להמרצת הפתיחה, הוצג נושא החזקת המניות בחברת סזאן כדיווח ניטרלי על שינוי בבעלי מניותיה במהלך השנים, תוך ניסיון ברור של אמיר להרחיק את עצמו לחלוטין מכל קשר לחברה זו או לחברת גלנדאוור.
בתצהיר נאמר כי סזאן הוקמה בדצמבר 95' כחברת מדף, וכי בעלי המניות בסזאן השקיעו בה לצורך השקעה בנכס בסגולה באמצעות חברת NA.
עוד נאמר בתצהיר, כי במהלך השנים הועברו מניותיה של סזאן בין בעלי מניות שונים. אמיר טען כי בעקבות בירור שערך בדיעבד התברר לו כי במשך תקופה של כשנה החזיק במניות של סזאן. בסופו של דבר, כך טען אמיר, החל משנת 98' בעלת השליטה בסזאן היא חברת גלנדאוור.
אמיר העיד כי הוא נציגה של אותה חברה ובמסגרת זו משמש כדירקטור מטעמה בסזאן. אולם, לדבריו, אין כל מקום לטענת המבקשות על פיה הוא בעל שליטה או בעל מניות בגלנדאוור.
בהקשר זה אף היפנה אמיר להצהרתו של עו"ד בלודז בדיון שהתקיים ביום 12.7.12 בתביעת סזאן, בה הוצהר על ידו כי אמיר איננו בעל שליטה בסזאן, כי בעלת המניות בסזאן היא חברה בשם גלנדאוור וכי בעל השליטה בחברת גלנדאוור הוא אבי הרפז.
עו"ד בלודז ייצג באותו דיון את סזאן על פי ייפוי כוח שניתן לו על ידי אמיר.
עדות זו של אמיר, על כל מרכיביה, איננה מתארת את השתלשלות הדברים לאשורה.
קודם לכן התייחסתי לדברים שנכתבו על ידי המנוח בנספח 8 להמרצת הפתיחה, לצורך הקביעה כי בפועל בוצעו השקעות בחברת NA על ידי סזאן בזמן קניית המניות מנעמן.
אולם, נספח זה אינו מתייחס להשקעה אשר בוצעה על ידי סזאן כאל השקעה שבוצעה על ידי גוף חיצוני, שאין למי מבני המשפחה כל קשר אליו. ניתן ללמוד מהנספח כי מדובר בהשקעה אשר מקורותיה היו ידועים למנוח, גם אם אין בנספח ראייה ישירה לכך שמדובר בכספים שמקורם בחשבונות פרטיים שלו בחו"ל.
הנספח מלמד דווקא על קשר ישיר בין סזאן לבין אמיר עוד בשנת 97', בסמוך למועד רכישת 65% ממניות חברת NA: -
בסופו של המסמך ציין המנוח את "הרכב חברת סזאן 1200 מניות".
נכתב כי לסזאן "35% בחברה" "50% בהשקעות" כאשר הכוונה היא לחברת NA.
עוד ציין המנוח כי לאמיר יש 900 מניות מתוך 1200 מניות המהוות 75% ממניות סזאן. יתר המניות הוחזקו על ידי "הרצל" ו"מרילוס".
עיון בהסכם מכירת מניות חברת NA (נספח 7 לתגובת המשיבים 4 ו-5) מעלה כי חתימתו של אמיר מופיעה על הסכם זה הן באופן אישי והן מעל שמה של סזאן, יחד עם חתימה הנחזית להיות זהה לחתימתו של הרצל, אשר חתם אף הוא על ההסכם כבעל מניות נוסף בסזאן.
כל זאת זמן ניכר לפני שהופיעה בתמונה חברת גלנדאוור, אשר אמיר העיד כי הוא משמש כנציגה בלבד.
לאור האמור לעיל, קשה לקבל כאמינה את עדותו של אמיר על פיה לא ידע כי בתקופה מסויימת היה בעל מניות בסזאן, וכי התוודע לעניין רק בדיעבד.
אין גם מקום לקבל את אותה אמירה כללית של אמיר על פיה "בעלי מניות בסזאן" השקיעו בה לצורך רכישת הנכס בסגולה.
להתייחסות זו אל בעלי המניות בסזאן אשר ביצעו את ההשקעה כאל בעלי מניות עלומים, אין כל בסיס.
כפי שראינו לעיל, עולה מעדותו של רו"ח עקירב כי סכום השקעת סזאן בחברת NA בסך של כ- 2.4 מיליון ₪ המצוין בשטר ההון כסכום הלוואה ליום 1.1.98 – הועבר עוד בין השנים 95' - 97'.
בשנים אלה כלל לא היה זכר לחברת גלנדאוור כבעלות מניות בסזאן. יש לצאת מתוך הנחת עבודה כי בעלי המניות בסזאן היו אותם בעלי מניות שצוינו על ידי המנוח במסמך המתייחס למועד הרכישה של מניות חברת NA בשנת 97', כאשר אמיר מחזיק, כאמור, ב–75% ממניותיה.
כמו כן, היפנו המבקשות בהמרצת הפתיחה למסמך נוסף שנכתב על ידי המנוח בו העלה על הכתב את זכרונותיו (נספח 1 להמרצת הפתיחה).
המנוח כתב במסמך כי אמיר נכנס עם קבוצה מסויימת לעסקת נדל"ן לגבי המגרש בסגולה (הנכס – ד.ק.) וזאת בניגוד לעצה שניתנה לו על ידי המנוח ואישתו.
המנוח ציין כי קבוצת אמיר היתה בעלת 35% בנכס והיזם-נעמן החזיק ב- 65%.
אמיר החל לפחד שכן סבר כי נעמן לא יוכל לעמוד בהתחייבויות וכל הקבוצה נכנסה כבר להתחייבויות כספיות גדולות כאשר אמיר אף נתן ערבות אישית.
המנוח ציין כי הוא ואשתו קיבלו החלטה להיכנס לעסקה תוך הבהרה לאמיר כי זאת תהיה עסקת הנדל"ן האחרונה שתבוצע.
מסמך זה והאמור בו לא נסתרו בדרך כלשהי במהלך הדיון.
דליה העידה באופן ברור ומפורש על כניסתו של המנוח לחברת NA בשנת 97'.
לדבריה, מדובר בחברה משפחתית, אשר מוחזקת כולה על ידי משפחת אשל "גם ה- 35% הנותרים" (עמ' 117 לפרוטוקול) (מעבר לאותם 65% אשר נרכשו על ידי חברת הנכסים – ד.ק.).
דליה העידה כי בתחילה היתה חברת NA 100% של עצמה ואחר כך סזאן רכשה את האחוזים שלה "ואין לי את החוזה הזה ואני מבקשת אותו ולא מקבלת אותו ואחר כך ב- 65% הנוספים אשל נכסים קנתה את חלקו של נעמן איתי ולא כמו שאתם כותבים כאן" (עמ' 118 לפרוטוקול).
דליה נשאלה האם ידעה כי סזאן בעלת 35% מניות מחברת NA. תשובתה הייתה כי אמיר הסתבך עם עסקת נפל בסגולה ולא היה מרוצה מהשותפים שלו והציעו לו לעזוב את העסקה ולקבל כמה דירות. אמיר לא הסכים וגם האם לא הסכימה "ואז אבא נכנס כדי להציל אותו" (עמ' 118 לפרוטוקול).
דליה העידה כי כן הייתה מעורבת בעסקה זו, שכן ישבה במשרד כאשר דמארי (אליו התייחס המנוח בנספח 8 בעניין עסקת הקומבינציה – ד.ק.) ואביה דיברו על העסקה.
היא עצמה קיוותה שאביה לא יכנס לעסקת הנפל "אבל מה לעשות, כדי להציל את אמיר הוא נכנס, אמא לחצה עליו והוא נכנס, כדי להציל את אמיר הוא נכנס". (עמ' 118 לפרוטוקול).
דליה אומנם אישרה כי היא מודעת לכך שהיום הנכס בסגולה הוא החשוב והגדול של העסק, אבל לדבריה זה לא היה שווה את הצער של אביה.
עדות זו של דליה אמינה עלי והיא עולה גם בקנה אחד עם האמור במסמך אותו כתב המנוח.
באמור לעיל יש כדי לתאר באופן ברור את הרקע לרכישת 65% ממניות חברת NA על ידי חברת הנכסים ואת מעמדו של אמיר בסזאן כמחזיק ב- 35% ממניותיה בעת הרכישה.
גם תיאור אמיר, בתצהירו, את העברת המניות לחברת גלנדאוור - אשר בסופה הפכה היא לבעלת השליטה בסזאן – אינו משקף את הדברים כהוויתם; בתצהיר נכתב: "במהלך השנים הועברו מניותיה של חברת סזאן בין בעלי מניות שונים", תיאור זה לא נועד אלא על מנת להרחיק את אמיר מהעברת המניות.
העברת המניות בוצעה מאמיר לגלנדאוור ולא "בין בעלי מניות שונים" שזהותם לא ידועה.
העברה זו בוצעה בנובמבר 98' - בסמוך למועד אליו מתייחסים שטרי ההון הראשונים אשר נערכו על ידי רו"ח עקירב.
רו"ח עקירב אף היה זה שדווח על העברת המניות מאמיר לגלנדאוור (נספח 9 להמרצת הפתיחה).
אמיר חתום על ההודעה בדבר העברת המניות, הן בשם מעביר המניות והן בשם מקבל המניות – חברת גלנדאוור, לגביה נאמר בטופס "חברה זרה על ידי מר אמיר אשל לפי ייפוי כוח מצורף בזאת".
אין לכן מקום לקבל כאמינה את עדותו של אמיר בחקירה הנגדית בה נאמר על ידו "לטעמי, מעולם לא הייתי בעלים בסזאן. היה איזשהו שלב שראיתי שבאמת הייתה העברת מניות בין גלנדאוור או משהו, בין אמיר לגלנדאוור, לא יודע בדיוק מה, אני יודע שכשהחברה קמה בעלי המניות הקימו את החברה הזו כחברת מדף שישבה אצל גיורא ארדינסט, הבעלים מההתחלה היה גלנדאוור הם העבירו את הכסף, אני מעולם לא השקעתי כסף בסזאן וזהו. יכול להיות שאיזו תקופה מסויימת הייתי בעלים... לי זה לא קורה אף פעם שהייתי פתאום בעלים של חברה ולא ידעתי, ואני לא יודע מה היה שם... אני לא זוכר, שאלתי את איתן עקירב גם הוא לא זוכר. זהו." (עמ' 209 לפרוטוקול).
עוד נאמר על ידו בהמשך העדות כי המניות חזרו בחזרה לגלנדאוור "הייתה העברת מניות אני לא יודע מה היה שם... איתן עקירב היה חתום אני לא יודע מה זה. אני הופתעתי כשראיתי את זה, פשוט לא זוכר מה היה שם". (עמ' 211 לפרוטוקול).
עדות זו אינה סבירה ואין מקום לקבלה.
לא הוצגה מטעם המשיבים עדות כלשהי שיש בה כדי להסביר את העברת המניות. העברה מעין זו נובעת בדרך כלל מעסקה אשר מתלווה לה הסכם וגם תמורה.
אין כל מידע באשר לזהות בעלי המניות של חברת גלנדאוור. אין כל מסמך המעיד על עסקה המתבצעת בין שני צדדים, מלבד טופס העברת מניות עליה דיווח רואה החשבון של החברה, אשר הגה את רעיון שטרי ההון מטעמי מיסוי, כאשר אמיר חותם בשם שני הצדדים להעברה.
באף שלב של הדיון לא הוצג בפני בית משפט רישום כלשהו באשר למניותיה של חברת גלנדאוור. מדובר, כאמור, בחברה זרה הרשומה לדברי אמיר באיי הבהאמס או באיי קיימן (עמ' 299 לפרוטוקול).
עוד יש לציין בהקשר זה כי אמיר העיד שהוא איננו יודע כיצד הפך אבי הרפז לבעל מניות בגלנדאוור. לדבריו, "אבי הרפז הוא בעלים דרך חברות, בקיימן ובהאמאס אני לא יודע בדיוק איך השרשור שלו שמה. אין לי מושג אני הייתי עושה דברים בשביל אבי הרפז, גם קניתי יהלומים לאבי הרפז". (עמ' 208 לפרוטוקול).
אבי הרפז לא נתן תצהיר ולא זומן לעדות על ידי אמיר כדי לשפוך אור על נושא הבעלות הנטענות שלו בגלנדאוור.
אמיר נשאל האם יש סיבה כלשהי שאבי הרפז, שהוא הבעלים של גלנדאוור, לשיטתו, לא הגיע לעדות. אמיר ענה לכך כי המבקשות יכולות להזמין אותו. עוד אמר כי אין למעשה סיבה שהמשיבים לא הזמינו אותו לעדות "אני מספיק, אני מנהל לו יפה את העניינים כאן לאורך הרבה מאוד שנים, הוא סומך עלי ב-100%" (עמ 201 לפרוטוקול).
עדות זו אינה מהווה תשובה עניינית. משמדובר בחברה לגביה אין כל רישום המצביע על זהות בעלי מניותיה נראה כי היה מקום לתמוך את הטענה בדבר היותו של הרפז בעל השליטה באותה חברה, בין במישרין ובין בעקיפין באמצעות חברות שונות, בעדותו של הרפז ולא בעדותו של אמיר.
הדבר לא נעשה והמסקנה הסבירה היא כי מדובר בהעברת מניות חד צדדית מאמיר לגלנדאוור, על פי החלטתו ושיקול דעתו של אמיר בהתייעצות עם רו"ח עקירב.
דרך פעולה זו אפשרית אך ורק אם גלנדוואר מצויה בשליטתו של אמיר.
עוד יש לציין כי המבקשות פירטו במסגרת המרצת הפתיחה שתי העברות כספים המצביעות אף הן על קשר הדוק בין המנוח, אמיר וגלנדאוור.
ביום 13.7.98, מספר חודשים לפני שהועברו המניות בסזאן על ידי אמיר לגלנדאוור, נתן המנוח הוראה להעביר 300,000 דולר מחשבונו לחברה זו, כפי שעולה מנספח 6 להמרצת הפתיחה.
בכרטסת דוח התזרים נרשמה העברה אשר בוצעה על ידי בנק דיסקונט כהעברה "לאמיר – גלנדאוור".
ההעברה נוספת המצויה בכרסטת דוח התזרים היא העברה מיום 9.12.99 מבנק דיסקונט בסכום של כ-49,000 דולר - כאשר צוין בהערות - "אמיר – סזאן".
אמיר הופנה בחקירתו הנגדית להוראת ההעברה לגלנדאוור של 300,000 דולר.
אמיר הכחיש כל קשר להעברה וטען שהוא לא מכיר את הדף (נספח 6 להמרצת הפתיחה) ואין הוא יודע מה זה: "לא מוכר לי הדבר הזה בכלל, לא יודע מה זה" (עמ' 212 לפרוטוקול).
אמיר טען כי מדובר בהעברה לגלנדאוור שהוא הנציג שלה, אולם "זה בפירוש לא אלי" (עמ' 212 לפרוטוקול).
אמיר הוסיף והעיד כי אילו אבא שלו היה מעביר לו כסף ורוצה לחייב אותו בגין זה היה כותב את זה בכרטסת, שאושרה על ידי הבורר ככרטסת אורגינלית ואמיתית להתחשבנות בינם.
בהמשך עלתה גרסה נוספת על ידי אמיר על פיה "גלנדאוור זה לא אני, אבא שלי הכיר גם את אבי הרפז, יכול להיות שהוא היה משתמש בגלנדאוור אין לי מושג, אני, זה כסף שלא עבר אלי. אני לא מכיר את המסמך הזה" (עמ' 212 לפרוטוקול).
לאחר מכן טען אמיר כי אומנם הוא היה הנציג של גלנדאוור אבל הכסף לא הועבר באמצעותו אלא ישירות אליה.
עדות זו סותרת את האמור בכרטסת דוח תזרים - נספח 7 - בה צויין, כאמור, במפורש כי העברה מבוצעת לאמיר – גלנדוואר.
עוד הוסיף "לאבא שלי היו עניינים עם אבי הרפז, כן. אבא שלי הכיר את אבי הרפז הוא מאוד אהב אותו הוא נפגש איתו מספר פעמים. הם מאוד אהבו אחד את השני" (עמ' 213 לפרוטוקול).
מאחר ואבי הרפז לא הוזמן לעדות, הרי שאין בפנינו ראייה שיש בה כדי לתמוך בטענתו של אמיר כי נעשו עסקאות עצמאיות בין אבי הרפז לבין המנוח.
בנוסף לכך הצביעו המבקשות בהמרצת הפתיחה על דוגמא לשימוש שעשה אמיר בחברות שונות וביניהן חברת גלנדאוור.
המבקשות היפנו לייפוי כוח אשר נתן אמיר לעצמו בשם חברת ברימור שאף היא חברה זרה המאוגדת באיי בהאמס.
במסמך, אשר צורף כנספח 60 להמרצת הפתיחה, שבתחילתו ניתן לאמיר ייפוי כוח על ידי חברת ברימור, מוזכר בסופו שמה של גלנדאוור כמאשרת את האמור בייפוי הכוח. כמו כן נאמר כי גלנדאוור תחוייב בכל פעולה אשר תבוצע על ידי מיופה הכוח.
לאחר מכן, מופיעה חתימתה של ברימור.
המבקשות טענו כי התנהלות זו מעידה על שימוש נרחב שנעשה בחברות השונות, הרשומות בחו"ל, כדי לפעול מאחורי כסות משפטית ולנצל למטרותיו של אמיר את מסך ההתאגדות שלהן.
בחקירתו הנגדית העיד אמיר כי ברימור זו חברה שלו שהייתה פעם וכי השתמש בה לזמן קצר. אולם, היא כבר לא קיימת הרבה מאוד שנים.
במהלך החקירה הנגדית הופנה אמיר לאותו נספח 60 ובמקביל לנספח 27 לתגובת המשיבות 4 ו-5 שהוא ייפוי הכוח אשר ניתן לאמיר על ידי חברת גלנדאוור.
יש לציין, כי נוסחם וצורתם של ייפויי הכוח זהים.
על שני ייפוי הכוח חתומה גב' נאדיה אדוארדס כנשיאה של החברות ברימור וגלנדאוור.
אמיר העיד כי גב' אדוארדס היא רואת החברה של אבי הרפז.
לדבריו, "זה לא מקרי, אני פשוט בקשתי ממנה שתקים לי את החברה את ברימור וזהו זה, זו חברת מדף שהייתה אצלה... השתמשתי בה ממש תקופה קצרה, אולי שנה אחר כך לא היה לי צורך בה ולא השתמשתי בה יותר".
אמיר הופנה לעובדה כי בייפוי הכוח שניתן לברימור יש הסמכה של חברת גלנדאוור ונשאל האם "הכל צירופי מקרים?" לכך ענה כי "לא, שום צירוף מקרים, אז יש כאן משהו שקשור לגלנדאוור אז מה? גלנדאוור היא לא שלי".
אמיר חזר ואמר כי נאדיה היא רואת חשבון של אבי הרפז ועוסקת בכל מיני חברות. בשלב כלשהו ביקש ממנה להקים את החברה בה עשה שימוש לזמן קצר "אם אתה כל כך רוצה אתה יכול לזמן את אבי הרפז, תשאל אותו מה שאתה רוצה".
(עמ' 215 לפרוטוקול).
קשה לקבל עדות זו של אמיר כהסבר של ממש לצירוף המקרים המתואר לעיל. בכל מקרה יש בכך כדי להוסיף נדבך על מצרף הראיות המצביעות על הקשר בינו לבין סזאן וגלנדאוור.
הנסיבות מצביעות על כך שיש לראות באמיר כמי שיש לו את היכולת לכוון את פעילותו של התאגיד, חברת סזאן, שהיא בבעלות חברת גלנדאוור, ולא רק בגין מילוי תפקיד כדירקטור בחברה (הגדרת "שליטה" בסעיף 1 חוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968 אליו מפנה סעיף 1 לחוק החברות).
כל האמור לעיל מטה את מאזן ההסתברויות לזכותן של המבקשות, אשר טענו, כאמור, כי יש לראות בסזאן ובגלנדאוור כחברות של אמיר, אשר באמצעותן הוא פועל.
גרסתן מסתברת יותר ומתקבלת יותר על הדעת מטענתו החוזרת של אמיר כי אין הוא בעל מניות או בעל שליטה בגלנדאוור. הנטל לסתור את גרסתן של המבקשות עובר אליו (ראה קדמי על הראיות (חלק שלישי) 2003 עמ' 1506, 1548).
אל מול הראיות הנסיבתיות אשר פורטו לעיל, ובהעדר כל רישום באשר לזהות בעלי המניות של גלנדאוור ואי הזמנתו של אבי הרפז לעדות - לא די באמירתו של אמיר כי לא זכר שהיה בעל מניות בסזאן; כי הדבר נודע לו בדיעבד; כי לא ידע על העברת המניות ממנו לגלנדאוור וכי הוא עצמו לא העביר כספים כלשהם לחברת NA – כדי לעמוד בנטל זה.
המסקנה היא כי יש לראות את חברת סזאן ואת גלנדאוור הרשומה כבעלת 99.9% ממניותיה כחברות משפחתיות בשליטת אמיר.
יש לכן לראות את שטרי ההון אשר הוצאו על ידי חברת NA לטובת סזאן - כשטרי הון המצביעים על השקעה שבוצעה בחברת NA - עליהם חלה הוראת סעיף 6.3 להסכם הפשרה.
לכן, אין לראות בהם כשטרי הון שהוצאו כנגד הלוואות אותן יש לפרוע .
- טענת המניעות כלפי האחיות
טענה נוספת אשר הועלתה על ידי המשיבים היא כי המבקשות מנועות מלהעלות טענות כלשהן כלפי שטרי ההון כמייצגים חיוב לפרוע הלוואות.
נטען כי האחיות ידעו במשך תקופה ארוכה על קיומה של הלוואה המופיעה במאזני חברת NA, אותם קיבלו באופן שוטף, ולא התכחשו לה אלא לאחר שנדרש פרעון ההלוואה.
כמו כן, נטען כי עם דרישת הפרעון הראשונה לא כפרו המבקשות בקיומו של חוב והראו נכונות לפרוע את שטרי ההון, ורק לאחר מכן הועלתה על ידן טענת זיוף.
המבקשות טענו בסיכומי התשובה כי אין לקבל את טענת המניעות, שכן האחיות פרשו את המציאות לאור האמור בהסכם הפשרה. הן היו רשאיות להניח כי הסכם הפשרה יקויים וכי הכספים נשוא שטרי ההון יחולקו בין הצדדים. לכן, אין לטענתן משמעות לעובדה כי ידעו ששטרי ההון נרשמו במאזני חברת NA כהלוואות, כאשר ידיעה זו היא משנת 2003 בלבד, שכן סברו והבינו ששטרי ההון מהווים הון עצמי.
מחומר הראיות עולה אכן כי האחיות היו ערות לדרך רישום שטרי ההון במהלך השנים.
אמיר העיד בתצהירו כי המבקשות ידעו בזמן אמת על ההלוואות שנלקחו באמצעות שטרי ההון. המבקשות קיבלו, לדבריו, לעיונן את הדוחות הכספיים השנתיים של חברת NA , אשר כללו פירוט של שטרי ההון תחת "פירוט התחייבויות החברה".
רו"ח עקירב העיד בתצהירו כי המבקשות גילו התעניינות רבה בפעילות החברות אשר גברה לאחר פטירתו של המנוח.
לדבריו, דליה אף ביקרה מספר פעמים רב במשרדו, עיינה בספרי החשבונות, צילמה מסמכים ולקחה קלסרי הנהלת חשבונות. לאחר שרואה חשבון בלטברג מונה לדירקטור מטעם המבקשות בחברות, הועברו כרטסות הנהלת החשבונות למבקשות באמצעותו ולאחר מכן באמצעות מר מצגר ואלינור.
רו"ח עקירב ציין כי המבקשות ידעו על ההלוואות וכי באסיפה הכללית של חברתNA בנובמבר 2003 אף נשאל על ידי דליה מהו הרכב ההתחייבויות לבעלי המניות.
עדויות אלה תואמות את מצב ידיעתן של המבקשות באשר לרישום ההלוואות בספרי חברת NA:
עוד בדיון מיום 7.11.12 בתביעת סזאן העידה דליה כי ב-12 השנים האחרונות הייתה מודעת לכך שחברת NA מדווחת במאזניה על הלוואה מסזאן, אם כי אין היא יודעת, לדבריה, אם זו הלוואה או השקעה.
בדיון בהמרצת הפתיחה הוצג לדליה פרוטוקול אסיפה כללית של חברת הנכסים מיום 18.11.03, בה עמד על סדר היום אישור הדוחות הכספיים לשנת 2002 (נספח 20 להמרצת הפתיחה).
רו"ח עקירב אמר באסיפה כי כולם ראו את הדוחות ונשאר רק לחתום עליהם.
דליה אמרה "יש לנו שאלות עליהם. מהו ההרכב של סעיף ההתחייבויות לזמן ארוך מבעלי מניות".
עקירב ענה לה כי "סזאן 4,208,302 ₪ אשל נכסים 4,604,587 ₪ בש"ח נומינלי".
רואה חשבון בלטברג, אשר שימש, כאמור, כדירקטור מטעם המבקשות ציין כי אין בסעיף זה שינוי משנים קודמות.
מהפרוטוקול עולה כי דליה הייתה ערה לרישום בדוחות הכספים ואף ביקשה פירוט לגבי ההתחייבויות מבעלי המניות.
לאחר שהוצג לה הפרוטוקול בחקירה הנגדית ניסתה דליה לטעון כי היא לא חתמה על הפרוטוקול וכי כתבה בעצמה פרוטוקול אחר, על בסיס הקלטה שערכה במהלך האסיפה.
לדבריה, היא ראתה את הפרוטוקול לעיל ושלחה את העתק הפרוטוקול אשר נערך על ידה כדי שיבוצעו בו תיקונים אך הפרוטוקול לא תוקן.
יש לזכור כי המבקשות הן אלה שצירפו את הפרוטוקול להמרצת הפתיחה המתוקנת ובכך אישרו את האמור בו. לא היה לכן מקום לתקוף במהלך הדיון את הפרוטוקול משנת 2003 - ממנו עולה באופן מפורש כי המבקשות מודעות לרישומן של ההלוואות בספרי החברה.
במכתב הראשון אשר שלח עו"ד ליבוביץ מטעם המבקשות לאחר קבלת דרישת הפרעון מסזאן (נספח 51 לתגובת המשיבות 4-5), התבקשה על ידן בדיקת אפשרות פריסת ההלוואה. אולם, עוד נאמר כי המבקשות זקוקות ל-90 יום לשם בדיקת הנתונים.
לאחר מכן, העלו המבקשות בפני אלינור את טענה על פיה שטרי ההון מזוייפים, טענה אליה אתייחס בהמשך, כאשר תבדקנה טענות המבקשות כלפי אלינור.
עם זאת, אינני סבורה כי יש בעצם הידיעה על דרך רישום שטרי ההון כהלוואות בספרי החברה, כדי ליצור ויתור על ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בסעיף 6.3 להסכם הפשרה. אין לראות במבקשות כמי שמנועות מלטעון באשר למהותם האמיתית של שטרי ההון – בניגוד לרישום בספרי החברה לו היו מודעות - לגביו נקבע לעיל כי נעשה מסיבותיו של המנוח ומטעמי מיסוי בלבד.
יתרה מזאת, אין מקום להעלאת טענת המניעות בעת שאמיר עצמו היפנה והתייחס להוראות סעיף 6.3 להסכם הפשרה כסעיף הקובע כי יש לראות בהשקעות שבוצעו, אף אם הונפקו כנגדן שטרי הון, כהון עצמי של החברה – באותו מכתב בו ביקש רישום המתייחס לחברת קמיליה (נספח 48 להמרצת הפתיחה).
המכתב נשלח, כאמור, בשנת 2006, כאשר במהלך כל השנים שקדמו לכך כבר רשומים שטרי ההון כהלוואות בספרי החברה.
גם באסיפה הכללית אשר התקיימה ביום 21.6.12, התייחס אמיר במפורש להשקעות זהות של חברת הנכסים וסזאן בחברת NA, למרות דרך הרישום בספרי החברה (עמ' 36-37 לנספח 39 להמרצת הפתיחה).
- פרעון שטרי ההון – קיפוח המבקשות על ידי אמיר
ביום 19.1.11 נשלח על ידי סזאן לחברת NA מכתב דרישה לתשלום סכום של כ-4.2 מיליון ₪, בהתאם להסכמי ההלוואות הרשומים בספרי החשבונות (נספח 22 לתגובת המשיבים 1-2).
במכתב נאמר כי, לחלופין, מסכימה סזאן שתתואם פריסת הפרעון לזמן ארוך ובמתואם לפריסת פרעון ההלוואה שקיבלה חברת NA מחברת הנכסים.
על המכתב מצויה חתימה הנחזית להיות חתימתו של אמיר.
בישיבת דירקטוריון חברתNA שהתקיימה ביום 12.6.11 ציין אמיר כי היות ואין ספק שסזאן דורשת את פרעון ההלוואה, ברור שאם לא תפרע חברתNA את ההלוואות בדרכי שלום - היא צפויה להיתבע על ידי סזאן בבית המשפט ואף להיחשף להליכי פירוק וגביה בנוסף לתשלום הוצאות שונות. (נספח 49 להמרצת הפתיחה).
יש לזכור כי אמיר הוציא את מכתב הדרישה בשם סזאן, ומאיים למעשה בשמה במסגרת אותה ישיבת דירקטוריון על חברתNA - שגם בה הוא דירקטור יחד עם אלינור.
נראה כי את ההחלטה להוצאת הדרישה קיבל אמיר בשם סזאן, כלומר, בשם עצמו.
אמיר אישר בחקירתו כי הוא חתם על ייפוי הכוח לעו"ד בלודז שייצג את סזאן בתביעה. התביעה הוגשה על ידי עו"ד בלודז כנגד הנתבעת ביום 24.10.11, כאשר באותו מועד טרם הייתה חברתNA מיוצגת.
אמיר אישר כי הוא גם חתם על ייפוי הכוח לעו"ד תורג'מן כדי שייצג את הנתבעת, חברת NA.
המינוי נעשה בישיבת דירקטוריון של חברת NA אשר התקיים רק במרץ 2012.
ביום 27.12.11 הגישו האחיות בקשה למחיקת כותרת, בקשה לרשות להתגונן ובקשה להצטרפות להליך, בה ביקשו, בין היתר, רשות להתגונן בשם חברת NA כהגנה נגזרת. (נספח 33 להמרצת הפתיחה.)
ביום 18.3.12 הודיעה סזאן לבית המשפט כי היא מסכימה לבקשה וביום 1.4.12 ניתנה לאחיות רשות להתגונן כמבוקש (נספח 34 להמרצת הפתיחה).
ביום 24.4.12 הגיש עו"ד תורג'מן הודעה לבית המשפט וביקש כי בית המשפט יעתר לתביעה שהוגשה כנגד חברתNA ויורה על תשלום הכספים הנתבעים בסך 4.3 מיליון ₪ לחברת סזאן (נספח 36 להמרצת הפתיחה).
באותה הודעה הבהיר עו"ד תורג'מן כי משרדו מונה לשמש כיועץ משפטי של הנתבעת רק לאחרונה. עוד נאמר בהודעה כי לאחר בחינת מסמכי התביעה ובשים לב לטענות אשר הועלו בבקשה להצטרפות להליך, סבורה הנתבעת כי סוגיית שטרי ההון ומתן ההלוואה לנתבעת, כלומר חברת NA, אינה עניין למחלוקת ואין להמתין עם השבת ההלוואות. עמדתה של הנתבעת היא כי יש להשיב את ההלוואות, על מנת להימנע מניהול הליך משפטי.
הנתבעת הודיעה כי אין היא רואה לנכון לפרוע את ההלוואות מבלי ליידע את בית
המשפט, כאשר התביעה מתנהלת. לאור זאת, התבקש בית המשפט להורות לחברתNA לפרוע את ההלוואה ולחלופין לקבוע דיון במעמד הצדדים.
הנתבעת הודיעה כי תמתין להחלטת בית המשפט בקשר עם ההודעה וכי תפעל בהתאם לכל החלטה שתנתן.
ביום 28.5.12 הגישו המבקשות התנגדות להודעה וביום 12.7.12 התקיים קדם משפט בפני כב' השופט אטדגי, אשר הורה להעביר את הדיון למחלקה הכלכלית.
מקובלת עלי עמדת המבקשות כי בית המשפט לא הכריע בבקשת הנתבעת והותיר אותה לדיון בפני המחלקה הכלכלית, אליו הועבר התיק.
ביום 22.7.12 ניתנה על ידי החלטה לפיה יתקיים קדם משפט בתיק ביום 23.9.12, כאשר בשלב זה עדיין הייתה פתוחה בקשתה של הנתבעת הכלולה בהודעה לעיל והתנגדותן של המבקשות להודעה.
ביום 20.9.12 הגיש בא כוח סזאן בקשה לדחיית הדיון וקדם המשפט נדחה ליום 7.11.12.
ביום 27.9.12 הודיע סזאן למבקשות כי ביום 20.9.12, באותו יום בו הגישה סזאן את הבקשה לדחיית הדיון, שילמה חברת NA את מרבית הכספים שנתבעו בתביעה, בסך של כ- 4.2 מיליון ₪.
לאחר ביצוע התשלום הוגשה על ידי סזאן בקשה למחיקת התביעה לאור התייתרותה.
המבקשות הגישו בקשה להשבת הכספים או להעמדת ערובה מתמדת.
בבקשות אלה התקיים דיון ביום 7.11.12 ולאחריו ניתנה החלטה ביום 6.12.12. במסגרת ההחלטה נדחתה תביעת סזאן וניתנה למבקשות הרשות לתקן את כתב התביעה כך שיכלול את כל הטענות אשר הועלו על ידן במסגרת תביעת סזאן.
נראה כי ביצוע התשלום בנסיבות בו נעשה לא היה כדין, נעשה בחוסר תום לב ובניגוד עניינים: -
אין ספק כי לא היה מקום לביצוע התשלום באופן חד צדדי מבלי להמתין לאישורו של בית משפט. לא רק שניתנה למבקשות הזכות לעלות את טענותיהן כלפי ביצוע התשלום על ידי חברת NA לסזאן במסגרת תביעת סזאן, אלא שאותה הודעה אשר ניתנה על ידי בא כוח חברת NA - כללה בקשה להורות לחברה לפרוע את ההלוואה. לחלופין התבקש בית משפט לקבוע דיון במעמד הצדדים כאשר הנתבעת מודיעה בהודעה חד משמעית כי תמתין להחלטת בית המשפט וכי תפעל על פי כל החלטה שתנתן.
לאור זאת, אין מקום לטענה בסיכומי המשיבות 4-5 על פיה לא הייתה התחייבות של חברת NA לא לשלם את שטרי ההון ללא אישור בית משפט.
כך אין גם מקום לטענה כי עמדה לאחיות הזכות להגיש בקשה מסודרת למתן צו מניעה כנגד תשלום שטרי ההון, וכי בשל העובדה שידעו כי סיכויי בקשה מעין זו אפסיים בחרו שלא להגישה.
לדברים אלה אין בסיס.
צד אשר צורף כדין לדיון כי שצורפו האחיות רשאי להניח כי הנתבעת, אשר ביקשה לשלם סכום שטרי ההון, תעמוד בהצהרותיה כלפי בית משפט גם מבלי שיתבקש צו מניעה כנגד אותה פעולה לגביה התבקש אישור בית משפט – כלומר, התשלום אשר בוצע בפועל מבלי לדווח למבקשות ולמעשה אף מבלי לדווח לבית משפט.
מהקביעות בפסק דין זה עולה כי מדובר בפרעון שטרי הון אשר מייצגים השקעות בחברה ולא הלוואות. התשלום מבוצע בהחלטת דירקטוריון של אמיר ושל אלינור לטובת סזאן, שהיא חברה בשליטתו של אמיר, במסגרת תביעה אשר הוגשה על ידי אמיר כנגד חברת NA בה הוא דירקטור, כאשר אמיר עצמו ממנה את עורכי הדין של שני הצדדים.
נעבור עתה לבחון את עצם ההחלטה לפרוע את שטרי ההון.
כפי שציינתי לעיל, הוצאה הדרישה לתשלום על ידי חברת סזאן במכתב עליו חתום אמיר.
אמיר טען בעדותו כי בשנת 2011 עלה רעיון כלשהו שתבוצע פריסה והוא דיבר על זה עם אבי הרפז.
אמיר נשאל האם היה סיכום כלשהו לגבי שיעור הריבית אותה זכאי אבי הרפז לקבל מרגע שהוא מבקש לפרוע את שטרי ההון. תשובתו הייתה כי "זה היה יותר ממה שאנחנו משלמים לבנק היום" (עמ' 204 לפרוטוקול).
לאחר מכן נאמר על ידו כי הוא זוכר שאבי הרפז התייעץ עם רו"ח עקירב "הוא שאל מה הריבית המקובלת בישראל בדבר כזה ואיתן עקירב ענה לו הריבית שמשלמים למס הכנסה. ואני זוכר שדובר על מספר של בערך 7 או 8 אחוז... היא הייתה יותר גבוהה ממה שאנחנו לקחנו מהבנק"(עמ' 205)
אמיר נשאל האם המלווה, אבי הרפז, מתייעץ עם רואה החשבון של החברה הלווה ותשובתו הייתה "הוא שאל הוא לא התייעץ".
עוד הוסיף אמיר כי מכיוון שאבי הרפז אינו מכיר את הניסוחים המדוייקים הוא שאל מה הריבית שאפשר לקחת "אף אחד לא התייחס לזה שיום אחד נצטרך לבוא לבית המשפט לשבת באמת ולדרוש את זה" (עמ' 205 לפרוטוקול).
אמיר נשאל על ידי בית משפט מה היה ההסכם בעניין ההלוואה. תשובתו הייתה שלא סוכם מראש על הריבית "רק היה כתוב שאפשר יהיה לקבל את זה בתוספת ריבית".
הייתה לדבריו הבנה שכל זמן שאין לחברה כסף לשלם והחברה לא סיימה את פרעון החובות לבנק לא יבקשו את זה "אחר כך מדברים. לא דברנו אם, איך, מתי לא דברנו על זה".
עדות זו בדבר העדר הסכם כלשהו באשר לתנאיי ההלוואה עם המלווה לכאורה, תומכת אף היא במסקנה כי שטרי ההון כלל אינם מייצגים הלוואה וכי ההחלטה על העמדת השטרות לפרעון - היא החלטה חד צדדית אותה קיבל אמיר בשם עצמו.
האחיות התנגדו לדרישת הפרעון ואף נתנו הוראה לאלינור שלא לבצעו, נושא אליו אתייחס, כאמור, בהקשר לטענות המבקשות כלפי אלינור.
בתצהירו התייחס אמיר לדרישת הפרעון של שטרי ההון אליה התייחסתי לעיל.
אמיר העיד כי ביקש לקיים אסיפה כללית דחופה והדגיש כי היה לו ברור שמדובר בהלוואות שהגיע מועד פרעונן.
לטענה זו אין כמובן מקום, לאור הקביעות לעיל באשר למהות הכספים אותם מייצגים שטרי ההון – כספי השקעה ולא כספי הלוואה.
אמיר הפנה להחלטת דירקטוריון חברת הנכסים וחברתNA מיום 25.3.12, בה הוחלט פה אחד על ידו ועל ידי אלינור למנות את עו"ד תורג'מן כבא כוחה של החברה.
מינוי זה נעשה, כאמור, מספר חודשים לאחר שהוגשה תביעת סזאן.
כמו כן, העיד אמיר כי הדירקטוריון של חברתNA פנה למומחה חיצוני, כדי לבחון את נושא ההתחייבויות בגין שטרי ההון, והפנה לחוות דעת חשבונאית אשר נערכה על ידי פירמת רואי החשבון BDO מיום 20.9.12.
לדבריו, נקבע על ידם כי שטרי ההון הם התחייבות פיננסית שיש לשקפם באופן זה בדוחות הכספיים ומכאן חובת התשלום.
אלינור ביקשה לעכב את פרעון שטרי ההון בשל התנגדות המבקשות. לאור זאת, הועברה בקשה מסודרת לסזאן כדי להשהות את הפרעון, בקשה אשר סזאן הסכימה לה.
מאחר ולא הובאה הוכחה לטענות בדבר זיוף שטרי ההון ועל סמך חוות דעת מקצועית, התכנס דירקטוריון חברת NA והחליט להשיב את הכספים.
אמיר טען בתצהיר, וכך גם נטען בסיכומים, כי הפרעון בוצע משיקולים עניינים בלבד לטובת החברה, כאשר הוצע על ידי סזאן לשלם את קרן החוב בלבד, כאשר סזאן מוחלת על חלק נכבד מחוב הריבית בנוסף לויתור מלא על הוצאות משפט.
מקובלת עלי עמדת המבקשות בסיכומים, על פיה התקבלה גם החלטת הפרעון בחוסר תום לב, בניגוד עניינים, שלא לטובת החברה, כאשר לחוות הדעת של BDO אין משקל של ממש המצדיק את קבלת ההחלטה כהחלטה עסקית סבירה.
אמיר היה מודע לחלוטין למהותם של שטרי ההון ולעובדה כי אין לראות בהם בגדר הלוואה אותה יש לפרוע כלפי סזאן, שהיא למעשה חברה בשליטתו.
אמיר קיבל את ההחלטה לדרישת הפרעון ואף את ההחלטה להגשת התביעה כשהוא עומד במצב של ניגוד עניינים.
ניגוד עניינים זה מקבל ביטוי ברור וחד משמעי כאשר בודקים את תוצאת הפרעון לאחר המהלך אשר בוצע על ידי המשיבים.
בדיון אשר התקיים ביום 7.11.12 הצהיר עו"ד בלדוז, בתשובה לשאלת בית משפט, כי בכסף אשר הועבר לסזאן נעשה שימוש.
השימוש שנעשה בכסף התברר בסופו של דבר במסגרת חקירתו הנגדית של אמיר, ויש בו כדי להסביר את המניע לקבלת ההחלטה לפרוע את שטרי ההון.
אמיר נשאל האם בינו לבין אבי הרפז יש יחסים מעבר ליחסי חברות ותשובתו הייתה "כן, יש ביננו יחסים מסחריים, אני כבר, בעצם לא עושה איתו עסקים כבר די הרבה שנים, אבל יש לנו דברים שהם קיימים ביחד ביני לבינו, שהם עובדים, מניבים ודברים כאלה, בוודאי. יש ביננו עסקים שהיו מלפני עשרים שנה...
ש. יש ביניכם איזושהי מערכת התחשבנות אני מבין?
ת. כן... הוא עוד חייב לי כסף, הוא שילם לי חלק והוא עוד חייב לי.
גם הכסף הזה שיצא מכאן, הוא גם שילם לי חלק".
בתשובה לשאלת בית משפט למה כוונתו השיב "הוא שילם לי, חלק מהכסף שהוא קיבל מכאן הוא שילם לי גם כן כסף... החלק שהוא קיבל מגלנדאוור שיצא לחו"ל, הוא גם שילם לי איזשהו סכום מסוים מזה. יש לנו התחשבנות כספית." (עמ' 206-207 לפרוטוקול)
לדבריו, מדובר אולי בכ- 200,000 דולר.
אמיר נשאל האם מדובר ב- 500,000 דולר ותשובתו הייתה "אני לא זוכר את הסכום... לא זוכר בדיוק"
עוד התברר כי מעבר לסכום ששולם לאמיר ישירות בוצעה אליו העברת כספים גם מגלנדאוור אם כי אינו זוכר את הסכום "אני לא זוכר בדיוק, היה איזשהו סכום שהוא שילם ואחר כך אני הייתי צריך לשלם לו משהו גם.
ש. או.קיי בוא נדבר על הסכום בלי לנקוב במדוייק. אותו סכום שאבי הרפז שילם לך איך הוא שילם לך?
ת. הוא העביר לי את זה, אני חושב שישר מפה מסזאן בארץ. נדמה לי שמפה חלק מהסכום הגיע, אבל הוא שילם לי חלק מהכסף.
ש. האם נכונה הנחתי שהכסף שולם מסזאן ישירות לאס.די.אם חברה בבעלותך נכון?
ת. חלק מהסכום כן.
ש. הבנתי. והיתרה לגלנדאוור?
ת. עבר לגלנדאוור עבר אולי לעוד איזשהו מקום לא זוכר בדיוק, סכום מסויים הגיע גם אלי שהוא ביקש ממני להעביר את זה אלי, סוף כל סוף זה כסף שהוא היה צריך לתת לי לפני הרבה זמן" (עמ' 208 לפרוטוקול).
עדות זו מהבהירה את ההחלטה להציג את הדרישה לפרעון שטרי ההון למרות האמור במפורש בהסכם הפשרה ובמכתבו של אמיר משנת 2006, וגם את ההחלטה לבצע את התשלום בנסיבות בהן נעשה.
העובדה כי לאחר פרעון הסכומים לסזאן הועברו סכומים משמעותיים לאמיר ולחברה בבעלותו בגין התחשבנויות שיש לו עם אותו אבי הרפז, מעמידה את אמיר במצב של ניגוד עניינים נוסף ואף חמור יותר, מעבר לניגוד העניינים הנובע מהעובדה כי הוא נושא משרה בשתי החברות – סזאן וחברת NA -ובנוסף לעובדה כי יש לראות את סזאן כחברה בשליטתו של אמיר.
אין גם מקום לניסיון לתת נופך של שיקול דעת ענייני בביצוע הפרעון תוך הסתמכות על חוות הדעת של BDO.
מסיבות מיסוי ומסיבות אשר היו קשורות לדרך העברת כספי המנוח מחו"ל, נרשמו, כאמור, שטרי ההון כהלוואות בספרי החברה.
אותה חוות הדעת של BDO הינה, על פי האמור בה, נייר עמדה, המבוסס על המסמכים שנמסרו לרואי החשבון. המסמכים שנמסרו הם הדוחות הכספיים של חברת NA ושל חברת הנכסים לשנים 2010 ו- 2011 ושטרי ההון עצמם.
נייר העמדה מפרט את האמור בשטרי ההון וקובע כי בהתבסס על עובדות המקרה ועל הנחיות תקן חשבונאות 22, שטרי ההון עומדים כהגדרת התחייבות פיננסית על פי תקן חשבונאות 22 של המוסד ההישראלי לתקינה בחשבונאות. על החברה להציג את שטרי ההון כהתחייבות פיננסית בדוחותיה הכספיים.
באמירה זו אין אלא הבעת דעת על רישום שטרי ההון בדוחות הכספיים בשנים 2010-2011, עובדה לגביה אין כל מחלוקת.
אלינור העידה כי היא הייתה בקשר עם מישהו מהמשרד שנתן את חוות הדעת. אלינור אישרה כי הסכם הפשרה ומכתבו של אמיר משנת 2006 לא הוצגו בפני רואי החשבון וכי "רשום בדיוק מה שהם קיבלו" (עמ' 242 לפרוטוקול).
אמיר העיד כי הוא דרש שיתנו "איזושהי חוות דעת".
כלומר, חוות הדעת הוזמנה על פי דרישתו. מקובלים עלי דברי המבקשות בסיכומי התשובה כי מדובר במסמך שנועד להכשיר את פעולת ביצוע התשלום בגין שטרי ההון.
יש להתייחס עתה הן לדרך בה בוצע הפרעון והן להסבר שניתן על ידי אמיר ואלינור באשר למועד ביצוע הפרעון.
בעדותה של אלינור מיום 7.11.12, במסגרת תביעת סזאן, העידה אלינור כי נלקחה הלוואה בבנק אשר בגינה שועבד נכס; על בסיס זה שולם כל הסכום, וזאת כדי למלא את בקשתה המיידית של סזאן. לדבריה, על פי הסכם פנימי היה צריך לשלם לאורך 12 שנה, אבל סזאן ביקשה לקבל את הכסף במלואו כבר עתה.
בתביעה הנוכחית העיד רו"ח עקירב כי ההלוואה אשר נלקחה מהבנק כדי לבצע את התשלום לסזאן נלקחה בספטמבר 2012. פרעון ההלוואה, הקרן והריבית יחד הם בסכום של כ- 78,000 ₪ לחודש, כאשר בחישוב שנתי מדובר בסכום של כ- 960,000 ₪ (עמ' 170 לפרוטוקול).
רו"ח עקירב טען אומנם כי כעיקרון הריבית הולכת ופוחתת אולם בעניין זה לא הוצגה ראייה כלשהי.
בעדותו גם אישר רו"ח עקירב כי תזרים המזומנים החופשי של חברת NA, כפי שעולה מדוחות 2011, הוא בסכום של כ- 900,000 ₪ ׁ(עמ' 169 לפרוטוקול).
בחקירתו הנגדית אישר אמיר כי נלקחה הלוואה מהבנק.
לטענתו "לא נדרשנו לתת שום בטחונות, חוץ מזה שהנכסים מה שהיה קודם שהנכסים משועבדים הפרויקט בסגולה" (עמ' 202 לפרוטוקול).
עוד טען כי לאחר מריבות קשות על תנאיי הריבית הצליחו להוריד את הריבית לפריים פלוס 0.75%. (עמ' 202 לפרוטוקול).
מקובלת עלי בהקשר זה טענת המבקשות כי לקיחת הלוואה בסכומים של למעלה
מ- 8 מיליון ₪, תוך התחייבות לתשלום החזרים שנתיים המגיעים לסכום של כמיליון ₪ - סכום העולה על תזרים המזומנים השנתי של חברת NA - יחד עם העובדה כי אמיר מצוי בפעולה זו בניגוד עניינים – מהווה עסקה חריגה, אשר נדרש לה אישור אסיפה כללית, בה היו אמורות להשתתף גם המבקשות.
מקובלת עלי גם לחלוטין הטענה הנוספת כי באמצעות נטילת ההלוואה והעברת הכספים לחברת סזאן, הוחלפו שטרי הון אשר אינם נושאים ריבית והפרשי הצמדה ואין כנגדם בטוחות - בהלוואה בנקאית שההחזרים בגינה הם בגובה של כמעט מיליון ₪, כאשר נגדה שועבד נכס הנדל"ן היחיד של החברה.
פעולה מעין זו מהווה - על פניה - פעולה שאינה לטובת החברה.
לאור העובדה כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב ובניגוד עניינים, כפי שפירטתי לעיל, הרי שאין מקום לטענת המשיבים בדבר תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי.
המשיבים 1-2 טענו בסיכומיהם כי טענת המבקשות על פיה החזר ההלוואה בוצע בניגוד לטובתה של חברת NA לאור תזרים המזומנים שלה היא טענה שגויה, שכן היא מתעלמת מהמצב ההתחלתי של החברה אשר כלל התחייבויות לטווח ארוך בגובה של שטרי ההון בסכום של קרוב ל- 9 מיליון ₪.
טענה זו של המשיבים מתעלמת מהעובדה כי כלל לא מדובר ב"התחייבויות", שכן אלו לא היו אמורות להיפרע. מדובר, כאמור, בשטרי הון אשר מהווים השקעה ולא מייצגים הלוואה.
קיום ההסדר בין הצדדים להסכם הפשרה היה מביא למצב אליו התכוונו הצדדים בעת חתימת ההסדר. על פיו, כאשר יסתיים תשלום ההלוואה לבנק, לא תהיינה התחייבויות כלשהן העומדות לפרעון – וההשקעות, גם אם הוצאו כנגדן שטרי הון, יעמדו לחלוקה בין בעלי המניות כחלק מהונה של החברה.
בנסיבות אלה, ברור כי ההחלטה אינה לטובתה של החברה. שעבוד הנכס לבנק היה אמור להסתיים עם פרעון ההלוואה הקודמת כלפיו, וכלל לא היה מקום לשעבדו פעם נוספת, לטובת תשלום שלא היה צורך לבצעו.
על מנת לתרץ את ההחלטה לשלם את מלוא סכום ההלוואה הנטענת לסזאן, טען אמיר, ועל יסוד הדברים שנאמרו על ידו טענה גם אלינור, כי התקבלה דרישה מאת אבי הרפז לפרוע את ההלוואה באופן מיידי.
אמיר העיד לראשונה, בחקירה הנגדית, כי הרפז עקב כל הזמן אחרי עניין ההלוואה והיה חרד: "כשהוא ראה את העמדה של האחיות שפתאום מישהו בכלל העלה איזשהו קמצוץ שאולי ההלוואות האלה מזוייפות שאולי שטרי ההון מזוייפים הוא נבהל הוא אמר אני לא רוצה יותר עסקים אני רוצה את הכסף עכשיו. זהו. ולא היה מוכן אני ניסיתי לדבר איתו אמרתי לו בוא נחזור על זה. לא רוצה זהו. ואז הוא נתן לי דד ליין" (עמ' 204 לפרוטוקול).
אמיר נשאל האם זה מתקבל על הדעת כי בעל חוב אמיתי שיש לו חששות וטענות לא יעלה דבר על הכתב. תשובתו לכך הייתה שהוא דיבר עם רואה החשבון בטלפון.
"הנוהג ביני לבינו לאורך כל השנים היה בעל פה, היינו מדברים, לא היה שום דבר שונה היום מאשר פעם, הדבר היחידי שהשתנה זה שהוא רצה את הכסף עכשיו ולא לעשות פריסה, זה הכל.
אז אם אתה טוען שהייתה צריכה להיות על זה איזשהי בקשה בכתב? אז אין לזה בקשה בכתב כי אנחנו מדברים בטלפון". (עמ' 204 לפרוטוקול)
אלינור העידה כי בשלב מסויים אמיר או עו"ד בלודז אמרו כי אבי הרפז כבר לא מוכן להמתין והוא דורש את הפרעון מייד ואם לא תוגש תביעה לבית המשפט.
עם זאת, אלינור אישרה כי לא הייתה אי פעם בקשר עם הרפז (עמ' 244 לפרוטוקול).
אבי הרפז, אשר לא זומן להעיד כדי להבהיר את נושא הבעלות בגלנדאוור, לא העיד כמובן גם על אותה דרישה מיידית, אותה העלה, כביכול, בשם סזאן כלפי חברת NA, או על האיום להגיש תביעה נגדה ונגד מנהליה.
בתצהירו טען אמיר כי ההחלטה לשלם באופן מיידי, התקבלה, בין היתר, בגין ויתור סזאן על הריביות ותשלום הקרן בלבד. רק בחקירתו עלתה, כאמור, הטענה בדבר דרישתו המיידית של אבי הרפז לתשלום בעקבות טענות המבקשות בעניין הזיוף.
עדות זו, בכללותה, איננה אמינה. נראה כי הקו המוביל בכל ההליך אשר נועד לפרוע את שטרי ההון לסזאן, היה רצונו של אמיר לקבל כספים, אותם אכן קיבל בפועל.
פעולה זו של אמיר בניגוד לאמור בהסכם הפשרה ובניגוד לטובתה של החברה, מהווה פעולה שיש בה משום קיפוח כלפי המבקשות.
העברת סכום של כ-4.2 מיליון ₪ מחברת NA לחברת סזאן ולמעשה לאמיר, תוך לקיחת הלוואה המעמיסה על חברת NA הוצאות מימון גבוהות, מפחיתה באופן מהותי את הנכסים העומדים לחלוקה בין בעלי המניות.
העובדה כי במקביל שולמו כספים גם לחברת הנכסים אינה מפחיתה מטענת הקיפוח בגין שטרי ההון אשר נפרעו לסזאן.
יש לראות בכל סכום אשר שולם לחברת הנכסים ולחברת סזאן כסכום העומד לחלוקה בין בעלי המניות.
בנסיבות אלה, אין מקום לאבחנה בין תביעה נגזרת לבין תביעת קיפוח אישית, שכן פרעון שטרי ההון מהווה בסיס לשתי העילות גם יחד.
ו. הטענות כלפי אלינור פרנס
במסגרת המרצת הפתיחה המתוקנת ביקשו, כאמור, האחיות להצהיר כי כהונתה של אלינור כדירקטורית בחברות המשותפות הסתיימה ביום 1.4.12.
האחיות ציינו בסעיף 52 להמרצת הפתיחה כי ביום 1.4.12, נוכח שורה של פעולות שביצעה אלינור בסמוך למועד זה, שלחו לה מכתב דרישה להתפטרות, במסגרתו נדרשה אלינור למסור את התפטרותה המידית מכל תפקידיה בחברות.
במכתב נאמר על ידי בא כוח האחיות, כי בהמשך להתכתבויות קודמות בין אלינור לבין האחיות בעניין הוראות הקבע של הטלפונים הסלולריים של החברות - אשר הועברו ביוזמתה של אלינור מחשבון הבנק המתנהל בבנק דיסקונט לחשבון המתנהל בבנק לאומי - דורשות המבקשות להחזיר את המצב לקדמותו.
נטען במכתב כי אלינור פועלת ממניעים זרים "ולא בשמירה על האינטרסים שלשמם מונית לתפקידך. למען הסר ספק, אבקש אף להבהיר כי פעולתך הייתה נגועה בחריגה מאמון ומכל הרשאה המסורה לך, מתוקף תפקידך כדירקטורית בחברות מטעם מרשותיי".
בתחילת חקירתה טענה דליה כי אלינור ביקשה להתפטר עוד כמה שנים לפני משלוח המכתב, שכן העבודה הייתה רבה והיא רצתה סכום כסף גבוה. "בסוף הגענו איתה... אנחנו לא רצינו שהיא תתפטר מהעבודה, כי היא השקיעה כל כך הרבה, אז השארנו אותה בתפקיד והעלינו את שכרה" (עמ' 31 לפרוטוקול).
דליה אישרה כי את שכרה של אלינור שילמה החברה.
דליה נשאלה מדוע רצתה לפטר את אלינור ותשובתה הייתה "כי הדברים לא כל כך נראו לי ורציתי לקחת מישהו אחר... משהו נראה לי חסר הייתה חסרה לי העין הבוחנת של בלטברג רואה החשבון" (עמ' 32 לפרוטוקול).
לדבריה, אמר מיכאל כי אלינור עושה עבודה חשובה של כמה אנשים "וככה היא נשארה, כי מיקי ביקש והוא הקובע". (עמ' 32 לפרוטוקול).
דליה נשאלה פעם נוספת מדוע ביקשו האחיות מאלינור שתתפטר.
תשובתה הייתה כי ענתה כבר קודם לכן שהיו חסרות לה העיניים של רואה חשבון כדירקטור "ומה שקרה עם אלינור, הצורה שהיא העבירה... הסלולוריים של הוראות הקבע עם בנק דיסקונט לבנק לאומי ממש לא נראתה לי, וניסינו לבטל את זה ואמרתי לה – תבקשי מהבנק להגיד שזו הייתה טעות שלך ואת מבקשת לסגת."
(עמ' 36 לפרוטוקול).
עוד נאמר על ידי דליה כי אחרי שאלינור לא הסכימה לבטל את העברת הוראות הקבע בענייני הטלפונים הסלולרים לבנק לאומי, אמרה דליה לאלינור "אני בשוק ממה שאני מגלה ולא הייתה לי ברירה... גליתי שהיא לא מוכנה להודות בטעות של עצמה כדי להעביר את הוראת הקבע בחזרה לבנק דיסקונט" (עמ' 37 ו- 38 לפרוטוקול).
כל נושא הטלפונים הסללוריים אינו רלווונטי משני טעמים:
ראשית, נקבע לגופו של עניין כי לא קמה למבקשות טענת קיפוח בגין הטלפונים הסללוריים.
שנית, וזה הטעם העיקרי, קבעתי לעיל כי הדרך בה ראו האחיות את היחסים בינם לבין אלינור כדירקטור מטעמן, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. לא הייתה להן זכות לפטר אותה בהחלטה חד צדדית בגין אי קיום הוראות שניתנו לה על ידי האחיות.
נראה כי טענתן העיקרית של המבקשות מתייחסת לדרך התנהלותה של אלינור בעניין תביעת סזאן.
גם בעניין זה יש להבהיר כי בחינת הטענות לא תיעשה במישור האישי שבין המבקשות לבין אלינור, אלא באשר לדרך תיפקודה של אלינור כדירקטור בחברה, כאשר טובת החברה – והיא בלבד - אמורה לעמוד מול עיניה.
גם אם יהיה מקום לקבוע כי אלינור הפרה חובות כלשהן במסגרת מילוי תפקידה כדירקטור, הרי שלא עמדה למבקשות הזכות לפטר אותה באופן חד צדדי, אלא היה עליהן לפנות לאסיפה הכללית, כפי שבסופו של דבר עשו בפועל, על מנת שתתקבל החלטה בעניין.
החשש לקיפוח במקרה כזה הוא מצידו של אמיר ונובע ממסכת היחסים בין בעלי המניות בחברה, אליה אתייחס בפרק הבא.
מערכת יחסים זו מנעה, למעשה, את אישור הפיטורין וזאת לאור העובדה כי נדרשת החלטה פה אחד, כלומר נדרש גם אישורו של אמיר.
יש אם כן לבחון את התנהלותה של אלינור מאז דרישת הפרעון של שטרי ההון על ידי סזאן ועד לתשלום שבוצע בפועל.
בחקירתה הראשונה של אלינור בישיבה שהתקיימה ביום 7.11.12, העידה אלינור כי בתחילה התנגדה לפרעון השטרות שכן האחיות טענו ששטרי ההון מזוייפים, למרות שהם רשומים במאזני החברה. אולם, עד היום לא הובאה הוכחה לכך שהשטרות מזוייפים.
עדות זו של אלינור בדבר הטענות אשר הועלו על ידי האחיות עולה בקנה אחד עם עדותה של דליה, אשר העידה באופן חד משמעי כי "אלינור לא הייתה צריכה להענות לתביעת סזאן, נקודה. כי אני בעלת המניות, אני הדירקטורית והיא רק השלוחה שלי ואני התנגדתי לתשלום שטרי ההון האלה כי אני אומרת שהם לא היו צריכים להישלם.
ש. גם אם יש לה עמדה אחרת?
ת. כן, גם אם יש לה עמדה אחרת כי זה סכסוך בין בעלי מניות, כך אמר אטדגי (כב' השופט אטדגי – ד.ק.) והיא הייתה צריכה לכבד את זה." (עמ' 40 לפרוטוקול).
את טענת המבקשות כי על אלינור היה לעשות כפי שהן הורו לה כבר דחיתי קודם לכן. אולם, מעדות זו עולה במפורש כי האחיות טענו בפני אלינור כי אין מקום לשלם את שטרי ההון. טענה זו, ככל הנראה, חופפת לטענת הזיוף אשר הועלתה על ידן.
דליה אף הבהירה ביתר פירוט את הטענה כלפי אלינור: "אני מבקשת ממנה לשמור על החברה כדי שהיא תתנהל כמו שצריך, וישמר הסטטוס קוו מבחינת הסכם הפשרה חוץ מהניהול היום יומי של החברה. אני רוצה שהסכם הפשרה ישאר בתוקפו, יהיו לו שיניים ושום דבר לא ינזק בו ושטרי ההון היו אמורים להיות מחולקים יחד עם החברה בבוא יום החלוקה ולא לפני כן". (עמ' 49 לפרוטוקול).
אולם, אין כל בסיס לציפייתן של האחיות כי אלינור תתייחס לשאלת פרעון שטרי ההון על פי הסכם הפשרה, שכן העידה קודם לכן באופן מפורש "אנחנו ידענו שהיא עומדת בלחצים, רצינו להקל עליה לא רצינו שהיא תתלבט בעניין משפטי שהיא לא בקיאה בו, כי אמרתי לך, אנחנו לא נתנו לה לקרוא את הסכם הפשרה, זה יותר מידי כבר על דירקטורית שהיא אפילו לא רואה חשבון, אין לה השכלה משפטית, והיא אמרה מראש שהיא לא רוצה להיכנס לעניינים משפטיים, שמרנו עליה שתעסוק רק בעניינים המקצועיים" (עמ' 42 לפרוטוקול).
עוד העידה דליה כי אלינור היא "לא בסוד הסכסוך, בעומק הסכסוך" (עמ' 43 לפרוטוקול).
יתרה מזאת, כפי שציינה אלינור בעדותה, המבקשות לא הביאו לידיעתה מידע כלשהו הקשור למהותם של שטרי ההון גם בשלב מאוחר יותר, לאחר שהורו לה לא לבצע את התשלום לסזאן.
דליה נשאלה:
"ש. גב' אשל הרי את יודעת... וזה כבר לא מעכשיו אלא זה מהתגובה בצווי המניעה הזמניים, שגב' פרנס אומרת שהיא כל הזמן אמרה לכן שאם יש לכן ראיות לכך ששטרי ההון מזוייפים, תביאו, אתן הבאתם לה אי פעם ראיות כאלה?
ת. גב' פרנס, היא הדירקטורית מטעמי, היא לא השופטת שלי ולא החוקרת שלי היא אמורה לעשות מה שטוב לי בחברה בלי להרוס לי את החברה. אני לא צריכה להביא לה ממצאים היא לא השופטת שלי ולא החוקרת שלי, אני לא מבינה את הדרישה הזו, מה זאת אומרת להביא לה?"
דליה נשאלה פעם נוספת:
"ש. אני רק שואל, האם הבאתן לה, כן או לא, איזשהם ראיות לכך ששטרי ההון לא אותנטיים, מזוייפים, מה שאת רוצה?
ת. אני לא חייבת להביא לה שום ראייה... אמרתי לה שזה עניין סכסוך משפטי ביני לבין אמיר, וזה מעוגן בהסכם הפשרה וזה לא תפקידה לדרוש ממני מסמכים כדי להגן על צדקתי... לא בשביל זה שכרתי אותה".
משהתבקשה דליה להסביר מה משמעות טענת הזיוף הבהירה כי הבסיס לטענה זו הוא שכל ההשקעות וכל הכספים הם של האב, וכי כל הכספים שהועברו מחו"ל לחברות בשליטתו של אמיר וכספים שהאב שילם מופיעים אצל סזאן.
דליה נשאלה באופן מפורש על ידי בית משפט מאיזה בחינה מזוייפים שטרי ההון ותשובתה הייתה "הם לא היו צריכים להגבות, ואני יודעת שזה לא אמור להגבות, אלא שזה נמצא שם כדי לעשות שימוש בהם בזמן החלוקה, ופתאום באים ודורשים את הכסף, זה ברור לי שמשהו כאן לא בסדר".
(עמ' 144- 143).
מכל האמור לעיל עולה כי אותה טענת זיוף הינה למעשה הטענה שעמדה להכרעה בפסק הדין, באשר למהותם של שטרי ההון כהשקעה הונית ולא כהלוואה.
אולם, בהתנהלותן של המבקשות ודרך הראייה שלהן את תפקידה של אלינור, הן גרמו לכך שאלינור לא הייתה מודעת כלל למהותה של הטענה ואף לא ניתנה לה האפשרות הממשית לבדוק אותה. בסופו של דבר הגיעה אלינור למסקנה כי לא הובאו על ידי האחיות ראיות לזיוף כלשהו וכי יש להתייחס לשטרי ההון, ובצדק מבחינתה, כפי שהם רשומים בספרי החברה.
אלינור העידה גם כי בין ינואר 2011, המועד בו נשלח מכתב הדרישה על ידי סזאן, ועד יוני 2011 "אנחנו נמצאים בדיונים אצל עו"ד ליבוביץ בנוגע לשטרי ההון, נמצאים בדיונים אצל מר יצחק דוידוב לגבי שטרי ההון האלה. במשך שישה חודשים מיום ההגשה" (עמ' 228 לפרוטוקול).
עו"ד ליבוביץ שלח, כאמור, מכתב בשם המבקשות בו ביקש כי אמיר יבחן את ההצעה החלופית במכתב הדרישה לפריסת הפרעון, ומר דוידוב הוא רואה חשבון מטעמן.
לדברי אלינור לא הובאו במשך כל התקופה הזו ראיות לטענת הזיוף.
דליה אישרה בחקירתה הנגדית כי רו"ח דוידוב מונה על ידה וכי היא מתייעצת איתו משנת 2006.
דליה נשאלה האם הנחתה את רו"ח דוידוב לפעול מול אלינור ומול החברה. תשובתה הייתה "אני אומרת שאנחנו מתייעצים, אני לא הנחתי אותו. אנחנו מתייעצים הוא אעלה רעיון של בדיקה, אז אמרתי לו: תשמע, הרעיון הזה מסוכן אני לא רוצה לקחת הלוואה מהבנק אז הוא אמר: אנחנו נבדוק זה לא אומר שאנחנו עושים את זה.
אנחנו רוצים לדעת מה היא עמדת הבנק זה לא אומר שאנחנו אמורים לעשות את זה, אנחנו רצינו למשוך זמן עד שאני אשכור עו"ד, לא היה לי עו"ד אז רצינו למשוך זמן כמו שליבוביץ כתב ואחר כך דוידוב כתב רצינו לראות מה קורה אבל זה לא אומר שרצינו לשלם. לא. רצינו למשוך זמן עד שכירת עו"ד" (עמ' 141 לפרוטוקול).
עדות זו מאשרת את עמדתה של אלינור בדבר דיונים שהתקיימו במשך תקופה ארוכה בעניין שטרי ההון ובאשר לדרך הפרעון.
גם במסגרת דיונים אלה, אשר נעשו לשם משיכת זמן, לא נערכו הידברויות בין האחיות לבין אלינור או מי מהיועצים מטעמן באשר להוראות הסכם הפשרה או באשר לטענה העניינית אשר משמיעות האחיות באשר למהות של שטרי ההון.
אלינור הייתה רשאית להניח כי אותו דיון באשר לדרך פרעון הלוואות הוא אכן דיון לגופו של עניין, במיוחד לאור העובדה כי באותה תקופה לא הובאו בפועל כל ראיות באשר לטענת הזיוף הנטענת.
לכן, אין כל מקום לטענות המבקשות כלפי אלינור על פיה יש לראות בה כשותפה לקיפוח שנעשה כלפיהן על ידי אמיר.
בתחילת הדרך התנגדה אלינור בדירקטוריון לפרעון שטרי ההון, כפי שנאמר שעולה מפרוטוקול חברת NA מיום 12.6.11 (נספח 49 להמרצת הפתיחה).
מדובר בישיבה אשר התקיימה לאחר הבדיקות שנעשו בבנק.
באותה ישיבה השמיע אמיר את האיום על פיו אם לא ישולם הסכום לסזאן, עתידה חברת NA להיתבע ואף דיבר על סיכון של נקיטה בהליכי פירוק וגבייה.
כמו כן, ציין כי לדעתו תיאלץ החברה לתבוע אישית את הגורמים אשר סיכלו את סילוק ההתחייבויות בדרכי שלום ובכך דרדרו את החברה.
למרות איומים אלה, התנגדה אלינור לפרעון שטרי ההון ואף ציינה כי בעלי המניות מעלים ספקות בעניין ההלוואות, אשר בגינם הונפקו שטרי ההון וכי חוסר הבהירות מזיק לחברה.
כמו כן, נאמר על ידה כי השאלה המשפטית נותרה ללא מענה, שכן לדירקטורים חסרות עובדות וייעוץ משפטי ואין בידם יכולת מקצועית אובייקטיבית לטפל בבעיה.
לכן, הציעה כי החברה תמנה רואה חשבון בלתי תלוי אשר יחווה את דעתו בסוגיה.
במהלך הדיון הוצג לאלינור מייל אשר נשלח על ידה מספר ימים לאחר הישיבה, אשר כלל הערות מקור שלה לתיקון הפרוטוקול.
במסמך זה, ת/12, הוצע על ידיה לציין בפרוטוקול כי נבדקה יכולת החזר של ההלוואה באמצעות בנק לאומי. כמו כן נבדקה יכולת ההחזר החודשי לפי הסדר תשלום פנימי, כלומר ללא מימון של בנק לאומי.
נמצא כי החברה יכולה להחזיר תשלומים בסדר גודל של 60,000 ₪ לחודש לתקופה של 10 שנים.
עוד ביקשה אלינור לכתוב בפרוטוקול, כי היא שוקלת בחיוב החזרי שטרי הון לחברות מתוך עודפים צבורים מתוך קופת החברה.
נאמר במפורש באותה הצעה לתיקון פרוטוקול כי אלינור מתנגדת לנטילת הלוואה חיצונית מהבנק או כל גוף חיצוני מממן אחר.
כאמור, אותה התנגדות הובעה על ידי אלינור למרות שאמיר הביע את דעתו בישיבה שהתקיימה ביום 12.6.11, כי סזאן דורשת את פרעון ההלוואה.
אמיר ביקש להחליט לקבל הלוואה מבנק לאומי ואף איים בתביעות הצפויות אם לא יבוצע התשלום.
לכן, אין למעשה מקום לטענתה של אלינור בחקירתה כי שינתה את דעתה באשר לקבלת החלטה בדבר קבלת ההלוואה מהבנק, בשלב מאוחר יותר, כאשר חברת גלנדאוור דרשה את הכסף באופן מיידי וכאשר נאמר לה על ידי אמיר ועו"ד בלודז כי אבי הרפז כבר לא מוכן להמתין וכי אם לא יבוצע הפרעון תוגש תביעה לבית משפט.
דברים אלה נאמרו, כאמור, כבר באותה ישיבה בה התנגדה אלינור ללקיחת ההלוואה, כאשר פעלה לכך שהחברה תפרע את ההלוואה ממקורותיה היא (עמ' 232 לפרוטוקול).
אלינור טענה, אמנם, כי אותה דרישת חוב הלכה והחמירה במהלך החודשים וכי בסופו של דבר הוגשה תביעה לבית המשפט והיה צריך לחשוב על טובת החברה.
הסבר זה אינו נותן מענה של ממש לשאלה מדוע שינתה אלינור את דעתה והחליטה בסופו של דבר לקבל את עמדתו של אמיר, לאשר את קבלת ההלוואה ואת הפרעון בישיבה דירקטוריון שהתקיימה ביום 20.9.12 (נספח 26 לתשובת המשיבים 1-2), מבלי ליידע את המבקשות ובניגוד להחלטת בית המשפט - למרות שהעידה כי הייתה מודעת לה.
אלינור אף העידה כי ההחלטה התקבלה בהמלצת היועץ המשפטי, עו"ד תורג'מן, שאף הנחה אותה שלא ליידע את האחיות בדבר התשלום (עמ' 238 לפרוטוקול).
האירוע החיצוני היחיד שהתרחש בין מועד זה לבין המועד שבו שינתה אלינור את דעתה, הוא מכתב הפיטורין אשר קיבלה מאת האחיות באפריל 2012 (נספח 27 להמרצת הפתיחה).
יש לציין כי במכתב זה מתייחסות האחיות לעניין הוראות הקבע של הטלפונים הסלולריים, ואין התייחסות מפורשת לעניין תביעת סזאן.
אלינור השיבה למבקשות, באמצעות עו"ד תורג'מן, כי הן אינן יכולות לפטרה (נספח 28 להמרצת הפתיחה).
בעניין זה התנהלה התכתבות בין באי כוח הצדדים גם במהלך חודש מאי 2012, אותה ציינתי בתחילת פסק הדין.
באסיפה כללית אשר התקיימה ביום 21.6.12, כאשר האחיות מלוות בייעוץ משפטי של בא כוחן המייצג אותן גם בהמרצת הפתיחה, התנהל דיון ארוך בטענתן החוזרת של האחיות בעניין הטלפונים הסלולריים.
כמו כן, התייחס אמיר לדרישת האחיות לפטר את אלינור מתפקידה כדירקטורית ועו"ד תורג'מן הבהיר כי יש לקיים הצבעה של האסיפה בעניין זה.
אמיר הצביע כנגד דרישת האחיות.
אינני סבורה כי דרישת הפיטורין של האחיות היא זו שהניעה את אלינור לשנות את דעתה, באשר לפרעון אשר בוצע בסופו של דבר, על פי ההחלטה שהתקיימה ביום 20.9.12.
אלינור העידה כי סברה שהאחיות לא יכולות לפטר אותה וגם לא יהיה נכון מצדה להתפטר, וכי אם רוצים לפטר מישהו, הדבר צריך להיעשות באמצעות האסיפה הכללית (עמ' 244 לפרוטוקול).
אלינור נשאלה מדוע התעקשה להמשיך ולשבת בדירקטוריון,כאשר האחיות אשר מינו אותה איבדו בה אמון. תשובתה הייתה "קודם כל התפקיד שאני עושה באשר אשל ו- NA זה המקצוע שלי. אני דירקטורית ומנהלת של חברות שנמצאות בקשיים... אני גם דירקטוריות חיצונית באותם סיפורים, אני רגילה בסצנריו הזה ובסיטואציות המאוד רגישות האלה, אם הייתי עוזבת בנקודת זמן כזו אני מאמינה באופן אישי שהחברה הייתה נכנסת לאיזשהו דד לוק" (עמ' 245 לפרוטוקול).
לאחר מכן הוצגה בפני אלינור פעם נוספת השאלה מדוע לא ויתרה על המשרה כאשר האחיות חושבות שהיא בגדה בהן והיא יותר מקורבת לאמיר מאשר אליהן.
תשובתה לכך הייתה "אני חושבת שדווקא בנסיבות האלה אם הייתי הולכת הביתה זה ממש כמו לנטוש ספינה " (עמ' 246 לפרוטוקול).
התרשמתי מעדותה של אלינור כי זו אכן גישתה ועמדתה באשר למילוי תפקידה כדירקטורית מקצועית בחברות וכי לעניין דרישת הפיטורין לא הייתה אכן השפעה על שינוי עמדתה.
נראה כי השינוי המהותי בעמדה וההסכמה לקבלת ההחלטה נבעו בעיקר מהלחץ אשר הופעל עליה על ידי אמיר בטענות החוזרות בדבר הצורך להכיר בחובת התשלום ובהצגת דרישות חוזרות ונשנות, לכאורה, בשם סזאן ואבי הרפז, לפרעון מיידי, תוך איום בתביעות אישיות, מתוך מטרה לגרום לאלינור להסכים לתשלום.
אלינור קיבלה את דבריו של אמיר ללא בדיקה ולא וידאה, ישירות מול אבי הרפז, את נכונות הדברים. אולם, נראה כי במצב בו אלינור כלל לא הייתה מודעת לסכסוך שבין בעלי המניות, כפי שהעידה דליה עצמה, ולטענות בדבר זהות בעלי המניות בסזאן, לא היה מקום לצפות ממנה לבצע בדיקות עצמאיות בעניין.
עם זאת, נראה כי במצב העניינים כפי שהוא נכון להיום ולאור המבוי הסתום אליו נקלעו הצדדים, אין מקום להמשך כהונתה של אלינור כדירקטורית מטעם המבקשות.
ז. היחסים בין בעלי המניות – מבוי סתום
טענות הקיפוח השונות שהועלו על ידי המבקשות משקפות, למעשה, את חוסר האמון המהותי הקיים בין הצדדים אשר מונע את המשך ניהול החברה במשותף.
נראה כי חוסר האמון החל לקבל ביטוי ממשי מאז פטירתו של האב.
בתצהירו של אמיר נאמר כי במועד פטירתו של האב בשנת 2000, במעמד אישור הצוואה, התנגדו האחיות לכך ש-50% מחלקו של האב יועבר לאם ואף התנגדו לכך כי האם תמונה לתפקיד מנהלת העזבון של המנוח – כפי שנקבע בצוואה.
לאור זאת, מונה, כאמור, עו"ד לקסר לתפקיד מנהל העזבון.
אין מחלוקת בין הצדדים כי עד היום טרם חולק העזבון של אב, והתנהלו בין הצדדים הליכי בוררות בנוגע לאמור בצוואה, לרבות בעניין חלוקת היהלומים.
דליה אישרה בחקירתה כי המבקשות התנגדו לכך שהאם תהיה מנהלת עזבון (עמ' 19 לפרוטוקול).
דליה גם אישרה כי האחיות ביקשו להחליף את עו"ד לקסר כמנהל עזבון ביולי 2001 "...אבל הוא לא השתמש בתפקידו זה אף פעם למרות בקשתנו...
ביקשנו ממנו הרבה פעמים כבעל מניות בחברה והוא לא עשה כלום... ביקשנו שלא למנות אותו כקבוע כי פשוט הוא לא עוזר לנו בקידום העניינים" (עמ' 20 לפרוטוקול).
עוד טענה דליה כי הסיבה לבקשתן להחליפו "הוא היה נגוע" (עמ' 21 לפרוטוקול).
לאחר מספר שאלות באשר למהות אותה טענה כלפי עו"ד לקסר, נשאלה דליה על ידי בית משפט מדוע ביקשה להחליף את עו"ד לקסר. תשובתה הייתה: "מפני שלא ראינו שהוא אובייקטיבי הוא נתן לאמיר הוא העביר על שם אמיר את המניות למרות שהוא לא היה אמור לעשות את זה לפי סדר הדין המקובל" (עמ' 21 לפרוטוקול).
בית המשפט מינה, בסופו של דבר, את כב' השופט בדימוס שמעוני כבורר בין הצדדים וגם אותו ביקשו האחיות להחליף, לאחר שביקשו לבטל את פסק הביניים שניתן על ידו כפי שצוין לעיל.
דליה העידה כי האחיות ביקשו להחליפו "שכן ההליכים נמשכו כל כך הרבה זמן ולא היינו מרוצות" (עמ' 21 לפרוטוקול).
התברר במהלך הדיון כי האחיות ניהלו הליכים בבית המשפט לענייני משפחה נגד האם באמצעות האפוטרופא של האם וכנגד אמיר, במסגרתה התבקשו גם בקשות עיקול שונות כנגד אמיר.
אין ספק כי בין הצדדים קיים מטען אישי כבד המקשה על המשך היותם בעלי מניות משותפים בחברה.
כפי שכבר צוין קודם לכן נקבעה בהסכם הפשרה ההוראה בדבר זכותן של האחיות למינוי דירקטור מטעמן שכן, לפי דבריה של דליה "אמיר לא יכול לשבת מולי".
דליה גם העידה כי היא ממשיכה לדאוג לאמיר, אולם הוא ביקש ממנה בטלפון "אל תאהבי אותי... והוא אסר עלי לדבר עם הילדים שלו, הוא אמר לי שאם אדבר עם הילדים שלו אם הוא יפגוש את הבן שלי במדבר לא ישאר ממנו כלום ואז נבהלתי אימים כי יש לו רמה מאוד גבוהה בקראטה ואני מפחדת ממנו, כן" (עמ' 86 לפרוטוקול).
כאשר נשאלה דליה מדוע נטען על ידה כי מינוי יועץ משפטי לחברות מהווה פעולה נגד המבקשות, הסבירה כי יועץ משפטי אמור לתת עצה וכי "עצה בסכסוך שלנו היא כל כך מסובכת, ושוב אני אומרת, הסכסוך הוא עמוק, יש לו המון, המון סעיפים..." (עמ' 53 לפרוטוקול).
מקורו של הסכסוך הוא עוד בתקופה המוקדמת בהרבה לסכסוך הנוכחי בין הצדדים, אשר החל מפטירתו של המנוח.
דליה נשאלה האם כאשר האב היה בחיים הכל היה בסדר. תשובתה לכך הייתה: "לא, תמיד היו מתחת לפני השטח מתחים, כי אמיר הוא בן הזקונים, הייתי בת 17 כשהוא נולד והוא נולד עם כפית זהב, ואני נולדתי בחדר אצל משפחה, עולם אחר לגמרי, אז פנקנו אותו לגמרי והתייחסנו אליו כמו לבן נוסף במשפחה. וכשהוא התבגר הוא באמת חשב שהוא הבן היחיד במשפחה ועל הרקע היו מתחים לא כל כך ביני לבינו כמו עם אחותי שהיא יותר צעירה ממני ובינו כי הם יותר קרובים" (עמ' 12 לפרוטוקול)
עמדתו הסובייקטיבית של אמיר ברורה אף היא: "לאורך כל השנים, קיוויתי, ציפיתי שאולי הן ישבו, אולי נשב, אולי אפשר יהיה לגמור, אבל האחיות שלי... מונעות מאיבה ונקמה ואי אפשר לגמור איתן... וההכרה הזו כל פעם נובעת בי ועולה בי מחדש לאורך השנים שלצערי אין לי עם מי לדבר. וכל פעם אני מנסה עוד פעם לעשות משהו, יום אחד דליה אחותי אני אומר לה בואי נגמור, היא אומרת לי לך תקרא תהילים" (עמ' 191 לפרוטוקול).
ח. סיכום
טענת המבקשות לגבי קיפוח על פיה הן רשאיות למנות דירקטור מטעמן ולהחליפו מעת לעת, לפי שיקול דעתן הבלעדי – נדחית.
טענת המבקשות לקיפוח בגין תשלומי חשבונות טלפון סלולריים ויתר הנושאים אשר נכללו בפרק "שונות" בסיכומים – נדחות.
טענת המבקשות לקיפוח בגין מניעת מידע – נדחית.
טענת המבקשות כלפי אמיר לקיפוח בגין פרעון שטרי ההון לסזאן – מתקבלת.
טענת המבקשות כנגד אלינור בתפקידה כדירקטורית בגין הפרת חובת אמון, קיפוח או הפרת חובת זהירות – נדחית. עם זאת, נקבע כי בנסיבות העניין אין מקום להמשך כהונתה כדירקטורית מטעמן. המבקשות תפעלנה להחלפתה על פי הנוהג המקובל בחברה.
הסעד הראוי הן בגין קבלת טענת הקיפוח והן בשל המבוי הסתום אליו הגיעו בעלי המניות, הוא סעד של הפרדה, על פי הוראת סעיף 191 לחוק החברות.
מקובלת עלי לחלוטין קביעתו של כב' השופט ד"ר גרוסקופף בה"פ 7250-05-11 אדלר נ' לבנת [פורסם בנבו] על פיה החלופה המודרנית לזכות בעל מניות בחברה שהיא מעין שותפות לדרוש את פירוק החברה, כפי שנהוג בדיני השותפויות, היא שיש לראות באובדן אמון בין בעלי המניות נסיבה המצדיקה, במקרים מתאימים, מתן סעד כדי למנוע את קיפוח המיעוט. (סעיף 187 לפסק דין).
יתרה מזאת, נראה כי בסיטואציה כמו במקרה שלפניי, יש לראות בחוסר האמון הבסיסי שבין הצדדים היוצר למעשה מבוי סתום - כמצב שיש בו כדי ליצור חשש מהותי כי ענייניה של החברה יתנהלו בדרך שיש בה קיפוח של בעלי המניות.
השימוש בלשון עתיד בהוראת סעיף 191 לחוק החברות יוצרת את הבסיס לקביעה זו,
גם אם לא הייתי מגיעה למסקנה פוזיטיבית בדבר קיומו של קיפוח בגין התנהלות בפועל.
ט. הסעד
הדרך הראויה לביצוע הפרדה, לגביה הסכימו למעשה הצדדים בסיכומים, היא דרך של התמחרות.
יש מקום למינוי מעריך שווי על ידי בית משפט, אשר ייקבע את שווין ההוגן של החברות, על יסוד בדיקה שתערך על ידו. הערכת השווי תהווה בסיס לביצוע ההתמחרות.
הערכת השווי בעניין שוויה של חברת NA תבוצע על יסוד הקביעה כי לא היה מקום לבצע את התשלום לסזאן.
שכרו של המומחה מטעם בית משפט ישולם על ידי החברות המשיבות 4 ו- 5.
ההתמחרות תתבצע בין הצדדים בפני המומחה, לאחר קבלת הערכת השווי.
הצדדים והמומחה רשאיים לפנות לבית המשפט בשאלות הבהרה.
המומחה הממונה על ידי בית המשפט הוא רו"ח יובל זילברשטיין, פרומתאוס ייעוץ כלכלי בע"מ, טל' 03-5617787.
הצדדים יעבירו למומחה את העתק פסה"ד וכל מסמך שיידרש על ידו.
בנסיבות העניין ולאור התוצאה אליה הגעתי בפסק הדין, נראה כי החיובים היחידים בהוצאות אותם יש להשית על מי מהצדדים הם כלהלן:
המשיב 1 יישא בהוצאות המבקשות, ביחד ולחוד, בסך 200,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
המבקשות יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המשיבה 2, בסך 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל. קביעה זו מביאה בחשבון את העובדה כי יצוגה של המשיבה 2 לא נעשה באופן נפרד מיצוגן של יתר המשיבות.
5129371ניתן היום, ככ"ו אלול תשע"ד, 21 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.
54678313
דניה קרת מאיר 54678313
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
מאמרים קשורים
קיפוח המיעוט בחברה
לא אחת, בעיקר בחברת מעטים, או בחברה משפחתית, יש לבעלי מניות הרוב שליטה כמעט מוחלטת בפעילות החברה...
קיפוח המיעוט - הלכה למעשה
קיפוח המיעוט בחברה הינה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי מניות המיעוט לניהול משותף של החברה. במידה...
תביעה בעילה של קיפוח המיעוט כאמצעי לפתרון סכסוכים בין בעלי השליטה
מאמר זה יתמקד בשאלה כיצד יתערב בית המשפט במקרה של מבוי סתום (Dead End) אשר אירע עקב סכסוך בין בעלי...
קיפוח המיעוט – אכיפת בעלי מניות הרוב לרכישת מניות המיעוט
אכיפה על בעלי מניות הרוב לרכוש את מניותיהם של בעלי מניות המיעוט הינו אחד מהסעדים הקיצוניים...
הרמת מסך ההתאגדות בחברה
הרמת מסך ההתאגדות הינה דוקטרינה משפטית על פיה הופכות חובותיה וזכויותיה של החברה לחובותיהם...
