הפב (ת"א) 32579-07-12 עו"ד עוזי גולן נ' עו"ד שלמה פרי

חקיקה שאוזכרה:

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968: סע'  11(1), 24, 24(9), 26(א), 27, 29ב'

פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] - לא מרובד: סע'  217

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  17, 20

א.         פתח דבר

1.       לפניי תובענה בגדרה עותר המבקש, עו"ד עוזי גולן (להלן: "גולן"), להעביר את הבוררים, עו"ד ורו"ח אייל פרולינגר ועו"ד ורו"ח אברהם שברצטוך (להלן בהתאמה: "פרולינגר", "שברצטוך", וביחד: "הבוררים") מתפקידם. עוד מבקש גולן לבטל שש החלטות שניתנו על ידי הבוררים בימים 4.4.2012; 17.6.2012; 27.6.2012; 6.7.2012; 9.7.2012 ו-11.7.2012.

2.       גולן והמשיב, עו"ד שלמה פרי (להלן: "פרי") הם שותפים לשעבר בשותפות בלתי רשומה שניהלה משרד עורכי דין (להלן: "השותפות"). כשביקשו הצדדים לפרק את השותפות

--- סוף עמוד  3 ---

ביניהם, פנו להליך גישור, אשר לימים הפך בהסכמה להליך של בוררות לפני שני בוררים: האחד, פרולינגר, ששימש רו"ח של השותפות, וכן בשלב מסוים התמחה אצל פרי, והוצע על ידי גולן לשמש כבורר (עמ' 4 לפרוטוקול); והשני, שברצטוך, שהוצע על ידי פרולינגר לשמש כבורר נוסף.

3.       הסכם הבוררות בין הצדדים נחתם ביום 15.6.2011 (להלן: "הסכם הבוררות"). במסגרת הסכם הבוררות הסכימו הצדדים כי הבוררים לא יהיו קשורים בסדרי הדין והראיות, וכי הבוררים רשאים, בתנאים מסוימים, להיפגש עם כל אחד מהצדדים בנפרד.

4.       כפי שעולה מכתבי הטענות והראיות - הבוררות התנהלה לרוב בדרך של פגישות בשש עיניים בין הבוררים לבין כל אחד מהצדדים בנפרד, כפי שהוסכם מראש בס' 5.5 להסכם הבוררות. הבקשות והתגובות לבוררים הוגשו בדואר אלקטרוני, וגם החלטות הבוררים נשלחו לרוב לצדדים בדרך זו.

ב.         המסגרת הנורמטיבית

5.       סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968 (להלן: "החוק") קובע כי בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו במצב שבו נתגלה כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. השימוש בסמכות להעברת בורר מתפקידו ייעשה מטבע הדברים במשורה, שהרי הוראה כאמור מקימה חשש לפגיעה בשמו הטוב של הבורר (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (מאגר נבו, 15.12.2010) (להלן: " ארט בי"), בפסקה 102 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר). לפיכך, ולנוכח חומרת הטענות שהועלו נגד הבוררים, מצאתי לנכון לבקש את תגובת הבוררים לטענות שהועלו נגדם, הגם שהבוררים לא היו חלק מההליך שלפניי. אתייחס לתגובת הבוררים בהמשך.

6.       בקשה להעברת בורר מתפקידו יכולה להיות מוגשת לבית המשפט כל עוד לא ניתן פסק הבוררות. אין היגיון להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו לאחר שניתן פסק הבוררות שהרי הבורר ממילא סיים את תפקידו. במצב דברים זה פתוחה בפני אותו צד, שסבור כי צריך היה להעביר את הבורר מתפקידו, האפשרות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר באחת מהעילות המנויות בסעיף 24 לחוק, בכפוף לסד הזמנים שבחוק (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל (כרך ב', מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005) (להלן: "אוטולנגי"), בעמ' 497; ארט בי, פסקה 96 לפסק הדין).

7.      בענייננו הגיש גולן הן בקשה להעברת הבוררים מתפקידם, והן בקשה לביטול שש מהחלטות הבוררים. לכאורה, פסק הבוררות העיקרי נחתם על ידי הבוררים כבר ביום 27.3.2012 (נספח 1 לתצהירו של פרי), כמעט ארבעה חודשים טרם הגשת הבקשה שלפניי. ואולם, הצדדים הסמיכו את הבוררים בהסכם הבוררות "להכריע בכל מחלוקת בין הצדדים בכל הקשור לקיומו /ואו ביצועו ו/או פירושו של פסק הבוררות, על פי פנייה של מי מהצדדים". כמו כן נקבע בסעיף 7.4 להסכם הבוררות כי אם "תתעוררנה בין הצדדים מחלוקות חדשות

--- סוף עמוד  4 ---

בקשר לעניינים המפורטים בסעיף 7.1 לעיל, אשר לא הוכרעו בפסק הבוררות, יידונו מחלוקות אלו בפני הבוררים...". מכאן שפתוחה הדרך בפני גולן להגשת בקשה להעברת הבוררים מתפקידם שכן תפקידם טרם הסתיים (ראו ארט בי, בפסקה 98 לפסק הדין).

ג.         טענות הצדדים והכרעה

8.       גולן העלה טענות שונות בעטיין עתר להעביר את הבוררים מתפקידם ולבטל שש מהחלטותיהם. אפשר לקבץ את טענות גולן לשלוש קבוצות של טענות: קבוצה אחת עניינה טענות באשר לאופן התנהלות הבוררות והבוררים; קבוצה שנייה עניינה בטענות שהופנו נגד הבורר פרולינגר; קבוצה שלישית מתייחסת להחלטות הבוררים, אותן עתר גולן לבטל, ובפרט להחלטה מספר 11 של הבוררים שנתנה ביום 4.4.2012 תוקף של פסק בורר להסכמת הצדדים בענין אי הגשת תלונות לרשויות האכיפה(להלן: "הפסק המוסכם"), עליה שם גולן דגש מיוחד. להלן אדון בכל אחת מקבוצות טענות אלה.

ג1. טענות באשר לאופן התנהלות הבוררות והבוררים

9.       את עתירתו להעברת הבוררים מתפקידם בטענה כי הם אינם ראויים לאמון הצדדים, מנמק גולן בין השאר בטענות כי הבוררים ופרי הסתירו ממנו פניות חד צדדיות שנעשו על ידי פרי לבוררים, וכן סירבו להעביר אליו מסמכים, שהועברו באופן חד צדדי על ידי פרי או על ידי באי כוחו, לבוררים. בהקשר זה התייחס גולן לדברים שהעלה פרי לפני הבוררים בישיבה מיום 9.11.2011, בעקבותיהם השהו הבוררים את הדיונים בבוררות עד ליום 19.11.2011; למכתב שהועבר חד צדדית מבאי כוחו של פרי לבוררים ביום 7.12.2011 (נספח ט' לבקשה, ומסמך 2 להודעת גולן על צירוף מסמכים מיום 7.3.2013); לבקשה שהגיש פרי לבוררים למתן צו מניעה במעמד צד אחד שנדחתה ביום 7.3.2012 בהחלטה מספר 9 של הבוררים; ולפנייה שנעשתה על ידי פרי, אשר הוכחשה על ידי הבוררים, בעקבותיה שינו הבוררים, לטענת גולן, את החלטותיהם בעניין נוסח ייפוי הכח לגביית שכר טרחה מלקוחות השותפות.

10.   גולן טוען כי הוא אינו נדרש להוכיח מה היה תוכן אותן פניות חד צדדיות של פרי או באי כוחו לבוררים, ודי בעצם קיומם של המגעים הנסתרים כדי לפגוע באמונו בבוררים. יחד עם זאת הוסיף גולן וטען כי לפניות החד צדדיות מצד פרי הייתה השפעה על הליך הבוררות, בעיקר על החלטות של הבוררים לרעת גולן.

בתגובתם הפנו הבוררים לסעיף 5.5 להסכם הבוררות הקובע כי "הבוררים רשאים לנהל תיק מסמכים ולרשום פרוטוקול של ישיבת הבוררות. מסמכים ורשימות כאמור ישמשו את הבוררים בלבד, ולא יהיו פתוחים לעיון הצדדים". בהתבסס על הסעיף האמור, טענו הבוררים כי מעולם לא הייתה להם שום חובה להציג את המסמכים שנמצאים בידיהם ולא משנה ממי התקבלו וכי הדבר היה נתון לשיקול דעתם. גם פרי הסתמך על הסעיף האמור וטען כי יש לדחות את טענות גולן בעניין המסמכים המוסתרים, ועוד טען כי גולן התמהמה בהעלאת טענותיו בעניין. יצוין כי בהסתמכם על הסעיף בהסכם האמור סירבו הן פרי והן

--- סוף עמוד  5 ---

הבוררים להעביר לידי גולן העתק מהמסמכים אשר הועברו לבוררים באופן חד צדדי על ידי פרי. בסופו של דבר, רק לאחר שניתן צו שיפוטי המורה לפרי להעביר לגולן העתק מהמסמכים, הועברו המסמכים לידיו.

11.   אכן, ההתנהלות לפיה מועברים באופן חד צדדי מסמכים לבוררים ואלה מסרבים להעבירם לצד השני, אינה תקינה, לשון המעטה. עם זאת, יש ממש בטענתו של פרי לפיה טענות גולן נוגעות לאירועים שאירעו ברובם בחודשים נובמבר-דצמבר 2011, קרי, חודשים רבים לפני פנייתו לבית המשפט.

אמנם, ביום 26.2.2012 הודיע גולן לבוררים כי לא מקובלת עליו ההתנהלות שבה פרי מגיש להם באופן חד צדדי מכתב ו"מושך" אותו חזרה, מבלי שהמכתב הועבר לעיונו, ואף הבהיר כי הוא שומר על כל טענותיו בעניין (נספחים י ו-יב לבקשה), אלא שהכלל בעניין הגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, כמו גם בהגשת בקשה לפסלות שופט, הוא שעל בעל דין לטעון טענת פסלות מיד עם היוודע לו עילת הפסלות, והוא אינו רשאי לשמור באמתחתו את טענת הפסלות למועד מאוחר יותר. צד לבוררות המכמין את טענותיו בעניין פסלות הבורר עשוי להיחשב כחסר תום לב ועשוי להיות מנוע מלהעלותן בהמשך. הכלל האמור תקף גם באשר לבקשה לביטול פסק בורר, ולפיו יחסם צד להליך הבוררות, שלא עורר טענותיו נגד ההתדיינות או הפסק בהזדמנות הראשונה, מלטעון לביטול פסק הבוררות (סמדר אוטולונגי בוררות דין ונוהל (כרך ב', תשס"ה-2005) (להלן: "אוטולונגי"), עמ' 1149-1147).

נכונים הדברים במיוחד בנסיבות שלפניי, בהן הצדדים תכננו כי הליך הבוררות יתנהל בשלבים. במקרה זה עשוי אחד הצדדים להמתין לתוצאות החלקיות של הבוררות והחלטות הבוררים, וכשאלה לא יהיו נוחות לו, להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו, שהרי הבוררות טרם נסתיימה, ולכאורה הדרך פתוחה לפניו להגשת בקשה שכזו גם לאחר שהבורר אמר את דברו. יפים לענייננו דברי בית המשפט בעניין ארט-בי:

"...יש להיזהר ממצב בו הצדדים מנצלים את המנגנון שנקבע על ידם בהסכם הבוררות, לפיו פסק הבורר יינתן בשלבים, וזאת כדי "לחכות" ולראות מה תהא פסיקתו של הבורר בשלב הראשון, או אז אם פסק הביניים לא ימצא חן בעיני מי מהם, להעלות טענות פסלות כדי למנוע את המשך הדיון בשלב השני של הבוררות (ואולי אף להביא לביטול הפסק). מצב זה מחייב את בתי המשפט אליהם מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו להקפיד הקפדה יתרה על כבודו של הבורר וכבודו של מוסד הבוררות ועל בית המשפט לבחון האם הבקשה אינה מוגשת בחוסר תום לב ומטעמים זרים" (שם, פסקה 98 לפסק הדין).

12.   בענין אחר דן בית המשפט העליון (כב' השופט י' דנציגר) בבר"ע על החלטה שלא לבטל פסק בורר (רע"א 10320/09 דוד סגל נ' שמואל אלישיוב (מאגר נבו, 16.3.2010)). באותו מקרה התבקש בית המשפט לבטל את פסק הבורר, בטענה כי הבורר חרג מתפקידו לשמש גורם אובייקטיבי הפוסק במחלוקת בין הצדדים, שעניינה היה רכישת נכס, והפך להיות מעורב באופן רכישת הנכס, וכן נפגש עם כל אחד מהמשיבים בנפרד. נקבע כי:

--- סוף עמוד  6 ---

"טענותיו של המבקש לפיהן הבורר חרג מסמכותו בהתערבותו באופן אקטיבי באופן ניהול רכישת הנכס על ידי הצדדים דינה להידחות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הצדדים לבוררות השלימו עם דרך התנהלותה של הבוררות ואין המבקש יכול כעת, משניתן פסק הבורר שאינו נושא חן בעיניו, להעלות טענות נגד התנהלות הבורר. גם אם במקור לא הוקנתה לבורר הסמכות לנהוג כפי שנהג, הרי שהצדדים בהתנהגותם אפשרו לו לנהל את הבוררות בדרך שבה היא נוהלה ומשעשו כך לא ניתן לטעון כי הבורר חרג מסמכותו. ... המבקש המשיך להתדיין בפני הבורר ולא מחה על דרך התנהלותו ובכך הציג מצג לפיו הוא מסכים להרחבת סמכותו של הבורר, מצג שהוא כיום מנוע מלהתכחש לו. ... לבסוף, יש לדחות את טענתו של המבקש לפיה נפגעה זכות הטיעון שלו ונגרם לו עיוות דין. ייתכן וניהול הליך הבוררות במקרה דנן לא היה שגרתי, וככלל קיום הליך בוררות ללא הזמנת אחד הצדדים עלול להוות עילה לביטול פסק הבורר לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, אולם במקרה דנן הצדדים כאמור הסכימו לדרך זו של התנהלות ואין המבקש יכול כיום לבוא ולהלין על דרך התנהלות זו" (פסקאות 17-15).

במקרה שלפנינו, המתין כאמור גולן עם טענותיו במשך חודשים רבים. רק ביום 3.7.2012 הוא ביקש לראשונה מפרולינגר לפסול את עצמו מכהונת הבורר (נספח מ"ב לתצהירו של גולן), ורק ביום 17.7.2012 הוא פנה לבית המשפט בבקשה בענין זה. בתקופת הביניים נמשך הליך הבוררות, הצדדים אף ניהלו הליך הידברות ביניהם מחוץ להליך הבוררות, והבוררים נתנו החלטות נוספות לרבות את פסק הבוררות העיקרי, שניתן ביום 27.3.2012 ואשר אותו גולן כלל לא מבקש לבטל. כמו כן, במהלך אותה תקופה נתנו הבוררים החלטות בעניין יישום הפסק. יתר על כן,  גולן עצמו אף ביקש כי בית המשפט יאשר אחת מאותן החלטות, ובקשתו התקבלה (תיק ה"פ 10047-12-12 ומוצג מש/5) [פורסם בנבו]. כלומר, לא זו בלבד שהמתנת גולן עם טענותיו בדבר אופן ניהול הבוררות מונעת ממנו מלהעלותן כעת, אלא שגולן לא הבהיר מדוע פניותיו החד צדדיות של פרי ו/או באי כוחו לבוררים הכתימו את החלטות הבוררים, באופן המחייב להעבירם מתפקידם, ומנגד לא הכתימו את פסק הבוררות העיקרי מיום 27.3.2012 ואת החלטת הבוררים מיום 2.5.2012 שאושרה לבקשת גולן. בנסיבות אלה המסקנה היא כי גולן מנוע מהעלאת הטענה כי הבוררים אינם ראויים לאמון הצדדים ככל שהיא נסמכת על אירועים שאירעו זמן רב לפני שהוגשה הבקשה שלפניי. טענה זו נדחית איפוא.

13.   מאותו הטעם יש לדחות גם את טענות גולן לפיהן כל אימת שהבוררות התנהלה באופן שאינו מתיישב עם האינטרסים של פרי, עיכבו הבוררים את קידום הליך הבוררות ונמנעו ממתן החלטות, ותחת זאת "שלחו את הצדדים" לנהל הליך של הידברות מחוץ להליכי הבוררות.

גם טענות אלה, לפיהן הבוררים נמנעו ממתן החלטות ובכך התפרקו מסמכותם, הן טענות ישנות שהיו באמתחתו של גולן חודשים רבים טרם הוגשה הבקשה שלפניי. כך עולה מהודעת דואר אלקטרוני ששלח גולן לבוררים ביום 20.1.2012, שם טען גולן כי מרגע שפנה אליהם פרי בדרישה להתפטרותם, שותקה הבוררות (נספח יד להמרצת הפתיחה). הואיל

--- סוף עמוד  7 ---

וגולן לא פנה בזמן אמת בבקשה להעברת הבוררים מתפקידם מכוחן של טענות אלה, הרי שהוא מנוע מלהעלותן כיום, באיחור ניכר.

14.   מעבר לכך, גם לגופם של דברים לא מצאתי ממש בטענות בענין העיכוב שחל בהליכי הבוררות.

ראשית, הוכח לפניי כי גולן הסכים לניהול ישיבות שהצדדים כינו "מחוץ למניין הבוררות", והוא אף ניסח ביום 10.1.2012 כללים מאוד מפורטים ומדוייקים בדבר המתכונת בה ייערכו ישיבות אלה (מוצג מש/6). יתר על כן, בין שאר הכללים שהוא עצמו ניסח, נקבע כי "לכל אחד מהצדדים, תהיה זכות להודיע, בכל עת, על רצונו בסיום הליך "ההידברות מחוץ למניין הבוררות" הנ"ל, ומרגע זה – יסתיים "פסק הזמן" בהליך הבוררות והבוררות תחודש מהנקודה בה הופסקה" (ראו גם הודאתו של גולן בעמ' 15 לפרוטוקול, ש' 10-8).

שנית, לא מצאתי בחומר הראיות תימוכין לטענה כי כל אימת שהליך הבוררות הניב תוצאות שלא מתיישבות עם האינטרסים של פרי, הוא עוכב. למעשה לא אחת נתנו הבוררים החלטות נגד פרי. כך למשל החלטת הבוררים מיום 19.7.2012, בה הורו הבוררים כי פרי יישא לבדו בשכר טרחתם (נספח 18 לתגובת פרי), וכן ראו למשל החלטות הבוררים מיום 7.2.2012, ומיום 27.2.2012. יתר על כן, בחקירתו הנגדית אישר גולן כי גם לאחר פנייתו החד צדדית של פרי לבוררים המשיכו הבוררים לתת החלטות שונות בענייני הבוררות גם לרעת פרי (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 31-29).

ג2. טענות המופנות כלפי הבורר פרולינגר

15.   חלק ניכר מטענותיו של גולן הופנו בפרט כלפי הבורר פרולינגר.

גולן טען כי פרולינגר אינו ראוי לאמון הצדדים, לאחר שייעץ לפרי מתוקף תפקידו כרו"ח של השותפות בנושא הקשור לבוררות המתנהלת בין הצדדים, וזאת ללא הסכמת גולן. בטענתו זו מתכוון גולן למכתב מיום 13.2.2012, שנשלח לצדדים על ידי משרדו של פרולינגר כרו"ח של השותפות. מכתב זה הוצא בקשר להחלטת הבוררים מיום 7.11.2011 ובה נקבע שפרי ימכור לגולן את זכויותיו בחנויות שרכשה השותפות. במכתב שהוצא על ידי משרד רו"ח פרולינגר, התייחס פרולינגר לנוהל החשבונאי לפיו יש לבצע את מכירת הזכויות כאמור. הוצע כי ראשית לכל השותפות תמכור מחצית מהנכסים לכל אחד מהצדדים ותדווח על כך לשלטונות המס, ולאחר מכן ימכור פרי לגולן את המחצית שרכש מהשותפות.

ביום 15.2.2012, בתגובה למכתב האמור, פנה גולן לבוררים במכתב (נספח יז לבקשה), בו ציין כי הוא רואה בחומרה את מכתבו של פרולינגר שהוצא בעקבות פניה חד צדדית מצד פרי. עוד טען גולן במכתבו כי מהלך המכירה, המוצע במכתב מטעם משרדו של פרולינגר, סותר פסק מפורש של הבוררים וכי הוא יראה בפרולינגר אחראי באופן אישי לנזק שייגרם לו בשל המכתב. בנוסף, ביום 28.2.2012 הודיע גולן לפרולינגר כי החליט להפסיק את התקשרותו עם משרד רואה חשבון פרולינגר (נספח יט' לבקשה).

--- סוף עמוד  8 ---

בתשובתו ענה פרולינגר:

"בהמשך לשיחתנו הטלפונית אני חייב לומר שאני עדיין המום מתגובתך. לגופו של עניין המדובר באישור אינפורמטיבי מדויק להפליא של נתונים הרשומים בספרי החשבונות של השותפות".

כמו כן קרא פרולינגר לגולן למשוך את מכתבו וציין כי ככל שגולן לא יעשה כן יאלץ פרולינגר להגיב על כל סעיף וסעיף במכתב "הזוי ומיותר זה" (נספח יז לבקשה).

16.   אמנם, בהסכם הבוררות הצהירו הצדדים "כי ידוע להם שהיה ויכול וימשיך ויהיה קיים בינם (או מי מהם) לבין הבורר פרולינגר אייל (עו"ד) קשר מקצועי (כרו"ח) ו/או אישי" (סעיף 6.4 להסכם הבוררות). יחד עם זאת התחייבו הבוררים כי "בכל עניין בו הם עוסקים כבוררים בין הצדדים, הם לא יתנו בעתיד שירותים מקצועיים לצד מן הצדדים ללא הסכמת הצד האחר" (סעיף 6.5 להסכם הבוררות).

לאור האמור יש ממש בטענת גולן כי פרולינגר לא היה אמור לספק לצדדים שירותים כרו"ח בעניין הקשור לבוררות מבלי שהתקבלה הסכמת גולן לכך. דא עקא, טענה זו היתה בפי גולן כבר ביום 15.2.2012, כחמישה חודשים טרם הוגשה הבקשה שלפניי, ועל כן, ולאור המנעותו של גולן מפניה לבית המשפט עד לאחר שניתנו החלטות שאינן לרוחו, מנוע גולן מהעלאתה כיום.

17.   בנוסף לאמור טען גולן כי ראוי להעביר את פרולינגר מתפקידו משום שלא גילה לצדדים כי הורשע על יסוד הודאתו בביצוע 13 עבירות לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. גולן טען כי לא ניתן לכפות עליו להמשיך להתדיין לפני בורר שהורשע בפלילים, במיוחד כאשר מדובר בבורר שניתנו לו על ידי הצדדים בהסכם הבוררות סמכויות נרחבות.

ברע"א 5455/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו(4) 598 (2002), דן בית המשפט העליון בבר"ע על פסק דינו של בית משפט מחוזי, בו נקבע כי יש לבטל את פסק הבורר לאחר שצד לבוררות לא ידע כי הבורר הואשם בעבירות משמעת, ולימים הורשע בהן. בפסק דינו קבע בית המשפט העליון כי בורר (להבדיל ממי שעומד למנות את הבורר) איננו חייב להביא לידיעת בעלי הדין דבר קיומם של הליכי משמעת נגדו, הגם שמידע כזה עשוי בדיעבד להצמיח טענה של בעל דין בדבר העדר אמון בבורר:

"הגשתה של קובלנה משמעתית נגד עורך-דין, כל עוד לא החליט בית-דין משמעתי על השעייתו הזמנית מן העיסוק, אינה גורעת מכשירותו של עורך-הדין להמשיך ולעסוק במקצועו. על עורך-דין כזה אין מוטלת חובה להביא את דבר האשמתו לידיעת לקוחות המבקשים את שירותו. הוא הדין ביחס לצדדים לבוררות הפונים אליו – בין מכוח הסכמתם ובין מכוח מינוי על-ידי בית-המשפט או על-ידי גורם אחר שעליו הסכימו הצדדים – בבקשה שיכהן כבורר ביניהם. ... אין משמעות הדבר שדבר קיומו של ההליך המשמעתי נגד עורך-דין המועמד להתמנות כבורר איננו שיקול רלוונטי להחלטה על

--- סוף עמוד  9 ---

מינויו. צד להסכם בוררות אמנם עשוי שלא להסכים למינויו כבורר של עורך-דין, שלפי הידוע, יש נגדו הליך משמעתי. ואף הגורם המתבקש למנות את הבורר עשוי לשקול כי מינויו של עורך-דין כזה איננו רצוי. על-כל-פנים ככל שמי שמתבקש למנות את הבורר (יהיה זה בית-המשפט או גורם אחר) יודע על קיומה של הקובלנה, והוא שוקל למנות את עורך-הדין לכהונת בורר חרף היותו נאשם לפני בית-הדין המשמעתי, מן הראוי שיקדים ויביא לידיעת הצדדים את דבר קיומו של ההליך המשמעתי בטרם יחליט על המינוי. אם לא ייטול את הסכמת הצדדים למינוי מראש, ודבר קיומו של ההליך המשמעתי כנגד הבורר ייוודע להם לאחר תחילת הבוררות, עשוי מי מהם לבקש להעביר את הבורר מתפקידו בטענה כי "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים", כאמור בסעיף 11(1) לחוק הבוררות" (שם, עמ' 604-603).

בית המשפט העליון הבהיר "כי מינויו של בורר כזה אינו נחשב כבטל מעיקרו, אלא אך כניתן לביטול – על פי שיקול דעתו של בית המשפט – לנוכח גילוין המאוחר של עובדות, שאילו נודעו מלכתחילה היו עשויות להניע את הצד המבקש להתנגד למינויו של הבורר" (שם, בעמ' 604, ההדגשה אינה במקור – ח.ב.).

במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי גולן לא ידע לפחות על הליכי החקירה נגד פרולינגר עוד בטרם ביקש הוא עצמו למנותו לבורר, שהרי פרי טען בתצהירו שפרולינגר סיפר על כך לו ולגולן גם יחד עת נפתחה החקירה נגדו. מכל מקום, בהנחה שגולן לא ידע על החקירה וההרשעה, לא שוכנעתי כי לו ידע את העובדות כהוייתן, הוא היה מסרב להתדיין לפני פרולינגר. טעמו של דבר הוא שגולן העלה בסיכומיו טענות אישיות קשות נגד פרולינגר באשר לאופן התמחותו של פרולינגר במשרד השותפות, שהיו ידועות לו היטב עוד לפני תחילת הבוררות, וחרף זאת גולן הוא שביקש למנות את פרולינגר לשמש כבורר במחלוקות בינו לבין פרי. לא מדובר בבורר שהיה זר לגולן, אלא במי שהיה איש אמונו מכח תפקידו כרואה החשבון של השותפות, ומכח התמחותו במשרד השותפות. בנסיבות אלה קשה להלום שמידע בענין הרשעתו של פרולינגר היה משנה את דעתו של גולן לגבי מידת התאמתו לתפקיד הבורר. יתר על כן, נותרה ללא מענה התשובה לשאלה מדוע סבר גולן, כאמור בתצהירו, כי חיפוש באינטרנט יאפשר לו לגלות מידע אודות פרולינגר (סעיף 69 לתצהירו של גולן). וגם אם כך היו הדברים, יש להסתייג מהמנהג לפיו צד לבוררות שהחלטות הבורר אינן מוצאות חן בעיניו, יוצא למסע דיג במאגרי המידע בניסיון לדוג כל פיסת מידע אפשרית שתצדיק, כביכול, את פסילת הבורר. זאת בייחוד כאשר אותו צד לבוררות יכול היה, במסגרת החיפוש האמור, להיחשף מבעוד מועד למידע בעניין הבורר ולמנוע את מינוי הבורר מלכתחילה. לעניין זה נקבע בפרשת ארט בי (פסקאות 132-131):

"צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלית לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר ...  לא רק במקרים בהם ידע צד לבוררות על עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה, יש ככלל, כדי לשלול את האפשרות

--- סוף עמוד  10 ---

להעלות טענת פסלות, אלא גם במצבים בהם אותו צד יכול היה לדעת או צריך היה לדעת על עילת הפסלות באמצעות שקידה סבירה, לא ניתן יהיה לאפשר לו להעלות טענה זו, כמובן שהכל על פי נסיבות המקרה".

זאת ועוד, בספרה מציינת אוטולנגי כי "בבואו להחליט אם להעביר את הבורר מתפקידו מביא ביהמ"ש בחשבון שיקולים שונים וביניהם: את סבירות משך הזמן שחלף, את התנהגות הבוררים, את התנהגות הצדדים, את הנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות לאור התועלת שבהמשכתה, את השאלה אם נגרם עיוות דין לצד המבקש להפסיק את הבוררות, את שיקולי הצדק וכד'" (אוטולונגי א', בעמ' 498). בשים לב לשיקולים אלה, באתי לכלל מסקנה כי אין להעביר את פרולינגר מתפקידו אך בשל העובדה כי הוא הורשע בעבירות כמפורט לעיל. בין הרשעתו של פרולינגר לבין הבוררות אין כל קשר. החקירה נגד פרולינגר החלה בשנת 2007. הוא הורשע ודינו נגזר לעבודות שירות ביום 5.3.2012, עוד קודם למתן פסק הבוררות העיקרי, שלגביו אין לגולן כל טענה. כמו כן, לאחר שכבר ידע על ההרשעה, עתר גולן לאשר את החלטת הבוררים מיום 2.5.2012 ובכך גילה דעתו כי ההרשעה אינה פוסלת את פרולינגר (לפחות בכל הנוגע להחלטות המיטיבות עם גולן). יש גם ליתן משקל לעובדה שהבוררות הסתיימה זה מכבר בפסק בוררות עיקרי שלגולן אין טענות נגדו, ונותר לבוררים ליתן אך ורק החלטות יישומיות הטפלות לפסק העיקרי. החלפת הבוררים בשלב זה, לאחר שהבוררים ליוו את המחלוקות המורכבות בין הצדדים מתחילת הדרך והם שולטים היטב בכל פרטי המסכת העובדתית של המחלוקות שעוד נותרו, תגרום מן הסתם לעלויות כספיות ניכרות ולהתארכות של ביצוע הפסק העיקרי.

18.   עילה נוספת בגינה עתר גולן להעברת פרולינגר מתפקידו היא כי לאחר שניתן פסק הבוררות, ולאחר שגולן פנה לפרולינגר והעיר לו כי הוא מתכתב עם פרי ובאי כוחו באופן חד צדדי, ענה לו פרולינגר כי "הוא יעשה מה שהוא רוצה וכי הוא ילמד אותו (את גולן- ח.ב.) לקח". גולן טוען כי איום זה קיבל ביטוי ממשי בסדרת החלטות שבהן גרעו וכרסמו הבוררים מהחלטות שנתנו בעבר, והוא מהווה הצדקה להעביר את פרולינגר מתפקידו.

בתגובתם טענו הבוררים כי אף אחד מהם "לא איים על המבקש (גולן – ח.ב.) שיבולע לו ו/או כל איום כלשהו אחר". הבוררים לא צירפו תצהיר לתגובתם, וגם גולן לא נחקר על עניין זה, ולכן גרסתו בעניין נשארה כגרסה עובדתית שלא נסתרה (ראו: ע"א 75/89 אליהו צרפתי נ' ראובן צרפתי, פ"ד מז(5) 516 (1993) (להלן: "פסק דין צרפתי") בעמ' 520).

בפסק דין צרפתי עסק בית המשפט העליון בדברים שאמר הבורר לאשתו של אחד מהצדדים לבוררות מהם היה ניתן להסיק כי הבורר לא יוכל עוד להכריע בבוררות שבין הצדדים ללא משוא פנים. בית המשפט העליון קבע בפסק הדין, בין השאר, כי "המבחן לשאלה אם ראוי הוא בורר – או אם אין הוא ראוי - לאמון הצדדים, הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של צד מן המתדיינים לבוררות" (שם, בעמ' 518; ראו גם: ארט בי בפסקה 109-107).

--- סוף עמוד  11 ---

בספרה מציינת אוטולונגי כי "נראה שהגישה הנכונה היא שילוב בין השתיים: צריך שיוכח כי נתגלה לבעל הדין עובדה מסוימת, אשר לא זו בלבד שתתן לו תחושה סובייקטיבית של איבוד אמון בבורר, אלא גם ניתן יהיה לומר שאיבוד האמון ניתן לביסוס גם מבחינה אובייקטיבית. לא די בחשש סתמי שהבורר יהא חסר יכולת להיות אובייקטיבי בשל קרבתו לצד השני, אלא יש צורך בהוכחת משהו ממשי יותר, שביהמ"ש יסכים עם המבקש, הטוען שהבורר אינו ראוי עוד לאמונו, שאכן חששו סביר והגיוני" (שם, בעמ' 509).

מכאן שלא די בהתרשמות אובייקטיבית שהבורר איננו ראוי לאמון בשל הדברים שאמר, אלא שנדרש גם שתהא זו התרשמותו הסובייקטיבית של מי שמבקש את פסילת הבורר. בעניננו, דומה כי המצב שונה. אכן, מן הבחינה האובייקטיבית, אם אכן נאמרו דברים כאלה על ידי פרולינגר, הם בהחלט יוצרים את הרושם האובייקטיבי שאין ליתן עוד אמון בבורר. דא עקא, דווקא אצל גולן, דומה כי דברי הבורר לא הותירו רושם כה משמעותי וספק רב אם גרמו אצלו לחשש שבעקבות האיום הנטען, הבורר צפוי להתנכל לו. במה דברים אמורים- בתצהירו טען גולן כי האיום שהשמיע פרולינגר כלפיו נעשה בסמוך ליום 12.6.2012, לאחר שגולן קיבל לידיו פניה חד צדדית של פרי לבוררים. גולן הצהיר כי "הגעתי למשרדו של פרולינגר על מנת לבצע תשלום לפי פסק הבוררות. הפניתי את תשומת ליבו של פרולינגר, כי אין זה ראוי שהוא כבורר מדבר ומתכתב עם באי כוחו של פרי ובמיוחד שהדבר נעשה ללא ידיעתי ואני לומד על כך בדיעבד ובעקיפין. פרולינגר רתח מזעם וידיו האוחזות במסמכים רעדו. הוא הטיח בי כי "הבוררות הסתיימה" וכי הוא יעשה מה שהוא רוצה ושהוא ילמד אותי לקח". אף על פי כן, בבקשתו לפסילת הבורר מיום 3.7.2012, לא הזכיר גולן ולו גם ברמז את הדברים שנאמרו לו כביכול על ידי פרולינגר. כל שציין הוא כי "במהלך הבוררות קרו אירועים אשר כל אחד מהם בנפרד, היה כדי להצדיק את פסילתך כבורר, ואני שומר על זכותי לכל טענה בעניינים אלה". נימוק הפסלות היחיד שגולן טרח לפרט באותה בקשה היה הנימוק לפיו פרולינגר לא גילה לצדדים את העובדה כי נוהלו נגדו חקירה פלילית והליך פלילי שהסתיימו בהרשעתו ובהטלת עונש של עבודות שירות (נספח מב' לבקשה). גם בדרישתו החוזרת להתפטרות פרולינגר מתפקידו לא הזכיר גולן את דבר האיום הנטען כלפיו (נספח מו לבקשה). הדעת נותנת כי לו האיום הנטען היה יוצר אצל גולן תחושה של חוסר אמון בפרולינגר הוא היה טוען זאת באיזו מבקשותיו לבוררים בעניין. העובדה כי בזמן אמת גולן לא הזכיר ולו במילה את האיום הנטען כלפיו, ולמעשה עניין זה הועלה על ידו רק בבקשה שלפניי, מלמדת לטעמי כי איום זה, ככל שאכן היה, לא יצר בקרבו של גולן את החשש כי פרולינגר לא יוכל עוד לדון באובייקטיביות בענייניו.

זאת ועוד, גם כאן עומדת לגולן לרועץ העובדה שבניגוד לחובה המוטלת על בעל דין שמגלה את דבר קיומה של עילת פסלות, הוא שמר בליבו את עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה. יתר על כן, גם כאשר דרש גולן מפרולינגר שיפסול את עצמו, הוא לא טרח לציין את אותו דבר איום כביכול, אלא עשה שימוש בעילת פסלות אחרת.

--- סוף עמוד  12 ---

מטעמים אלה, אין מקום להורות על העברתו של פרולינגר מתפקידו, אף אם אניח כי אמר לגולן את הנטען על ידי גולן.

19.   גולן גם טען כי האיום של פרולינגר קיבל ביטוי בסדרת החלטות שבהן גרעו וכרסמו הבוררים מהפסק ומהחלטות שנתנו בעבר לטובת גולן, והכוונה היא לגביית שכר הטרחה בגין אחד מבין ארבעה פרוייקטים המפורטים בס' 21 לפסק העיקרי. אינני מקבל טענה זו. אמנם, הבוררים הוציאו ביום 27.6.2012 החלטה המגבילה את ייפוי הכח ומייחדת אותו לגביית שכר טרחה הנובע מהסכם משולש- בעלי קרקע- קבלן- עורכי דין, מה שגרר טענה של גולן כי הם פוגעים בזכותו לשכר טרחה בגין הסכם שהצדדים לו הם עורכי הדין והקבלנים בלבד. יחד עם זאת, בהחלטות הבוררים מיום 4.7.2012 (נספח 27 לתצהירו של פרי) ומיום 9.7.2012 (נספח 28 לתצהירו של פרי), הסבירו הבוררים כי לא שינו דבר מהפסק העיקרי ולא צמצמו את זכותו של גולן לשכר טרחה. הבוררים הסבירו כי לא ידעו על קיומו של הסכם שאיננו משולש, קרי, הסכם שהצדדים לו הם עורכי הדין והקבלנים בלבד, וכי משנודע להם על קיומו, הוא יתווסף לנוסח יפוי הכח כך שגם בגין הסכם זה יוכל גולן לגבות שכר טרחה. עוד ציינו הבוררים כי ככל שישנם הסכמים נוספים, הם יובאו להכרעתם (ראו גם עמ' 22 לפרוטוקול ש' 11-9). מכאן שנפתח בפני גולן הפתח לתקן את יפויי הכח באופן המבוקש על ידו, ולא ברור איפוא על מה ולמה כל המהומה שהקים בענין זה. בהמשך גם התקבלו החלטות לטובת גולן, למשל החלטת הבוררים מיום 15.7.2012 (נספח 19ז לתצהירו של פרי). סיכומו של דבר, לא שוכנעתי  כי הבוררים קיפחו את גולן בעניין ייפוי הכח.

ג3. טענות כנגד ה'פסק המוסכם' ויתר החלטות הבוררים

20.   גולן עותר לבטל שש החלטות שנתנו הבוררים: הפסק המוסכם מיום 4.4.2012, וכן החלטות הבוררים מימים 17.6.2012, 27.6.2012, 6.7.2012, 9.7.2012 ו-11.7.2012 שעסקו בנוסח ייפוי הכח לגביית שכר טרחה מלקוחות השותפות. את בחירתו לעתור מצד אחד לביטולן של ההחלטות האמורות, כאשר מצד שני לא עתר גולן לביטול הפסק העיקרי, ואף ביקש לאשר את החלטת הבוררים מיום 2.5.2012, נימק גולן בכך שהפסק העיקרי אמנם לא מיטיב עימו, אך הוא הסכים לו בלית ברירה, בבחינת הרע במיעוטו.

בעתירתו לביטול החלטות הבוררים חזר גולן על טענותיו, בעטיין עתר להורות על העברת הבוררים מתפקידם, ובין השאר על הטענה כי הוסתרו ממנו מסמכים ופניות חד צדדיות של פרי לבוררים. כפי שהובהר לעיל, טענות אלה מתייחסות לאירועים שהתרחשו מספר חודשים לפני שהוגשה הבקשה שלפניי. קבעתי לעיל כי גולן השתהה בהעלאת טענותיו אלה. מטעם זה יש לדחות את טענותיו גם בכל הקשור לעתירתו לביטול החלטות הבוררים.

21.   בפרט טען גולן כי החלטות הבוררים בעניין נוסח ייפוי הכח כרסמו בהחלטה בעניין נוסח יפוי הכח בסעיף 21 לפסק הבוררות, וכי בכך חרגו הבוררים מהסמכות שניתנה להם. דנתי

--- סוף עמוד  13 ---

בטענה זו לעיל, ולא מצאתי בה כל ממש. למעלה מהצורך אציין כי מדובר בטענה בעלת אופי ערעורי, שמקומה לא יכירה בהליך של בקשה לביטול פסק בורר. הכלל הוא שבמסגרת בקשה לביטול פסק בורר, בית המשפט איננו בודק האם פסק הבוררות נכון או שגוי והאם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת, אלא אך ורק האם קיימת עילת ביטול לפי ס' 24 לחוק. על כן, אף אם מתגלית טעות על פני הפסק, אין בכך כדי להוות עילה להתערב בפסק הבורר, אלא אם, בהתאם לס' 29ב' לחוק, הסכימו הצדדים במפורש שהדבר יהווה עילה לערעור (הסכמה שאינה קיימת בענייננו). כפי שציין כב' השופט י' דנציגר ברע"א 4757/12 Interton Inc נ' AVR Communications Ltd (2012)(פורסם בנבו):

"עיון בנימוקי הבקשה וכן בנימוקים המפורטים בבקשת הביטול ובסיכומי המבקשת בבית המשפט המחוזי מלמדים בבירור כי המבקשת עוטה לטענותיה כסות של פגיעה בכללי הצדק הטבעי כאשר בבסיסן מדובר בטענות בעלות אופי ערעורי מובהק המכוונות כנגד שיקול דעתו של הבורר ובפרט כנגד אופן יישום הדין על ידי הבורר ושיקול דעתו הדיוני ... ודוק, בית המשפט בדונו בבקשת ביטול אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. כידוע, מדיניותו של בית משפט זה באשר להתערבות בפסקי בוררות היא עקבית ולא חלה בה כל תמורה. יש לחזק את עצמאותו של מוסד הבוררות ולתת תוקף להסכמת הצדדים להפנות את הכרעת הסכסוך ביניהם לבוררות, זאת על ידי צמצום התערבותו של בית המשפט בהליכי בוררות עד למינימום הנדרש ... " (ההדגשה אינה במקור)

ראה גם את רע"א 1674/09 דניס לכטר נ' דרק בואטנג (2009) (פורסם בנבו):

"ולכן גם אם טעה הבורר, ואיני קובע כי כך היה במקרה שלפניי, הרי שמדובר בטעות שבהפעלת שיקול דעת ולא בחריגה מסמכות. כידוע בית משפט זה אינו מחליף את שיקול הדעת של הבורר בשיקול דעתו ולכן אין טעות ביישום הדין מהווה עילה להתערבות בפסק בוררות, שכן גם אם יישם הבורר את הדין באופן מוטעה, הרי שמדובר בטענה בעלת אופי ערעורי היורדת לשורש שיקול דעתו של הבורר אשר אין בית משפט זה נדרש אליה ... "

22.   יצוין כי במהלך הדיון בבקשה הודיע פרי, כי לצרכי פשרה הוא מוכן שייפוי הכח ינוסח באופן שמבקש גולן, ואף הסכים להחלפתו של פרולינגר, אך חרף זאת עמד גולן על כך שגם הפסק המוסכם יבוטל. דרישה זו היתה סלע המחלוקת היחיד שמנע בסופו של דבר הסדר פשרה בהליך שלפניי. נדון בענין זה כעת.

23.   חלק ניכר מההליך שלפניי התרכז בעתירת גולן לביטול החלטה מספר 11 של הבוררים - היא ה'פסק המוסכם' - אשר נתנה תוקף של פסק בוררות להסכמה אליה הגיעו הצדדים כדלהלן:

"כל צד מן הצדדים מתחייב (ההתחייבות), כי מכאן ולהבא ללא הגבלת זמן, בכל מקרה ובכל זמן ובכל מצב ובכל נסיבות שהן, לרבות בגין הטענה שהצד השני הפר את הסכם הבוררות או לא מילא את הוראות פסקי הבוררים, וללא יוצא מן הכלל, לא יפנה (בעצמו או

--- סוף עמוד  14 ---

על ידי אחרים) אל כל רשות שילטונית בארץ ובעולם, לרבות רשות המיסים/הרשות לאיסור הלבנת הון/כל רשות אחרת, בקשר עם הצד האחר, בתלונה/"הלשנה"/מתן אינפורמציה/מסירת מסמכים, לרבות מידע ומסמכים שעלו/יעלו בבוררות, וגם לא יפעל כאמור בעקבות פנייה מכל סוג אליו, ו/או לא יקבל מכל רשות שילטונית בארץ ובעולם מעמד של "עד מדינה" או חסינות מתביעה או כל מעמד אחר בקשר עם הצד האחר ... הצדדים מוותרים על, ויהיו מנועים מלטעון, כל טענה של חוסר סמכות מכל סוג שהוא, לרבות חוסר סמכות לבוררים או לכל גוף שיפוטי. חוסר סמכות להצהיר את ההצהרה דילעיל או להתחייב בהתחייבות דילעיל, וחוסר סמכות לאכוף את האמור לעיל"

הצדדים הסכימו כי צד שיפר את ההתחייבות האמורה ישלם לצד השני עשרה מיליון ₪ או שלושה מיליון דולר, לפי הגבוה, ללא הוכחת נזק, וכן ישפה את הצד השני בגין כל נזק שיגרם לו עקב הפרת ההתחייבות. כמו כן הצהירו הצדדים כי אף אחד מהם לא פנה מאז יום 1.1.2009 לרשות שילטונית כאמור, וכי צד שהצהרתו אינה נכונה ישלם פיצוי כאמור.

24.   גולן טען כי הפסק המוסכם אינו חוקי, ויש בו אף כדי להוות שיבוש הליכי משפט. לדבריו, הבוררים היו מודעים לאי חוקיות ההחלטה, ולכן ''הוציאו" את ההתחייבות האמורה למסמך חיצוני, כמעין הסכמה של הצדדים, לה ניתן תוקף של החלטה על ידי הבוררים. גולן טען כי הוא התנגד באופן נחרץ לסעיף בדבר אי פנייה לרשויות, אשר היה רעיון של פרי, ואולם הבוררים התנו את מתן פסק הבוררות העיקרי בהסכמת גולן לסעיף זה, כך שנוסח הפסק המוסכם נכפה עליו.

25.   פרי טען כי גולן הסכים לאמור בפסק המוסכם, כפי שהסכים לכל פסק הבוררות העיקרי שנוסח ברובו על ידי הצדדים, והטענה כאילו הפסק המוסכם נכפה על גולן אינה נכונה. פרי ציין בתצהירו כי במסגרת פעילות המשרד בוצעו על ידו עסקאות רבות בחו"ל, לרבות החזקת נכסים בנאמנות עבור לקוחות שביקשו להישאר אנונימיים. פרי הדגיש כי לא נפל שום רבב בהתנהלותו ומעשיו נעשו כדין במסגרת תפקידיו כנאמן, דבר שגולן יודע היטב, אך כל אימת שהבוררות לא התנהלה לרוחו של גולן הוא איים על פרי כי יגיש נגדו תלונות, ופרי חשש להיגרר להליכי סרק ארוכים שיפגעו בתדמיתו. על רקע האמור נולד הרעיון בדבר הפסק המוסכם (ראה גם מסמך 3 להודעת גולן על צירוף מסמכים מיום 7.3.2013).

26.   סעיף 27 לחוק קובע כי "לא ייזקק בית המשפט לבקשת ביטול שהוגשה כעבור ארבעים וחמישה יום מיום מתן הפסק, אם ניתן בפני המבקש, או מהיום שנמסר למבקש, על ידי הבורר או על ידי בעל-דין, העתק הפסק, אם ניתן שלא בפניו; בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה, אף אם כבר עברה, מטעמים מיוחדים שיירשמו...". סד הזמנים האמור חל גם לגבי בקשה לביטול פסק בורר בעילה המנויה בסעיף 24(9) לחוק, קרי בעילה לפיה יבוטל פסק בורר אם יימצא כי הוא נוגד את תקנת הציבור.

--- סוף עמוד  15 ---

בענייננו, הפסק המוסכם נחתם על ידי הבוררים ביום 4.4.2012, אך התובענה שלפניי, במסגרתה ביקש גולן להורות על ביטול הפסק המוסכם, הוגשה באיחור, רק ביום 17.7.2012. מסיבה זו לבדה, יש לדחות על הסף את הבקשה לביטול הפסק המוסכם.

27.   בסיכומיו טוען גולן כי לבית המשפט נתונה הסמכות להורות על הארכת המועד להגשת בקשה לביטול פסק בורר וכי יש מקום לעשות שימוש בסמכות זו. דין הטענה להדחות. הסמכות להאריך את המועד אכן נתונה לבית המשפט, אך גולן כלל לא ביקש כי המועד יוארך כאמור כאשר הגיש את הבקשה, וממילא גם לא הצביע על טעם מיוחד כנדרש לשם הארכת מועד שנקבע בחוק. ואכן, לא קיים כל טעם מיוחד שמצדיק את הארכת המועד במקרה דנן, שכן גולן יכול היה בנקל, לו אך חפץ בכך, להגיש בקשה לביטול הפסק המוסכם תוך 45 יום מעת שניתן, ולא היתה קיימת כל מניעה אובייקטיבית או סובייקטיבית לעשות כן במועד.

28.   גם טענתו של גולן כאילו טענה בדבר העדר חוקיות של הפסק ניתן להעלות בכל עת ולאו דווקא בגדרו של הליך לביטול פסק בורר- דינה להדחות. המחוקק הכיר בקיומה של עילת ביטול ספציפית של אי חוקיות, לפי ס' 24(9) לחוק, מקום שתוכנו של הפסק סותר את תקנת הציבור, וחרף זאת מצא לנכון לקצוב את המועד להגשת בקשה בעילה זו ולהעמידו על 45 יום בלבד. אין לאפשר עקיפה של מועד סטטוטורי זה באמצעות הלבשתה של עילת תקנת הציבור בכסות אחרת של עילת אי החוקיות. זוהי אותה הגברת בשינוי האדרת.

29.   בסיכומיו העלה גולן טענה חדשה לפיה הוא לא איחר את המועד לעתור לביטול הפסק המוסכם, שכן המדובר בהחלטת ביניים ולא בפסק בוררות, אשר ניתן להגיש לגביה בכל עת תביעה להצהיר כי אינה תקפה. טענה זו נדחית. ראשית, המדובר בטענה חדשה אשר נטענה לראשונה בשלב הסיכומים, ולכן אין להדרש אליה. שנית, טענה זו אינה מתיישבת עם הטענות האחרות של גולן, לפיהן הפסק המוסכם היה אמור להיות חלק מהפסק העיקרי (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 9-8), אך הבוררים ביקשו, לנוכח אי חוקיות התוכן, ל"ייצאו" החוצה כחלק מהסכמת הצדדים (סעיפים 29-28 לסיכומי גולן). דהיינו, לשיטתו של גולן עצמו מדובר בחלק בלתי נפרד מן הפסק העיקרי, שהופרד ממנו באופן מלאכותי בלבד. ראיה נוספת לכך שלא מדובר בהחלטת ביניים אלא בפסק של ממש היא שבפסק המוסכם נכתב כי הבוררים נותנים להסכמת הצדדים "תוקף של פסק בורר". לא מדובר איפוא בהחלטת ביניים אלא בחלק בלתי נפרד מהפסק העיקרי ולכן חלף המועד לבקש את ביטולו.

30.   למעלה מן הדרוש יצוין כי גם לגופם של דברים, ומבלי לקבוע מסמרות, אינני משוכנע כי הפסק המוסכם אכן סותר את תקנת הציבור. אפרט נימוקיי לכך.

נקדים ונאמר כי נדירים הם המקרים שבהם נעשה שימוש בעילה זו לביטול פסק בוררות. כך למשל נפסק כי המקרים בהם יבוטל פסק בוררות בשל היותו מנוגד לתקנת הציבור, לפי סעיף 24(9) הם "חריגים שבחריגים בהם מתקיימות נסיבות מורכבות, אולי אף יש לומר

--- סוף עמוד  16 ---

קיצוניות, המצדיקות את ביטולו" (רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ (מאגר נבו, 6.10.2010), פסקה 28; וכן אוטולונגי ,כרך ב', בעמ' 1093).

לכן, רק במקרים מיוחדים יחשב חוזה לבטל בנימוק של סתירה לתקנת הציבור:

"הכלל שבבסיס דיני החוזים, הוא שיש לתת תוקף להתחייבויות הדדיות שהצדדים לחוזה קיבלו על עצמם מרצונם. כלל זה שריר וקיים, גם אם נראה לבית המשפט כי ההסכם אינו צודק או שהוא מקפח את אחד המתקשרים...רק במקרים קיצוניים, כאשר החוזה פוגע באושיות הסדר החברתי או באינטרסים ציבוריים, ייחשב הוא בטל משום היותו סותר את תקנת הציבור". (ע"א 5187/91 יוסף מקסימוב נ' תמרה מקסימוב, פ"ד מז(3) 177 (1993), בעמ' 190).

בענייננו, בניגוד לרושם העולה מטיעוניו של גולן, לשון הפסק המוסכם אינה מגבילה את הצדדים מלפנות לערכאות משפטיות, הגבלה שלגביה נקבע בעבר כי היא נוגדת את תקנת הציבור (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862 (1994)). לשון הפסק מגבילה את הצדדים מלפנות לרשויות שלטוניות ב"תלונה/הלשנה/מתן אינפורמציה/מסירת מסמכים" ועוד הגבלות מסוג זה. משמע, עסקינן בהתחייבות שלא להגיש תלונה לגורמי האכיפה בדבר ביצוע עבירה פלילית. דא עקא, אין בפיו של גולן כל טענה על עבירות שביצע פרי ואשר רק בעקבות הפסק המוסכם הוא מנוע מלדווח עליהן לרשויות. משכך הוא הדבר, ולנוכח הסברו של פרי כי הרקע לפסק המוסכם היה חששותיו מאיומיו של גולן שיעליל עליו עלילות, ספק רב אם הפסק המוסכם אכן סותר את תקנת הציבור. התחייבות להמנע מהאשמות שווא היא כשלעצמה אינה סותרת את תקנת הציבור. ודוק, ההבחנה בין ויתור לגיטימי על טענות בגין ארועים שארעו בעבר, לבין ויתור בלתי לגיטימי על העלאת טענות בגין ארועים שיתרחשו בעתיד, הוכרה בפסיקה:

"על-כן תנאי בחוזה המונע מצד פנייה לערכאות בגין הפרה עתידית של החוזה על-ידי הצד האחר, אינו יכול להיחשב כלגיטימי, ודינו, ככלל, להיפסל ... לא כן ויתור על זכות תביעה בגין הפרה מן העבר. ויתור כזה עשוי להיות חלק מפשרה הוגנת בין הצדדים. כן עשוי הוא להיות תנאי כשר במסגרת הסדר מוסכם, שמטרתו לאפשר פתיחת מערכת יחסים חדשה המבטיחה לצד המוותר טובת הנאה המפצה אותו על הוויתור".

ע"א 6234/00 ש.א.פ בע"מ נ' בנק לאומי, פ"ד נז(6) 769, 789.

במקרה שלפנינו, התחייבותם של הצדדים שלא להתלונן זה על זה דומה יותר לויתור לגיטימי על טענות בגין ארועי עבר, מאשר ויתור פסול על זכות תביעה בגין ארוע עתידי.

אמנם, סכום הפיצוי המוסכם נראה על פניו נראה מוגזם ומופרז ונחזה להיות קנס יותר מאשר פיצוי, אך מי שיידרש לשאלה מהו הפיצוי הראוי באמת במקרה של הפרה, הוא בית המשפט אליו תוגש תביעה לתשלום הפיצוי המוסכם, ככל שתוגש. נזכיר כי לבית המשפט שדן בתביעה לתשלום פיצוי מוסכם נתונה סמכות להפחית פיצוי מוסכם אם מצא כי סכום

--- סוף עמוד  17 ---

הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות בעת כריתת החוזה. אישורו של הפסק המוסכם לא ישלול את סמכות ההפחתה הנתונה לבית המשפט שידון בתביעת ההפרה.

31.   גולן טען כי יש לבטל את הפסק המוסכם על יסוד עילת הכפייה המעוגנת בסעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). גולן טען בהקשר זה כי הסכמתו לפסק המוסכם ניתנה בכפייה לאחר שהובהר לו כי לא ינתן פסק בוררות עיקרי מבלי שיחתום על הפסק המוסכם.

גם טענה זו דינה להדחות. ככל שירדתי לסוף דעתו של גולן, הכפייה לה טוען גולן היא כפייה כלכלית או עסקית, שכן גולן טוען כי הוא נאלץ להסכים לפסק המוסכם בשל החשש כי לא ינתן פסק בורר, ופרי ימשיך להבריח את נכסי הבוררות בניגוד לצו הבוררים (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 7-1). בספרה מבהירה גבריאלה שלו כי "כפיה כלכלית המזכה בביטול חייבת לעמוד בשני מבחנים: מבחן האיכות ומבחן העוצמה. עליה להיות פסולה מבחינה מוסרית, חברתית או כלכלית (מבחן האיכות) וכן עליה להיות כזו 'שהמתקשר אינו יכולה בנסיבות העניין להימלט מבין מלתעותיה (מבחן העוצמה)'" (דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה-2005) 332).

בענייננו לא הוכחה טענת הכפייה כלל ועיקר. ראשית, לא הוכח כי הבוררים אכן התנו את מתן פסק הבוררות בחתימה על הפסק המוסכם. לבד מעדותו של גולן, אין כל ראיה חפצית שתתמוך בכך, שכן להתנייה כזו אין זכר בחילופי הודעות הדואר האלקטרוני בין הצדדים; שנית, הצדדים הם עורכי דין ותיקים ושותפים לשעבר. גולן הוא בעל ותק של 25 שנים במקצוע עריכת הדין ואיננו קוטל קנים (עמ' 2 לפרוטוקול ש' 25-22). כלומר, אין מדובר בצדדים שהפערים ביניהם הם כה גדולים עד שתתאפשר כפייה כלכלית; שלישית, גולן העביר לבוררים הערות רבות לפסק הבוררות העיקרי שנסמך ברובו על הסכמות אליהן הגיעו הוא ופרי (נספח 5 לתצהיר פרי, עמ' 6-5 לפרוטוקול), ומנגד, לפסק המוסכם לא העיר הערות. גולן טען כי עובדה זו מלמדת כי לא הייתה לו ברירה אלא להסכים לנוסח הפסק המוסכם. איני מקבל זאת. התרשמתי כי גולן הוא דעתן, יסודי וקפדן עד מאוד. לטעמי, שתיקתו של גולן מלמדת כי הפסק המוסכם היה מקובל עליו לחלוטין. זאת ועוד, כבר בסעיף 8.2 להסכם הבוררות, לגביו אין לגולן טענות בדבר כפיה, הסכימו הצדדים "כי יהיו מנועים מלתבוע האחד את האחר כאמור, או להיות מעורבים בכל דרך שהיא בתביעה או דרישה של אחרים נגד הצד האחר (ההדגשה אינה במקור – ח.ב.)".

יתרה מכך, גם אם הייתה מוכחת טענת הכפיה (והיא לא הוכחה), אזי הסכם שנפל פגם בכריתתו אינו בטל מאליו, ושומה על הצד שהתקשר בהסכם עקב פגם ברצון להודיע לצד השני על ביטול החוזה, וזאת "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה" (סעיף 20 לחוק החוזים). גולן טען כי הבוררים התנו את הוצאת פסק הבוררות העיקרי בחתימתו על הפסק המוסכם. על כן, אם נכונה טענתו, אזיי מרגע שניתן פסק הבוררות העיקרי פסקה הכפייה וגולן אמור היה להודיע על ביטול הסכמתו לפסק המוסכם. בפועל פסק הבוררות העיקרי נחתם על ידי

--- סוף עמוד  18 ---

הבוררים ביום 28.3.2012, ואילו הפסק המוסכם נחתם על ידי הבוררים רק ביום 4.4.2012. לאחר שניתן פסק הבוררות העיקרי פסקה לכאורה הכפייה הנטענת וגולן היה אמור להודיע בפער הזמנים שבין לבין, על ביטול הסכמתו לנוסח הפסק המוסכם. גולן לא עשה כן. בחקירתו הנגדית אף ציין כי לא הייתה לו כוונה לבקש את ביטול הפסק (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 25-24). למעשה, הוא טען לראשונה נגד הפסק המוסכם רק בבקשה שהגיש לבית המשפט ביום 17.7.2013, לאחר שחלף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול. מכאן שגולן החמיץ את המועד למתן הודעת ביטול.

32.לבסוף, אף אם הייתי מוצא כי קיימת עילת ביטול כזו או אחרת לפי ס' 24 לחוק הבוררות, בין בשל תוכן ההחלטות של הבוררים ובין בשל אופן התנהלותם, עדיין היה מקום לבחון האם נגרם לגולן עיוות דין, שכןס' 26(א) לחוק קובע כי בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24 לחוק, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין למבקש. מכאן שאף אם עלה בידי מבקש הביטול להצביע על עילה לביטול פסק בורר, הביטול איננו מתחייב כדבר מובן מאליו אלא שומה עדיין על בית המשפט לבחון האם הפסק שביטולו מבוקש גרם למבקש עיוות דין. קרי, יש לבחון האם האופן בו נוהל הליך הבוררות או תוצאת הפסק מקפחים את מבקש הביטול באופן בלתי מוצדק בעליל. בעניננו, לא שוכנעתי כי נגרם לגולן עיוות דין כלשהו מחמת האופן שבו נוהלו הליכי הבוררות. גם לא שוכנעתי כי התוצאה אליה הגיעו הבוררים היא בלתי מוצדקת בעליל או שיש בה משום קיפוח של גולן. ממילא אין מקום לבטל את החלטות הבוררים.

33.   בשולי הדברים יש להתייחס לטענתו של גולן לפיה פרי זייף פרוטוקול ישיבת שותפות בנוגע להכנת ייפוי כח (נספח 5 לרשימת המסמכים שהוגשו ביום 7.3.2013). דין הטענה להדחות. פרי הסביר בעדותו כי כל אחד מהשותפים, לבדו, נחשב למניין חוקי לשם ניהול ישיבת שותפות ויכול לחייב את השותפות. פרי הוסיף והסביר כי מאחר ושני הצדדים לא היו מסוגלים להתכנס יחדיו בחדר אחד, אפילו לא לשם עריכת יפוי כח, הוא כינס ישיבת שותפות עם עצמו לשם הוצאת יפוי כח בשם השותפות, אשר יסמיך את גולן לגבות לעצמו את חלקו בשכר הטרחה המגיע לשותפות. מכאן שהפרוטוקול האמור נועד דווקא להיטיב עם גולן ולא עם פרי, ומכל מקום אין המדובר בזיוף או בפעולה לא חוקית. פרי הוסיף וציין כי גולן לא נהג כמותו ובכך הוא מונע מפרי את האפשרות לגבות לעצמו את חלקו בשכר הטרחה (עמ' 17- 18  לפרוטוקול).

ד.         סוף דבר

34.   התובענה שלפניי חשפה הליך בוררות חריג באופיו, מורכב, אמוצינאלי ורווי בליקויים. הבוררות התאפיינה בחילופי דברים קשים בין בעלי הדין. שניהם איימו חדשות לבקרים אחד על השני, ולא נמנעו גם ממשלוח מכתבי התראה נגד הבוררים (נספחים, יג ו-יז לתצהירו של גולן; נספח 2 להודעה על צירוף מסמכים מיום 7.3.2013). בעלי הדין היו הכוח

--- סוף עמוד  19 ---

שהניע ועיצב את הבוררות על ליקוייה, וניכר כי הם שגררו את הבוררים אחריהם לפעול כפי שפעלו. ככל הנראה מסיבה זו לא פנה גולן לבית המשפט בזמן אמת, אלא השלים עם האופן שבו התנהלה הבוררות, עד אשר נוצר אצלו הרושם כי ההחלטות בענין יפוי הכח פוגעות בזכויותיו. על כן, הגם שבמסגרת התובענה נחשפו כשלים שנפלו בבוררות ובהתנהלותו האישית של הבורר פרולינגר, אין בהם כדי להביא לביטול החלטות הבוררים או להעברתם מתפקידם.

35.   אשר על כן, בקשתו של גולן נדחית. כפועל יוצא מכך, הנני מאשר את החלטות הבוררים שבמחלוקת. גולן ישא בהוצאות הבקשה בסך של 35,400 ₪.

36.   המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ד תמוז תשע"ג, 22 יוני 2013, בהעדר הצדדים.

5129371

512937154678313

54678313

חגי ברנר 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

--- סוף עמוד  20 ---

____________________________________________________________________________________________________

הפב (ת"א) 32579-07-12‏ ‏ עו"ד עוזי גולן נ' עו"ד שלמה פרי