דנ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה

דיון נוסף מס' 20/82

אדרס חמרי בנין בע"מ
נגד
הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה.
( jones g.m.b.h& harlow)

בבית המשפט העליון
[11.2.88]
לפני המשנה לנשיא מ' בן-פורת והשופטים א' ברק, ש' לוין, ד' לוין, ג' בך

חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א-1971, ס"ח 42, התוספת סעיפים 78(ב), 82, 84, 84(א), 84(ב), 85- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיפים 2, 3, 4, 9, 9(א), 10- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 21, 39-חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ס"ח 42, סעיפים 1, 2, 3, 6, 6(א), 6(ב), 6(ג) - חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס"ח 120, סעיפים 20(5), 48- חוק השליחות, תשכ"ה-1965, ס"ח 220, סעיף 8-חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ס"ח 163, סעיף 1- חוק המתנה, תשכ"ח-1968, ס"ח 102- חוק השומרים, תש"ז-1967, ס"ח 52- פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח 421, סעיף 62(א)

מיני-רציו:

בחוזה שנכרת בין בעלות הדין התחייבה המשיבה, שהיא חברה גרמנית, לספק לעותרת, שהיא חברה ישראלית, כמות מסוימת של ברזל, במחיר מוסכם ליחידה. עקב מלחמת יום הכיפורים חלו עיכובים באספקת הברזל. לבסוף נשלחה מרבית הסחורה לעותרת אך היתרה, שאוחסנה בהמבורג על-מנת לשלחה לעותרת, נמכרה על-ידי המשיבה לאחרים במחיר גבוה בהרבה, וזאת משום שהמשיבה רצתה לנצל את העובדה שבאותו זמן חלה עלייה פתאומית במחיר הברזל ולהפיק רווחים נאים עקב כך. לאחר מכן, חזר שוב מחיר הברזל לממדיו הקודמים. העותרת תבעה מהמשיבה בבית המשפט המחוזי, בין היתר, את "נזקיה" על יסוד הפרת ההסכם ולחלופין על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט המחוזי קבע, כי המשיבה הפרה את החוזה, כי העותרת ביטלה אותו כדין על-ידי התנהגותה, וכי העותרת זכאית לפיצויים המחושבים לאור הוראת סעיף 84לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א-1971, דהיינו להפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך ביטול החוזה. בערעור נהפכה הקערה על פיה. בית המשפט העליון פסק, כי אמנם החוזה הופר, אולם העותרת לא ביטלה אותו, משום שאין לראות בעצם הגשת התביעה משום הודעת ביטול כזו, לאור חלוף הזמן הסביר להודעה כזאת. בין היתר נפסק, כי על העותרת נטל הראיה, שנגרם לה נזק עקב הפרת החוזה, ונטל זה לא הורם, וכן נדחתה העילה החלופית של העותרת, ונפסק, כי ההלכה היא, שדיני עשיית עושר ולא במשפט חלים רק במקום שאין חוזה בין הצדדים. בקשת העותרת לקיים דיון נוסף נתקבלה באופן חלקי, ומכאן הדיון הנוסף. המוגבל לשאלה: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת, אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב".

המשפט העליון פסק:

(1) עוד לפני חקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, נקלטו דיני עשיית עושר ולא במשפט, במשפט בארץ, כעיקרון כללי, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, והניתן לפיתוח, כל אימת שצורכי החברה והמשפט מצדיקים זאת. העיקרון הכללי, לפיו מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו כיום בסעיף 1לחוק, הפסיקה שקדמה לחוק, עד כמה שהיא מתיישבת עמו, חייב בהשבה, מעוגן מדגימה ומפעילה אותו הלכה למעשה. אין היא עומדת לצדו, אלא מסתופפת היא תחת כנפיו ( 237ה, 238ב, 272ה- 273א).
(2) החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות שלא כדין. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. העקרון הקבוע בסעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט הוא בעל "רקמה פתוחה". על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה, שהיא, בין השאר, למנוע התעשרות שלא כדין ( 262א-ג, 273א-ב, ג-ד).
(3) אין לראות את החוק כקודקס סגור, שמחוץ לגדרו יהיו שערי בית המשפט נעולים בפני מי שהתעשרו על חשבונו שלא כדין. דיני עשיית עושר ולא במשפט שמלפני חקיקת החוק ממשיכים לחול, לבד מבאותם עניינים שהוסדרו במפורש - על-ידי הסדרים מפורטים - בחוק ( 240ד-ה).
(1) דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת.
כך, למשל, תביעה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, להשבה בגין ביטול חוזה, באה להחזיר את המצב לקדמותו הטרום-חוזית (אינטרס ההשבה), והיא מושתתת, לפי טבעה, על עילה לבר-חוזית, ואילו תביעה המבוססת על דרישה להשיב רווח, שהנתבע עשה על חשבונו של התובע משימוש במקרקעי התובע או במיטלטליו, עניינה למנוע התעשרות שלא כדין מחוץ לתחומי החוזה, להציל, כביכול, את בלעו של הנתבע מפיו ולשרת מטרות חברתיות, שהמשפט חפץ ביקרן ( 235ב-ד, 241א).
(2) בדרך כלל - וכפוף לשיקולים של תקנת הציבור - הזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הן זכויות דיספוזיטיביות, והצדדים רשאים, בחוזה שביניהם, לשלול את תחולתן. אם החוזה שבין הצדדים אינו נוקט כל עמדה ביחס לשאלה זו, יש לבחון אם החוקים - בעיקר חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) - שבהם מופיעות הוראות, שעל-פי מהותן העניינית דנות הן בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אינם מתפרשים כשוללים דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוץ למסגרתם ויש לבחון, אם דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם אינם מתפרשים כשוללים את תחולתם, מקום שקיים חוזה תקף בין הצדדים, וכל עוד החוזה לא בוטל ( 262א-ג).
(3) בחקיקה האזרחית החדשה שולבו בחוקים שונים הוראות, שעל-פי מהותן עניינן עשיית עושר ולא במשפט, כגון סעיף 21לחוק החוזים (חלק כללי), סעיף 9לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), סעיף 7לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, וסעיפים 20(5) ו- 48לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- .1962המחוקק לא ביקש לנתק הוראות אלה מהדין הכללי בדבר עשיית עושר ולא במשפט ( 262ו- ז).
(4) הדין הספציפי בדבר עשיית עושר ולא במשפט יונק חיותו מהמסגרות הכלליות של עשיית עושר ולא במשפט, ומתמלא על-פי הסדרן שלהן. מהעובדה, שבהסדר ספציפי בחוק פלוני מוענקת, בהתקיים תנאים מסוימים, זכות, שבמהותה היא על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין להסיק, כדבר מובן מאליו, כי החוק ביקש לשלול קיומה של זכות על-פי הדין הכללי של עשיית עושר ולא במשפט, אם תנאים
אלו אינם מתקיימים, ומתקיימים תנאים אחרים. מלשון ה"הן" של ההסדר הספציפי אין ללמוד "לאו" לגבי כל המצבים האחרים שאינם נופלים במסגרתו ( 262ז- 263א, 263ב- ג).
(5) הוראות בחקיקה אחרת, העוסקות בהשבה מחמת עשיית עושר ולא במשפט, ניתנות, בדרך כלל, להשלמה באמצעות ההוראות הכלליות שבחוק עשיית עושר ולא במשפט. המחוקק לא התכוון באותן הוראות ספציפיות להסדיר את הסוגיה של עשיית עושר ולא במשפט או להסדירה במלואה, אלא להעניק "פתרון מינימלי" לסיטואציות, שאותה שעה לא היה להן הסדר חקיקתי כלשהו. מקום שהדין הספציפי ביקש לחרוג מהדין הכללי ולקבוע הסדר, שהוא שונה בשל המיוחדות של המסגרת הספציפית, יש לכבד תכלית זו, ויש ליתן תוקף לדין הספציפי ולא לדין הכללי. לעניין סוגיות כלליות, שלגביהן אין הדין הספציפי נוקט כל עמדה, ימשיך לחול הדין הכללי ( 263ג-ז).
(6) ניתוק ההסדר הספציפי מהדין הכללי יביא ליצירתן של לאקונות רבות, אשר פתרונן ייעשה בסופו של דבר בהיקש מהדין הכללי ( 263א- ב).
ג. (1) יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה. "יושר" זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. אמת המבחן היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל, ויש להתחשב, בין היתר, בשיקולים כגון עוצמת זכותו של התובע, אופי הפגיעה באינטרס שלו, התנהגות הצדדים וטיב הפעילות, שמכוחה זכה התובע ברווח. מאחר שלעתים קיים מתח פנימי בין השיקולים, אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי ( 273ד-ז).
(2) דיני ההשבה אינם מצטמצמים לפגיעה בזכות קניינית ( 274ד). ד. (1) אין דבר בדיני עשיית עושר ולא במשפט אשר ימנע עקרונית תחולת דיניהם, במקום שבין הצדדים היה חוזה שהופר (בין שהחוזה ממשיך לעמוד בתוקפו ובין שהוא בוטל כדין בשל הפרתו). דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים, בין אם יש חוזה בין הצדדים ובין אם אין חוזה, בין אם החוזה שבין הצדדים קיים ועומד ובין אם החוזה בוטל, בין מראש ובין למפרע ( 266ז, 271ב-ג).
(2) משהופר חוזה, מעמידים דיני החיובים לרשות הצד התמים מערכת מורכבת של סעדים על-פי האינטרסים הנפגעים. חלקם באים להגן על "אינטרס ההסתמכות" (או האינטרס השלילי) ומטרתם לעמיד את הצד הנפגע במצב, שבו הוא היה נתון לולא נכרת החוזה. סעד זה ניתן לעתים במסגרת דיני החוזים, לעתים במסגרת דיני ההתעשרות שלא כדין ולעתים במסגרת הפיצויים שבדיני הנזיקין - מקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין ( 267א-ג).
(3) קיימים גם סעדים, שנועדו להגן על אינטרס הציפיה, ואשר מטרתם לעמיד את הצד הנפגע במצב, שבו הוא היה נתון לו קוים החוזה ולולא הופר. סעדים אלה ניתנים, בראש ובראשונה, במסגרת דיני החוזים. כך מטרת התרופות של אכיפה ופיצויים היא להעמיד את הצד התמים במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה. הגנה על אינטרס הציפיה ניתנת גם במסגרת דיני ההשבה; למשל אם לקונה הנפגע יש אינטרס קנייני בנכס, הוא זכאי לקבל מהמוכר את טובת ההנאה שזה האחרון הפיק ממכירת הנכס לצד שלישי ( 267ג-ד).
(4) דיני החיובים מגינים גם על אינטרסים נוספים, לרבות האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט. אינטרס זה מוגן, לעתים, על-ידי תרופות האכיפה והפיצויים החוזיות ותרופות הפיצויים הנזיקיות, אולם בעיקר מגינים עליו דיני עשיית עושר ולא במשפט. מטרתם העיקרית של דינים אלה איננה להגן על אינטרסי ההסתמכות או הציפיה, אלא למנוע התעשרות שלא כדין של הנתבע על חשבון התובע. במניעה כזאת יש לעתים גם כדי להגן על אינטרסי ההסתמכות והציפייה ( 267ה-ז, 268א-ב).

ה. אין דבר בחקיקה האזרחית החדשה בכלל, ובחוקי החוזים בפרט, שימנע את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על מערכת יחסית חוזית. מעצם העובדה שחוקים שונים העוסקים בחוזה כללו הוראות באשר להשבת כספים ששולמו על-פי חוזה ("התמורה העצמית"), לרבות במקום שהחוזה בוטל (אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו), לא מתבקשת המסקנה, כי חוקים אלה שוללים בדרך של הסדר שלילי כל השבתה של טובת ההנאה, שהצד המפר הפיק מהפרתו ("התמורה הנגדית"). הסדרה של התמורה העצמית אין בה כל נקיטת עמדה כלפי הרווחים מהתמורה הנגדית. זו צריכה למצוא את פתרונה - החיובי או השלילי - בדיני עשיית עושר ולא במשפט ( 264ז- 265א- ב).
ו. (1) (אליבא דשופט ש' לוין): השאלה, אם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, היא שאלה של מדיניות שיפוטית. מקום שהמפר שלל מהצד המקיים זכות קניינית או זכות שביושר והפיק ממנה טובת הנאה, יכול הצד המקיים להוציאה מידיו וניתן להרחיב תחולת כלל זה גם על זכויות חוזיות, שאותן ניתן לראות כנכס הראוי להגנה ( 235ד, ז, 238ז).
(2) (אליבא דשופט א' ברק): צד המקיים חוזה זכאי לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק והחוזה עומד בעינו, אין להגביל את זכותו של הקונה לקבלת טובת הנאה זו למקרים שבהם הופרה זכותו הקניינית. יש להרחיב את זכות ההשבה הזו גם למקרה, שבו הופרה זכותו החוזית של הנפגע, גם אם זכות זו אינה קניינית. גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם, ועל-כן גם חלק מ"חשבונו", באופן שפגיעה בה עשויה להביא להתעשרות על חשבונו. קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית) ( 261ד-ה, 275ו-ז, 276א, ג).
(3) שעה שלעניין זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר אין חשיבות להבחנה בין זכות חוזית לבין זכות קניינית, יש להבחנה זו חשיבות לעניין "צווי עקיבה" ( 76ד-ה).
ז. (1)- (4) (אליבא דשופט ש' לוין): (1) צד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזים ובעשיית עושר ולא במשפט, אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או לא בוטל. השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אין מדובר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות ( 244ב-ג).
(2) רק בנסיבות נדירות תעמוד, בצד העילה החוזית, עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט לצד המקיים חוזה, כשהחוזה לא בוטל, ובלבד שתוכן החוזה אינו שולל במפורש או מכללא קיומה של עילה כזו ושאין סתירה בין עילה זו לבין חובותיו החוזיות, ואם סתירה כזו קיימת, כשלא ניתן להקהות את עוקצה בדרך אנלוגית לדרך שננקטה בסעיף 9לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), למשל על-ידי השבת מה שנתקבל על-ידי הצד המקיים לצד המפר ( 241ד-ה, 241ז- 242א).
(3) אם הצד המקיים ביטל את החוזה, אין הוא יכול עוד לתבוע על יסודו. אם החוזה בטל או בוטל או סוכל, נשמטה העילה ששימשה להעברת טובת ההנאה מן המתקשרים ונפתחת הדלת להפעלת דיני עשיית עושר ולא במשפט. אין מתעוררת שאלה של התחרות בין עילות שונות, שכן נותרת רק העילה של עשיית עושר ולא במשפט ( 239ד-ה, 241ג-ד, 242ד).
(4) אם תבע המקיים אכיפה ואפילו קיבל פסק-דין של ביצוע בעין, אין דבר המונע בעדו - אם הנסיבות מצדיקות את הדבר והצד האחר לא מילא אחר צו האכיפה - להביא את החוזה אל קצו ולעתור לביטול פסק הדין. צד לחוזה רשאי לתבוע מספר סעדים חוזיים המתיישבים זה עם זה, בין ביחד ובין-בנסיבות
מסויימות - גם לחלופין ( 242ד-ה).
ז. (5)-(8) (אליבא דשופט א' ברק): (5) משהופר חוזה, עשויים להיפגע הן אינטרס ההסתמכות, הן אינטרס הציפייה והן אינטרס מניעת התעשרות שלא כדין. אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים ולהגנה על כל האינטרסים הללו, ובלבד שהצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים ושלא תהיה סתירה, מבחינת מהות העניין, בין קבלת סעד אחד לבין קבלת סעד אחר ( 268ז- 269א).
(6) לכאורה, לא הרי עניינה של השבת טובת ההנאה במסגרת ההתעשרות שלא כדין, שעה שהחוזה שבין הצדדים עומד בעינו, כהרי עניינה של זו, כשהחוזה בין הצדדים בוטל. אין הבדל בין מצבים אלה לעניין השאלה העקרונית של תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך יש הבדל גדול ביניהם לעניין גיבושה של זכות להשבת טובת הנאה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. גיבושה של זכות זו מצדק, מקום שהחוזה שבין הצדדים קיים, אולם יש קשיים מספר לגבי גיבושה, מקום שהחוזה שבין הצדדים בא לסיומו. יש להשאיר סוגיה זו בצריך עיון ( 261ב-ד).
(7) מזווית הראייה של החקיקה האזרחית, אין כל מקום להבחין, לעניין תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, בין המקרה שבו החוזה שבין הצדדים עומד בתוקפו לבין המקרה שבו החוזה בא לסיומו. דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות אלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר ( 266ג- ו).
(8) במקום שיש חוזה, נשלטות זכויות הצדדים על-פי החוזה. אם מפירושו של החוזה נובע (במפורש או במשתמע), כי לצד הנפגע אין זכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוהגים לרוב בכפוף לשיקול של תקנת הציבור) על-פי האמור בחוזה. אפילו התעשר המפר, התעשרותו אינה שלא כדין. אך במקום שהחוזה אינו מתפרש כשולל את הזכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואין בו משום מתן זכות "למתעשר", באופן שהתעשרותו אינה שלא כדין, אין כל מניעה עקרונית לכך שדינים אלה יחולו בתקופת החוזה ( 270ד-ה).
(1) סעיף 6לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע את הידוע והברור, שלפיו ההוראה הספציפית גוברת על ההוראה הכללית, ואינו נוגע לשאלה, אם נשללת תחולת דיני עשיית עושר הכללים לגבי ההשבה בדיני חוזים ( 266א, ג).
(2) מקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית - אם בחוזה שבוטל בשל פגם שנפל בו ואם בחוזה שבוטל בשל הפרתו - הרי "הענין הנדון", האמור בסעיף 6לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הוא השבת התמורה העצמית בתנאים הקבועים בחוקים אלה. עד כמה שיש סתירה בין "הוראות מיוחדות" אלה לבין חוק עשיית עושר ולא במשפט - ידן של "הוראות מיוחדות" אלה על העליונה. לעומת זאת, במקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית, ה"ענין הנדון" אינו עוסק כלל בהשבתם של הרווחים מהתמורה הנגדית ( 266א-ג).
(1) הוראת סעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובעת חובת השבה כללית - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה. תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלת טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאה מאדם אחר ( 275א- ב).
(2) במקרה דנן קיים קשר סיבתי בין טובת ההנאה לבין ההפרה והיא בגדר התעשרות "על חשבון" העותרת (הקונה) שכן טובת ההנאה שזכתה לה המשיבה (המוכרת) באה לה ממכירת נכס, שעל-פי החוזה העותרת זכאית לו, לולא הפרת החוזה על-ידי המשיבה, הייתה העותרת זוכה בנכס והיא הייתה עשויה למוכרו לצד השלישי (ולזכות באותה טובת הנאה שבה זכתה המשיבה. מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה
בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה ( 275ג-ה). (3) צד לחוזה זכאי לאכיפתו בעין; מכאן שקונה בחוזה מכר זכאי לקבלת מושא המכר, והתעשרות תוך פגיעה בזכות זו היא התעשרות על חשבונו של הקונה, ויש לראותה כהתעשרות "שבאה" ממנו ( 276ז- 277א).
י. (1) קיום עילה שמקורה בענף משפטי אחד אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף משפטי אחר. היחס בין העילות הנזיקיות לעילות עשיית עושר ולא במשפט אינו יחס בין שתי זכויות שאינן מתיישבות זו עם זו, עד שחייב התובע "לוותר" על העילה הנזיקית בטרם תבע על יסוד העילה של עשיית עושר ולא במשפט. המדובר בשתי תרופות. זכות הברירה הניתנת לתובע לדרוש את המגיע לו, על יסוד אחת מהן, אינה הופכת סופית, כל עוד לא מומש פסק הדין שניתן ( 242ה-ו, 244א).
(2) הוא הדין ביחסים שבין עילה חוזית לעילה נזיקית. התובע רשאי לתבוע סעד על-פי כל אחת מהעילות האלה, ובלבד שלא יקבל מעבר לנזקו. הוא הדין גם ביחסים שבין העילה החוזית לבין העילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט ( 243ה-ו, 268ז).
(3) מבחינת הדין המהותי, להבדיל מבעיות דיוניות, אין כל מניעה לפסיקת פיצוי על חלק מהנזק על-פי דיני החוזים ועל חלקו על-

פי דיני הנזיקין ( 269ג).
(4) אם הצד הנפגע זכה באכיפה או בפיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, אין הוא זכאי גם להשבת התמורה העצמית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר. משהופר חוזה, לא יזכה הצד הנפגע הן להחזרת רווחי התמורה העצמית והן להחזרת התמורה הנגדית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר ( 269ד- ה).
(5) שעה שתובע רשאי לתבוע, באופן חלופי, סעדים סותרים, אין הוא רשאי כעניין מהותי לקבלם במצורף. תובע אינו זכאי, למשל, לקבל ביטול החוזה בשל הפרתו ואכיפה החוזה. בדומה, אין הנפגע מהפרת חוזה רשאי לקבל פיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ויחד עם זאת לקבל השבה של התמורה העצמית. הסעד האחד סותר את הסעד האחר. סעד הפיצויים מעמיד את הנפגע במצב שבו החוזה לא הופר אלא בוצע. בנסיבות אלה, אין הנפגע זכאי להשבת התמורה העצמית ( 269ה-ז).
(6) הנפגע מהפרת חוזה רשאי לצרף לסעד הביטול תביעת השבה של התמורה העצמית. אין הוא רשאי לצרף לאלה תביעת אכיפה או תביעת פיצויים, שנועדו להעמידו במצב שבו החוזה לא הופר, אך הוא רשאי לצרף תביעת פיצויים, שנועדה לפצותו על פגיעה באינטרס ההסתמכות, ובלבד שהפיצוי שיתקבל יביא בחשבון את השבת התמורה העצמית, שאם לא כן יתעשר הנפגע שלא כדין ( 270א-ג).
(7) (אליבא דשופט ג' בך): אם בחוזה מכר דירה התחייב המוכר להעבירה לקונה עד תאריך מסוים, והוא נמנע מלעשות כן ומשכיר את הדירה לאחר בשכירות חודשית, זכאי הקונה לתבוע באופן מצטבר אכיפה וקבלת שכר הדירה שנגבה על-ידי המוכר בתקופה שבין המועד שנקבע בחוזה בתור מועד המסירה ועד לביצועו הסופי של הסכם המכירה, אך במקרה כזה הוא לא יוכל להיפרע גם פיצויים על הנזק שנגרם לו עקב היותו נאלץ באותם חודשים לשלם שכר דירה עבור דירה אחרת, אם כי הוא יכול לתבוע את שני הסכומים הנ"ל בתור שתי עילות תביעה חלופיות ולבקש שייפסק לזכותו הסכום הגבוה מבין שני הסכומים ( 281ו- 282ב).
יא.(1) העיקרון, שיש לנכות ממה שהמפר השיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכייה, עיקרון נכון הוא, שבא לכלל ביטוי גם בסעיף 3לחוק עשיית עושר ולא במשפט. המדובר בהוצאות שהוצאו כדי ליצור התעשרות עבור התובע, דהיינו, שקים קשר סיבתי בין ההתעשרות להוצאות ( 245ו).
(2) במקרה דנן, הוצאות של ריבית, דמי איחסון, הובלה וטיפול במטען - לא נוצרו לשם המכירה לצד
השלישי ואגב אותה מכירה. כל אותן הוצאות היו מוטלות על המשיבה ממילא, לו קיימה את חוזה המכר כלשונו ( 245ו-ז).
יב. דיני עשיית עושר ולא במשפט, הנוהגים בשיטות משפט שונות, מבוססים על תפיסות יסוד מסוימות. שעה שמתבקשת השראה פרשנית מדינים אלה, מן הראוי לבחון, אם תפיסות היסוד העומדות ביסודם מקובלות אצלנו. ואין לקבל השראה, שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד בישראל ( 277א).
(1) בהכרה בזכותו של הצד התמים לקבלת התמורה הנגדית יש כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, לחזקו, להגביר את כיבודו ולהרתיע מפני הפרתו. דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין פרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם ( 277ג-ד, 278ג-ד).
(2) מן הראוי לראות בהבטחה המעוגנת בחוזה משום אינטרס מוגן. בכך יהיה כדי לחזק את החוזה, להגביר את כיבודו ולסייע ליציבות המסחרית ( 279ד- ה).
(3) בעצם הפרת חוזים נגרמות הוצאות עיסקה לשני הצדדים, כגון הוצאות התדיינות, ואלה - שלעתים קרובות קיים חוסר ודאות לגבי שיעורן עשויות לנטרל את יעילותה הכלכלית של ההפרה, גם כשמדובר בהפרה של "חוזים בלתי יעילים" ( 278ז- 279א).
יד. (אליבא דשופט א' ברק): (1) במקרה דנן מדובר על מקרה, שבו החוזה שבין הצדדים ממשיך לעמוד בתוקפו, שכן לא בוטל כדין. אילו היה מדובר בהסכם שבוטל, היה חל סעיף 84(א) לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) לפיו הפיצויים כוללים את טובת ההנאה שקיבלה המשיבה, שכן החוזה בוטל כנראה באותו תאריך שבו נמכר הברזל לצד השלישי ( 260ג-ה).
(2) במקרה דנן, זכאית העותרת להשבת טובת ההנאה. אין היא מתעשרת שלא כדין ואין היא זוכה בסעד כפול. בפיצויים אינה זוכה, שכן לא נגרם לה נזק. זכייתה היחידה היא בהשבת רווחי התמורה הנגדית. בהם זכתה המשיבה שלא כדין, תוך כדי הפרת החוזה שבינה לבין העותרת. העותרת אינה דורשת ואינה זכאית לתמורה העצמית. נהפוך הוא: עליה לשלם את מלוא המחיר החוזי ( 279ז- 280א).
(3) במקרה דנן, אין העותרת דורשת ביטול החוזה ואכיפתו ואינה דורשת הן את התמורה העצמית והן את רווחי התמורה הנגדית. היא מבקשת את טובת ההנאה שצמחה למפר. טובת הנאה זו היא התחליף הקרוב ביותר לאכיפת החוזה ( 280א- ב).
(4) (אליבא דשופט ש' לוין): במקרה דנן, אין סתירה בין העילה החוזית לעילת עשיית עושר ולא במשפט. הברזל נושא התביעה כבר נמכר לצד שלישי, ואין איש טוען, שביצוע העיסקה המקורית אפשרי הוא. מאידך גיסא, אין העותרת חבה בכל התחייבות חוזית כלפי המשיבה, ואין היא חייבת להחזיר לה דבר כלשהו שקיבלה על-פי החוזה. אמנם, החוזה לא בוטל פורמאלית לפני הגשת התביעה ולא בוטל מאליו. אילו בוטל פורמאלית לפני הגשת התביעה, לא הייתה מניעה בעד העותרת לתבוע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, ודבר אינו מונע בעדה, בכל שלב שהוא לאחר הגשת התביעה, להודיע, שאין היא סומכת עוד על העילה החוזית אלא היא תובעת אך בעשיית עושר ולא במשפט ( 244ה-ז).
(5) (אליבא דשופט ג' בך): במקרה דנן, לו הייתה המשיבה מוכרת את כמות הברזל לקונים אחרים, כפי שלמעשה עשתה, אולם מיד לאחר מכן הייתה מעבירה אל העותרת כמות דומה של ברזל מאותו הסוג מתוך המלאי שלה, כי אז לא ניתן היה לראותה כמפרת החוזה. אולם המשיבה שינתה מטעמים קוניונקטוראליים, כדי להגדיל רווחיה, את ייעוד הנכס, שהיה מיועד להישלח לעותרת. הוכח איפוא, שהסחורה הזו הייתה מיועדת לעותרת, ולכן הוכח גם, כי המשיבה הפיקה "התעשרות" ישירה מאי-קיום החוזה עם העותרת אפילו לא היה מוכח, כי סחורה מסוימת הופרדה כדי להוות משלוח לתובע ואחר כך
הופנתה ליעד אחר, אולם הנתבע מכר את כל המלאי שלו באותה תקופה במחיר הגבוה יותר, תוך הימנעות מלשלוח לתובע את הכמות שהובטחה לו במחיר הנמוך יותר, גם אז יוכל בית המשפט להגיע למסקנה, אף ללא הצבעה על "נכס ספציפי", שהוכחה "עשיית עושר ולא במשפט" מצד הנתבע ( 284ד-ו, 285א-ד).
טו. (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן-פורת): (1) השאלה העומדת על הפרק מתייחסת לתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט במקרה שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל ( 247א-ב).
(2) (בעקבות ע"א 557/75 [21]) אין צורך בהודעה פורמאלית כדי להראות רצון לשים קץ לחוזה. ניתן להסיק רצון זה מהתנהגות הנפגע. בנסיבות מסוימות, עצם הגשת התביעה, שבה בוחר הצד הנפגע בפיצויים בלבד ובהשבה, יכול להראות רצון כזה ( 247ב- ג).
(3) במקרה דנן, נקבע בערעור, שהוא נושא הדיון הנוסף, כי החוזה לא בוטל לצורך התוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי). שאלת ביטול החוזה לא נדונה משום היבט אחר. לעותרת לא עומדת עילה לתבוע אכיפה, ולכן, עם הגשת התביעה לפיצויים בלבד, שאלת האכיפה שוב אינה קיימת, ויש לקבוע כי החוזה כבר בא לקצו ( 248א-ב).
טז. (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן-פורת והשופט ד' לוין): (1) כאשר החוזה בטל, ההשבה מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי) ואין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית עושר ולא במשפט. דברים אלה יפים הן לגבי תחולת סעיף 9
לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) והן לגבי סעיף 78(ב) לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) ( 249ג-ד).
(2) תרופת ההשבה באה למנוע התעשרות של כדין, ואילו תרופת הפיצוי באה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע עקב ההפרה. תרופת ההשבה מופעלת משבוטל החוזה, והיא מותנית בביטול החוזה תחילה (להבדיל מתרופת האכיפה המתיישבת אך עם קיומו) ( 249ד-ו).
(3) שימוש בצוותא זה בצד זה בסעדים החלים לאחר ביטול החוזה ובסעד האכיפה על סמך דיני עשיית עושר ולא במשפט אינו אפשרי בהנחה, שמכירת נכס של התובע על-ידי הנתבע, או לפחות נכס שיש לתובע אינטרס מוגן בו, מקימה לתובע עילה לקבלת "טובת ההנאה" שהופקה, הרי זו עילה לביצועו בעין של החוזה, היינו עילה שאין לה כלל מקום אחרי שהחוזה כבר הגיע לקצו ( 250ד-ה).
(4) היבטים של התעשרות שלא כדין מובאים בכלל חשבון בעת שכל צד לחוזה שבוטל חייב להחזיר למשנהו את מה שקיבל ממנו, אולם זה הסדר המצוי בדיני החוזים ואשר מטרתו להחזיר את המצב של הצדדים לקדמותו מבחינת מה שכל אחד מהם קיבל ממשנהו לאורך ביצוע החוזה ולשם ביצועו. תוך כדי כך צריך בית המשפט להיות מודרך על-ידי שיקולים שמטרתם למנוע - דווקא עקב הביטול - התעשרותו של צד אחד על חשבון משנהו ( 251א-ב).
יז. (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן- פורת): (1) משהגיע חוזה מכר אל קצו, אין להעלות על הדעת, שהצד התמים יתבע את הצד המפר בדיני חוזים, ומשהעלה חרס בידו ולא הוכיח שנגרם לו נזק עקב ההפרה, יוכל עדיין לתבוע מהקונה החדש (צד ג') את הנכס גופו. משנקבע, שאינו ראוי לאכיפת החוזה, נשמט הבסיס לעקיבה, שכן אין הוא יכול לטעון כלפי הצד השלישי שהלה נטל את מה ששייך לו ( 252א- ד).
(2) כמקרה דנן, הפכה העותרת "בלתי ראויה" לאכיפה כבר מעצם העובדה שהחוזה הגיע לקצו, וכל שנותר לה הוא לתבוע תרופות בשל הפרת החוזה שלאחר הביטול (פיצויים והשבה בדיני חוזים) ( 252ד-ה). (3) תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט יכולה להתלוות אך ורק לתביעת אכיפה, שאז מבקש התובע לקבל הן את הנכס והן את הפירות שהופקו ממנו. אולם כאשר הסעד העיקרי המתבקש הוא תשלום פיצויים, אין מקום לעילה בעשיית עושר ולא במשפט, שכן תביעה לפיצויים כוללת, מניה וביה, גם
הודעה על ביטול החוזה, וביטול החוזה אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם תביעה לאכיפתו, אף לא כאלטרנטיבה ( 252ה-ו).
יח.(1) (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן- פורת): (1) כשפלוני הפר התחייבותו למסור לאלמוני נכס ספציפי ומכרו לאחר, הברירה בידי אלמוני; רוצה הוא דורש אכיפה תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון, ואז עליו להימנע מביטול החוזה; רוצה - הוא מבטל את החוזה עקב ההפרה ותובע פיצוים בצד השבה ( 251ב-ג).
(2) במקרה דנן, לו היה לעותרת אינטרס מוגן בברזל המסוים שנמכר לאחרים שלא כדין, היה עליה לתבוע אכיפת (או קיום) החוזה על-די תשלום דמי הפדיון שנתקבלו בעת מכירת הברזל. משבחרה להביא את החוזה אל קצו ותבעה פיצויים, נותרו לה אך ורק התרופות בתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), החל על העניין ( 251ה).
(3) בעל קניין, לרבות מי שיש לו זכות שהבעלות בנכס תוקנה לו או אולי "אינטרס מוגן" אחר, רשאי לעקוב אחרי רכושו. יש שנוצרת, למשל, מעין נאמנות בין המוכר לבין הקונה, כך שהראשון מחזיק בנכס כנאמנו של האחרון. לצורך העניין הנדון (לבד, לדוגמא, לעניין שיהוי), אין ההבדל בין מעין נאמנות לבין תביעת הקיום מעלה או מוריד, שכן בשניהם מהות התביעה היא ביצוע העברת הבעלות או האינטרס המוגן ולא ביטול היחסים והתחייבויות שבצדם (תוך פיצוי הנפגע והשבה במסגרת דיני החוזים) ( 251ו-ז).
(4) כל עוד חוזה המכר לא בוטל על-ידי הצד המקיים, חרף הפרתו היסודית על-ידי הצד המפר, יוכל הצד המקיים "לעקוב" אחרי רכושו באחת משתי דרכים: או לתבוע את הנכס עצמו מה"קונה" החדש (אלא אם כן רכש זה האחרון את הנכס בתום-לב ובתמורה) או לתבוע את "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר ( 251ז- 252א).
יט.(1) (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן-פורת): עקיבה תיתכן רק אם קיים נכס ספציפי, אם כי תיתכן עקיבה לא רק אחרי נכס מוחשי אלא גם אחר זכות מעין קניינית. צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים "אינטרס בר-הגנה", להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה ( 253א, 254א-ב).
(2) ייחודו של נכס לצורך חוזה מכר ייעשה, בדרך כלל, על-ידי פעולה גלויה לעין, המצביעה על כוונה לזהות נכס פלוני כנושא העיסקה בין הצדדים. כוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת בחוזה, היא המכריעה לגבי אופן זיהויו של הנכס ומועדו, בדומה לכל שאלה חוזית אחרת. בהעדר הוראה חוזית, מסור הייחוד על-פי- רוב למוכר. ייחוד המימכר הוא חוזה בפני עצמו, ולכן אין לבחירתו של המוכר בנכס מסויים כל נפקות, אלא אם כן הסכים לה הקונה, מראש או לאחר מעשה ( 254ד-ה, ז).
(3) במקרה דנן, לא היה לעותרת אינטרס מוגן בברזל המסוים שנשלח לצד השלישי. בחוזה שנכרת בין הצדדים לא יוחדה סחורה ספציפית לעותרת. העובדה, שלצורך המשלוח אוחסנה סחורה התואמת את דרישות העותרת, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את ההזמנה הסתמית של הברזל להזמנה המתקשרת עם הסחורה הזו דווקא. אפילו היו כאן כוונה לייחד וייחוד בפועל של אותה סחורה מאוחסנת, הרי אלה לא בשלו כדי ייחוד, משניתן היה לחזור מהצעת הייחוד כל עוד לא קיבלה אותו העותרת, וכך נהגה המשיבה. מברק העותרת, שבו היא עומדת על קיום החוזה, נשלח לאחר שהעותרת כבר חזרה בה מכוונתה לייחד את הסחורה ואולי אף לאחר שהסחורה כבר נמכרה לאחרים ( 255ב-ו).
(4) אפילו היו הצדדים מסכימים, שהברזל שאוחסן הוא הברזל שהעותרת זכאית לו, גם אז היה מקום לפרש את אי-ביטול החוזה, רק זמן ניכר לאחר מכן, כויתור מצד העותרת על מסוימות זו ונכונות להסתפק
בברזל זהה אחר להשלמת ההזמנה ( 256א).
כ. (דעת מיעוט - המשנה לנשיא מ' בן-פורת): (1) החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב על-ידי תרופה האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני, כמעט מובן מאליו (בחריגים המושתתים על שיקולי צדק). סעד האכיפה אף הורחב על-ידי הכרה ב"ביצוע בקירוב". באין תביעה לאכיפה (או אפשרות במקרה נתון להעניק תרופה זו לתובע) קיימת התרופה של פיצויים והשבה ( 256ד-ה).
(2) במסגרת תביעה לאכיפה, יש מקום להעניק לתובע במקרה מתאים צו עקיבה אחר האינטרס המוגן לו בנכס פלוני, ואם זה נמכר לאחר - לחייב את המוכר (הנתבע) למסור לו את דמי הפדיון. אולם אין להסיק מכך, שכל הבטחה היא אינטרס מוגן של מקבלה ( 256ה-ו).
(3) אפילו מדובר בנכס ספציפי, רצוי, לכאורה, לא לעודד על ידי פירוש מרחיב הכרה כוללנית בהפעלת דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוכח החשש, שירבו המקרים שבהם הצד המקיים כמעט שלא ניזוק או לא ניזוק כלל (כגון, שרכש נכס דומה בסמוך להפרה), ואף-על-פי כן ימשיך לעקוב אחרי הנכס הספציפי שהובטח לו, אך ורק כדי לתבוע לעצמו את ההפרש (אם יהיה כזה) בעת מכירתו של נכס זה ביום מן הימים (תוך העברת הקניין בעוד הקונה תם-לב). כאשר הנכס שהובטח נמכר לאחר ההפרה במחיר השוק ספק רב אם ניתן כרגיל לראות בכך התעשרות שלא כדין, בעיקר כאשר עבר זמן ניכר למן ההפרה ועד למכירה ( 256ז- 257א).
(4) במקרה דנן, אין מדובר באכיפה, ובהעדר זכות לאכיפה (מחמת ביטול החוזה על-ידי הגשת תביעה לפיצויים) אין ממילא גם זכות עקיבה אחר נושא החוזה, אפילו בהנחה שהמימכר כבר יוחד לעותרת ( 257ב-ג).
(5) העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין הכלולים בדיני החוזים אינם מתמצים בהכרח בכל מקרה ספציפי רק בהחזרת כל צד למשנהו את מה שקיבל, ולו גם בערך הריאלי, כי אם (למשל) גם רווחים או טובת הנאה שהפיק כל צד מנכסי רעהו, בין על-ידי עצם ההחזקה והשימוש בהם ובין על- ידי השכרתם וכיוצא באלה ( 257ד-ה).
כא. (דעת מיעוט - השופט ד' לוין): (1) הכללים למניעת עשיית עושר ולא במשפט מצאו את לבושם המוגדר והמיוחד בחוק עשיית עושר ולא במשפט, מאז חוקק חוק זה, על פיו ועל-פי ההלכות שהתגבשו עם הזמן והמתיישבות עם חוק זה יישק דבר ( 258ב).
(2) העקרונות הבסיסיים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו חלקית כמו קודם לכן בחקיקה המיוחדת לדיני חוזים הקובעים חובת השבה וכן כללים מקיפים וברורים בדבר זכותו של מקיים החוזה לאכיפתו על המפר, בצד זכותו לפיצויים בשל נזקים שנגרמו לו עקב הפרת החוזה ובנוסף לאותה זכות ( 258ב).
(3) הזכות לאכיפה יונקת מעקרונות הדין בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט, ומגמתה לגרום לשניים: (א) שהמקיים את החוזה זכאי לפיצוי על נזקיו, כדי שהוא, שהיה נאמן לדברתו ולהתחייבותו, לא ייצא נפסד; (ב) שזה אשר רכש קניין, מכוחו של החוזה, בנכס פלוני, יוכל, בכל שרק ניתן להגיע אליו, לשים את יד החוק עליו ולקבל את הבעלות והחזקה בנכס, בין אם הוא בחזקתו ובשימושו של הצד לחוזה, ובין, על דרך עקיבה, אם מצוי הוא בידיו של צד שלישי, שאינו צד לחוזה ( 258ד-ז).
(4) דיני חוזים, לרבות אותם עקרונות בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט הכלולים בגדרם, יחולו על הכרעה בסכסוך לגבי היחסים הנובעים מחוזה. אין לעשות בנדון שימוש באותם עקרונות עשיית עושר ולא במשפט, שאינם משולבים בדיני החוזים. הדבר עולה גם מסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן אין זה ראוי ורצוי, כאשר מערכת דינים אחת שאבה אל תוכה ויישמה בקרבה את שראתה
לראוי ולנכון לאמץ מתוך מערכת הדין האחרת, להחיל במקביל את שתי מערכות הדין על אותו נושא ( 259א-ד).
(5) במקרה דנן, העותרת לא ביקשה אכיפה אלא העדיפה לבטל את החוזה ולדרוש פיצוי על נזקיה. היא קיבלה השבה של הכספים שהעבירה למשיבה, ואילו תביעתה לפיצויים נדחתה, כיוון שלא הוכיחה נזק שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה. אילו בחרה לעמוד על קיום החוזה ולדרוש את אכיפתו, אפשר שהתוצאה הייתה שונה, אך זאת לא עקב דיני עשיית עושר ולא במשפט אלא עקב יישום כללי דיני חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ( 259ה-ז).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) .281
[2] ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד (לשעבר ציבה לטד) ואח’, פ"ד כט(1) .597
[3] ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) .153
[4] ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633.
[5] ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' בע"מ נ' איסטווד ואח’, פ"ד כג(1) 604.
[6] ע"א 760/77 בן עמי ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567.
[7] ע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ בפירוק נ' קדר בע"מ בפירוק, ואח’, פ"ד יח(4) .483
[8] ע"א 437/80 זיגל נ' רוזנר, פ"ד לז(4) .29
[9] ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ ואח’, פ"ד לט(3) .85
[10] ע"א 186/77 סוכניות (השכרת רכב) בע"מ ואח' נ' טרבלוס ואח’, פ"ד לג(1) .197
[11] ע"א 25/49 תבור (שכטר) נ' עזבון מרדכי בן ציון ואח’, פ"ד ה .898
[12] ע"א 85/55 שאבי נ' דוביצקי, פ"ד י 1.527
[13] ע"א 146/68 דולגין ואח' נ' ש' ישועה ואח’, פ"ד כב(2) .302
[14] ע"א 160/60 אלווה מפעלי הנדסה בע"מ (בפירוק) נ' אלוני, פ"ד טו 1.757
[15] ע"א 260/57 פרווה ואח' נ' פרידמן ואח’, פ"ד יד .427
[16] ע"א 272/80, 201ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ ואח' נ' ברנפלד וערעור שכנגד. פ"ד לו(1) .393
[17] ע"א 304/70 אביעם נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) .665
[18] ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לט(4) .522
[19] ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ ואח’, פ"ד לה(3) .169
[20] ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) .457
[21] ע"א 557/75 אנקי נ' כהן, פ"ד ל(2) .64
[22] ע"א 367/83 מ' שושן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' רמות גזית בע"מ, פ"ד לט(1) .628
[23] ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' ר' הורוביץ ואח’, פ"ד לה(3) .533
[24] ע"א 353/72 רוטמן, דן, הנאמנים לנכסי א' רפיח, פושט-רגל נ' וולקון ואח’, פ"ד כז(2) .131
[25] ע"א 403/80 ח' סאסי ואח' נ' קיקאון, פ"ד לו(1) .762

[26] ע"א 359/79, 365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח’, פ"ד לה (1) .701
[27] ע"א 495/80 ברקוביץ ואח' נ' קלימר וערעור שכנגד, פ"ד לו (4) .57
[28] ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח’, פ"ד לה(2) .505
[29] ע"א 400/67 הווארד נ' מלמד, פ"ד כב(1) .100
[30] ע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של סלס בע"מ נ' מאיר, פ"ד יב 1.696
[31] ע"א 289/78 אשד ואח' נ' לובר ואח’, פ"ד לג(1) .13
[32] ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לא (2) .20
[33] ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים פ"ד לא(3) .813
[34] ע"א 76/51 בר-און נ' י' טופול ואח’, פ"ד ח 1.065
[35] ע"א 19/83 - לא פורסם. [36] ע"א 260/80, 265נוביץ נ' יבוביץ וערעור שכנגד, פ"ד לו(1) 537.
[37] ע"א 278/56 סופרגז חברת להפצת גז בע"מ נ' מזרחי פ"ד יב 394.
[38] ע"א 228/65 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חלקה 6בגוש 7166בע"מ ואח’, פ"ד כ(1) .253
[39] ע"א 146/64 ברשטלינגר ואח' נ' רובינשטיין ואח’, פ"ד יח (3) 215.
[40] ע"א 48/75 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' גרינשטיין את בריל בע"מ ואח’, פ"ד לא(2) .372
[41] ע"א 216/73 סלומונוב נ' אברהם, פ"ד כח(1) .184
[42] ד"נ 13/80 הנדלס נ' קופת עם בע"מ ואח’, פ"ד לה(2) .785
[43] ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז 1.319

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
(1958) 233B . 2So 101gassner v. Lockett[44] פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
(.ch) . 1114All e.r 2[1947] lake v. Bayliss[45] (.k.b) . 626E.r 97(1760) moses v. Macferlan[46]
. 666Ch 12(1879) henty v. Schroder[47] . 367a.c[1980] johhson v. Agnew[48]
. 1A.c[1940] . United australia, ld. V. Barclays bank. Ld[49]
(.k.b) . 236All e.r 1[1947] furby v. Hoey[50] (.ex) . 363E.r 154(1848) robinson v. Harman[51]

דיון נוסף בעניין, שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה (השופטים מ' בן-
פורת, א' ברק, י' שילה) מיום 10.10.82בע"א 815/80*. העתירה נתקבלה ברוב דעות נגד דעתם החולקת של המשנה לנישא מ' בן-פורת והשופט ד' לוין.

-----------------

* פ"ד לז(4) .225

ת' לרנר - בשם העותרת;
י' קנטור, י' בירו - בשם המשיבה.

פסק-דין

השופט ש' לוין: העובדות וההליכים
.1העותרת היא חברה ישראלית. המשיבה היא חברה גרמנית. ביום 6.9.73נכרת חוזה בין בעלות הדין, לפיו התחייבה המשיבה לפסק לעותרת כ-000, 7טון ברזל במחיר 620מרקים גרמניים לטון צ.י.ף. נמל חיפה, עקב מלחמת יום הכיפורים נגרמו עיכובים באספקת הברזל. רוב הטובין- 025.70, 5- נשלחו על-ידי המשיבה לעותרת במשלוחים אחדים החל בחודש ינואר 1974וכלה בחודש אפריל של אותה שנה. יתרת הברזל לא סופקה לעותרת. בתובענה שהגישה העותרת ביום 26.1.76היא תבעה בבית המשפט המחוזי בחיפה נזקים מן המשיבה. כתב התביעה תוקן ביום .12.3.78בכתב התביעה המתוקן נטען, כי המשיבה מכרה את הברזל לצד שלישי במחיר של 900מארקים גרמניים לטונה, וכי העותרת נאלצה לרכוש את יתרת הברזל ממקור אחר באותו מחיר. בסעיף 11לכתב התביעה המתוקן תבעה העותרת את "נזקיה" "על יסוד הפרת הסכם ולחלופין על יסוד עשיית עושר ולא במשפט...".
.2בבית המשפט המחוזי בחיפה נתקבלה התביעה. בית המשפט דחה את טענת המשיבה, כי החוזה סוכל עקב הנסיבות הנלוות למלחמת יום הכיפורים. הוא קבע בניגוד לגירסתה - שניתן היה לשלוח את הטובין לעותרת חרף נסיבות אלה, והטעם היחיד שבעטיו נמנעה המשיבה מלשלחם היה, שחלה עלייה פתאומית במחיר הברזל ושנזדמנו לה קונים שהציעו לה בעד הברזל מחיר גבוה יותר. בית המשפט המחוזי קבע, כי בכך הפרה המשיבה את החוזה. היא מכרה לצדדים שלישיים 762.837, 1טון ברזל, שאותם ייבאה מפולין להמבורג עבור העותרת במחיר של 804.70מארקים גרמניים. עקב המכירה - כך נפסק - הייתה העותרת זכאית לבטל את החוזה, והיא אכן ביטלה אותו בתנהגותה. הדין החל על החוזה הוא חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971(שתוספתו תכונה להלן - החוק האחיד). לפי סעיף 84(א) לחוק האחיד מקום שבוטל החוזה ויש "מחיר מצוי" לטובין, יהיו הפיצויים שווים להפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך בו בוטל החוזה. על יסוד סעיף 84(ב) לחוק האמור קבע בית המשפט את המחיר המצוי לטונה ברזל כמחיר המכירה בפועל של יתרת הברזל על-ידי המשיבה 804.70מארקים גרמניים. את המחיר שנקבע בחוזה קבע השופט בסכום של 570מארקים גרמניים ולא בסכום החוזי של 620מארקים גרמניים לטונה.
הוא גם לא הביא בחשבון את הסכמת העותרת - לאחר עריכת החוזה - להוסיף על המחיר עוד 50מארקים גרמניים לטונה עקב טענת המשיבה שמי ההובלה עלו. ההפרש בין המחיר שקבע השופט לבין המחיר הכולל המוסכם ייצג את דמי ההובלה והפריקה. כדי להגיע לחישוב הנזק נטל השופט המלומד כבסיס משותף לשני מרכיביו את מחיר הפ.ו.ב. של הטובין, ומחיר זה, כפי שנקבע בחוזה - למעט הוצאות ההובלה והפריקה לחיפה - היה 570מארקים גרמניים לטונה. ההפרש בין שני הסכומים האמורים (570-804.70) היה 234.70מארקים גרמניים לטונה, ובית המשפט חייב את המשיבה לשלם את כפולתו בכמות שנמכרה על-ידי המשיבה (837,762,1) בסך כולל של 737.84, 413מארקים גרמניים בשקלים, בצירוף ריבית של % 3מיום ההפרה, שלפי קביעתו נעשתה ביום .8.4.74

.3המשיבה ערערה לבית-משפט זה, וכאן נהפכה הקערה על-פיה והערעור נתקבל. בית-משפט זה קבע, שאמנם החוזה הופר ושאר מימצאי בית המשפט קמא בעינם עומדים, אך העותרת לא ביטלה את החוזה. גם אי-הארכת האשראי הדוקומנטרי שנפתח בגדר העיסקה לא נחשבה על-ידי בית המשפט לביטול. החוזה נשאר איפוא "פתוח", וסעיף 84 לחוק האחיד לא חל. גם טענה שהחוזה בוטל מאליו נדחתה. העותרת גם לא יכלה לסמוך על סעיף 82 לחוק האחיד, שעניינו חישוב הפיצויים מקום שהחוזה לא בוטל. טעמו של דבר היה, שהיא לא הוכיחה נזק. הטענה, שהעותרת קנתה ברזל ממקורות אחרים, לא נתמכה בראיות, ומחיר הברזל בשוק העולמי חזר בינתיים לתקנו, ולא הוכח שהוא עלה בעת הרלוואנטית על המחיר המוסכם בחוזה. לחלופין, תמכה העותרת את יתדותיה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך גם טענה זו נדחתה. בית-משפט זה קבע מפי השופטת (כתוארה אז) בן-פורת כדלקמן:*
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק מקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי- פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
העותרת ביקשה לקיים דיון נוסף, והנשיא המנוח של בית-משפט זה, השופט י' כהן ז"ל, נעתר לה רק חלקית בצמצמו את הדיון "לשאלה, האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". אכן, במהלך טיעוניהם לפנינו נתנו בעלי הדין את דעתם גם לשאלה משפטית נוספת, שבאה בגדרו של הסיפא של ההחלטה והיא: האם רשאי הצד המקיים חוזה לתבוע מן המפר בתביעה המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט את טובת ההנאה שנפלה לידו עקב ההפרה, אף שהצד המקיים לא ניזוק. יהיה עלינו לדון בשאלות האמורות, אך נדון בשאלה האחרונה ראשונה. היה עלינו גם לתת את דעתנו לטענתה החלופית של המשיבה, שגם אם הדין - בהיבט העקרוני - הוא עם העותרת, זכאית המשיבה לנכות מהחוב הפסוק את הוצאותיה.
האם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו? .4במהדורה החדשה של הספר דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-ח. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) מפרי עטו של פרופ' ד' פרידמן, בעמ' 299-300, מעלה המחבר את הסברה, כי קיום עילה בידי הנפגע בשל הפרת חזה אינו שולל מאתו תביעה בעילה של עשיית עושר. אין באיזכור האמור התייחסות מפורשת לשאלה, אם זהו - לדעת המחבר הדין, גם כאשר החוזה נשאר "פתוח", והדבר גם מובן: אם נשאר החוזה "פתוח", יהיה זה בראש ובראשונה עניינו של המקיים לבצע את הוראותיו ולאכפן, ובמקרה הרגיל הוא יבוא בכך על סיפוקו. אכן, ברוב המקרים לא יהא המקיים זכאי לתבוע במצטבר תרופות חוזיות מובהקות ותרופות עשיית עושר בגין אותה

-------------------
* ע"א 815/80, פ"ד לז(4) 225, .234

מערכת נסיבות. אם החוזה נשאר "פתוח", קשור גם המקיים באמור בו, וכל עוד לא הסתלק מן החוזה (אם הדבר אפשרי לפי הדין) אין בדרך כלל לפסוק לזכותו את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר. הנסיבות, שבהן נשאר החוזה "פתוח" ואף-על-פי-כן תהיה עילה מוצדקת למקיים לתבוע את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר, הן מטבע הדברים נדירות. דוגמאות כאלה מביא פרופ' פרידמן בעמ' 448- 449לספרו, אך נדון בסוגיה זו בשלב מאוחר יותר.
הגעתי לכלל מסקנה, שיש לקבל את התיז שבה דוגל פרופ' פרידמן על הנמקותיה.

להלן אפרט את טעמיי לכך.
.5(1) בראש ובראשונה יש להימנע מערבוב של מושגים. דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת. לצורך הבהרה די אם אשווה את תביעת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות), לתביעה המבוססת על דרישה להשיב רווח שהנתבע עשה על חשבונו של התובע משימוש במקרקעי התובע או במיטלטליו. ההשבה במקרה הראשון באה להחזיר את המצב לקדמותו הטרום-חוזית: "ההשבה" במקרה השני אינה בפועל השבה אלא עניינה להציל, כביכול, את בלעו של הנתבע מפיו ולשרת מטרות חברתיות, שהמשפט חפץ ביקרן: השווה: , j.p. dawson 621, 563(1981) . B.u.l. rev 61"restitution without enrichment" שני המקרים באים בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל אחד מהם אינם דומי.
(2) במישור התיאורטי השאלה, אם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, היא שאלה שבמדיניות שיפוטית. בשיטה חברתית וכלכלית של faire- laissezאין בתי המשפט נוטים לבדוק את טובת ההנאה שנפלה למפר כתוצאה מההפרה, אלא הדגש מושם על נזקו של המקיים. ידועה עמדתו המסורתית של המשפט המקובל, שאין לאכוף על צד לחוזה מימוש התחייבותו בעין, אלא עליו לשאת בתוצאותיה הכספיות של ההפרה אם זו הסבה נזק לצד האחר. עמדה זו, שנתמכה על-ידי אוליבר וונדל הולמס, זכתה אפילו לתשבחות בין חסידי הגישה הכלכלית במשפט, כמו פוזנר ואחרים, שסברו, שהגישה ההפוכה עשויה לעודד קיומם של חוזים בלתי יעילים; ראה למשל: breach of contract, damage" ,r.l. birmingham 273(1970-1969) . Rutgers l. Rev 24measures, and economic efficiency (3) עם זאת, לא נמנעו בתי המשפט, גם במסגרת הגישה המסורתית של המשפט המקובל, מלהעניק סעד בסוגי מקרים, שבהם נראה היה להם, לפי שורת הצדק, שאין זה מן הראוי להשאיר בידי המפר טובת הנאה, שלפי השקפתם הייתה שלא כדין. אם יכול היה הצד המקיים להצביע על קיומה של זכות קניינית בידיו, שנשללה ממנו על-ידי המפר ואשר הסבה למפר טובת הנאה, יכול היה הצד המקיים להוציאה מידיו של המפר. הוא הדין לא רק בזכויות קנייניות שבדין אלא אף בזכויות שביושר. לעניין זה היו בתי המשפט מוכנים, במקרים מסוימים, לראות מוכר מקרקעין,
שהפר התחייבותו להעביר מקרקעיו לצד המקיים אך מכרם לאדם אחר, כנאמנו של הקונה לגבי תמורת המכירה: [45] (1974) .lake v. Bayliss (4) קשיים טכניים והיסטוריים שנתקיימו בשיטה המשפטית האנגלו- סקסית מנעו התפתחות עיקרון כולל של התעשרות שלא כדין בנושא שלפנינו, אך הביאו שורה של מלומדים לכלל הדעה, שהתנאים כבר בשלו בשיטה זו לקביעת עיקרון כללי כזה. רמזים בכיוון האמור הופיעו כבר קודם לכן בפסיקה האמריקנית. כך, למשל, בעניין [44] (1958) gassner v. Lockettפסק בית-משפט בפלורידה לצד המקיים את טובת ההנאה שצמחה למפר כתוצאה מן הפרה, גם כשההפרה הייתה בתום-לב ובלי לסמוך על אחת המשבצות הקנייניות המקובלות. לעומת זאת, לא התעלמו מלומדים אחרים מהמצב הקיים בשיטה האנגלו-סקסית, הטומן בחובו מכשולים מפני התפתחות עיקרון כולל בסוגיה האמורה: legal remedies for breach of" ,e.a farnsworth 1177, 1145(1970) . Colum. L. Rev 70".contract עבודות בראשית בסוגיה האמורה נכתבו על-ידי המלומדים dawsonופרידמן. בשנת 1959 175פירסם פרופ' dawsonאת מאמרו restitution or" (1959) . Ohio st. L.j 20? ,damagesבו הוא הביע את הסברה, שאין כל מניעה תיאורטית להינתק ממגבלותיו של המשפט המקובל בסוגיה זו. הטכניקה שהוצעה על-ידיו הייתה לאמץ את גישת בתי המשפט של יושר בסוגיית חוזי מכר מקרקעין ולראות גם בזכויות חוזיות נכס הראוי להגנה (שם, בעמ' 177-186). במאמרו של פרופ' פרידמן - ,d. Friedmann Restitution of benefits obtained through the appropriation of" (1980) . Colum. L. Rev 80"property or the commission of a wrong 504- המשיך המחבר ופיתח אותו רעיון. השקפתו היא, שניתן להגיע לתוצאה הרצויה הן על יסוד הדוקטרינה הקניינית או הרכושית, כאשר בדיבור "רכוש" ייכלל כל אינטרס הראוי להגנה, לרבות זכויות חוזיות, והן - במקרים שלא יהא ניתן לסמוך על דוקטרינה זו - על-ידי קביעת דוקטרינה של "השבת הרתעה", כל אימת ששיקולי צדק יחייבו, שהשלל נושא ההתעשרות שלא כדין לא ייוותר בידי הנתבע. דומה שגישה זו, בחלקה הראשון, מקובלת כיום על רוב המלומדים האמריקניים: ראה; G.e. palmer, the law of 441- 439(. 1 1978boston and toronto, vol) restitutionוגם המלומדים האנגליים דוגלים בה: ראה: g. Jones, the law of& r. Golf 378- 377( 1978,.d. Ed 2,london) restitutionבמאמרו של the" ,jones Law. Q 99"recovery of benefits gained from a breach of contract 443(1983) . Revנאמר, שכבר בשלו התנאים להכרה בקיומו של עיקרון כללי, המחייב השבה של טובת הנאה שצמחה למפר עקב ההפרה כאלטרנטיבה לתביעת נזקים חוזית. אכן, במאמר חדש, שפורסם בשנת 1985מפי פרופ' A study of the third;a.j. waters, the property in the promise 1111(85-1984) harv. L. Rev 98" party beneficiary ruleמצביע המחבר על אופיין הקנייני של הזכויות החוזיות כמקור לצמיחת הדוקטרינה המכירה בזכויותיו של צד שלישי לתבוע על יסוד החוזה.
.6(א) מן ההיבט התיאורטי גרידא ניתן היה לפתח את הסוגיה שלפנינו גם בגדר דיני החוזים עצמם, הן על-ידי הגדרה מרחיבה של "נזק" או של "הפסד", הכוללת גם את טובת
ההנאה שהמפר קיבל (השווה מאמרו הנ"ל של jones) והן על-ידי פיתוחה של דוקטרינה בדבר קיומן של מעין "חוזה נספח", שעל-פיו נטל עצמו המפר - מכללא - להשיב למקיים כל טובת הנאה שצמחה לו עקב ההפרה. אך המשפט בישראל לא התפתח בדרך זו, ולפיכך שומה עלינו לברר כיצד מתייחסת השיטה המשפטית הישראלית לסוגיה שלפנינו.
(ב) התפיסה המשפטית בישראל של הדוקטרינות החוזיות שונה במידה רבה מתפיסת המשפט המקובל. ראשית, הכלל הבסיסי הוא, שלכאורה זכאי צד לחוזה לאכיפתו בעין (סעיף 3 לחוק התרופות). שנית, רשאי בית המשפט להתנות את האכיפה בתנאים המתייחסים לשיקולי צדק ואיזון בין בעלי הדין (סעיף 4 לחוק הנ"ל), ואכן, בתי המשפט בישראל עשו שימוש נרחב בכוחם זה: ע"א 158/77 [1]. שלישית, הכלל הוא שיש לבצע חוזה בתום-לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), כאשר הדגש הוא על התנהגותו הראויה של בעל דין לחוזה, למען ינהג ב"אמונה" עם רעהו, שעמו התקשר. מי שדורש מצד לחוזה להתנהג בתום-לב לא יתייחס בסלחנות לצד אשר יפר חוזה ממניעים של רצון קוניונקטורלי להתעשר על חשבון הצד האחר.
(ג) הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה, שבה דוגלים, בין השאר, המלומדים, ,dawsonפרידמן ו- .jonesהיא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו: יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים.
.7גם הכלים, שבעזרתם נוכל להגיע לתוצאה המבוקשת, מצויים בידינו. פרקליט המשיבה הדגיש לפנינו בסיכומיו, כי אין לעותרת כל קניין, המוכר במסגרת דיני הקניין, שניתן להגן עליו בגדר אחת המשבצות המקובלות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט: אך אנו כבר התרחקנו מהשלב האמור של התפתחות המשפט וכבר הכרנו בקיומו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, עיקרון הניתן לפיתוח כל אימת שצורכי החברה והמשפט מצדיקים את הדבר.
הנה כי כן בע"א 280/73 [2] כתב המשנה לנשיא, כתוארו אז, השופט זוסמן ז"ל את הדברים הבאים, בע"מ 603:
"אמת נכון הדבר, בכל אותם התקדימים שנבדקו על-ידי השופט כיד הבדיקה הטובה עליו, פסק בית המשפט השבת כסף או הנאה קניינית אחרת. ואולם העובדה שהשופט לא מצא תקדים בו זכה אדם בהשבה על הפסד רווחים שצמחו ליריבו עקב פסק-דין מוטעה, אינה מוכיחה שבמקרה כזה יימנע בית המשפט מלעשות משפט צדק, להשיב את המצב לקדמתו. הדבר אינו נבצר ממנו. מוכיחה אותה עובדה רק שעניין כזה לא בא עוד לפני בית המשפט, ואולם כשהועמד עכשיו לפנינו, עלינו
להציג לעצמנו את השאלה, אם נסיבותיו המיוחדות של העניין מחייבות אותנו לסטות מכללי ההשבה שנתגבשו במרוצת השנים, או שמא עלינו לנהוג על-פיהן גם בעניין דנן".
להלן ציטט המשנה לנשיא המנוח את הלכתו הידועה של לורד mansfield
בפרשת [46] (1760) .moses v. Macferlanהמבססת את חבותו של הנתבע על הלכות היושר והצדק הטבעי. על קיומו בשיטתנו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט עמד אותו שופט דגול גם בע"א 827/76 [3], אם כי הדגיש שם, שלא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע מה הן הנסיבות המחייבות השבה, אלא יש לפסוק לפי עקרונות שנתגבשו במשך השנים; על דברים אלה חזר גם השופט אור בע"א 290/80 [4] בקובעו, שהעקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו במשפט ארצנו עוד לפני חקיקת חוק עשיית עושר לא במשפט, תשל"ט-1979, ובאומרו, בעמ' 640, כי "בתי המשפט אימצו לעצמם את העקרונות הכלליים של ענף משפטי זה, תוך ששמרו לעצמם את דרך יישומם, לאו דווקא באותה דרך סלולה של התקדימים האנגליים...".
השופט אור ציין שם, שהפסיקה בישראל סללה נתיבים חדשים על אלה שבפסיקת בתי המשפט האנגליים, כגון בע"א 292/68 [5] (השבת תשלום ששולם עקב טעות שבחוק).
.8אם נרצה, נוכל לאמץ לנו את הטכניקה של התפיסה הקניינית, בהגדרתה המורחבת, כפי שכבר הוסברה לעיל. באותה רוח דיבר השופט ברק על זכותו ה"מעין קניינית" של הטוען להשבה: ע"א 760/77 [6], בעמ' 576; לתפיסה המטאפיסית של הקניין לפי דיני היושר כבר מורגלים אנו מקדמת דנא לעניין החלת דיני היושר: ע"א 307/64 [7]. אך, לדעתי, אין לנו צורך לחפש דווקא ערוץ משפטי מוכר כדי להסתמך על דוקטרינות מובהקות של עשיית עושר ולא במשפט; כמו שאמר השופט, כתוארו אז, י' כהן ז"ל בע"א 280/73 [2], בעמ' 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... אין למצוא כל הצדקה לכך, שמי שהתעשר על חשבון הצד שכנגד עקב פסק-דין שבוטל ישאיר בידיו את הרווחים שעשה בדרך זו.. הנימוק שלא הייתה כאן פגיעה בזכות קניינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטליו או במקרקעין שלו? צמצום זכות ההשבה לפגיעה בזכות קניינית בלבד מזכיר את המצב שהיה קיים בארץ... כשבעד הנזק למכנסיו של אדם שנפגע בתאונה הוא היה זכאי לפיצויים, אך לא היה זכאי לפיצויים בעד הפגיעה בגופו".
זוהי הגישה, שבה יש, לדעתי, לנהוג אף במקרה שלפנינו, ולפיכך דעתי היא, שהשאלה שהצגתי ברישא של סעיף 4לפסק-דיני צריכה להיענות בחיוב.

סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט
.9(א) הניתוח המשפטי שהעלינו עד כה לא בא זכו המפורט בסיכומי בעלי הדין לפני בית המשפט העליון בגלגול הקודם של הדיונים. כזכור, היה הנימוק ששימש בסיס לקבלת הערעור - שאין דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים אלא מקום שאין חוזה בין הצדדים. "כך עתה" - סברה חברתי הנכבדה המשנה לנשיא - "לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו".* (ב) על גישתה האמורה חזרה המשנה לנשיא גם בע"א 437/80 [8], בעמ' 39, בהסתמכה על דברי פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 67, לאמור, כי -
"'...כאשר קיים חוזה בין הצדדים אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר, לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין, כאמור בסעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט'".
עם זאת הייתה המשנה לנשיא ערה לחילוקי הדעות שבין פרופ' פרידמן לפרופ' ג' טדסקי - במאמרו "היבטים לעשיית עושר'" משפטים יא (תשמ"א) 385- לגבי השאלה, אם אפשר לתבוע לא רק על-פי חוק התרופות אלא בעילה של עשית עושר משהופר חוזה, בהביעה את הסכמתה הלכאורית לדברי פרופ' טדסקי להיותה של התשובה האמורה שלילית.
(ג) יש לציין, שפרופ' פרידמן דיבר על ייחודיות העילה החוזית רק לגבי מה שנכלל בחוזה, וכפי שיבואר להלן, לכך אני מסכים. עוד יש לציין, שדברים אלה מתייחסים רק לחוזה כל עוד עומד הוא בתוקפו. "אם החוזה בטל, או אם בוטל או סוכל נשמטה העילה ששימשה להעברת טובת ההנאה מן המתקשרים ונפתחת הדלת להפעלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). ובהמשך, בעמ' 67-68:
"הפרת החוזה או נטילת מה שהובטח לפיו, עשויות לגרור התעשרות על חשבון בעל הזכות. לשון אחרת, רווח שהופק מנטילת חיוב שהובטח לזולת עשוי להקנות, בנסיבות מתאימות, סעד של השבה, בדומה לסעד המוענק במקרים אחרים של נטילת רכוש הזולת".
(ד) אם כי הנסיבות במקרה שלפנינו נוצרו לפני חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, סברה המשנה לנשיא, כי הדין בענייננו לא נשתנה, וכאז כן עתה יש נפקות מלאה (ומרחבה) לעיקרון הטמון בסעיף 6 לחוק האמור.
(ה) תימוכין להשקפתה של המשנה לנשיא אפשר למצוא במאמרו הנ"ל של פרופ' טדסקי, שסבר, בעמ' 405-406, כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה אינה חוזית לפי מהותה, אך משום

--------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234

שהיא מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". ניתן להעלות מהדברים האלה, כי הנטייה, לדעת המחבר, צריכה לפרש הסדרים כדוגמת סעיף 9 לחוק התרופות או סעיף 78(ב) לחוק האחיד, כהסדרים הנועלים את הדלת בפני עילות של עשיית עושר.
(ו) לעומת זאת, דעתו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 34-36, היא, שאיזכור עילת ההשבה בחוקי החוזים החדשים אינו מונע היזקקות לעילות של עשיית עושר.
.10הגעתי לכלל מסקנה, שיש להעדיף את השקפתו של פרופ' פרידמן, הנראית לי כמשכנעת, על פני ההשקפה הנוגדת, וכמה טעמים לדבר: ראשית, כבר קבענו, שהעיקרון של עשיית עושר ולא במשפט הפך בשיטת שפטנו עיקרון עצמאי, שאינו כבול לדפוסים שאינם ניתנים לשינוי. מקום בו הסדיר המחוקק סוגיה של השבה - חל ההסדר רק על נסיבות מיוחדות שאינן מוסדרות בצורה מפורטת בחוק עשיית עושר ולא במשפט.
שנית, כעניין של מדיניות שיפוטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק, לבל נעמוד לעתים קרובות לפני סוג של מערכת נסיבות, שלעניינן תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו.
שלישית, מקבל אני את עמדתו של פרופ' פרידמן, שאין לראות את חוק עשיית עושר ולא במשפט כקודקס סגור, שמחוץ לגדרו יהיו שערי בית המשפט נעולים בפני מי שהתעשרו על חשבונו שלא כדין: ספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 21- .22גם מסכים אני עם השופט אור בע"א 290/80 [4], שדיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו בפסיקתנו כעיקרון כללי עוד לפני חקיקת החוק האמור, ולדעתי, הם ממשיכים לחול, לבד מאותם עניינים הוסדרו במפורש על-ידי הסדרים מפורטים - באותו חוק.
.11(א) גם בגדרו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וגם אם מניחים שלעניין השבה עקב חוזה שבוטל (או שלא בוטל) יוצרות ההוראות הספציפיות שבחוק התרופות ובחוק האחיד הסדר שלילי - אין הדבר חל במקרה שלפנינו. סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כך:
"(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים.
(ב) ...
(ג) אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות".

(ב) במקום אחר בפסק-דיני כבר ציינתי, שאין לערבב בין עילת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות לבין עילת התעשרות שלא כדין של מפר חוזה שהתעשר כתוצאה מההפרה על חשבון המקיים. במקרה הראשון באה ההשבה להחזיר את המצב לקדמתו לשלב הטרום-חוזי (אינטרס ההשבה) כמשמעותו בע"א 156/82 [9]; במקרה השני הכוונה היא למנוע התעשרות שלא כדין מחוץ לתחומי החוזה, ואין סעיף 9 האמור דן בסוגיה זה כלל, שהרי עניינו אך השבת המצב לקדמותו לאחר שהחוזה בוטל עקב ההפרה; לפנים מן הדרוש גם מסכים אני להשקפתו של השופט ברק בע"א 186/77 [10], שעילת ההשבה לפי סעיף 9, לפי טבעה, עילה לבר-חוזית היא.
(ג) המסקנה העולה מן הדברים האלה היא, שאין דבר בחקיקה הקיימת, המונע תחולתו של העיקרון בו דגלנו, שעל פיו חייב צד לחוזה, שהפר וקיבל טובת הנאה שהיא תוצאת ההפרה על חשבונו של המקיים, להשיבה לצד המקיים, והוא - הן לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט והן לפי הדין שקדם לו.

עילת התביעה בעשיית עושר כשהחוזה לא בוטל.
.12עד כאן דנו בעניינה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט כשהחוזה בוטל; אכן, במצב כזה אין מתעוררת שאלה של התחרות בין עילות שונות, שכן עילת עשיית העושר נותרת בודדה במערכה, וכבר ראינו שאין קיימים מכשולים טכניים לפני התפרשותה במלוא היקפה בנסיבות של המקרה שלפנינו.
מקום בו עומדת העילה החוזית בעינה, כגון כשהחוזה לא בוטל עקב הפרתו על-ידי הצד שכנגד, מתעוררת השאלה, אם בצדה עשויה לעמוד גם עילה של עשית עושר ולא במשפט. נסיבות כאלה תהיינה מטבע הדברים נדירות, וזאת בעיקר משני טעמים: ראשית, עשוי תוכן החוזה לשלול במפורש או מכללא קיומה של עילה בעשיית עושר, ולעניין זה מסכים אני עם השופטת נתניהו בע"א 156/82 [9], שרשאים בעלי הדין לוותר בחוזה שביניהם על תרופת ההשבה, גם אם זו נקבעה בחוק; אכן, מה שניתן לעשות במפורש - אפשר לעשות גם מכללא. פסקי הדין בישראל של בית המשפט העליון, שהחילו את העיקרון שעילת עושר מתקיימת אך בהעדר חוזה, התייחסו כולם אך להיבט הנזכר של העיקרון: ע"א 25/49 [11], בעמ' 912; ע"א 85/55 [12], בעמ' 1529; ע"א 146/68 [13], בעמ' 304; ע"א 160/60 [14], בעמ' 1764; פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא ע"א 260/57 [15], שבו נשללה מהתובע ברוב דעות

"זכותו" לתבוע שכר ראוי בעד עבודתו, כאשר בהתקשרות החוזית נקבעה תמורת השכר דרך אופציה לרכישת מניות, ואופציה זו לא נוצלה במועד שנקבע בחוזה; העיקרון האמור הופעל בדרך דומה ועל יסוד אותם שיקולים גם בע"א 437/80 הנ"ל, שכבר אוזכר לעיל.
שנית, ומשולב בטעם הראשון: כרגיל, קושר חוזה את הצדדים לו; אם חייב עדיין התובע, המבקש להעלות את תביעתו המבוססת על עילת עשיית העושר, למלא את המוטל עליו לפי החוזה, או שכבר קיבל דבר בגדרו, יכול שברוב הנסיבות יתברר, שעילתו האמורה אינה מתיישבת עם קיומה של אותה חובה חוזית. במקרה בזה יהיה עלינו לוודא לא רק שאין קיימת
סתירה בין שני העניינים, אלא שגם אם קיימת סתירה - שמא ניתן להקהות את עוקצה בדרך אנאלוגית לדרך שננקטה בסעיף 9 לחוק התרופות, למשל על- ידי השבת מה שנתקבל על-ידי הצד "המקיים" למפר: השווה 20,dawson 190ohio st. L.j. supra, at האם אפשרי קיום עילת עשיית העושר בצד העילה החוזית? .13מקום שתוכנו של החוזה או מחויבותו של הצד "המקיים" לפיו מתיישבים עם עילת עשיית עושר, מה טעם למנוע בעד "המקיים" מלתבוע על יסוד העילה האמורה? אכן, ניתן להעלות טענה משפטית חשובה כנגד התקיימותן של שתי העילות זו בצד זו, והוא כשמדובר בשתי זכויות, שמטבען אינן מתיישבות זו עם זו, ושעל התובע לבחור ביניהן לפני הגשת התביעה; הבה נבדוק עתה את התיזה האמורה.
(א) בשנת 1879פסק שומר המגילות השופט ג' סל (jessel), כי מוכר אינו רשאי בעת ובעונה אחת לבטל את חוזה המכר וגם לתבוע מהקונה נזקים עקב הפרת החוזה: [47] (1879) henry v. Schroder; הכלל האמור, שהתייחס לשתי תרופות חוזיות במהותן, קנה לו אחיזה כה איתנה בספרות המשפטית האנגלית עד שבעניין (1980) johnson v. Agnewמצא לנכון לורד וילברפורס (wilberforce) להעיר, בעמ' 395, כי הוא משמש "כמעט דוגמה מושלמת (להראות) מה רבות הן הסכנות...
הנובעות מהסתמכות על ספר משפטי לשם ניתוח החלטות שיפוטיות". באותו עניין נפסק, שכלל כאמור אינו קיים, וכי יש לבחון אך אם שתי התרופות מתיישבות זו עם זו. ברור בעליל, שאם הצד המקיים ביטל את החוזה, אין הוא יכול עוד לתבוע על יסודו בהנחה שהוא קיים; מאידך גיסא, אם תבע המקיים אכיפה ואפילו קיבל פסק-דין של ביצוע-בעין, אין דבר המונע בעדו - אם הנסיבות מצדיקות את הדבר והצד האחר לא מילא אחר צו האכיפה - להביא את החוזה אל קצו ולעתור לביטול פסק הדין. כך נפסק אף בישראל: ע"א 27/80, 201[16] ומכל מקום, לפי הדין הקיים בארצנו ברור הוא שרשאי צד לחוזה לתבוע מספר סעדים חוזיים המתיישבים זה עם זה, בין ביחד ובין - בנסיבות מסוימות - גם לחלופין.
(ב) שאלה דומה כלשהו התעוררה בעבר גם לגבי היחס בין ועילות הנזקיות ועילות עשיית העושר, בעבר סברו, שהמדובר בשתי זכויות שאינן מתיישבות זו עם זו, עד שחייב אתה לוותר על העילה הנזקיות בטרם תבעת על יסוד העילה של עשיית עושר; באה מועצת המלך וקבעה בפרשת united [49] (1940) . ,australia, ld. V. Barclays bank ldשאך בשתי תרופות קא עסקינן ולא בשתי זכויות, ושזכות הברירה שניתנה לפלוני לדרוש את המגיע לו, על יסוד אחת מהן, שאינה הופכת סופית, כל עוד לא מומש פסק הדין שניתן. מועצת המלך הדגישה, שהדוקטרינה של "ויתור על העילה הנזקית" צמחה בשיטה פרוצדורלית של ה- forms of actionשאינה קיימת עוד, והשווה 304/70[17], בעמ' 670; בסכמו את הפרשה אמר לורד סימון (simon) בפרשת 19, at[49] ..united australia, ld The substance of the matter is that on certain facts he is" ,.damages as for a tort, or claiming redress either in the form of compensation, i.e
,the same in the form of restitution of money to which he is entitled .but which the defendant has wrongfully received At some stage of the proceedings the plaintiff must set of facts entitles the plaintiff to claim either form of .redress Of principle or convenience why that stage should be deemed elect which remedy he will have. There is, however, no reasom ."to be reached untill the plaintiff applies for judgement במקביל לסוגיה האמורה דן לורד אטקין (atkin), באותה פרשה, גם בדוקטרינת הבחירה בין חלופות שונות העומדות לפני תובע באומרו, בעמ' 30: ...If a man is entitled to one of two inconsistent rights" Unequivocal act showing that he has chosen the one he it is fitting that when with full knowledge he has done an Choice is by reason of the inconsistency no longer his to cannot afterwards pursue the other, which after the first ."choose הדגש הוא על מצבים, שבהם קיימים אי-התאמה בין הזכויות, ואין הכלל האמור חל על מצבים, שבהם התובע לא בחר כל בחירה, או על מצבים, שבהם הזכויות נושא התובענה מתיישבות זו עם זו. כך המשיך לורד אטקין וכתב, בעמ' 31: And . L 500if a thief steals the plaintiff's goods worth" L. Who sells them to a 50sells them to a receiver for L., if i find the thief and he hands 400fourth party for L. Or i sue him for it and recover 50judgment i can no longer sue him for damages for the value over to me the . Of the goods, but why should that preclude me from suing the"two receivers for damages (ג) אנו, המפתחים את השיטה המשפטית הישראלית, משום מה עלינו להיזקק עוד לדוקטרינות מיושנות, שכבר מזמן אבד עליהן הכלח אף במדינות מוצאן? משום מה לא נחיל כלל מקביל לכלל האמור גם ביחס שבין העילה החוזית ועילת עשיית העושר, כל עוד שתי עילות אלה מתיישבות זו עם זו? האם לא צדק מלומד dawsonבמאמרו הנ"ל ב-.l.j . Ohio stהדוגל בהשקפה זו באומרו, בעמ' 187: It may well be that the obstacle is nothing more than that" Known ailment of lawyers, a hardening of the-. Well"categories אכן, הגישה המקובלת היום אצל רוב המלומדים העוסקים בסוגיה האמורה היא, כי הגיעה השעה לקבוע כלל מקביל לכלל שנקבע בפרשת united [4] . Australia, ldגם ביחס שבין דיני החוזים ודיני עשיית העושר, השווה: מאמרו הנ"ל של jonesבעמ' 452-453; פרידמן,
בספרו הנ"ל, בעמ' 71- .72כמו שאמר הנשיא שמגר בע"א 19/83 [18], בעמ' 529:
"...קיום עילה שמקורה בענף משפטי אחד אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף האחר...".

נראה לי שכך יש לפסוק גם בסוגיה שלפנינו.
(ד) כשהגענו לכלל המסקנה, שצד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר, שוב אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או לא בוטל; השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות.
(ה) התפיסה המקובלת, שאי אתה יכול לתבוע בעילה של עשיית עושר לא במשפט כל עוד החוזה לא בוטל, לוקה בחסר, גם נוכח ריבוי המשמעויות של המושג "ביטול"; האם פועל הוא מכאן ולהבא או למפרע, ומה משמעותו לגבי הישרדותה או ישימותה של עילת עשיית העושר; השווה: ,a.s. burrows
"? A satisfactory division or not- contract, tort and restitution" 235, 217(1983) . Law q rev99: והשווה: ע"א 459/78 [19]. אכן, אם ניישם במערכת הנסיבות שלפנינו את הדיבור "ביטול" לעניין האמור - דבר שאינו הכרחי - כי אז פירושו יהיה מצב, שבו העילה החוזית אינה בלתי מתיישבת עם עילת עשיית העושר.
(ו) לבסוף נזכיר - מה שכבר ציינו לעיל - שאין דבר, לא בחוק התרופות ולא בחוק האחיד, המונע החלה עקרונית של החוזה - החלה בה אנו דוגלים - על נסיבות המקרה שלפנינו.

מן הכלל אל הפרט
.14בחינת המערכת העובדתית נושא דיון נוסף זה מלמדת, שאין קיימת כל סתירה בין העילה החוזית לעילת עשיית העושר. הרי ברור הדבר, שהברזל נושא התובענה כבר נמכר לצד שלישי, ואין איש טוען עוד, שביצוע העיסקה המקורית אפשרי הוא. מאידך גיסא, אין העותרת חבה בכל התחייבות חוזית כלפי המשיבה, ואין היא חייבת להחזיר לה דבר כלשהו שקיבלה על-פי החוזה. אמת, נכון הדבר, שהעותרת לא ביטלה את החוזה ביטול פורמאלי, ולפי מימצאי בית המשפט העליון בגלגולו הראשון של הדיון החוזה גם לא בוטל מאליו, אך מעשית, נשאר החוזה כביכול "תלוי באוויר", כבאותן נסיבות שתוארו בספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 447-449, או בנסיבות דומות להן. אילו בוטל החוזה פורמאלית לפני הגשת התביעה, לא הייתה מניעה בעד העותרת לתבוע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; מה מנע בעדה בכל שלב שהוא שלאחר הגשת התביעה, ומה מונע בעדה היום מלהודיע, שאין היא סומכת עוד על העילה החוזית אלא היא תובעת אך בעשיית עושר ולא במשפט?
.15פרקליט המשיבה העלה לפנינו עוד טענה אחת כללית ושתי טענות בעלות אופי ספציפי, שיש בהן לדעתו כדי להכשיל את תובענתה של העותרת.
(א) טענתו הראשונה של הפרקליט המלומד היא, שבדיון נוסף זה מתבקש בית המשט לשנות הלכה קודמת, מושרשת, בדיני החוזים, ואין זה מן הראוי לתת לשינוי האמור תחולה רטרואקטיבית: ד"נ 25/80 [20]. טענה זו יש לדחות כבר מן הטעם, שבדיון נוסף זה נותנים אנו את פסק הדין שבית המשפט המחוזי אמור לתת, ואין הוא מהווה שינוי הלכה אלא קביעה של הדין הקיים ופיתוחו - פונקציה המוטלת על בית-משפט זה מימים ימימה. ענף אחר של הטענה הוא, שלהלכתנו לא תהיה חשיבות נוכח חקיקתו, לאחר היווצר העילה נושא הדיון, של חוק עשיית עושר ולא במשפט; אך ראשית, אין לערער היום על החלטת הנשיא י' כהן ז"ל להתיר את הדיון הנוסף, ושנית, וזה העיקר: כפי שכבר הוסבר לעיל, תהיה הלכתנו יפה גם לאחר חקיקת החוק האמור.
(ב) טענתו השנייה של פרקליט המשיבה היא, כי אין להעניק לעותרת סעד נוכח התנהגותה בפרשת העובדות נושא העתירה. טענה זו טוב לה שלא נטענה משנטענה: גם אם מוכן אני להניח, שהענקת התרופה בעילת עשיית העושר עניין שבשיקול-דעת היא, אין כל סיבה למנוע מתן הסעד מן העותרת נוכח מימצאי בית המשפט המחוזי, המשיבה ניצלה קוניונקטורה מזדמנת ומכרה את הברזל במחיר גבוה בהרבה מהמחיר החוזי, ועל-ידי כך היא עשתה עושר ולא במשפט על חשבון העותרת.
(ג) הטענה השלישית היא, שכנגד הרווח שעשתה המשיבה יש לזקוף את הוצאותיה, כפי שפורטו במוצגים נ/ 76ו-נ/76ב. בסיכומי טענותיו שבכתב כתב פרקליט המשיבה, שההוצאות האמורות - בסכום של 175, 208מרקים - נבעו "מההוצאות הנוספות שנגרמו למשיבה כתוצאה מהעיכוב בביצוע העיסקה אשר נגרם עקב מלחמת יום הכיפורים ואשר לגביו לא היו חלוקות הדעות. גם העליה במחירי הדלק והריבית והוצאות האחסנה בנמל גרמו להוצאות נוספות של המשיבה".
העיקרון, שיש לנכות ממה שהמפר השיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכייה, עיקרון נכון הוא, שבא לכלל ביטוי גם בסעיף 3
לחוק עשיית עושר ולא במשפט. נראה לנו, שמדובר, גם בגדר החוק וגם לפני חקיקתו, בהוצאות שהוצאו כדי ליצור התעשרות עבור התובע, דהיינו, שקיים קשר סיבתי בין ההתעשרות לבין ההוצאות: פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 705- .707ההוצאות שהמשיבה טוענת להן הן ריבית, דמי איחסון, הובלה מפולין להמבורג וטיפול במטען בהמבורג: אך אף אחת מההוצאות הללו לא נוצרה לשם המכירה לצד השלישי, ואגב אותה מכירה, וכל אותן הוצאות היו מוטלות על המשיבה ממילא, לו קיימה את חוזה המכר כלשונו.
אפילו הוצאות הריבית שהמשיבה טענה להן מתייחסות לתקופה החל מחודש ינואר 1974, שעה שלפי מימצאי בית המשפט המחוזי - בניגוד לגירסת המשיבה - כבר ניתן היה לאחר מועד זה לשלוח את הברזל לישראל.

.15מהפירוט העובדתי המופיע בסעיף 2לעיל יוצא, שהחיוב, כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי של פסק-דינו, משקף גם את טובת ההנאה שבה התעשרה המשיבה על חשבון העותרת. בסיכום טענותיה ביקשה מאתנו המשיבה להגדיל את שיעור הריבית שנפסק לזכותה, אך נבצר מעמנו להיעתר לה משום שהיא לא ערערה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.
לאחר שתמו הסיכומים, ביקשו הפרקליטים המלומדים להוסיף טענות ואסמכתאות נוספות. לא מצאתי בכל החור שהומצא לנו עילה לשנות מתוצאות פסק-דין זה, כפי שהן נראו לי.
הייתי מקבל את העתירה ומחזיר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי, על כנו. הייתי מחייב את המשיבה לשלם לעותרת שכר טרחת עורך-דין 000, 10שקלים חדשים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
המשנה לנשיא מ' בן-פורת: עובדות המקרה הובאו על-ידיי בע"א 815/80,* מושא הדיון הנוסף המתנהל לפנינו. אזכירן בתכלית הקיצור למען בהירות השיקולים שינחוני בהמשך. העותרת היא חברה הסוחרת בחומרי בניין, כולל ברזל, ומקום מושבה בישראל. המשיבה היא חברה הסוחרת בברזל, ומקום מושבה בגרמניה המערבית. בספטמבר 1973, כחודש לפני פרוץ מלחמת יום כיפור, נכרת חוזה בין שתי החברות, ובו התחייבה המשיבה שלפנינו לספק לעותרת f& cנמל חיפה שבעת אלפים טונות ברזל מהסוגים המתוארים שם (ת/1), ובמחיר מקורי של 570מארקים גרמניים הטונה (עליו ניאותה העותרת, בשלב מסוים, נוכח הקשיים עקב המלחמה, להוסיף עוד 50מארקים לטונה). מטעמים שפורטו בע"א 85/80** סיפקה המשיבה לעותרת רק קצת למעלה מחמשת אלפים טונות. במברק מיום 8.4.74היא הודיעה לעותרת, שזה המשלוח האחרון, וכי היא נאלצת למכור את היתרה, שאוחסנה כבר על-ידיה בהמבורג לקראת קיום החוזה, ללקוחות מקומיים. בתגובה עמדה העותרת על דרישתה (במברק מיום 11.4.74) שהיתרה תושט אליה כמוסכם. אין חולק, שהמשיבה אכן מכרה אותה כמות ברזל בהמבורג תמורת 804.70מארקים גרמניים הטונה.
בשנת 1975הייתה התכתבות בין החברות במגמה ליישב את הסכסוך על-ידי תשלום פיצוי לעותרת, אך הניסיון לא עלה יפה. רק בינואר 1976הוגשה תביעת העותרת. טענתה העיקרית הייתה, שהמשיבה הפרה את החוזה ת/1, כאשר לא סיפקה לה (לעותרת) את יתרת הברזל. כמו כן נטען שם, כי המשיבה מכרה, או יכלה למכור, אותה יתרה בשוק דאז תמורת 900מ"ג לטונה, וכי די בעובדות אלה כדי לזכותה בפיצויים לפי ההפרש בין מחיר השוק לבין המחיר המוסכם. לחלופין, מגיעים לה אותם פיצויים, על שום שהיא מצדה נאלצה לרכוש ברזל דומה ממקורות אחרים במחיר 900מ"גלטונה.
בצד טענות אלה, המבוססות על הוראותיו של חוק המכר (מכר טובין בין- לאומי), והתוספת לחוק זה (להלן - החוק האחיד), העלתה העותרת גם טענה חלופית על סמך עשיית עושר ולא במשפט (להלן-דיני העושר), בכך שהמשיבה מכרה את יתרת הברזל במחיר השוק החדש במקום לספקו לעותרת במחיר המוסכם.

-------------------

* פ"ד לז(4) .225

** שם, בעמ' .227

בית-משפט זה, לאחר ניתוח הוראותיו של החוק האחיד ויישום אותן הוראות על רקע עובדות המקרה, פסק, שעל העותרת נטל הראיה, שנגרם לה נזק עקב הפרת החוזה, נטל שלא הורם.
העותרת ביקשה להעמיד לדיון נוסף (בין היתר) גם את שאלת פירושן של ההוראות בחוק האחיד, אולם הבקשה להעמיד טענה זו (ואחרות), לדיון נוסף נדחתה. לעומת זאת, נענה הנשיא דאז, י' כהן, לעתירה לדיון נוסף בשאלה, "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". הדגשתי את המלה "היה" כי להבהיר לעצמי, שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל.
אבהיר עניין זה: כידוע "כדי להראות על הרצון לשים קץ לחוזה אין צורך בהודעה פורמלית אלא אפשר להסיקה מהתנהגות הנפגע. בנסיבות מסויימות... עצם הגשת התביעה, בה בוחר הצד הנפגע בפיצוים בלבד ובהשבה יכולה להראות על רצון כזה" (ע"א 557/75 [21]. בעמ' .73כן ראה: ע"א 367/83 [22], בעמ' 638; ע"א 27/80, 201[16] בעמ' 402). העותרת תבעה בבית המשפט המחוזי פיצויים בהסתמך על החוק האחיד, תוך שהתבססה על ביטול החוזה, ולכן יש לראות בעצם הגשת התובענה הבעת רצון לבטל את החוזה.
אמנם, בע"א 815/80* התקבל ערעורה של המשיבה דהיום, ובכך נדחתה למעשה התביעה לפיצויים תוך קביעה שהחוזה לא בוטל, אולם הודגש שם, כי המדובר בביטול לצורך החוק האחיד הנ"ל**:
"אמרנו, כי הגשת התביעה לא יכלה, בנסיבות המקרה הנוכחי, להוות 'ביטול חוזה' במובן סעיף 84 (או לצורך סעיף 85) אף-על-פי שהתביעה לפיצויים בלבד מוכיחה בעליל, שאותה שעה כבר לא עמדה המשיבה על קיום החוזה, נבהיר עניין זה: סעיף 43לחוק האחיד קובע, כי 'הקונה רשאי להודיע על ביטול החוזה אם... אי-המסירה במועד שנקבע [היא הפרה יסודית] של החוזה. הקונה מאבד את זכות ההודעה על ביטול החוזה, אם לא השתמש בה תוך זמן סביר לאחר המועד, בו צריכה הייתה המסירה להתבצע: ראה סעיף 42(ב) שיש לקראו יחד עם סעיף .43
לפיכך, אם המערערת הפרה את החוזה ת/ 1הפרה יסודית ב- 8.4.74(כאשר מכרה את הסחורה לאחרים והודיעה למשיבה שהמשלוח מלפני יומיים היה האחרון), יש למנות את הזמן הסביר להודעת ביטול ממועד זה. כתב התביעה הוגש, כזכור, בינואר 1976, הרבה מעבר לתקופה הסבירה למטרה האמורה...".

----------------

* פ"ד לז(4) .225

** שם, בעמ' 229-.230

יתרה מזו, הובהר שם, כי במועד הגשת התביעה כבר חזרו מחירי הברזל לקדמותם, ולכן ממילא לא יכלה העותרת להיפרע על סמך סעיף 84(א), הקובע, כי שווי הפיצויים יהיה "ההפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה".
הנה כי כן, כל שנקבע בע"א 815/80* הוא, שכתב התביעה לא יכול היה לשמש הודעת ביטול כדין במובן סעיף 84 (או 85) לחוק האחיד, וזאת מפאת חלוף הזמן הסביר להודעה כזאת, כקבוע שם. השאלה של ביטול החוזה לא נדונה משום היבט אחר. לעומת זאת, כאשר שוקלים אם עדיין עומדת לעותרת עילה לתבוע אכיפה, התשובה, לדעתי, היא בשלילה, היינו, שעם הגשת התביעה לפיצויים בלבד, שאלת האכיפה שוב אינה קיימת, ויש לקבוע, כי החוזה כבר בא אל קצו.
אגב, כוונה ברורה לבטל את החוזה משתקפת כבר מן המכתב ששיגרה העותרת בינואר 1975לנספח המסחרי שליד שגרירות גרמניה המערבית למען קבלת פיצויים מן המשיבה. בע"א 815/80* נקבע, שמכתב זה נשלח אף הוא לאחר חלוף המועד הסביר למשלוח הודעת ביטול לצורך החוק האחיד. אולם אין מניעה לראות בו הודעת ביטול מכל היבט אחר.
זהו, אם כן, היסוד לעמדתי, שהחוזה בין העותרת למשיבה כבר בא אל קצו, וזו, כאמור, תהיה הנחתי בבחינת השאלה שהועמדה לדיון נוסף.
בע"א 815/80** נפסק בעניין זה (כמצוטט גם בחוות-דעתו של חברי הנכבד השופט ש' לוין), כי:
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
על דעה זו - הפעם "לכאורה", משום שלא נדרשה הכרעה בה - חזרתי גם בע"א 437/80 [8] בעמ' 39, אך (כמוסבר בחוות-דעתו של השופט ש' לוין) כבר הייתי אז ערה לחילוקי הדעות בין פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, לבין פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, עמ' 405- .407עתה הגיעה שעת ההכרעה.
לפני שאבהיר עמדתי לעיצומה של השאלה, אציין, שהשופט ש' לוין ניסח את השאלה העומדת לדיון - בנימוק שכך עולה מחלקה השני של השאלה כפי שנוסחה במקור על-ידי הנשיא י' כהן - כלהלן:

---------------

* פ"ד ז(4) .225

** שם, בעמ' .234

"האם זכאי הצד המקיים חוה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו?" מוכנה אני ללכת בדרך שהתווה חברי ולהתייחס לשאלה כפי שהוא ניסח אותה. "תרגומה" של השאלה לעניין הקונקרטי שלפנינו הוא: "האם זכאית העותרת, לאחר שהחוזה הגיע לקצו, לקבל מן המשיבה את טובת ההנאה (ההפרש בין 804.70מארקים גרמניים לטונה, מחיר בו מכרה את היתרה של 975, 1טונה בהמבורג, לבין המחיר המוסכם של 570מארקים גרמניים ב-ת/1) שצמחה למשיבה עקב ההפרה, אף-על-פי שלעותרת (כפי שנקבע בע"א 815/80* הנ"ל) לא נגרם נזק עקב ההפרה". ספק בלבי, אם התשובה עשויה להשתנות - ותהיה אשר תהיה - אם (למשל) נגרם לצד המקיים נזק עקב ההפרה, אלא שנזק זה נופל בסכומו מטובת ההנאה שהפיק הצד המפר. השאלה היא איפוא, אם יכול הצד המקיים לבחור בין פיצויים על נזקו מכוח דיני החוזים לבין טובת ההנאה לפי דיני העושר.
.2אומר כבר עתה כי לדעתי צודק פרופ' טדסקי במאמרו הנ"ל באומרו, בעמ' 405- 406(כמצוטט על-ידי השופט ש' לוין), כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה... מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, [ו] אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". דברים אלה יפים בעיניי לא רק לגבי תחולתו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) אלא גם לגבי סעיף 78(ב) לחוק האחיד.

אבהיר את שיקוליי.
הלכה פסוקה היא, כי מטרת ההשבה (בה דנים הסעיפים שהזכרתי) היא למנוע התעשרות שלא כדין. בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. ההשבה (כאמור) באה למנוע התעשרות שלא כדין, ואילו תרופת הפיצוי באה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע עקב ההפרה: ע"א 741/79 [23], בעמ' 540מול אות השוליים ז, מפי השופט ברק. תרופת ההשבה מופעלת "משבוטל החוזה", כלשונו של סעיף 9(א) לחוק התרופות (סעיף 78(ב) לחוק האחיד הנ"ל). מצד אחד, כמו לגבי תרופת הפיצויים, מותנית גם תרופת ההשבה בביטול החוזה תחילה (להבדיל מתרופת האכיפה, המתיישבת אך עם קיומו), ומצד שני מטרת ההשבה, להבדיל מפיצויים, היא (כאמור) למנוע התעשרות שלא כדין. יפים לכאן דברי פרופ' st) d.b. dobbs, handbook on the law of remedies 224( 1973,paul: The damages recovery is to compensate the plaintiff, and it" pays him, theoretically, for his losses. The restitution Plaintiff, but at forcing the defendant to disgorge benefits claim, on the other hand, is not aimed at compensating the ."that it would be unjust for him to keep

----------------

*פ"ד לז(4) 225

אמרתי, שתביעה לאכיפה אינה מתיישבת עם ביטול החוזה. סעיף 2 לחוק התרופות קובע, שאם "הופר חוזה, זכאי הנתבע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה...'.
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ), וכפי שנאמר בע"א 557/75 [21] בעמ' 71, מול אות השוליים ז (מפי השופט עציוני), "אם ביטלו, הרי שאין הוא יכול לבקש מאוחר יותר את אכיפתו, שהרי כבר בחר לשים קץ חוזה".
נראים לי דבריו של פרופ' א' ידין בחיבורו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970"פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 43-44:
"שאלה אחרת היא, אם נפגע שבחר באחת התרופות יכול אחרי כן לחזור ו'לעבור' לתרופה אחרת. אם ביטל את החוזה, פשיטא שאינו יכול לתבוע אכיפתו, זולת אם יש לאל ידו לבטל את הביטול מפני שנתן את הודעת הביטול בגלל טעות או הטעיה".
דברים אלה מבוססים על דבריו של השופט י' כהן בע"א 353/72 [24], בעמ' 134:
"צד לחוזה אשר משתמש בזכותו לביטול החוזה אינו רשאי לאחר-מכן לחזור בו מבחירתו ולדרוש את קיומו של החוזה".
ואם שינוי חזית אינו אפשרי, קל וחומר שימוש בצוותא זה בצד זה בסעדים החלים לאחר ביטול החוזה, ובסעד האכיפה על סמך דיני העושר (כמובן, להוציא מניעת התעשרות במסגרת ההשבה בדיני החוזים). בהנחה, שמכירת נכס של התובע על-ידי הנתבע, או לפחות נכס שיש לתובע אינטרס מוגן בו, מקימה לתובע עילה לקבלת "טובת ההנאה" שהופקה (ובכך עוד אדון), הרי זו עילה לביצועו בעין של החוזה, היינו עילה שאין לה כלל מקום אחרי שהחוזה כבר "הגיע לקצו" (כלשון הסיפא של השאלה שניסח חברי השופט ש' לוין). טול, למשל, את פסק הדין, שעליו (בין היתר) סומך חברי הנכבד - [46] .lakeהתביעה שם הייתה לדמי הפדיון שקיבל המוכר בשל חלקת קרקע, אשר במקום למסור אותה לקונה-התובעת, העבירה בתמורה לגורם שלישי.
על סמך זכותה לקרקע זו באה עליו הקונה בתביעה לביצוע בעין
(specific performance), שכן רשאי בעל נכס לעקוב אחרי רכושו, על "גלגוליו".
אילו ביטלה אותה קונה את חוזה הרכישה על יסוד הפרתו היסודית של המוכר (על שמכר את הנכס לאדם אחר), היא שוב לא הייתה זכאית לדעתי לא נכס ולא לתחליף לנכס (כי אם להשבה ולפיצויים), שכן זה כמו זה הינו פרי של אכיפה (או ביצוע בעין שם) או של ביצוע לפי דיני הנאמנות. מכל מקום, מה שנתבע שם אינו "השבה" אלא קיום (תוך "החלפת" הנכס בדמי הפדיון). אכן, כאשר אין מדובר ביחסים חוזיים בין בעלי הדין אלא (למשל) בנתבע שגזל נכס מנכסיו של התובע, אין השאלה של קיום החוזה או ביטולו מתעוררת כלל ועיקר, ואז די לו, לתובע, בעובדת קניינו בנכס (או, אולי, "אינטרס מוגן" אחר בו, כלשונו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל) כדי להשתית עליה את תביעתו להשבת הגזילה. אולם בל נטענה לחשוב שכאן כמו שם מדובר באותה השבה, שכן לא הרי זה כהרי זו.

היבטים של התעשרות שלא כדין אכן מובאים בכלל חשבון בעת שכל צד לחוזה שבוטל חייב להחזיר למשנהו את מה שקיבל ממנו. קיימת פסיקה ענפה על הדרכים בהן נמנעת התעשרות מבעלי הדין, לאחר שהחוזה שנכרת ביניהם בוטל. ראה: ע"א 403/80 [25] שם נפסקה השבה בעין של נכס; ע"א 359/79, 356[26] - שם נפסקה השבת כספים בצירוף ריבית והצמדה: ע"א 495/80 [27] - שם הושבו כספים בצירוף ריבית והצמדה ובניכוי דמי שימוש; ע"א 311/78 [28] - שם הושבו כספים הן על חלק מעיסקת מקרקעין שבוטלה וכן על השקעות נוספות במקרקעין הנ"ל אולם, זהו הסדר המצוי בדיני חוזים ואשר מטרתו להחזיר את המצב של הצדדים לקדמותו מבחינת מה שכל אחד מהם קיבל ממשנהו לאורך ביצוע החוזה ולשם ביצועו. תוך כדי כך צריך בית המשפט להיות מודרך על-ידי שיקולים שמטרתם למנוע - דווקא עקב הביטול התעשרותו של צד אחד על חשבון משנהו.
במקרה שבו הבטיח ראובן בחוזה עם שמעון למסור לו נכס ספציפי, וראובן הפר הבטחתו על-ידי מכירת הנכס לאחר, הברירה בידי שמעון: רוצה - הוא דורש אכיפה תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון, ואז עליו להימנע מביטול החוזה; רוצה הוא מבטל את החוזה עקב ההפרה ותובע פיצויים בצד השבה.
הנמקתי דלעיל היא אולי שונה מהנמקתו של המלומד פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, אך ביסודו של דבר הלך המחשבה דומה והמסקנה זהה. בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו הוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את "תחליף" הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין.
טול את המקרה שלפנינו. אם נניח, כי היה לעותרת אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בחברת האחסנה בהמבורג, וכי ברזל מסוים זה נמכר לאחרים שלא כדין, היה עליה (כמבואר) לתבוע אכיפת (או קיום) החוזה על-ידי תשלום דמי הפדיון שנתקבלו בעת מכירת הברזל. משחברה להביא את החוזה אל קצו ותבעה פיצויים, נותרו לה, לדעתי, אך ורק התרופות שבחוק האחיד החל על העניין.
כנרמז וכידוע, רשאי בעל קניין לעקוב אחרי רכושו. באומרי "בעל קניין כוונתי גם למי שיש לו זכות שהבעלות בנכס תוקנה לו או אולי "אינטרס מוגן" אחר; ראה ע"א 280/73 [2]. יש שנוצרת (למשל) מעין נאמנות בין המוכר לבין והקונה, כך שהראשון מחזיק בנכס כנאמנו של האחרון; ראה, למשל, ע"א 400/67 [29], בעמ' .110לענייננו (לבד, לדוגמה לעניין שיהוי, ראה: ע"א 400/67 [29] הנ"ל, שם), אין ההבדל בין מעין נאמנות לבין תביעת קיום מעלה או מוריד, שכן בשניהם מהות התביעה היא ביצוע העברת הבעלות או האינטרס המוגן ולא ביטול היחסים וההתחייבויות שבצדם (תוך פיצוי הנפגע והשבה במסגרת דיני החוזים).
כל עוד חוזה המכר בין ראובן לשמעון לא בוטל על-ידי שמעון, חרף הפרתו היסודית של
ראובן, יוכל שמעון "לעקוב" אחרי רכושו באחת משתי דרכים; או לתבוע את הנכס עצמו מ"הקונה" החדש (אלא אם כן רכש זה האחרון את נכס בתום-לב ובתמורה), או לתבוע את "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. אולם משהגיע חוזה המכר אל קצו (כמו בענייננו), היינו "שהיה" חוזה (כנוסח השאלה הנדונה) אך איננו עוד, אין להעלות על הדעת ששמעון (בדוגמה דלעיל) יתבע את ראובן בדיני חוזים, ומשהעלה חרס בידו ולא הוכיח שנגרם לו נזק עקב ההפרה, יוכל עדיין לתבוע מהקונה החדש (צד ג') את הנכס גופו. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 685-684:
"...אם התחייב פלוני למכור נכס ל-א ולאחר מכן מכרו ל-ג, שלא פעל בתום-לב או שלא נתן תמורה או שהעיסקה עמו עדיין לא הושלמה, ידו שלא על העליונה, והוא זכאי 'לעקוב' אחר הנכס ולהוציאו מידי ג. אולם זכותו של לא מותנית בכך שהוא זכאי לאכיפת החוזה שלו עם פלוני. בעניין זה יש, כמובן, שיקול דעת בית המשפט, שהרי אם האכיפה היא בלתי צודקת, כאמור בס' 3(4) לחוק התרופות, תישלל הזכות לאכיפה ובכך נשמט הבסיס לעקיבה. שלילת זכותו של א כלפי ג מן הטעם ש-א איננו ראוי לאכיפה, משמעותה, במקרה זה, לא רק שלילת הסעד הקנייני אלא גם שלילת הסעד האישי כלפיו. הטעם לכך הוא, כי משנקבע ש-א איננו ראוי לאכיפת החוזה, אין הוא יכול לטעון כלפי ג שהלה נטל את מה ששייך לו (ל-א)".
(בה"ש 244, שם, בצמוד לציטוט הנ"ל נאמר: "מובן כי זכותו של א', בדוגמא דלעיל, כלפי פלוני לפיצויים על הפרת חוזה תעמוד בעינה"). ראה גם דבריו בעמ' 288(ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
בענייננו, הפכה העותרת בלתי "ראויה" לאכיפה כבר מעצם העובדה שהחוזה הגיע לקצו, וכל שנותר לה הוא לתבוע תרופות בשל הפר החוזה שלאחר ביטול (פיצויים והשבה בדיני חוזים).
סיכומם של דברים, תביעה בעילה של עשיית עושר יכולה להתלוות אך ורק לתביעת אכיפה, שאז מבקש התובע לקבל הן את הנכס והן את הפירות שהופקו ממנו. אולם כאשר הסעד העיקרי המתבקש הוא תשלום פיצויים, אין מקום לעילה בעשיית עושר. כמבואר, תביעה לפיצויים כוללת, מניה וביה, גם הודעה על ביטול החוזה, ופשיטא, שביטול החוזה אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם תביעה לאכיפתו, אף לא כאלטרנטיבה.
.3אף אם נקבל את דעתו של פרופ' פרידמן, יהיה דין התביעה לקבלת דמי הפדיון להידחות. אבהיר עניין זה: ההנחה, כי לעותרת היה אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בהמבורג, אינה נראית לי. אבהיר את שיקוליי.

צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו "אינטרס בר-הגנה", להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה. החוזה שנכרת בין הצדדים היה (כזכור) למכירת 000, 7טונה ברזל מהסוגים שתוארו ב-ת/1, זאת בלי שהסחורה הספציפית יוחדה לעותרת (הקונה) כחלק ממה שהוסכם בין הצדדים. המוכרת הייתה איפוא רשאית להמשיך בעסקיה ולמכור מתוך המלאי שלה ברזל כעולה על רוחה, לרבות הסוגים בהם בחרה העותרת, ובלי שזו האחרונה תוכל להצביע על ברזל כשלהו כברזל אשר אותו ואותו דווקא על המוכרת לספק לה. גישתי זו אינה עומדת בסתירה לגישתו של פרופ' פרידמן, אלא להפך - עולה בקנה אחד עמו. למשל, בעמ' 299נותן המחבר המלומד את הדוגמה הבאה:
"דוגמא (1) עסקה במקרה שבו התחייב ב למכור נכס ספציפי ל-א אך במקום זאת העבירו ל-ג" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

בדוגמא לכך נאמר, בעמ' 640:
"מקום שהובטח לצד אחד, במסגרת הסכם מחייב, נכס ספציפי והצד השני הפר את התחייבותו ולא העביר את הנכס או שהעבירו לצד שלישי, עומדת לצד שלו ניתנה ההתחייבות, זכות עקיבה אחר הנכס" (ההגשה שלי - מ' ב"פ).
עינינו הרואות, שהמחבר המלומד צמצם (ובצדק) את הכלל המקובל עליו, לפיו זכאי בעל זכות חוזית לדמי הפדיון שקיבל המוכר עבור אותה זכות מצד ג', רק למקרה שמדובר בנכס ספציפי. לשון אחר, אם נלך לדרכו ונקבל את עמדתו במלואה, עדיין נדרשת, כתנאי-בל-יעבור לזכות האמורה, זיקה בין התובע לבין נכס ספציפי. אין די, אליבא דגישתו, בהפרת חוזה גרידא. המסקנה גם מובנת מאליה, שכן אין כל אפשרות לעקוב אחרי גלגוליו של נכס סתם, להבדיל מנכס ספציפי. טול מקרה, הקרוב לענייננו, בו מזמין אדם סחורה (כגון ברזל מסוגים שונים). מאת סוחר, שבבית עסקו מלאי של סחורות דומות. אם לא תיוחד לקונה סחורה מסוימת, לא יהא מה שימנע בעד הסוחר למכור סחורה דומה ללקוחות אחרים, שכן אין לקשור בין מכירות כאלה לבין הבטחתו לספק לאותו קונה את הסחורה שהזמין. לפיכך, אם לא קיים הסוחר את הבטחתו, כגון שלא סיפק את הסחורה או לא סיפק אותה במועד, תהיה זו אמנם הפרת חוזה, ואולי אף הפרה יסודית המאפשרת ביטולו על-ידי הקונה, אולם לא תהא שום נקודת אחיזה ליצירת אותה זיקה בין הקונה לבין נכס ספציפי, כדי שנראה בכך "אינטרס בר-הגנה", שניתן לעקוב אחריו על גלגוליו השונים, כגון קבלת דמי פדיון בגין מכירתו לזולת. מובן מאליו, שהקונה יכול, עקב ההפרה, לבחור שלא לבטל את החוזה ולתבוע אכיפה, היינו - את קיום ההבטחה לספק סחורה כמוזמן.

הדברים מתבהרים עוד יותר כאשר פונים אל תחומי העקיבה.
אביא בעניין זה מדבריו של השופט חשין בע"א 218/57 [30], בעמ' 1704:
"...תנאי יסודי בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל היה, שאפשר לזהות את הרכוש בעין או לעקוב אחריו ולגלותו בגלגוליו השונים. פירוש הדבר שאם הרכוש... פשט צורה ולבש צורה אפשר היה בכל זאת לדרשו חזרה בצורתו האחרונה, לפי שנאמר על הרכוש המקורי שנתגלגל ברכוש המצוי על-ידי שינוי צורה. זאת תורת צוי-עקיבה...".
אך מובן הוא, שעקיבה תיתכן רק אם קיים נכס ספציפי. עם זאת תיתכן עקיבה לא רק אחרי נכס מוחשי, אלא גם אחר זכות מעין-קניינית.
לסיכום נקודה זו ייאמר, כי אם ירדתי לסוף דעתו של המחבר המלומד, פרופ' פרידמן, אין התיאוריה שלו מרחיקה לכת עד כדי הכרה כאינטרס מוגן בכל הבטחה על-פי חוזה, גם אם אין היא מתקשרת עם זכות לחיוב מוגדר או לנכס ספציפי.
בדומה לכך הייתה התביעה בפסק-דין 1114, at[45] ,lakeלדמי הפדיון שקיבל המוכר עבור "a certain parcel of land", היינו, לא סתם מקרקעין אלא נכס ספציפי ומוגדר.
לפיכך, אם לא טעיתי בהבנת התיאוריה המקובלת על פרופ' פרידמן, אין היא תומכת בעתירה. אדרבא, על פיה יש לדחות את העתירה כבר מהטעם שבענייננו מדובר ברכישת כ-000, 7טון ברזל מסוגים שונים (כמפורט ב-ת/1) ולא בסחורה מסוימת וספציפית, שיוחדה על-פי חוזה המכר לעותרת. ייחודו של נכס לצורך חוזה מכר יעשה, בדרך כלל, על-ידי פעולה גלויה לעין, המצביעה על כוונה לזהות נכס פלוני כנושא העיסקה בין הצדדים. כוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת בחוזה, היא המכריעה לגבי אופן זיהויו של הנכס ומועדו, בדומה לכל שאלה חוזית אחרת. בהעדר הוראה חוזית, מסור הייחוד על-פי-רוב למוכר. כך קובע גם סעיף 501- 2ל- uniform .Commercial codeשזו לשונו: ...Such identification can be made at any time and in any(1)" Manner explicitly agreed to by the parties. In the absence of .explicit agreement indentification occurs ...
... When goods are shipped, marked or otherwise designated by(B) ;the seller as the goods to which the contract refers ."...
ייחוד הממכר הוא חוזה בפני עצמו, ולכן אין לבחירתו של המוכר בנכס מסוים כל נפקות, אלא אם הסכים לה הקונה, מראש או לאחר המעשה: ז' צלטנר, "חוק המכר, תשכ"ח-1968". פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, .43

כדבריו של השופט goddardב- 238, at[50] (1947) furby v. Hoeyהמובאים על-ידי צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 43-44): ;if the buyer writes or telephones or sends his servant and says" 'please send me or let me have a bottle' he is leaving it to the . Shopman to appopriate a bottle out of his stock to the customer"and as soon as the shopman does so the sale is complete העובדה, שלצורך המשלוח איחסנה המשיבה בהמבורג ברזל התואם את דרישות העותרת, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את ההזמנה הסתמית של הברזל להזמנה המתקשרת עם הברזל שאוחסן דווקא. בהיות המשיבה סותרת בברזל, שמקום מושבה בגרמניה, יש יסוד איתן להניח, שהיא מכרה בו זמנית ללקוחות שונים ברזל מסוגים שונים, ולא ייפלא, אם היו ביניהם גם אותם סוגים ממש, אשר כמותם (אך לא אותם) הזמינה העותרת. אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה כוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעיד על עצמה, כי "משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג". מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, שבו היא מודיעה, כי היא נאלצת למכור את היתרה לאחרים. אולם כוונה והצעה לייחוד הסחורה לא בשלו כדי ייחוד ממש, שכן כדבריו של צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 44:
"היות ויש לראות בייחוד הממכר חוזה בפני עצמו, ניתן לחזור מהצעת הייחוד כל עוד לא קיבלה הצד שכנגד".
המשיבה הייתה איפוא רשאית לחזור בה מהייחוד, והמברק הנ"ל, שבו היא מודיעה על מכירת הסחורה לאחרים, הוא המהווה חזרה כזאת.
ערה אני למברקה של העותרת מיום 11.4.74, בו היא עומדת על קיום החוזה, אך אין בו כדי לשנות את מסקנתי, שכן נשלח המברק לאחר שהמשיבה כבר חזרה בה מכוונתה לייחד את הסחורה, ואולי אף לאחר שהסחורה כבר נמכרה לאחרים.
נניח, שבעקבות מברק זה הייתה המשיבה שולחת ברזל דומה אל העותרת בישראל. אילו כך נהגה, הייתה מקיימת את הוזה כהלכתו, ולא היה כל פסול בכך שאת הברזל שאיחסנה תחילה מכרה בינתיים לאחרים. הטעם לכך פשוט, ההסכם לא היה למכירת ברזל ספציפי זה או אחר.
.4אין תימה, שהעותרת התקשתה מן הסתם לקבוע את התאריך שבו בוטל החוזה וגם נמנעה
מלציין בכתב תביעתה תאריך כלשהו של ביטולו. כפי שנרמז בע"א 815/80*, נטה השופט המלומד לראות את יום הגשת התביעה שבה עסקינן כמועד הביטול. משמע, שעד או היה החוזה מבחינתה של העותרת חי וקיים, כך שאילו הייתה המשיבה משגרת אליה עד אז ברזל להשלמת ההזמנה, היה בכך משום קיום המוטל עליה (אם כי באיחור).
אגב, אפילו היו הצדדים מסכימים, בין לכתחילה ובין בדיעבד, שהברזל המצוי בנמל המבורג הוא הוא הברזל שהעותרת זכאית לו, גם אז נוטה הייתי לפרש את השארת החוזה פתוח כוויתור מצד העותרת על מסוימות זו וכנכונות להסתפק בברזל זהה אחר להשלמת ההזמנה.
.5הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת, ולא מאתי תמיכה בה בהלכה הפסוקה או בספרי מלומדים. על כגון דא, סבורה אני, סבו דבריו הקולעים של הנשיא דאז אולשן, דברים, אשר חרף ההתפתחות שחלה בינתיים אל עבר הפיכתו של סעד האכיפה בדיני חוזים לסעד ראשוני תוך התרחקות מהשיטה הכלכלית, כוחם יפה גם היום. אביאם כלשונם:
"אילו היה החוק קורא דרור לעילה של התעשרות בלתי-צודקת ללא ריסון או סייגים היה הדבר עלול להרוס יחסים חוזיים בכלל" (ע"א 260/57 [15], בעמ' 447).
החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית - על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני, כמעט מובן מאליו (בחריגים המושתתים על שיקולי צדק). סעד האכיפה אף הורחב על-ידי הכרה ב"ביצוע בקירוב" (ע"א 289/78 [31], בעמ' .20הסתבר שהדירה בימין הבניין נושא חוזה המכר כבר הייתה מכורה, ובית-משפט זה קיבל את תביעת הקונה לאכוף את החוזה על-ידי מכירתה של דירה זהה באותו בניין בצדו השמאלי). באין תביעה לאכיפה (או אפשרות במקרה נתון להעניק תרופה זו לתובע), קיימת התרופה של פיצויים והשבה.
במסגרת תביעה לאכיפה, יש בהחלט מקום להעניק לתובע במקרה מתאים צו עקיבה אחר האינטרס המוגן שלו בנכס פלוני, ואם זה נמכר לאחר - לחייב את המוכר (הנתבע) למסור לו את דמי הפדיון. אולם מכאן ועד לתיאוריה, ההופכת קיומה של כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה, הדרך רחוקה. בהכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט.
הדגשתי לעיל את המלים "במקרה מתאים", שכן אפילו מדובר בנכס ספציפי, רצוי, לכאורה, לא לעודד על-ידי פירוש מרחיב הכרה כוללנית בהפעלת דיני עשיית העושר. אם תצא מלפנינו הכרה כזאת, קיים לכאורה החשש, שאנשים יעשו בה שימוש שאינו מתיישב עם מדיניות רצויה.

--------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .228

החשש הוא, שירבו המקרים, שבהם הצד המקיים כמעט לא ניזוק או לא ניזוק כלל (כגון, שרכש נכס דומה בסמוך להפרה), ואף-על-פי-כן ימשיך לעקוב אחרי הנכס הספציפי שהובטח לו, אך ורק די לתבוע לעצמו את ההפרש (אם יהיה כזה) בעת מכירתו של נכס זה ביום מן הימים (תוך העברת הקניין בעוד הקונה תם-לב). יתרה מזו, כאשר הנכס שהובטח נמכר לאחר ההפרה במחיר השוק, ספק רב אם ניתן כרגיל לראות בכך התעשרות שלא כדין, בעיקר כאשר עבר זמן ניכר למן ההפרה ועד למכירה.
ערה אני לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המותיר אפשרות לפטור מהשבה, אך עצם ההכרה כמתואר עשוי להרבות התדיינויות, להצריך זמן שיפוטי יקר ומשאבים.
אולם שאלת ההכרה דלעיל אינה צריכה הכרעה במסגרת העתירה שלפנינו, שכן אין מדובר באכיפה, ובהעדר זכות לאכיפה (מחמת ביטול החוזה על-ידי הגשת תביעה לפיצויים, כמוסבר לעיל) אין ממילא גם זכות עקיבה אחר נושא החוזה, אפילו בהנחה (בניגוד לדעתי) שהמימכר כבר יוחד לעותרת. מוטב איפוא להשאיר שאלה זו בצריך עיון.
התוצאה היא, לדעתי, שיש לדחות את העתירה מהנימוקים שפירטתי לעיל. מובן מאליו, שאת דעתי בע"א 815/80* יש לפרש לאור הסברי כאן.
בשלב זה ראיתי את חוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, ובלי להתעמק בשאלה, אם גישותינו תואמות זו את זו, אבקש להתייחס לנקודה אחת. כמוהו סבורה גם אני, שההשבה בדיני החוזים כבר מכילה בחובה את העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין. אולם עקרונות אלה אינם מתמצים בהכרח בכל מקרה ספציפי רק בהחזרת כל צד למשנהו את מה שקיבל, ולו גם בערך הריאלי, כי אם (למשל) גם רווחים או טובת הנאה, שהפיק כל צד מנכסי רעהו, בין על-ידי עצם ההחזקה והשימוש בהם ובין על-ידי השכרתם וכיוצא באלה (השווה עם רשימתי "שיעור דמי נזק על החזקת נכסי הזולת שלא כדין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 451לגבי מה שמכונה בעולם האנגלו-סקסי mesne profits).
השופט ד' לוין: .1במחלוקת בנושא הדיון הנוסף דעתי כדעת המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת.
מקובלים עלי נימוקיה והתוצאה הסופית אליה הגיעה, שבתמציתה עונה היא על הסוגיה שהועמדה לדיון נוסף לפנינו; הווה אומר, הדין הוא, כי כשקיים חוזה בין צדדים להתקשרות, וחוזה זה לא קוים, חולשים על פתרון הבעיות שהתהוו כתוצאה מכך דיני החוזים, הם בלעדית.
אין לפרוץ את הגדר המפרידה בין שני ענפי משפט נפרדים (דיני החוזים מחד גיסא ודיני עשיית עושר ולא במשפט מאידך גיסא). הדינים יאומצו וייושמו בנפרד, כל דין למציאות העובדתית המתהווה, וההולמת החלתו עליו (ראה ע"א 437/80 [8], בעמ' 39, וכך בדברי פרופ' --------------- * פ"ד לז(4) .225

פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67-68).
.2הכללים למניעת עשיית עושר ולא במשפט אומצו והשתרשו בהלכה הישראלית מזה שנים רבות והפכו לחלק אינטגרלי של הדין הישראלי.
העקרונות הרעיוניים שבהלכה זו היו לנגד עיני המחוקק הישראלי, שעה שבא לחוקק את מערכת הדינים המקורית שלנו בתחום המשפט האזרחי, לרבות דיני החוזים.
עקרונות אלה מצאו את לבושם המוגדר והמיוחד בחוק עשיית עושר ולא במשפט, מאז חוקק חוק זה, על פיו ועל-פי ההלכות שהתגבשו עם הזמן והמתיישבות עם חוק זה יישק דבר. אולם העקרונות הבסיסיים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו חלקית כבר קודם לכן בחקיקה המיוחדת לדיני החוזים.
.3מוצאים אנו בחוק החוזים (חלק כללי) מיסודות דיני עשיית העושר הנ"ל וגישתם הרעיונית. כך נקבעה, למשל, בחוק זה חובת השבה במקרה של ביטול חוזה (ראה סעיף 21 לחוק החוזים (חוק כללי)). מגמה ברורה של כלל זה היא למנוע תוצאה בלתי נסבלת (במקרה של הפרת חוזה וביטולו), שיצא מפר נשכר ואילו מקיים החוזה נפסד, במובן זה שהמפר - לא זו בלבד שלא קיים את המוטל עליו על-פי החוזה -
יהא גם נוטל ומשאיר בידו את שקיבל מחברו, מקיים החוזה. מכאן החובה המוטלת על המפר להשיב לצד המקיים את שנתקבל ממנו, ובכלל, בערכו הריאלי.
כך מצינו גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) כללים מקיפים וברורים בדבר זכותו של מקיים החוזה לאכיפתו על המפר, בצד זכותו לפיצויים בשל נזקים שנגרמו לו עקב הפרת החוזה ובנוסף לאותה זכות. הזכות לאכיפה, כפי שנקבעה בחוק התרופות הנ"ל, יונקת מעקרונות הדין בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט. מגמתה לגרום לשניים: א. שהמקיים את החוזה זכאי לפיצוי על נזקיו, כדי שהוא, שהיה נאמן לדברתו ולהתחייבותו, לא ייצא נפסד.
ב. שזה אשר רכש קניין, מכוחו של החוזה, בנכס פלוני, יוכל, ככל שרק ניתן להגיע אליו, לשים את יד החוק עליו ולקבל את הבעלות והחזקה בנכס, בין אם הוא בחזקתו ובשימושו של הצד לחוזה, ובין, על דרך עקיבה, אם מצוי הוא בידיו של צד שלישי, שאינו צד לחוזה.
בדרך זו, לא זו בלבד שיפוצה המקיים על נזקיו, אלא יהא גם זכאי לקבל את הקניין בנכס שרכש, לרבות פירותיו, או לקבל שוויים של אלה, במקרה שהנכס אינו עוד בר-השגה. נמצא שהמקיים לא ייצא נפסד, והמפר לא יהא מתעשר שלא במשפט מקניינו של חברו.
עקרונות נוספים, שיסודותיהם בדיני עשיית העושר שלא במשפט, מצויים, שזורים
ומשולבים בחוקי החוזים הנ"ל, בכללים שונים שבו.
.4בעלי דין שהתקשרו בחוזה, הדין, שיחול עליהם בעת ההכרעה בסכסוך שהתגלע ביחסים הנובעים מאותו חוזה, הוא דין החוזים הנ"ל.
כל שמשולבים עקרונות הדין בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט בדיני החוזים עצמם, כי אז יחולו אלה ממילא גם על הסכסוך המיוחד הנדון.
ככל שאינם משתלבים בדיני החוזים, הרי שאין לעשות בהם, בנפרד, שימוש בפתרון המחלוקת, הנעוצה בחוזה שבעלי הדין התקשרו בו.
זהו הדין במפורש, כפי שמצא את ביטויו בחוק החרות, עם חקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט, שהרי סעיף 6(א) שבו קובע לאמור:
"הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים".
מבחינת מדיניות שיפוטית נאותה כלל זה ראוי לו שינחנו גם בפתרון סכסוכים שהתגלעו בתקופה שקדמה לחוק זה, שהרי אין זה מן הרצוי, כי שתי מערכות דינים יחולו במקביל על אותו נושא; במיוחד אין זה ראוי ורצוי, כאשר מערכת דינים אחת שאבה אל תוכה ויישמה בקרבה את שראתה לראוי ולנכון לאמץ מתוך מערכת הדין האחרת.
.5במקרה דנן, לא ביקשה העותרת אכיפת החוזה שנקשר בין בעלי הדין בעיסקה הנדונה. על-פי מערכת העודות, כפי שהן מתקיימות במקרה דנן, המסקנה המסתברת היא, כי העותרת העדיפה לבטל את החוזה ולדרוש פיצוי על נזקיה. לפיכך, כל שהייתה זכאית לו העותרת הוא השבת כספים, שהעבירה למשיבה ושלא קיבלה בגינם תמורה, ופיצוי על נזקים, שנגרמו לה בגין ההפרה.
על-פי עובדות המקרה, כפי שהוכחו, קיבלה העותרת תמורה מלאה לכספים שהעבירה למשיבה ולא עלה בידה להוכיח, כי ניזוקה כתוצאה מהפרת החוזה, נמצא, שהעותרת לא יצאה נפסדת מכל בחינה שהיא.
אפשר שאילו בחרה לילך במסלול האחר, לעמוד על קיומו של החוזה ולדרוש את אכיפתו, הייתה התוצאה שונה, אך גם אז תוצאה שונה זו לא הייתה תולדה של דיני עשיית העושר ולא במשפט אלא תוצאה של יישום הכללים אשר בחוק התרופות, כמתואר לעיל.
.6כאמור, דעתי כדעתה של המשנה לנשיא, שאין להרחיב היריעה ודין העתירה להידחות.

השופט א' ברק: א. השאלה העומדת להכרעה
.1הנשיא י' כהן ז"ל העמיד את השאלה הבאה לדיון נוסף: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". שאלה זו שני היבטים לה. הראשון, שעניינו תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקום שבין הצדדים היה חוזה; השני, שעניינו תוכנם של דיני עשיית העושר ומכאן תוצאתם לגבי תביעת העותרת. ניסוח זה, אם קוראים אותו במנותק מההקשר בו ניתן, מעלה קשת נרחבת של אפשרויות תיאורטיות לבחינת היחסים בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני החוזים וכן לבחינת תוכנם של דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. לא יעלה על הדעת, כי במסגרת הדיון הנוסף נעסוק במכלול הבעיות כולן. דיון נוסף אינו מסגרת לכתיבת מסה כוללת. לשם כך נכתבו ספרים, ואנו בישראל זכינו לטוב שבהם (ראה ספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן). את ניסוחו של הנשיא יש להבין על רקע הערעור האזרחי, שבגינו הועמדה השאלה לדיון נוסף. בערעור אזרחי זה נקבע, כי תביעת העותרת (הקונה) לקבלת טובת ההנאה שלה זכתה המשיבה (המוכרת) נכשלת, שכן בין הצדדים קיים חוזה בר-תוקף - חוזה שהקונה לא ביטלו - ואין מקום לדיני עשיית עושר ולא במשפט מקום שיש חוזה. על-כן, נקודת המוצא לבחינת השאלה שהועמדה להכרעתנו צריכה להיות זו, שבין הצדדים היה חוזה, וחוזה זה ממשיך לעמוד בתוקפו, שכן לא בוטל כדין. זה היה הבסיס העיקרי לפסק-דינו של בית-משפט זה בערעור. מכוחו של בסיס זה התקבל הערעור, ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי בוטל. על בסיס קביעה זו החלטנו, כי הוראת סעיף 85 לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) (להלן - החוק האחיד) אינה חלה בענייננו. אכן, אילו הנחנו ביטולו של ההסכם - ואילו קיבלנו את מימצאיה של הערכאה הראשונה בעניין זה - לא היה כלל מקום לשאלה שהועמדה בדיון נוסף זה. הטעם לכך הוא, שעל-פי הוראת סעיף 84(א) לחוק האחיד "יהיו הפיצויים שווים להפרש בין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה". פיצויים אלה - כוללים בנסיבותיו של העניין שלפנינו ובהנחה של ביטול החוזה את טובת ההנאה שקיבלה המוכרת (המשיבה) המפרה, שכן על-פי קביעתה של הערכאה הראשונה בוטל כנראה החוז הבאותו תאריך שבו מכרה המוכרת את הברזל לצד שלישי. מכאן, שהשאלה שהועמדה לפנינו בדיון הנוסף היא, לדעתי, אך זו: האם צדק בית המשפט העליון בערעור האזרחי בקובעו, כי אין לדון בדיני עשיית עושר ולא במשפט. כל עוד החוזה שבין הצדדים עומד בעינו (ההיבט הראשון), ואם התשובה על שאלה זו הינה, כי יש מקום לדון בדיני עשיית עושר גם כשיש חוזה, מה תוכנם של דינים אלה (ההיבט השני), ומה התוצאה לפי תביעת העותרת (ההיבט השלישי). זהו גם פירושה הנכון של קביעת הנשיא י' כהן, לפיה נדון בשאלה "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב".
.2חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, מבססת את פסק-דינה על ההנחה,
"שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל". הכיצד? הרי הנחה זו סותרת את התשתית העובדתית, כפי שנקבעה בערעור האזרחי, ואשר על-פיה יש לבחון דיון נוסף זה. חברי, השופט ד' לוין, מציין בפסק-דינו, כי "על-פי מערכת העובדות, כפי שהן מתקיימות במקרה דנן, המסקנה המסתברת היא, כי העותרת העדיפה לבטל את החוזה ולדרוש פיצוי על נזקיה". הכיצד? הרי כל כולו של פסק הדין
בערעור - מבחינת תשתיתו העובדתית, תשתית שלא הועמדה כלל לבחינה מחודשת בדיון הנוסף - הוא, כי העותרת לא ביטלה את החוזה, ועל-כן נדחתה תביעתה להתעשרות שלא כדין.
.3חברי, השופט ש' לוין, עוסק אף הוא בשאלה, אם יש מקום לדיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם על-פיהם יש עילה לקונה (העותרת), מקום שהחוזה שבין הצדדים בוטל. עם זאת, מבחינתו שלו, הדבר נעשה אך כחלק מהפיתוח המשפטי, שבסיומו עומדת השאלה שהועמדה להכרעתנו, ואשר עניינה הוא מעמדם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בחוזה הקיים ומשמעותם של דינים אלה לגבי תביעת העותרת. אכן, חברי סבור, כי הן לעניין מעמדם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט הראשון) והן לעניין קיומה של זכות להשבת ההטבה בידי הקונה כנגד המוכר המפר (ההיבט השני), אין חשיבות לשאלה, אם החוזה שבין הצדדים קיים או בוטל, ומכאן הדיון שלו בשתי סוגיות גם יחד. כשלעצמי, מעדיף אני להבחין בין שתי הסוגיות בכל הנוגע לתוצאות בדיני התעשרות שלא כדין לעניין תביעת העותרת. לכאורה, לא הרי עניינה של השבת טובת ההנאה במסגרת ההתעשרות שלא כדין, שעה שהחוזה שבין הצדדים עומד בעינו, כהרי עניינה של זו, כשהחוזה בין הצדדים בוטל. אמת הדבר, לעניין השאלה העקרונית של תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט הראשון) איני רואה הבדל של ממש בין מצבים אלה, ובכך דעתי כדעת חברי, השופט ש' לוין. לעומת זאת, רואה אני הבדל גדול בין מצבים אלה לעניין גיבושה של זכות להשבת טובת הנאה במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט השני). גיבושה של זכות זו נראה לי כמוצדק, במקום שהחוזה שבין הצדדים קיים ולא בוטל. לעומת זאת, רואה אני קשיים מספר לגבי גיבושה של זכות זו, מקום שהחוזה שבין הצדדים בא לסיומו. מכיוון ששאלה אחרונה זו לא הועמדה לדיון נוסף לפנינו, לא אחווה בה כל דעה, ומבקש אני להשאירה בצריך עיון. אתמודד איפוא עם השאלה, שנראית לי כעומדת ביסודו של דיון זה, היא השאלה הבאה: "האם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק והחוזה עומד בעינו"? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב, ובכך מצטרף אני לפסק-דינו של חברי, השופט ש' לוין. בחינתה של שאלה זו מחייבת כאמור עריכתן של שלוש בדיקות, משלושה היבטים שונים: האחת, בדיקת השאלה בדבר תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, במקום שקיים חוזה שבין הצדדים, והחוזה לא בוטל (ההיבט הראשון); השנייה, שעניינה היקף זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר עקב ההפרה אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק והחוזה עומד בעינו; השלישית, בדיקת השאלה, אם העותרת בדיון נוסף זה נופלת למסגרתם של אותם מקרים, שבהם דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים בזכותו של הצד הנפגע לקבל מהמפר את טובת ההנאה. השאלה הראשונה היא בעלת אופי עקרוני, ועניינה הוא "טריטוריאלי", כלומר תיחום הגבולות בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין החוזה. השאלה השנייה עניינה דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, והיא בעלת משמעות "פנימית" לענף משפטי זה. השאלה השלישית היא אפליקטיבית, ועניינה בגזירת הדין במקרה הקונקרטי שלפנינו על רקע הדין הכללי. אדון בכל אחת משלוש שאלות אלו בנפרד, וכסדרן.
ב. היבט ראשון: תחולת דיני עשיית עושר ולא במפשט במקום שקיים חוזה תקף בין הצדדים
(1) הצגת הבעיה .4בין צדדים קיים חוזה. החוזה הופר. לצדדים תרופות על-פי דיני חוזים.
העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? השאלה אינה מתעוררת, אם החוזה שבין הצדדים מתפרש באופן שהצדדים מסכימים ביניהם (במפורש או במשתמע) לשלול תחולתן של זכויות אלה. מקובל עלי, כי בדרך כלל - וכפוף לשיקולים של תקנת הציבור - הזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הן זכויות דיספוזיטיביות, והצדדים רשאים, בחוזה שביניהם, לשלול את תחולתן (ראה ע"א 156/82 [9]). אך מה הדין, אם החוזה שבין הצדדים אינו נוקט כל עמדה בשאלה זו? כדי להשיב על שאלה זו, יש לערוך בחינה כפולה: ראשית, יש לבחון חוקים מספר - ובעיקר חוק החוזים (חלק כללי) (להלן - חוק החוזים הכללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) - שבהם מופיעות הוראות, שעל-פי מהותן העניינית דנות הן בדיני עשיית עושר ולא במשפט. יש לבדוק, אם חוקים אלה אינם מתפרשים כשוללים דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוץ למסגרתם שלהם. שנית, יש לבחון את דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, שמא מתפרשים דינים אלה מבחינתם שלהם כשוללים את תחולתם, מקום שקיים חוזה תקף בין הצדדים, וכל עוד החוזה לא בוטל. הבחינה הראשונה עניינה החקיקה האזרחית החדשה שלנו, המסדירה דינים מסוימים של עשיית עושר ולא במשפט, ויחסה לדיני עשיית עושר ולא במשפט, אם בחוק עשיית עושר ולא במשפט (להלן - חוק עשיית עושר) ואם בדין שקדם לו. הבחינה השנייה עניינה דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, ותוכנם שלהם.
(2) תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט: נקודת המבט של הקוריפיקציה האזרחית החדשה .5החקיקה האזרחית החדשה נחקקה פרקים פרקים. החל מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, נחקקו חוקים רבים - בחינת פרקים פרקים בקודיפיקציה אזרחית מקיפה - בתחומי המשפט האזרחי. צורת חקיקה זו מעוררת בעיות שונות (ראה ג' פרוקצ'יה, "חקיקה ישראלית בשלבים: הערות וביקורת", עיוני משפט א (תשל"א) 41). לענייננו, יש להדגיש את הדילמה שבפניה עמד המחוקק בכל הנוגע להסדרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט: האם להסדיר היבטים ספציפיים של עשיית עושר ולא במשפט בכל חוק וחוק כפי הרלוואנטי לאותו חוק, או שמא להימנע מכל הסדר ספציפי ולהמתין להסדר הכולל של דיני עשיית עושר ולא במשפט בדבר חקיקה כולל, ועד שזה יחוקק, לבטוח בהלכה הפסוקה, שפיתחה במשך השנים דיני עשיית עושר ולא במשפט. המחוקק בחר באפשרות הראשונה (ראה א' ידין, "ושוב על פירוש חוקי הכנסת" הפרקליט כו (תש"ל) 190, .207בחוקים השונים שולבו הוראות, שעל-פי מהותן עניינן עשיית עושר ולא במשפט (ראה, למשל, השבה של דבר שנמסר עקב חוזה שבוטל בשל טעות (סעיף 21 לחוק החוזים הכללי) או בשל הפרה (סעיף 9 לחוק התרופות); השבת רווח שנתקבל עקב הפרת אמונים (סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965: סעיף 20(5) ו- 48לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). בעשותו כן, לא ביקש המחוקק לנתק הוראות אלה מהדין הכללי בדבר עשיית עושר ולא במשפט, ניתוק כזה אינו מתקבל על הדעת. הדין הספציפי בדבר עשיית עושר ולא במשפט יונק חיותו מהמסגרות הכלליות של עשיית עושר ולא במשפט,
ומתמלא על-פי הסדרן שלהן. בין הדין הספציפי לבין הדין הכללי עוברים אלפי נימים, הקובעים את התנהגותו של הדין הספציפי על רקע הדין הכללי. בכך נעשית הרמוניה חקיקתית בחקיקה האזרחית כולה, המבטיחה פעולה מתואמת ומבוקרת של ההוראות הספציפיות במסגרת התורה הכללית של דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת ועוד: הסדר ספציפי, מטבע ברייתו, לרוב אינו אוטונומי, שכן אין בו כדי להשיב על שאלות רבות המתעוררות מכוחו, ואשר התשובה עליהן מצויה באופן טבעי בתורה הכללית של הענף המשפטי הנוגע בדבר (כגון, ההגנות השונות התופסות נגד הזכאי על-פי דיני עשיית עושר). ניתוק ההסדר הספציפי מהדין הכללי יביא ליצירתן של לאקונות רבות, אשר פתרונן ייעשה בסופו של דבר בהיקש מהדין הכללי (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). ואם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם? זאת ועוד: לעתים מעניק ההסדר הספציפי בחוק פלוני זכות, שבמהותה היא על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים. מכאן אין להסיק, כדבר מובן מאליו, כי החוק ביקש לשלול קיומה של זכות על-פי הדין הכללי של עשיית עושר ולא במשפט, אם תנאים אלו אינם מתקיימים, ומתקיימים תנאים אחרים. מלשון ה"הן" של ההסדר הספציפי אין ללמוד "לאו" לגבי כל המצבים האחרים שאינם נופלים למסגרתו. לא זו הייתה גישתו של המחוקק הישראלי. הוא ביקש ליתן פתרון לבעיה שניצבה לנגד עיניו, תוך שהשאיר את המצבים האחרים לתחולתו של הדין הכללי. מקובלים עלי, לעניין זה, דבריו הבאים של פרופסור פרידמן:
"סבורני כי הוראות בחקיקה אחרת, העוסקות בהשבה מחמת עשיית עושר ולא במשפט, ניתנות, בדרך כלל, להשלמה באמצעות ההוראות הכלליות שבחוק (עשיית עושר - א ב'). הטעם לכך הוא שבמרבית המקרים, בהם עסק המחוקק בסיטואציות ספציפיות, לא התכוון להסדיר את הסוגייה של עשיית עושר ולא במשפט או שלא התכוון להסדירה במלואה. הכוונה, במקרים רבים, הייתה להעניק מה שהייתי מכנה כ'פתרון מינימלי' לסיטואציה שאותה שעה לא היה לה הסדר חקיקתי כלשהו. נימוק נוסף הוא שרק בדרך זו ניתן יהיה לראות בשיטה הישראלית - לפחות בתחום זה - שיטה משפטית אחידה, להבדיל משיטה שיש בה קובץ פתרונות שאין קשר ביניהם והמבוססים כל אחד על גישה שונה" (ד' פרידמן, "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח (תשמ"א - מ"ב) 22, 44-.45
יחד עם זאת, יש שהדין הספציפי ביקש לחרוג מהדין הכללי ולקבוע הסדר, שהוא שונה מהדין הכללי בשל המיוחדות של המסגרת הספציפית. תכלית זו יש לכבד, על-כן, מקום שהדין הספציפי מתפרש, על רקע תכליתו, כשולל הסדר של הדין הכללי, יש ליתן תוקף לדין הספציפי ולא לדין הכללי. ודוק: דחיית של הדין הכללי תיעשה אך כדי הגשמת תכלית החקיקה ולא מעבר לה. על-כן, לעניין סוגיות כלליות שלגביהן אין הדין הספציפי נוקט כל עמדה, ימשיך הדין הכללי לחול.

.6ניתן להדגים גישתי זו במספר דוגמאות מהפסיקה:
(א) ראובן עשה חוזה מתנה עם שמעון, ובמסגרתו הועברה מתנה לשמעון. החוזה חדל
להתקיים בשל תנאי מפסיק שבו. הזכאי ראובן להשבת המתנה? אין בעניין זה כל הוראה בחוק המתנה, תשכ"ח- .1968חוק החוזים הכללי קובע הוראות בדבר תנאי מפסיק אך לא קובע דבר באשר להשבה בנסיבות אלה. החוק קובע רק הוראות בדבר השבה, במקום שהחוזה בוטל בשל פגם בכריתתו. בדוגמה שלפנינו אין כל פגם בכריתת החוזה. אין איפוא כל תשובה לשאלתנו בחוק החוזים הכללי. אין גם לומר כי החוזה הופר, ועל-כן אין תחולה להוראות ההשבה שבחוק התרופות. מה הדין איפוא? השאלה התעוררה בע"א 495/80 [27]. נפסק, כי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מוטלת החובה על שמעון להשיב המתנה לראובן.
(ב) ראובן השכיר לשמעון נכס לתקופה פלונית. בחוזה נקבעו דמי השכירות וכן פיצויים קבועים מראש בגין כל יום של איחור בפינוי המושכר. שמעון הפר את החוזה, ולא פינה את הנכס כאמור בחוזה. תחת זאת, השכיר שמעון את הנכס לצד שלישי וזכה בדמי שכירות. ראובן תבע את דמי השכירות, ואילו שמעון היה מוכן לשלם לו את השכר החוזי או את הפיצוי שנקבע בחוזה. בית המשפט העליון הכיר בתביעתו של ראובן לקבלת דמי השכירות, ששמעון קיבל מהצד השלישי. פסק הדין התבסס על דיני עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 889/75 [32]). על פסק הדין נמתחה ביקורת (ראה ג' טדסקי, "פיגור בפינוי המושכר ושכר ראוי" משפטים ט (תשל"ט) 68). לדעתי, פסק הדין בדין יסודו (ראה ד' פרידמן, "שכר ראוי בגין פיגור בפינוי המושכר - מקצת שאלות פרשנות והעיקרון הכללי בעניין עשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 195). יש בו כדי להדגים את תחולתם של דיני עשיית העושר ולא במשפט על מערכת עובדות חוזית, וזאת במקום שהחקיקה האזרחית החדשה אינה נוקטת כל עמדה, לא לחיוב ולא לשלילה.
(ג) ראובן כרת חוזה למכירת נכס ספציפי לשמעון. ראובן הפר את החוזה, ותחת שימכור את הנכס לשמעון, מכרו ללוי. שמעון לא ביטל את החוזה ותבע מראובן את דמי המכירה. היזכה בהם? אין בחוק החוזים הכללי כל הוראה בעניין זה. כמו כן אין בעניין זה כל הוראה בחוק התרופות. דומה, כי התשובה של הלכה הפסוקה -ותשובה זו מקובלת על חברתי, המשנה לנשיא - הינה, כי שמעון זכאי לדמי המכירה מראובן, ואף רשאי "לעקוב" אחר כספו המצוי אצל צד שלישי. זכות זו מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והרי היא עומדת לקונה, הקשור עדיין בחוזה עם המוכר. אכן, חברתי, המשנה לנשיא, מדגישה, כי זכותו של שמעון לדמי המכירה מותנית בקיומו של החוזה. כאן לפנינו הדגמה יפה לטענה, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים, במקום שיש חוזה בין הצדדים, ודווקא משום שהחוזה בין הצדדים עומד בעינו. ודוק: אין אני מביא בהקשר שלפנינו דוגמה זו להוכחת העמדה, כי גם במקרה שלפנינו זכאי הקונה לקבלת טובת ההנאה שהפיק המוכר מהפרת החוזה. מביא אני בשלב זה דוגמה זו אך להוכחת העמדה, כי אין דבר בחקיקה האזרחית החדשה בכלל, ובחוקי החוזים בפרט - חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - שימנע את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על מערכת יחסים חוזית.
.7מניתוח עקרוני זה מתבקשת המסקנה הבאה, הרלוואנטית לעתירה שלפנינו: מעצם העובדה, שחוקים שונים העוסקים בחוזה - ובעיקר, חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - כללו הוראות באשר להשבת כספים ששולמו על-פי חוזה ("התמורה העצמית"), לא מתבקשת
המסקנה, כי חוקים אלה שוללים בדרך של הסדר שלילי כל השבתה של טובת ההנאה שהצד המפר הפיק מהפרתו ("התמורה הנגדית"). הסדרה של התמורה העצמית אין בה כל נקיטת עמדה כלפי הרווחים מהתמורה הנגדית. זו צריכה למצוא את פתרונה - החיובי או השלילי, כפי שנראה בהמשך - בדיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת ועוד: מעצם העובדה, שהחוקים השונים העוסקים בחוזה - ובעיקר, חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - קבעו דינים ספציפיים באשר להשבת התמורה העצמית במקום שהחוזה בוטל (אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו), לא מתבקשת כל מסקנה - לא לחיוב ולא לשלילה - באשר להשבת הרווחים מהתמורה הנגדית, במקום שהחוזה קיים ולא בוטל. שאלה זו לא נדונה כלל בחוקים אלה, הם לא נקטו לגביה כל עמדה, והיא תיפתר על-פי הדין הכללי של התעשרות שלא כדין.
.8חברי, השופט ד' לוין, קובע בפסק-דינו, לאמור:
"בעלי דין שהתקשרו בחוזה, הדין, שיחול עליהם בעת ההכרעה בסכסוך שהתגלע ביחסים הנובעים מאותו חוזה, הוא דין החוזים הנ"ל.

ככל שמשולבים עקרונות הדין בדבר עשיית עושר ולא במשפט בדיני
החוזים עצמם, כי אז יחולו אלה ממילא גם על הסכסוך המיוחד הנדון.
ככל שאינם משתלבים בדיני החוזים, הרי שאין לעשות בהם, בנפרד, שימוש בפתרון המחלוקת, הנעוצה בחוזה שבעלי הדין התקשרו בו".
חברתי, המשנה לנשיא, קובעת אף היא, כמו השופט ד' לוין, "שההשבה בדיני החוזים כבר מכילה בחובה את העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין". לדברים אלה אין בידי להסכים. לדעתי, אין הם עולים בקנה אחד עם מהלכה של הפיקה, שהכירה לא פעם בתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על היחס החוזי, גם במקום שדין זה לא מצא ביטוי בחוקי החוזים. הם נוגדים את התפיסה הראויה של החקיקה האזרחית החדשה, שלא ביקשה למצות את מלוא דיני עשיית העושר ולא במשפט במסגרת דיני החוזים, אלא קבעה אך הסדרים חלקיים, בחינת "פתרון מינימלי" (בלשונו של פרופסור פרידמן, המצוטטת לעיל), שאותם יש להשלים ולפתח מכוח הדינים הכלליים בדבר עשיית עושר ולא במשפט; הם מרוקנים במידה רבה מתוכנם את הדינים הכלליים בדבר עשיית עושר ולא במשפט, שכן הם לא יחולו על אותם תחומים המכוסים על-
ידי "דיני החוזים". על-פי אותו היגיון, הם אף לא יחולו על תחומים נוספים, המכוסים על-ידי חוקים הכוללים בחובם דיני התעשרות שלא כדין (כגון חוק השליחות, חוק השומרים, תשכ"ז-1967, וכדומה). על-פי גישה זו, יחול חוק עשיית עושר רק על אותו תחום צר, שאינו מכוסה על ידי החקיקה. פירוש זה נוגד את מגמת החקיקה האזרחית, שבאה להחיל את חוק עשיית עושר על מלוא היקפה של הקודיפיקציה כולה.
.9חברי, השופט ד' לוין, מבסס את גישתו, בין השאר, על הוראות סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, הקובעת:
"הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים".
לדעתי, אין בהוראה זו כדי להכריע במחלוקת שבינינו. סעיף 6 לחוק עשיית עושר קובע את הידוע והברור, שלפיו ההוראה הספציפית גוברת על ההוראה הכללית. גדר המחלוקת הינו, אם אותן הוראות מעטות - ולשיטתי, קטועות ומינימליסטיות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, הפזורות בחוקי החוזים, קובעות הוראות "לעניין הנדון". לדעתי, מקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית - אם בחוזה שבוטל בשל פגם שנפל בו ואם בחוזה שבוטל בשל הפרתו - הרי "העניין הנדון" הוא השבת התמורה העצמית בתנאים הקבועים בחוקים אלה. עד כמה שיש סתירה בין "הוראות מיוחדות" אלה לבין חוק עשיית עושר, ידן של "הוראות מיוחדות" אלה על העליונה. לעומת זאת, במקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית, ה"עניין הנדן" אינו עוסק כלל בהשבתם של הרווחים מהתמורה הנגדית (כגון בדוגמה המובאת בפיסקה 6(ג) לפסק-דיני, לעיל). סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר לא עוסק איפוא בעניין זה, ואין ללמוד ממנו דבר לענייננו (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט ח, בעמ' 43).
.10בטרם אסיים חלק זה של פסק-דיני, ברצוני לציין, כי מזווית הראייה של החקיקה האזרחית שלנו, אין כל מקום להבחין לעניין תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, בין המקרה שבו החוזה שבין הצדדים עומד בתוקפו, לבין המקרה שבו החוזה בא לסיומו (אם בדרך של ביטול, ואם בדרך אחרת). הדוגמאות שהבאתי מהפסיקה חלקן עוסקות במצב דברים, שבו החוזה ממשיך להתקיים (הדוגמה בפיסקה 6(ג) לפסק-דיני), חלקן עוסקות במצב דברים, שבו החוזה חדל להתקיים (הדוגמה בפיסקה 6(א) לפסק-דיני), ובחלקן לא נתבררה שאלה זו כלל (הדוגמה בסעיף 6(ב) לפסק-דיני). אכן, עמדתי היא עקרונית ונוגעת היא ליחס בין חוק עשיית עושר -ולפניו ההלכה הפסוקה בעניין זה - לבין החוקים השונים, הכוללים בחובם הוראות ענייני התעשרות שלא כדין. על-פי גישתי שלי, חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר.
(3) תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט:

נקודת המבט של דיני עשיית עושר ולא במשפט
.11עד כה ביקשתי להראות, כי אין דבר במבנה החקיקה שלנו, ובמיקומם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בחוקי החוזים השונים, כדי למנוע את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הכלליים, במקום שחוזה בין הצדדים הופר (בין שבוטל ובין שהוא ממשיך לעמוד בתוקף). עתה מבקש אני להראות, כי אין דבר בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר ימנע עקרונית תחולת דיניהם, במקום שבין הצדדים היה חוזה שהופר (בין שהחוזה ממשיך לעמוד בתוקפו ובין שהוא בוטל כדין בשל הפרתו).

.12צדדים כרתו ביניהם חוזה. אחד הצדדים הפר את החזה. דיני החיובים מעמידים לרשות הצד התמים מערכת מורכבת של סעדים על-פי האינטרסים הנפגעים.
(ראה - burrows, supra). חלקם של סעדים אלה באים להגן על "אינטרס ההסתמכות" (או האינטרס השלילי: reliance interest) ומטרתם להעמיד את הצד הנפגע במצב, שבו הוא היה נתון לולא נכרת החוזה (ראה: the reliance interest in" ,l.l. fuller and w.r. perdue 373and 52(37-1936) . Yale l.j 46," .contract damagesסעד זה ניתן לעתים במסגרת דיני החוזים, המפצים על פגיעה באינטרס ההסתמכות. דוגמה לסעד זה ניתן למצוא, בין השאר, בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים הכללי (ראה ע"א 800/75 [33]). סעד זה עצמו ניתן לעתים במסגרת דיני ההתעשרות שלא כדין, המורים על השבה בעקבות ביטול חוזה (אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו, בין אם הם קבועים בחוקי החוזים ובין אם הם קבועים בחוק עשיית עושר). לבסוף, סעד זה עצמו עשוי לעתים להימצא בפיצויים שבדיני הנזיקין - מקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין - שנועדו להעמיד את הניזוק במצב בו היה נתון ללא מעשה הנזיקין שבוצע בו. בצד הסעדים שנועדו להגן על "אינטרס ההסתמכות" קיימים סעדים, שנועדו להגן על אינטרס הציפייה (expectation interest). ואשר מטרתם להעמיד את הצד הנפגע במצב, שבו הוא היה נתון לו קוים החוזה ולולא הופר. אף סעדים אלה ניתנים, בראש ובראשונה, במסגרת דיני החוזים, המפצים על אינטרס הציפייה של הצד הנפגע. ביסודם של אלה עומדות הוראות חוק התרופות שעניינן אכיפת החוזה ומתן פיצויים בגין הפרת חוזה. מטרתן של שתי תרופות אלה היא להעמיד את הצד התמים במצב, שבו היה נתון לולא הופר החוזה: 365, at[52] (1848) robinson v. Harman(ראה ידין, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 103). הגנה על אינטרס הציפייה ניתנת גם במסגרת דיני ההשבה. כך, למשל, אם יש לקונה הנפגע אינטרס קנייני בנכס, הוא זכאי לקבל מהמוכר המפר את טובת ההנאה שזה האחרון הפיק ממכירת הנכס לצד שלישי.
.13מערכת הסעדים, שדיני החיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט) מעמידים, אינה מוגבלת להגנה על אינטרס ההסתמכות ועל אינטרס הציפייה בלבד. דיני החיובים מגינים על אינטרסים נוספים. לענייננו רלוואנטי אינטרס שלישי, הוא האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט, לעתים מוגן אינטרס זה במסגרת דיני החוזים, אשר במתן אכיפה או פיצויים (בגין האינטרס "השלילי" או "החיובי") מונעים התעשרות שלא כדין. יש שדיני הנזיקין מגינים על אינטרס זה. בעיקר באמצעות התרופה של פיצויים. אך עיקר הסעד בגין פגיעה באינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין צפון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר עיקר מטרתם היא למנוע התעשרות שלא כדין. דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להשיב את המצב לקדמותו, ובכך להגן על אינטרס ההסתמכות" ...אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו" (ע"א 741/79 [23] בעמ' 540). בדומה, דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להעמיד את הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך להגן על אינטרס הציפייה. על-כן לא הרי פיצוי (בחוזים או בנזיקין) כהרי השבה: "בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. הראשונה באה למנוע התעשרות שלא כדין, והיא מופעלת במקום שתחושת המצפון והיושר ex) Aequo et bono) מחייבת השבה (ע"א 760/77 [6], בעמ' 557), ואילו האחרונה באה לפצות על נזק" (ע"א 741/79 [23] הנ"ל, בעמ' 540; ראה גם ע"א 76/51 [34], בעמ' 1073). "בעוד שבדיני הנזיקין תביעתו של התובע היא לתשלום פיצויים על הנזק שנגרם
לו, תביעת ההשבה היא לתשלום טובת ההנאה, 'ההתעשרות', של הנתבע על חשבון התובע, התעשרות שהושגה שלא כדין" (השופט אור בע"א 290/80 [4], בעמ' 641).
אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט עומדים על רגליהם הם. הם מעניקים סעד, שבאופיו שונה הוא מהסעדים המוענקים על-ידי דיני החוזים ועל-ידי דיני הנזיקין. אין הם באים להשיב את המצב לקדמותו, ואין הם באים להעמיד את הצד התמים במצב שבו היה נתון לולא ההפרה. הם באים למנוע התעשרות שלא כדין. כמובן, לעתים יש במניעת ההתעשרות שלא כדין משום השבת המצב לקדמותו, ובכך הגנה על אינטרס ההסתמכות. בדומה, לעתים, במניעת התעשרות שלא כדין, יש משום העמדת הצד המים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך הגנה על אינטרס הציפייה. עם זאת, הגנה על אינטרסים אלה אינה מטרתם של דיני ההשבה. מטרתה של זו היא מניעת ההתעשרות שלא כדין, והגנה על אינטרסים אחרים היא אך תוצאת לוואי בלתי הכרחית.
.14על רקע ניתוח זה קמה ועומדת השאלה הבאה: מה היחס בין הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט)? האם עומדת לנפגע זכות על-פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? האם מתיישבת דרישת סעד על-פי מערכת דינים אחת עם דרישת סעד על-פי מערכת דינים אחרת? טול את המקרה, שבו ראובן הפר חוזה מכר שעשה עם שמעון. עומדים לרשותו סעדים שונים על-פי דיני החוזים (אכיפה, ביטול החוזה, פיצויים). היש בכך כדי לשלול סעדים מדיני הנזיקין (במקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין) ומדיני עשיית עושר ולא במשפט (אם הפרת החוזה הביאה להתעשרות שלא כדין)? הרשאי ראובן לצרף סעדים שונים על-פי עילות שונות? כזכור, בחנו שאלה זו מנקודת המבט של מבנה החקיקה האזרחית החדשה והבנו עליה, כי אין כל מניעה לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם במקום שחלים דיני חוזים ודיני נזיקין. עתה אנו בוחנים שאלה זו מנקודת מבטם של דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. ודוק: איננו עוסקים בשאלה הדיונית של צירוף עילות או סעדים, ואף לא בשאלות של מעשה-בית-דין. ענייננו הוא מהותם של דברים, ושאלתנו היא, אם מבחינתם הפנימית של הדינים ייתכן הדבר שתעמוד לנפגע זכות על-פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? שאלה זו העסיקה את בתי המשפט באנגליה ובישראל בכל הנוגע ליחסים בין דיני הנזיקין לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההלכה הפסוקה בעניין זה היא, כי עקרונית אין בתביעה על בסיס העילה של עשיית עושר ולא במשפט כדי להכשיל תביעה על-פי דיני הנזיקין (ראה [49] . United australia ldוכן פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 251). עמד על כך השופט אור בע"א 290/80 [4] הנ"ל, באומרו, בעמ' 641:
"כשעומדת לתובע האפשרות לתבוע על-פי עילה עשיית עושר ולא במשפט, ועומדת לו בצדה תביעה בנזיקין, אי מניעה שיתבע על-פי שתי העילות אלטרנאטיבית באותה תביעה, ובלבד שלא יגבה פעמיים בגין אותו מעשה....".
גישה דומה חלה לעניין היחסים בין עילת החוזים לבין עילת הנזיקין. התובע רשאי לתבוע סעד על-פי כל אחת מעילות אלה, ובלבד שלא יקבל מעבר לנזקו. תפיסה דומה חלה גם ביחסים שבין העילה החוזית לבין העילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. משהופר חוזה, עשויים להיפגע הן אינטרס ההסתמכות, הן אינטרס הציפייה והן אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין.

אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט), ומכאן גם להגנה על האינטרסים הללו גם יחד (ראה ע"א 19/83 [35]). לעתים יגן כל ענף משפטי על אינטרס נפרד. לעתים יגן ענף משפטי אחד על מספר אינטרסים, באופן שתהא הגנה צולבת על אינטרס אחד באמצעות ענפי משפט שונים. אין בכך ולא כלום, ובלבד שיישמרו שני עקרונות: האחד - עליו רמז השופט אור בע"א 290/80 [4] הנ"ל - כי הצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים; האחר, כי קבלת סעד אחד אינה סותרת, מבחינת מהות העניין, קבלת סעד אחר, מן הראוי לעמוד בקצרה על כל אחד משני אלה, שאינם אלא שני היבטים לעניין אחד.
.15התנאי הראשון להכרה בתחולתם הבו-זמנית של ענפי המשפט השונים הוא, כי הנפגע לא יתעשר שלא כדין מצירוף זה. על-כן, אם הנפגע זכה בפיצויים על-פי דיני הנזיקין, באופן שהוא הועמד במצב שבו היה נתון לולא בוצעה בו העוולה, הוא לא יזכה בפיצויים על-פי דין החוזים, שכן מטרתם של אלה האחרונים להעמידו במצב, שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ובמצב זה הוא יהיה נתון ממילא, אם יזכה בפיצויי הנזיקין. קבלת פיצוי מצטבר תביא להתעשרות שלא כדין של הנפגע. כמובן, עד כמה שכל ענף משפטי מגן על נזק שונה, או שיש בו דינים משלו להערכת הנזק. אין כל התעשרות שלא כדין בצירוף הענפים גם יחד. כמו כן אין כל מניעה, מבחינת הדין המהותי - להבדיל מבעיות דיוניות שאינן מענייננו במסגרת עתירה זו - לקבל פיצוי על חלק מהנזק על-פי דיני החוזים ולקבל פיצוי על חלק אחר הנזק על-פי דיני הנזיקין. גישה דומה חלה לעניין היחס בין סעד הפיצוי (בחוזים או בנזיקין) לבין סעד ההשבה (בחוזים או בנזיקין או בעשיית עושר שלא כדין). על-כן, אם הצד הנפגע זכה באכיפה או בפיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, אין הוא זכאי גם להשבת התמורה העצמית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר. תפיסה דומה קיימת בתוך דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. כך, למשל, משהופר החוזה, לא יזכה הצד הנפגע הן להחזרת רווחי התמורה העצמית והן להחזרת התמורה הנגדית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 451).
.16התנאי השני להכרה בו-זמנית של ענפי משפט שונים קשור ושזור בתנאי הראשון, ואין הוא אלא היבט אחר שלו. על-פי תנאי זה, אין הנפגע רשאי לצרף סעדים, שעל-פי מהותם סותרים את הנחות היסוד שעליהן מבוססת התביעה. הוא רשאי, כעניין דיוני, לתבוע את הסעדים הללו לחלופין, אך הוא אינו רשאי, כעניין מהותי, לקבל אותם גם יחד במצורף. כך, למשל, אין הנגע זכאי - במסגרת דיני החוזים עצמם - לקבל ביטול החוזה בשל הפרתו ואכיפת החוזה. הסעד האחד סותר את הסעד האחר. "בדרך כלל תרופת האכיפה ותרופת הביטול מוציאות זו את זו, שכן ביטולו של החוזה (כולו או מקצתו), משמעותו סיום החיובים שטרם בוצעו ואילו האכיפה משמעותה ביצועם של חיובים אלה עצמם" (ע"א 260/80, 265[36], בעמ' 544; ע"א 557/85 [21], בעמ' 171(השופט עציוני)). בדומה, אין הנפגע מהפרת חוזה רשאי לקבל פיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ויחד עם זאת לקבל השבה של התמורה העצמית. הסעד האחד סותר את הסעד האחר. סעד הפיצויים מעמיד את הנפגע במצב שבו החוזה לא הופר אלא בוצע. בנסיבות אלה, אין הנפגע זכאי להשבת התמורה העצמית (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 451).

.17הנה כי כן, אין לקבוע כעניין עקרוני, כי מכיוון שבין צדדים קיים חוזה שהופר, תרופתו של הצד הנפגע בתחום דיני החוזים, ואין הוא זכאי לסעדים מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. נהפוך הוא: מבחינה עקרונית, אין כל מניעה לצרף סעדים על-פי ענפי המשפט השונים. עם זאת, אין לומר מראש, כי צירוף זה אפשרי הוא תמיד. יש לבחון כל מקרה ומקרה לפרטי פרטיו. יש לבחון, אם בצירוף הסעדים אין משום התעשרות שלא כדין של הנפגע ומשום סתירה להנחות היסוד עליהן מושתתת התביעה. אם אכן מתקיימים תנאים אלה (התעשרות שלא כדין של הנפגע וסתירה בהנחות היסוד) הצירוף אינו אפשרי. אם תנאים אלו אינם מתקיימים, אין כל מניעה לצירוף. ניתן להדגים גישה עקרונית זו בדוגמה הבאה: חוזה הופר. הצד הנפגע רשאי לצרף לסעד הביטול (שהוא סעד חוזי) תביעת השבה של התמורה העצמית (סעד שהוא בעשיית עושר ולא במשפט, אם כי הוא מופיע בדיני החוזים; ראה ע"א 186/77 [10]). שני אלו יעמידו אותו באותו מצב שבו היה נתון לולא נכרת החוזה. על-כן, אין הוא רשאי לצרף לשני אלה תביעת אכיפה או תביעת פיצויים, שנועדו להעמידו במצב שבו החוזה לא הופר. עם זאת, הוא רשאי לצרף תביעת פיצויים, שנועדה לפצותו על פגיעה באינטרס ההסתמכות. בעניין זה יהיה צורך לדאוג לכך, כי הפיצוי שתקבל יביא בחשבון את השבת התמורה העצמית, שאם לא כן יתעשר הנפגע שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 459). אכן, הצדק עם חברי, השופט ש' לוין, הקובע, כי עקרונית ניתן "להגיש תביעה הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר", וכי "השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות".
אמת, במקום שיש חוזה, נשלטות זכויות הצדדים על-פי החוזה. על-כן, אם מפירושו של החוזה נובע (במפורש או במשתמע), כי לצד הנפגע אין זכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוהגים לרוב (כפוף לשיקול של תקנת ציבור) על-פי האמור בחוזה. אנו אומרים אז, כי אפילו התעשר המפר, התעשרותו אינה שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). אך במקום החוזה שבין הצדדים אינו מתפרש כשולל את הזכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואין בו משום מתן זכות "למתעשר", באופן שהתעשרותו אינה שלא כדין, אין כל מניעה עקרונית לכך שדינים אלה יחולו בתקופת החוזה. אכן, במאה התשע-עשרה ביססו מספר שופטים אנגליים את הזכות על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט על תנאי מכללא בחוזה שבין הצדדים ("כעין חוזים"). במסגרת גישה זו נהוג היה לומר, כי אין מקום להיזקק לכעין חוזה מקום שיש חוזה. גישה זו אינה מקובלת עוד, לא באנגליה ולא בארצות-הברית. במדינות אלה התרחקו מהתפיסה הפיקטיבית, לפיה חובת ההשבה מקורה בתנאי מכללא. בישראל לא אומצה גישה פיקטיבית זו, ודיני עשיית עושר ולא במשפט בוססו על עיקרון כללי של מניעת התעשרות שלא כדין (ראה ע"א 76/51 [34] הנ"ל; ע"א 278/56 [37]; ע"א 228/65 [38])). במסגרתו של עיקרון כללי זה, שוב אין חשיבות עקרונית לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לא. על-פי הגישה המודרנית לדיני עשיית עושר ולא במשפט בין זו המקובלת בארץ, באנגליה ובארצות-הברית, ובין זו המקובלת בארצות הקונטיננט (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל בעיוני משפט ח, בעמ' 26) - הם חלים ללא כל קשר לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לאו.

.18הגיעה העת לסכם את בדיקתי הראשונה (ראה פיסקה 4לעיל). כזכור, העמדתי לעצמי את השאלה הבאה:
"בין צדדים קיים חוזה. החוזה הופר. לצדדים תרופות על-פי דיני החוזים. העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?" בדיקתי העלתה, כי עקרונית התשובה על שאלה זו היא בחיוב, עם הוספת התנאי, כי הכרה בזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לא תביא, היא עצמה, להתעשרות שלא כדין של הנפגע ולא תעמיד את הנפגע בעמדות מהותיות סותרות. בערעור האזרחי נושא דיון נוסף זה קבעה חברתי, המשנה לנשיא*, כי "דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים". על קביעתה זו חזרה חברתי בע"א 437/80 [8], בעמ' .39בדיקתי העלתה, כי פרופוזיציה זו אינה מעוגנת דיה בדין. דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים, בין אם יש חוזה בין הצדדים ובין אם אין חוזה בין הצדדים; בין אם החוזה שבין הצדדים קיים ועומד ובין אם החוזה שבין הצדדים בוטל; בין אם הביטול הוא מראש ובין אם הביטול הוא למפרע. הייתי חבר בהרכב בית המשפט בערעור האזרחי, והצטרפתי לדעת חברתי, המשנה לנשיא. משמע -טעיתי, ומעמדתי הקודמת מבקש אני לחזור. אין לי אלא לאמץ, בשינויים אחדים, את דבריו של השופט זילברג בע"א 146/64 [39], בעמ' 323, לאמור, לא שכחתי את פסק הדין שכתבתי בערעור האזרחי, נושא עתירה זו. אותו פסק-דין אין להעלותו בקנה אחד עם פסק דיני זה; הווה אומר: חזרתי בי.
ג. היבט שני: דיני עשיית עושר ולא במשפט:

הזכאי הצד הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר?
.19הגעתי לכלל מסקנה, כי קיומו של חוזה אין בו כדי לשלול עקרונית את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכך השבתי בחיוב על ההיבט הראשון אשר בשאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה ("האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים?" וראה פסקה 1לעיל). לאור תשובתי זו, קם ועומד לפניי ההיבט השני של השאלה שהוצגה לפנינו. היבט זה מחייב בחינה של דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך ניסיון למצוא בהם תשובה לשאלה, אם עקרונית מוכרת זכותו של הנפגע מהפרת חזוה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה לזה האחרון, בנסיבות שבהן לנפגע לא נגרם כל נזק ובנסיבות בהן החוזה לא בוטל. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. חברי, השופט ש' לוין, ניתח שאלה זו בהרחבה, והגיע למסקנה, כעניין של מדיניות משפטית, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים בזכותו של הנפגע לקבלת טובת ההנאה, וזאת בין אם החוזה בוטל ובין אם לא. לדעתו, מתבקשת מסקנה זו מהעיקרון הכללי האוסר על התעשרות שלא כדין, ואין היא קשורה להבחנה בין זכות קניין וזכות שביושר לבין זכות אישית. ביסודה עומדים שיקולים של צדק לנפגע והרתעת המפר והמטרה של קיום החוזה בתום-לב. לעומתו, סבורה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מכירים בזכות זו במקום שהחוזה בוטל. אם החוזה עומד בעינו, מבינה

-------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234

חברתי בין חוזה למכירת נכס ספציפי לבין חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי. במקרה הראשון - חוזה למכירת נכס ספציפי - זכאי הנפגע לדרוש אכיפה "תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון". זכות זו עומדת לקונה אך במקום שיש לו "אינטרס מוגן" כגון זכות קניינית בנכס, או שבין המוכר לבין הקונה יש "מעין נאמנות". בנסיבות אלו יוכל הקונה "לעקוב" אחר רכושו מצד שלישי שקנה אותו (אלא אם כן זה רכשו בתמורה ובתום-לב), או לתבוע מהמוכר המפר "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. לעומת זאת, במקרה השני - חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי - אין לקונה "אינטרס מוגן" בנכס, ועל-כן אינו זכאי "לעקוב" אחר דמי הפדיון בידו של צד שלישי, וממילא לא יוכל לראות בדמי הפדיון תחליף לנכס שהובטח לו. חברי, השופט ד' לוין, מבחין אף הוא בין חוזה שבוטל לבין חוזה קיים. בוטל החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצויים ולהשבת התמורה העצמית, כאמור בחוק התרופות. זאת ותו לא. אם החוזה עומד בעינו, זכאי הנפגע לאכיפה ולשאר התרופות הקבועות בחוק התרופות, זאת ותו לא. השבת טובת ההנאה שהפיק הצד המפר אינה נמנית עם תרופות אלה. במחלוקת שבין חבריי, דעתי כדעת השופט ש' לוין. כמוהו אף אני סבור, כי לשם מניעת התעשרות שלא כדין מכיר המשפט הישראלי בעיקרון כללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, וכי מכוחו של עיקרון זה זכאי הצד הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה למפר מהפרת החוזה, וזאת בין אם החוזה הוא למכירת נכס ספציפי ובין אם לאו, ובין אם יש לקונה זכות קניין או מעין קניין, ובין אם לאו. כפי שכבר ציינתי, מבקש אני להגביל מסקנתי זו למצב דברים, שבו החוזה שבין הצדדים עומד בעינו, תוך שמבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה - שאינה מתעוררת בעתירה שלפנינו לאור תשתיתה העובדתית - אם הצד הנפגע זכאי לקבל את טובת ההנאה האמורה, ואם כן באלו תנאים, מקום שהחוזה בוטל בשל הפרתו. אנמק עתה תפיסתי זו. בעשותי כן, אסתמך על הדין כפי שאני מבין אותו על-פי חוק עשיית עושר. אמת, המקרה לפנינו נשלט על-פי הדין שקדם לחקיקתו של חוק זה, אך מקובל על כולנו, כי בסוגיה שלפנינו הדין זהה בשני המקרים. אכן, עניין לנו בשאלה חדשה, שלא התעוררה בעבר, אך פתרונה בדין הישן היה נעשה תוך היזקקות לעקרונות כלליים, הם העקרונות הקבועים ביום בחוק עשיית עושר. מכאן, שאין גם כל היבט רטרואקטיבי לפסיקתנו.

.20חוק עשיית עושר קובע (סעיף 1):
"(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה

- לשלם את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
בכך נקבע עיקרון כללי, כי מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו חייב בהשבה. עיקרון כללי זה ניתן היה ללמוד גם בעבר מפסיקתם הענפה של בתי המשפט בישראל, אשר הכירו בחובת השבה בקטיגוריות מסוימות של מקרים, תוך שביססו עצמם על עיקרון כללי זה של מניעת התעשרות שלא כדין (ראה: ע"א 278/56 [37], בעמ' 409; ע"א 760/77 [6], בעמ' 577). כיום מעוגן העיקרון הכללי בהוראת חוק עשיית עושר, והפסיקה שקדמה לו, עד כמה שהיא
מתיישבת עמו, מדגימה ומפעילה אותו הלכה למעשה. אין היא עומדת לצדו, אלא מצטופפת היא תחת כנפיו.
.21כפי שראינו, חוק עשיית עושר קובע את העיקרון הכללי של חובת השבה, מקום שאדם קיבל על חשבון רעהו דבר שלא כדין. עיקרון זה בא למנוע התעשרות שלא כדין של אדם על חשבון רעהו. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים (ראה ע"א 280/73 [2] הנ"ל, בעמ' 603). פסיקתו של בית-משפט זה הכירה בעבר במספר קטיגוריות המזכות בהשבה, כגון תשלום כסף מתוך טעות בעובדה (ראה ע"א 48/75 [40]) או טעות שבדין (ראה ע"א 292/68 [5]) או מתוך אילוץ (ראה למשל ע"א 216/73 [4]). הקטיגוריות שהוכרו בעבר אינן הקטיגוריות היחידות. העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה. תפיסת היסוד מקרינה מתוכה דינים חדשים, הבאים להתמודד עם "סיטואציות חדשות, אשר לא שיערון ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו" (מ"מ הנשיא, השופט חשין בע"א 278/56 [37] הנ"ל, בעמ' 409). אמת הדבר, העיקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר הוא בעל "רקמה פתוחה". כמו עקרונות אחרים, אין בו תיאור של המצבים העובדתיים שעליהם הוא משתרע. לפנינו "פורמולה בלתי מסוייגת ובלתי ברורה" (כלשונו של השופט חשין בע"א 278/56 [37] הנ"ל, בעמ' 408). עם זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעות על לאקונה או חלל (ראה ד"נ 13/80 [42]). המחוקק אמר את דברו, וקבע עיקרון שעל פיו יש לחתוך את הדין. על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת [47] ,mosesלפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. "יושר" זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. "לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר... " (הנשיא זוסמן בע"א 827/76 [3], בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן כינה "צדק פרטיזני', של שופט אינדיבידואלי" (ע"א 280/73 [2], בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62 [43]). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל בעמ' 46:
"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח".
לעתים מובילים שיקולים אלה ואחרים לכיוון אחד. לעתים קיים מתח פנימי בינם לבין עצמם. אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי. נפנה עתה לבחינתה של הבעיה שלפנינו, שעניינה זכותו
של הנפגע מהפרת חוזה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה למפר, בנסיבות שבהן החוזה בין הצדדים לא בוטל ולנפגע לא נגרם כל נזק.
.22נפתח במקרה שבו כרת אדם חוזה, לפיו התחייב למכור מקרקעין מסוימים במחיר פלוני. הקונה שילם את המחיר (התמורה העצמית). המוכר הפר את החוזה ומכר את הקרקע - תוך רישומה בפנקס המקרקעין - בתמורה ובתום-לב לצד שלישי במחיר אלמוני, הגבוה ממחיר החוזה. הקונה לא ביטל את החוזה. אין הוא מעוניין בקבלת התמורה העצמית. הוא מעוניין בקרקע. את הקרקע לא יוכל לקבל, לאור זכותו של הצד השלישי. בפיצוי אין הוא מעוניין, שכן מחיר השוק של הקרקע זהה למחיר החוזי. מבקש הוא לקבל את טובת ההנאה שצמחה למוכר מהפרתו, כלומר, ההפרש שבין מחיר החוזה לבין הסכום שקיבל המוכר מהצד השלישי (רווחי התמורה הנגדית).
היזכה? ההשקפה המקובלת היא, כי הקונה זכאי לקבלתה של טובת ההנאה. זהו הדין באנגליה (ראה [45] lake) ובארצות-הברית (ראה [44] gassner). דומה שגם חברתי, המשנה לנשיא - אך כנראה לא חברי, השופט ד' לוין - סומכת ידה על פתרון זה.
הטעם שניתן בדרך כלל להכרה בזכות הקונה הינו, כי נפגעה זכות קניינית שלו במקרקעין, ועל-כן הוא זכאי להשבה.
.23על רקע דוגמה זו קמה ועולה השאלה העקרונית, העומדת ביסוד העתירה שלפנינו: היש טעם להגביל את זכותו של הקונה לקבלת רווחי התמורה הנגדית אך למקרים שבהם הופרה זכותו הקניינית, או שמא יש מקום להרחיב את זכות ההשבה של התמורה הנגדית גם למקרה שבו הופרה זכותו החוזית של הנפגע, גם אם זכות זו אינה קניינית? לדעתי, אין טעמים טובים מספיק להגביל את זכות ההשבה של הקונה אך למקרים של פגיעה בזכות קניינית. לדעתי, די בכך שהופרה זכותו החוזית של הקונה, כדי להעניק לו זכות לקבלת התמורה הנגדית. עמד על כך פרופ' 456jones, supra at: It may be persuasive t conclude, therefore, that the" Courts should accept the existence of a restitutionary claim It is specifically enforceable or not, and whether it does for benefits gained from a breach of any contract, whether .or does not involve the performance of personal services Not dependent on any notion that the contractual right of this is the restitutionary claim in its broadest form and is ."performance is a right of property יודע אני, כי תיזה זו אינה מקובלת על הכול, וכי מלומדים רבים מתנגדים לה (ראה: "g.h. treitel. Remedies for breach of contract Contracts- . 7International encyclopedia of comparative law, vol( 1777farnsworth, supra at;25- 24, at. 16in general, ch). לעומת זאת, מלומדים רבים אחרים מאמצים גישה זו (ראה: ;jones, supra Friedman, supra; 437palmer, supra, at), בעוד שאחרים מבקשים להציב מדת ביניים, המכירה בהשבת התמורה הנגדית גם במקום שהזכות המופרת היא חוזית, תוך צמצום זכות ההשבה
למצבים מיוחדים (ראה: the?Your loss or my gain" ,e.a farnsworth 94"dilemma of the disgorgment principle in breach of contract 1339(85-1984) .yale l.j).
אבחן עתה את הטיעונים התומכים בעמדה שאני נוקט, תוך בחינתם על רקע הטיעונים הנוגדים ותוך ניסיון להראות, כי ידם של הטיעונים התומכים היא על העליונה.
.24נקודת המוצא לבחינתנו צריכה להיות בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. הוראה זו קובעת חובת השבה כללית - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה. תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאה מאדם אחר. בסוג העניינים נושא העתירה שלפנינו, אין כל קושי בקיומו של התנאי הראשון, שכן המוכר בוודאי קיבל טובת הנאה. גם התנאי השני אינו מעורר בעיה מיוחדת. קבלת טובת ההנאה על-ידי המוכר נעשתה שלא על-פי זכות שבדין, שכן היא נעשתה תוך הפרת החוזה שבינו לבין הקונה. גדר הספקות הוא בקיומו של התנאי השלישי. האם טובת ההנאה של המוכר "באה" לו מהקונה. אף כאן, אין קושי במקרה שלפנינו בהוכחת הקשר הסיבתי שבין טובת ההנאה לבין ההפרה. עיקר הקושי נעוץ בשאלה, אם המוכר התעשר "על חשבון" הקונה? לדעתי, לשון החוק תומכת בתשובה חיובית לשאלה זו. טובת ההנאה שזכה לה המוכר באה לו ממכירת נכס, שעל-פי החוזה הקונה זכאי לו. לקונה זכות חוזית לקבלת הנכס. המוכר נטל זכות חוזית זו וקיבל מנטילה זו טובת הנאה, אשר על-פי דין שייכת לקונה. לולא הפרת החוזה על-ידי המוכר, היה הקונה זוכה בנכס, והוא היה עשוי למכור אותו לצד השלישי ולזכות באותה טובת ההנאה שבה זכה המוכר. בנסיבות אלה מתקיים, לדעתי, התנאי השלישי הקבוע בחוק, לפיו מעשי ההתעשרות "באו לו מאדם אחר". עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 286:
"מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או ביתר דיוק את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בס' 1לחוק עשיית עושר".
.25ודאי, כי מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה. אכן, כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קנייניים או "מעין קניינים" (ראה ע"א 760/77 [6] הנ"ל, בעמ' 576). אך השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית. לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. עמד על כך השופט י' כהן, באומרו, בע"א 280/73 [2], בעמ' 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קנינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה".
אכן, גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם, ועל-כן גם חלק "מחשבונו", באופן שפגיעה
בה עשויה להביא להתעשרות על חשבונו. עמד על כך פרופסור פרידמן, במאמרו הנ"ל, ב- 513colum. L. Rev., at: Contract relations may also give rise to interests that come" ."within the ambit of 'property' for purposes of restitution ובהתייחסו לפגיעה בזכות החוזית הוא מציין, כי גם פגיעה בה צריכה להיחשב התעשרות על חשבון הנפגע, והוא מוסיף, בעמ' 516: A, the vendor, sold to a third party the same performance" that he promised to the plaintiff, and the price obtained . May be regarded as a 'product' or mere 'substitute' for"performance to which the plaintiff was entitled אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית). "עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא הייתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט ח' בעמ' 266). ואם בציפייה כך, בזכות חוזית על אחת כמה וכמה. חברתי, המשנה לנשיא, מוכנה להכיר בזכות ההשבה, מקום שיש פגיעה ב"אינטרס מוגן". לדעתי, זכות חוזית מהווה "אינטרס מוגן" שכזה. ודוק: אין אני בא ואומר, כי לכל דבר ועניין בתחומי עשיית עושר ולא במשפט דין זכות חוזית כדין זכות קניינית. כך, למשל, לעניין "צווי עקיבה", יש חשיבות להבחנה בין השניים. כל שאומר אני, כי לעניין זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר אין להבחנה זו חשיבות.
.26דומה, כי ביסוד הגישה, שקבלת טובת הנאה מהפרת זכות חוזית גרידא אינה קבלה "שבאה" מבעל הזכות החוזית, עומדת התפיסה האנגלית המסורתית, כי צד לחוזה אינו זכאי לביצוע החוזה אלא אך לפיצויים על הפרתו. על-פי גישה זו, אם הקונה-הנפגע יקבל את רווחי התמורה הנגדית, הוא יקבל יותר מהמגיע לו, והוא עצמו יתעשר שלא כדין, שכן המגיע לו הוא אך פיצוי על הפרת החוזה. זהו "הנכס" השייך לו, ולכן הוא בוודאי זכאי, ובלבד שהלכה למעשה נגרם לו נזק. ביצוע החוזה, כלומר קבלת הנכס נושא החוזה, אינה זכות השייכת לו, ואין לומר, על-כן, כי התעשרותו של המוכר היא על חשבון הקונה. תפיסה זו אינה מקובלת עלינו בישראל. כידוע, ביצוע החוזה - "אכיפה" בלשון חוק התרופות - "אינו עוד סעד משני ונחות, אלא הוא "סעד ראשוני ועיקרי'" (ע"א 158/77 [1], בעמ' 292). על-פי תפיסת היסוד שלנו, זכותו של הנפגע אינה רק פיצוי על הפרת החוזה, אלא זכותו היא לאכיפת החוזה. מכאן גישתנו, כי "קבלת הסעד של אכיפה היא זכותו של הנפגע, ואין הסעד דבר התלוי בשיקול דעת של בית המשפט" (שם). מכאן, שעל-פי הדין הנוהג אצלנו, קונה בחוזה מכר זכאי לקבלת מושא המכר, והתעשרות תוך
פגיעה בזכות זו היא התעשרות על חשבון הקונה, ויש לראותה כהתעשרות "שבאה" ממנו. על-פי גישתנו שלנו, כאשר נעשה חוזה למכירת סוס, רוכש הקונה זכות לקבלת סוס ולא זכות לפיצויים בגין אי-קבלת סוס. אם המוכר מקב טובת הנאה ממכירת הסוס לצד שלישי, הוא מתעשר על חשבון הקונה, שכן הוא שולל מהקונה זכות שהיה זכאי לה. אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, הנוהגים בשיטות משפט שונות, מבוססים על תפיסות יסוד מסוימות. שעה שאנו מבקשים לקבל השראה פרשנית מדינים אלה, מן הראוי הוא שנבחן, אם תפיסות היסוד, העומדות ביסוד הדינים הללו, מקובלות אצלנו. אל לנו לקבל השראה, שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד שלנו. דבר זה נכון הוא בדרך כלל. השוואת משפטים אינה השוואה פורמאלית של דין ותוצאתו. השוואת משפטים היא השוואה מהותית של דין ובסיסו. דבר זה נכון הוא במיוחד בדיני עשיית עושר ולא במשפט, היונקים ממערכת ערכי היסוד של השיטה והחייבים להתאים עצמם להנחות היסוד של הדינים. דבר זה נכון הוא בעיקר בסוגיה נושא דיון נוסף זה, שבה שאלת ההשבה קשורה לשאלת זכותו של הנפגע, וזו קשורה לתפיסות היסוד בעניין קיום החוזה. אכן, מעניין לציין, כי פרופסור farnsworthבהציעו מספר מצבים שבהם תוכר השבת רווחיה של התמורה הנגדית, מביא כאחד מהם את הקרה, שבו מוכרת האכיפה (ראה ,farnsworthבמאמרו הנ"ל ב- ..yale l. J .27 אכן, הכרה בזכותו של הקונה-הנפגע לקבלת התמורה הנגדית יש בה כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, גורם שירתיע את המוכר מפני הפרתו. מוכר יהסס רבות, לפני שימכור לצד שלישי נכס, שהתחייב למכור לקונה, שכן הוא יידע, כי אפילו בית המשפט לא יצווה על אכיפת החוזה - למשל, משום, שהאכיפה אינה עוד בת-ביצוע לאור רכישת זכות על-ידי הצד השלישי - הוא יצווה על החזרת התמורה שקיבל ממכירת הנכס לצד השלישי וכן כל טובת הנאה נוספת שצמחה למוכר-המפר. בנסיבות אלה, מה טעם בהפרה? אכן, הכרה בזכות ההשבה של הנפגע תחזק את הקשר החוזי ותגביר את כיבודו. בהקשר זה מן הראוי להזכיר, כי דווקא תוצאה זו עומדת ביסוד התנגדותם של אחדים - בעיקר חסידי "האסכולה הכלכלית" במשפט - להכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה לו מהפרת החוזה. טיעונם הוא, כי הכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה תנציח מצב של חוסר יעילות כלכלית, שכן לעתים היעילות הכלכלית מצדיה הפרת חוזה. טול חוזה מכר, שבו טובת ההנאה שלה יזכה המוכר מהפרתו עולה על הפיצוי שלו יזכה הקונה בשל הפרתו של המוכר. בנסיבות אלה, ראוי הוא, לטענתם של בעלי האסכולה הכלכלית, מבחינת היעילות הכלכלית, להפר את החוזה, שכן מצבם של כל הצדדים ייטב כתוצאה מההפרה, והרווחה החברתית תגדל. לעומת זאת, הכרה בזכותו של הקונה לקבל את טובת ההנאה שבה זכה המוכר, תמנע את ההפרה, ובכך תפגע ביעילות הכלכלית ובמטרה של השגת מקסימום רווחה. כך, למשל, נמצא את פרופסור פוזנר כותב: But is some cases a party would be tempted to breach the" Profit from breach would also exceed the expected profit to his expected profit from completion of the contract. If his contract simply because his profit from breach would exceed The other party from completion of the contract, and if Damages are limited to loss of expected profit, there will
Opportunity cost of completion to the breaching party is the be an incentive to commit a breach. There should be. The Profit that he would make form a breach, and if it is ,maximizing and should be encouraged greater than the gain to the other party from completion-breach would be value Hence encouraging breaches in these and because the victim of the breach is made whole for his; loss, he is indifferent Circumstances will not deter people from entering into R.a. posner, economic analysis of) ". Contracts in the future(90- 89( 1977,.nd. Ed 2,boston) law גישה זו אינה מקובלת עלי. היא נוגדת את תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד שלו זכאי הנפגע. אמת, גישה זו לאכיפה אינה מקובלת, בדרך כלל, על בעלי האסכולה הכלכלית, אך בעניין זה אמר המחוקק את דברו, ועלינו להגשים את דבר המחוקק. אך מעבר לכך, נראה לי, כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם. יפה עמד על כך חברי, השופט ש' לוין, במלים שכדאי לחזור ולהדגישן:
"הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה בה דוגלים, בין השאר, המלומדים ,dawsonפרידמן ו- .jonesהיא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו; יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל-פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים".
ועל אותו רעיון עמד פרופסור פרידמן, במאמרו הנ"ל, ב-l. Rev . ,columבעמ' 515: While there is merit in the underlying concern to avoid" compelling the performance of socially or economically Damages tends to trivialize the importance of contractual inefficient agreements, limitation of a plaintiff's remedy to Confidence in each party's ability to rely on full obligations, undermining faith in their seriousness and ."performance זאת ועוד: גם מבחינתה הפנימית של התיאוריה הכלכלית ספק אם מוצדק הוא לעודד הפרת
חוזים "בלתי יעילים", שהרי בעצם ההפרה קשורות "הוצאות עיסקה" לשני הצדדים, כגון הוצאות ההתדיינות. הוצאות אלו - שלעתים קרובות קיים חוסר ודאות מראש לגבי שיעורן - עשויות לנטרל את יעילותה הכלכלית של ההפרה.
.28זאת ועוד: משפטנו מגן על הקשר החוזי לפני הפרתו. צד שלישי, אשר ביודעין ובלא צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה המחייב כדין שבינו לבין אחר מבצע מעשה עוולה כלפי אותו אחר (סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). על-כן, שיטת המשפט צריכה לעודד צד לחוזה שלא להביא צד שלישי לידי מעשה נזיקין. צד שלישי, הפונה למוכר ומבקש לרכוש ממנו נכס אותו התחייב למכור לקונהו, צריך לקבל תשובה, כי צר לו למוכר, אך אין הוא יכול למכור את הנכס לצד השלישי, שכן התחייב למכור את הנכס לאחר. יילך נא הצד השלישי לקונה, שמא יסכים זה למכור לו הנכס. "ההזדמנות" האמורה שוב אינה שייכת למוכר אלא לקונה. כשלעצמי, מוכן אני אף לשקול, אם אין במכירת הנכס על-ידי המוכר לצד השלישי משום מעשה שאינו בתום-לב, כמשמעות מונח זה בסעיף 39 לחוק החוזים הכללי, ואם כך הוא הדבר, הייתי מוכן לראות בחובת ההשבה של טובת ההנאה, שצמחה מפעולות שלא בתום-לב, כאחת התרופות המתבקשות מחובת תום הלב. אך דומה שאין לנו צורך להכריע בכך, שכן דיני עשיית עושר ולא במשפט נותנים פתרון המניח את הדעת.
.29חברתי, משנה לנשיא, מציינת: "הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת". לדעתה, "החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני". על-פי גישתה, אין להפוך כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה. "להכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט". צר לי, אך אין בידי להסכים לגישה זו. לדעתי, מן הראוי לראות בהבטחה המעוגנת בחוזה משום אינטרס מוגן. יש לחזק את החוזה ולהגביר את כיבודו. אינני רואה מהו הסיכון הרציני ליציבות המסחרית הטמון בכך. נהפוך הוא: אם יש דבר הפוגע ביציבות המסחרית, הרי זה הפרת התחייבות חוזית ולא כיבודה. אך יהא עניין זה כאשר יהא, אין לנו עניין כאן בכל הפרת הבטחה. כפי שציינתי בפתח דבריי, פסק-דיני שלי מוגבל הוא למקרה, שבו החוזה עומד בעינו וטרם בוטל. לקונה הזכות לקבל המימכר, אם כי זכות זו אינה ניתנת להגשמה, תחתיה באה ההשבה. ייתכן ששיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין עשויים להביא תוצאה שונה, מקום שהחוזה בוטל על-ידי הצד הנפגע תוך שהנפגע מוותר על זכותו לאכיפה. לא בחנתי שאלה זו לעומקה, שכן אין היא עומדת לדיון לפנינו. רואה אני טיעונים כבדי משקל לשני הכיוונים. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון.
ד. היבט שלישי: מן הכלל אל הפרט - "התוצאות לגבי תביעת העותרת" .30הגעתי לכלל מסקנה, כי על-פי חוק עשיית עושר זכאי הנפגע מהפרת חוזה להשבת טובת ההנאה שבה זכה המפר ממכירת מושא החוזה לצד שלישי. כן הגעתי לכלל מסקנה, כי זכות זו עומדת לנפגע בישראל, דווקא משום שהחוזה שבינו לבין המפר עומד בעינו ולא בוטל. מה המסקנה המתבקשת מכך לגבי העתירה שלפנינו? לדעתי, המסקנה המתבקשת היא, כי העותרת
זכאית להשבת טובת ההנאה. בכך גם יתמלאו שני התנאים שעליהם עמדתי (ראה פיסקאות 14-17). בהכרה בזכות ההשבה של העותרת אין היא מתעשרת שלא כדין. אין היא זוכה בסעד כפול. בפיצויים אין העותרת זוכה, שכן לא גרם לה נזק. זכייתה היחידה היא בהשבת רווחי התמורה הנגדית. ברווחי תמורה זו זכתה המשיבה שלא כדין, שכן היא באה לה תוך כדי הפרת החוזה שבינה לבין העותרת. למותר לציין, כי העותרת אינה דורשת ואף אינה זכאית לתמורה העצמית. נהפוך הוא: עליה לשלם את מלוא המחיר החוזי. זאת ועוד: תביעת ההשבה אינה נוגדת את עמדתה הבסיסית של העותרת. אין היא דורשת ביטול החוזה ואכיפתו; אין היא דורשת הן את התמורה העצמית והן את רווחי התמורה הנגדית. היא מבקשת את טובת ההנאה שצמחה למפר. טובת הנאה זו היא התחליף הקרוב ביותר לאכיפת החוזה. אין דבר בהתנהגות העותרת הכורת את הענף עליו מתבססות תרופות אלה.
התוצאה היא איפוא, כי לדעתי דין העתירה להתקבל, כאמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין.
השופט ג' בך: .1בדיון זה לא זו בלבד שעלינו להתמודד עם בעיה עקרונית, שלגביה חלוקים טובי המלומדים, אלא שמתעורר עוד קושי נוסף עקב חילוקי דעות בין חבריי הנכבדים בדבר התשתית המונחת ביסוד פסק הדין במשפט דנן, היינו בדבר השאל, אם החוזה בין הצדדים עדיין קיים, או שמא בוטל החוזה או שתוקפו פג מסיבה אחרת. בו בזמן שחברי הנכבד, השופט ברק, בהסתמכו על הקביעה המודגשת בפסק הדין המקורי בע"א 815/80*, נושא הדיון הנוסף, לפיה החוזה לא בוטל, מבסס את חוות-דעתו על ההנחה שהחוזה עדיין בתוקף, קובעת חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בחוות- דעתה, וחברי הנכבד, השופט ד' לוין, מסכים לדעה זו, שיש לראות את החוזה כבטל עקב הגשת התובענה על-ידי העותרת. המשנה לנשיא מבהירה, כי בכותבה בפסק-דינה בע"א 815/80*, שהחוזה לא בוטל, הייתה כוונתה לביטול לצורך חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) בלבד, ואין בכך כדי לשלול את האפשרות, שאכן התקיימה במקרה דנן, שהחוזה בא אל קצו על-פי דיני החוזים הכלליים, וכי העותרת, חרף העובדה שלא הודיעה פורמאלית על ביטול החוזה, הביעה את רצונה לבטל את החוזה על-ידי התנהגותה, היינו על-ידי עצם הגשת התובענה, שבה לא תבעה את אכיפת החוזה אלא פיצוי כספי עקב ההפרה בלבד. חברי, השופט ש' לוין, סבור גם הוא, כמו השופט ברק, החוזה לא בוטל ונשאר עדיין "פתוח", אך הוא מדגיש, כי לדידו אין הדבר משנה, שכן לדעתו ניתן ליישם את כללי "עשיית עושר ולא במשפט" במקרים מתאימים בשני המצבים, היינו הן אם הצד הנפגע מההפרה לא ויתר על ביצוע החוזה, והן אם החוזה בוטל עקב ההפרה ותוקפו בא אל קצו.
המשנה לנשיא מסתמכת בקשר לנקודה זאת גם על נוסח החלטתו של הנשיא י' כהן בתתו את רשותו לקיום הדיון הנוסף, כאשר הגדיר את השאלה העומדת לדיון לאמור: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים...", והיא מוסיפה: "הדגשתי את המלה 'היה' כדי להבהיר לעצמי, שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל". כשלעצמי אינני קורא, עם כל הכבוד, כך את הנחייתו של הנישא הנכבד, ולא הייתי מייחס חשיבות רבה למלה "היה" שבה

---------------

* פ"ד לז(4) .225

השתמש. לדעתי, לא התיימר הנשיא לקבוע עמדה בשאלה, אם החוזה עדיין קיים או בא אל קצו, כי אם התכוון להעמיד לדיון את השאלה המשפטית העקרונית, במובנה הכללי והרחב, אם דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לדור בכפיפה אחת עם מערכת דיני החוזים הכלליים, כאשר נכרת חוזה בין הצדדים, והחוזה לא קוים.
מאחר שאני מבין כך את השאלה שהוצגה לפנינו על-ידי הנשיא, ומאחר שגם מסכים אני לדעתו של השופט ש' לוין, כי אותה תשובה חייבת להינתן לשאלה זאת, בין אם החוזה בוטל ובין אם לאו, הרי אינני רואה צורך לנקוט עמדה לגבי נקודת המחלוקת האמורה.
אבהיר איפוא עתה את עמדתי ביחס לסוגיה העקרונית, לגופה.
.2אחרי עיון בחוות הדעת המאלפות של חבריי הנכבדים, מצטרף אני לדעת חבריי, השופטים ש' לוין וברק, לפיה אין מניעה להחלת דיני "עשיית עושר ולא במשפט" על מערכת יחסים חוזית, וזוהי, לדעתי, התשובה, שעלינו להשיב על השאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה על-ידי הנשיא י' כהן.
הכללים של "עשיית עושר ולא במשפט" באים, לשיטתי, למלא חלל בדינים האחרים, וניתן להחילם, בין היתר, גם כל אימת שהדבר דרוש כדי למנוע את התעשרותו הבלתי צודקת של צד לחוזה מהפרתו. מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של חברי הנכבד השופט ברק, לפיהם יש לראות את דיני עשיית עושר ולא במשפט "...כמעין נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים - בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין אם הן עוסקות בחוזה שהופר".
.3בניגוד לחבריי הנכבדים, המשנה לנשיא והשופט ד' לוין, אינני רואה מניעה לשילובם של סוגי סעדים על-פי דיני החוזים הכלליים ועל-פי דיני "עשיית עושר ולא במשפט", ובלבד שאינה קיימת סתירה הגיונית, אינהרנטית ביניהם.

אמחיש זאת על-ידי דוגמה.
ניקח מקרה, שבו בחוזה של מכר דירה התחייב בעל הדירה להעבירה לידי הרוכש לא יאוחר מאשר בתאריך מסוים שצוין בחוזה. והנה נמנע המוכר מלהעביר את הדירה לידי הקונה עד התאריך הקובע, אלא השכירה לאחר בשכירות חודשית. הקונה אינו מוותר על ביצוע החוזה ותובע את אכיפתו בדרך של ביצוע בעין. עם זאת הוא תובע, שיימסר לו שכר הדירה שנגבה על-די המוכר בתקופה שבין המועד שנקבע בחוזה בתור מועד המסירה ועד לביצועו הסופי של הסכם המכירה, וזאת תוך יישום הכלל של "עשיית עושר ולא במשפט". כאן זכאי הקונה לשני הסעדים באופן מצטבר. העובדה, שחוזה המכר נאכף ושהדירה נמסרת לקונה בסופו של דבר, אין פירושה, ששכר הדירה, שנגבה שלא כדין, בניגוד לחוזה, יישאר בכיסו של המוכר. מן הראוי
שסכום זה יימסר לקונה ביחס לתקופה החל מהתאריך בו צריכה הייתה הדירה להימסר לרשותו.
אולם, אם תובע הקונה, על-פי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), פיצויים עבור הנזק שנגרם לו בתקופת הפיגור בביצוע החוזה, למשל עקב היותו נאלץ לשלם באותם חודשים שכר דירה עבור דירה אחרת, אזי לא יוכל לזכות בפיצוי כפול ולקבל הן את הפיצויים האמורים עבור הנזק שנגרם לו והן את שכר הדירה שנגבה על-ידי המוכר, בתור "עושר שנעשה ולא במשפט". לכל היותר יוכל לתבוע את שני הסכומים הנ"ל בתור שתי עילות תביעה חלופיות, ולבקש שייפסק לזכותו הסכום הגבוה מבין שני סכומים.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, רואה יתרון בגישתה, המונעת שימוש בתביעה על-פי "עשיית עושר ולא במשפט", כאשר קיימת תרופה על-פי דיני החוזים, בין היתר בכך, שהאפשרות האחרונה שצוינה לעיל נסתמת בדרך זו בפני התובע. אצטט כלשונם את דבריה בעניין זה בחוות-דעתה, המותאמים לעובדות של המקרה דנן:
"בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו להוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את 'תחליף' הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין".
כשלעצמי, אינני מוטרד מכך, שאפשרות זו, הווה אומר האפשרות לתבוע את שני הסעדים האמורים באופן חלופי, לא תישלל מהתובע. מטריד אותי הרבה יותר הסיכוי, שמפר החוזה יצליח להחזיק ברווח שהופק על-ידיו עקב ההפרה, בשל כישלונו של התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו על-ידי הפרת החוזה.
אי-הצלחתו של התובע להוכיח את נזקו אינה נובעת בהכרח מכך, שלא נגרם לו נזק כלל. ייתכן מאוד, שנזק מסוים אכן נגרם, אך אין לאל ידו של התובע להוכיח את גובה הנזק. אך דעתי לא תשתנה, גם אם במקרה מסוים ערך נזקו שואף לאפס או יתברר שאינו קיים כלל.
מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה אינני רואה פגם בכך, שהתובע יוכל להגיש את תביעתו על-פי שתי עילות חלופיות כאמור, במטרה לזכות בפיצוי הגדול יותר שיצליח לבססו בהוכחותיו.
בשלב של הגשת התביעה ייתכן ששני הסכומים שבהם המדובר, המבטאים את רווחו של המפר מצד אחד ואת נזקו של הנפגע מצד אחר, טרם הובהרו די צורכם. אם נתמקד במקרה דנן, הרי ידוע אמנם, באיזה מחיר מכרה הנתבעת את הברזל, ומהו איפוא ההפרש בין התמורה שהושגה לבין המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת. אולם העותרת לא יכלה לדעת, שמא יעלה בידי המשיבה להוכיח שהיו לה הוצאות מיוחדות שהיו קשורות במכירה החלופית, ושבעטיין מופחת
רווח שהופק על ידיה שלא כדין. במקרה דנן לא הוכחו הוצאות מיוחדות כאלה, כפי שמראה חברי הנכבד, השופט ש' לוין, בפיסקה 14(ג) לחוות- דעתו, אך, כאמור, העותרת לא יכלה לדעת זאת מראש.
מאידך גיסא, לא יוכל התובע במשפט כגון זה גם להיות בטוח, שיעלה בידו להוכיח, במידת הוודאות הדרושה, מהו הסכום העודף, שהיה עליו לשלמו עבור רכישת סתורה דומה ממקור אחר במועד שבו הודע לו על דבר אי-משלוח הסחורה על-ידי המוכר, או מהו הנזק האחר שהוסב לו עקב ההפרה.
מבחינת דרישות הצדק עדיפה בעיניי התוצאה, לפיה יוכל התובע, אם ייכשל בהוכחת סכום הנזק שנגרם לו, להסתמך על הרווח שהופק על-ידי המפר שלא כדין, ולתבעו, לחלופין, על-פי העילה של "עשיית עושר ולא במשפט". שותף אני לדעת חברי הנכבד, השופט ברק, שאין קיימת גם סכנה רצינית של התעשרות בלתי מוצדקת מצד הנפגע בדרך זאת. ניתן להניח, תיאורטית בוודאי ולרוב גם מעשית, שהנפגע יכול היה לזכות באותו רווח שנפל בחלקו של המפר, לו קוים החוזה במועדו. אולם, אף אם קיים ספק כלשהו בעניין זה או בדבר גובה הנזק הממשי שנגרם לנפגע, עדיין עדיף שהצד, אשר בתום-לב רצה לקיים את החוזה, יזכה ברווח האמור, מאשר שהמפר יוכל לטפוח לעצמו על השכם וליהנות מהתחושה, שההפרה אכן הייתה כדאית; ומה שעוד גרוע מזה: שהחברה הסובבת את הצדדים עלולה להיווכח, שהפרת הסכמים אכן משתלמת.
הפתרון של מתן אפשרות לתבוע את רווחו של המפר ישרת את המדיניות המשפטית של עידוד כיבודם של חוזים והחלשת הפיתוי להפרתם.
.4ער אני לדעות השונות והמגוונות שהובעו בנושא זה על-ידי בתי המשפט ועל-ידי המלומדים בישראל ובארצות אחרות. חבריי הרחיבו את הדיבור על כך, ואינני רואה הצדקה להכביד על פסק-דין זה בהוספת סקירה ממצה נוספת. אסתפק על-כן בצייני, כי מקובלים עלי דבריו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 300:
"במקרים אלה עומדת לנפגע, בדרך כלל, תביעה בגין הפרת חוזה. אולם קיום עילה זו איננו שולל, לדעתי, אפשרות תביעה בעשיית עושר, כשם שקיום עילה בנזיקין איננו שולל אפשרות ז (בהתמלא התנאים הדרושים לכך). השאלה אינה מתעוררת לעיתים קרובות, שכן לרוב יוכל הנפגע לבוא על סיפוקו באמצעות תביעה בגין ההפרה. אולם ניתן לתאר דוגמאות בהן תהיה חשיבות לתביעה בעשיית עושר וזאת בעיקר כאשר התביעה בגין ההפרה נשללת משיקולים שאינם מונעים תביעה בעשיית עושר, וכן במקרים בהם עולה הרווח של החייב על הנזק של הנושה".
כמו כן נראית לי דעתו של פרופ' פרידמן, המקובלת גם על חבריי, השופטים ברק ו-ש' לוין, לפיה לא בא חוק עשיית עושר ולא במשפט להסדיר את התחום הזה בשלמותו, אך יש להביא בחשבון בכל מקרה את הגישה הליברלית והרחבה המשתקפת באותו חוק (ראה בספרו הנ"ל של
פרופ' פרידמן, בעמ' 21-22).
.5אוסיף עוד הערה ביחס למקרה המיוחד שלפנינו, ואשיב בכך על החלק השני של השאלה שאותה העמיד הנשיא י' כהן לפנינו בדיון נוסף זה.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מדגישה בחוות-דעתה, כי התביעה בדבר דמי הפדיון, שאותם קיבלה המשיבה מקוני הברזל המקומיים, חיית להידחות, לא רק בשל העובדה, שהמדובר בחוזה אשר הגיע לקצו (ועל-כן נותרו לדעתה בידי העותרת רק התרופות של הפרת החוזה על-פי דיני החוזים), אלא גם מטעם נוסף, והוא, כי "צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו 'אינטרס בר-הגנה', להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה". לדעתה, נכס ספציפי משמע נכס, שיש לו סימן היכר מיוחד ואשר ניתן לזהותו במדויק, דבר שלא ניתן לקבוע ביחס לברזל שאוחסן בנמל המבורג ונמכר לקונים בגרמניה במקום להישלח אל העותרת. ברזל זה אמנם תאם את החוזה בין הצדדים מבחינת סוגו וכמותו, אך לא היה בו כל סימן היכר מיוחד. אשר-על-כן סבורה המשנה לנשיא, כי גם מסיבה זו לא ניתן ליישם את "עשיית עושר ולא במשפט" על הרווח שהפיקה המשיבה במוכרה את כמות הברזל האמורה לצד שלישי במחיר העולה על המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת.

אין באפשרותי להצטרף לדעה זו.
אמנם מסכים אני, כי מלאכת של התובע קלה יותר, כאשר המדובר בהפרת התחייבות למסור לו חפץ, שאותו ניתן לזהות על-ידי סימני היכר מיוחדים. כמו כן דעתי כדעת חברתי הנכבדה, שלו הייתה המשיבה מוכרת את כמות הברזל האמורה לקונים אחרים, כפי שלמעשה עשתה, אולם מיד לאחר מכן הייתה מעבירה אל העותרת כמות דומה של ברזל מאותו סוג מתוך המלאי שלה, כי אז לא ניתן היה להאשימה בהפרת החוזה שלה עם העותרת, ולא היה אז בסיס להגשת תביעה כלשהי נגדה. אולם כאשר לא שלחה המשיבה כמות אחרת כאמור, וכאשר ברור מהנסיבות, שכמות הברזל, שהייתה מאוחסנת בנמל המבורג, נועדה מלכתחילה להוות משלוח עבור העותרת במסגרת ביצוע החוזה הנדון, והמשיבה שינתה את ייעוד הנכס לאחר מכן מטעמים קוניונקטוראליים, במטרה להגדיל את רווחיה על-ידי אי-השלמת החוזה עם העותרת, המצב הוא, לדעתי, שונה.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מונה למעשה בעצמה את הסימנים המעידים על כך, שכמות הברזל, מושא התביעה, נועדה לעותרת. ארשה לצטט שוב את הקטע הרלוואנטי מחוות-דעתה:
"אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה הכוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעידה
על עצמה, כי 'משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג'. מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, ובו היא מודיעה, כי היא נאלצת למסור את היתרה לאחרים".
לדעתי, יש בראיות אלה כדי להוכיח בוודאות, ולא כל שכן במידה הדרושה במשפט אזרחי, את הייעוד של הסחורה הזו, היינו, שהיא נועדה (הייתה מה שקרוי באנגלית "earmaeked") להוות חלק מהמשלוח לישראל. אינני רואה הבדל עקרוני בין הראיות הנסיבתיות הנ"ל לבין הוספת סימן היכר זה או אחר לסחורה. על התובע רובץ כמובן נטל ההוכחה ביחס לכל אחד מהמרכיבים החיוניים של תביעתו, ועל-כן גם מוטלת עליו החובה לשכנע, כי אכן הפיק הנתבע "התעשרות" ישירה מאי-קיום החוזה עמו. אולם אין נדבקת קדושה מיוחדת לגורם זה, וגם את קיומו ניתן להסיק באופן סביר מחומר הראיות בכללותו.
הנני מוכן אף להרחיק לכת ולומר, כי אפילו לא הוכח, שסחורה מסוימת הופרדה כדי להוות משלוח לתובע ואחר כך הוכוונה ליעד אחר, אך לעומת זאת היה עולה בידי התובע להוכיח, כי הנתבע מכר את כל המלאי שלו באותה תקופה במחיר הגבוה יותר, תוך הימנעות מלשלוח לתובע את הכמות שהובטחה לו במחיר הנמוך יותר, גם אז יוכל בית המשפט להגיע למסקנה, אף ללא הצבעה על "נכס ספציפי", שהוכחה "עשיית עושר ולא במשפט" מצד הנתבע. קל וחומר, כאשר הסחורה הופרדה, הועברה לנמל הפלגה, וניתן להוכיח, כי נועדה להישלח אל התובע.
.6על סמך האמור לעיל הנני מצטרף להצעה לקבל את העתירה, כאמור בסיפא לחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ש' לוין.
הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא והשופט ד' לוי, לקבל את העתירה ולהחזיר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי, על כנו. המשיבה תשלם לעותרת שכר-טרחת עורך-דין 000, 10שקלים חדשים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

5129371
54678313

ניתן היום, כ"ג בשבט תשמ"ח (11.2.88).