דנא 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות-הברית

דיון נוסף אזרחי 97 / 2568

זהבה כנען
נגד
ממשלת ארצות-הברית
בבית-המשפט העליון
[20.2.2003]
לפני הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ת' אור, מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל, י' אנגלרד

בית-המשפט העליון פסק:

(2) לכלל זה יש חריגים בדמותן של "תקנות שוק", אשר במסגרתן קבועים כללי הכרעה מיוחדים בנוגע לתחרות על זכות קניינית בנכס בין הבעלים המקורי לצד השלישי. כללים אלה מאפשרים לצד שלישי לרכוש בנסיבות מוגדרות מסוימות זכות קניינית בנכס למרות זכותו הקודמת בזמן של הבעלים המקורי, ואף שזכותו לא הועברה כדין לאחר. בנוגע לנכסי מיטלטלין נעוץ הטעם לסטייה מהמדיניות העקרונית המבקשת להעניק הגנה מרבית לזכות הקניין הפרטי בצורך לאזן אינטרס זה עם אינטרס כבד משקל אחר – תקינות חיי המסחר (658ה – ז).
(3) האיזון שבחר הדין הישראלי בין האינטרס של שמירה על זכויות קניין במיטלטלין לבין האינטרס של תקינות חיי המסחר נקבע בסעיף 34 לחוק המכר המקנה עדיפות לקונה על פני הבעלים המקורי בהתקיים שישה תנאים מצטברים אשר רובם מתייחסים לדרך ולנסיבות שבהן הגיע הנכס לידיו: התנאי הראשון, שהוא תנאי סף להתקיימות תקנת השוק, עוסק בדרך ביצוע העיסקה – נדרש קיומו של חוזה מכר בין הקונה לבין מי שממנו הגיע הנכס לחזקתו. התנאי השני מייחד את תקנת השוק לקטגוריה מסוימת של נכסים – נכסים נדים. ארבעת התנאים הנוספים מתמקדים בנסיבות אשר אפפו את עיסקת המכירה (הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר, המכירה היא במהלך העסקים הרגיל, קבלת הנכס לחזקת הקונה, תום-לבו של הקונה). סעיף 34 לחוק המכר אינו מבחין בין הדרכים השונות שבהן יצא הנכס מידי הבעלים המקורי (659ו – 660ב).
(4) תוכן העדיפות המוענקת לקונה העומד בתנאי תקנת השוק הוא הענקת בעלות על הנכס הנרכש בלי שהקונה יהיה חייב דבר לבעלים המקורי, דהיינו היקף ההגנה הקבוע בתקנת השוק הינו רחב ביותר. לקונה מוענקת אותה זכות שהיה זוכה לה לו היה רוכש את הנכס מבעליו החוקי, והוא מקבל את זכות הבעלות בנכס בלי להכפיפה להסדר כלשהו המעניק לבעלים המקורי אפשרות לפדות את הנכס או לקבל פיצוי כלשהו מהקונה בגין הפקעתו מבעלותו (660ג – ד).
(5) בנסיבות המקרה יש להכריע בין הצדדים על זכות הבעלות בתמונות על-פי כלל ההכרעה הקבוע בסעיף 34 לחוק המכר, והמחלוקת בדיון הנוסף הצטמצמה לשאלת התמורה (645א – ב, 660ד – ה).
ב. (1) (אליבא דשופט מ' חשין): התמורה ששילמה הקונה למוכרת הייתה תמורה ראויה – תמורה "ממשית" – על-פי מצב הדברים (המוטעה) כסברתן המשותפת של המוכרת והקונה, כלומר מבחינה "סובייקטיבית" שילמה הקונה תמורה "ממשית", אולם מבחינה "אובייקטיבית" תשלום של 250 ש"ח עבור נכס ששוויו 115,000 דולרים לא היה תמורה ראויה אף לא תמורה "ממשית". השאלה היא אם לשפוט את מעשה המכר, והתמורה בצדו, מראש – לעת מעשה הממכר – או בדיעבד, לאחר מעשה הממכר (697ג – ה).
(2) (אליבא דשופט מ' חשין): במסגרת תנאיו של סעיף 34 לחוק נדרשת תמורה ממשית עבור הנכס הנמכר, הנמדדת בדיעבד. בהיעדר תמורה ממשית תקנת השוק אינה חלה, והקונה אינו רוכש קניין בו. מאחר שרכישה בתנאי שוק פתוח אמורה להתגבר על זכות הקניין של הבעלים – בבחינת "קניין המַכֶּה קניין" – חייבת שתהא תמורה

ממשית כיסוד בלעדיו-אַיִן להיווצרותו ולקיומו של "הקניין המכה". מאחר שבנסיבות העניין לא שולמה תמורה ממשית, יש להשיב את התמונות למשיבה (698ג – ד, 699ג, 702ה).
(3) (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן): תקנת השוק דורשת תמורה ממשית אשר נועדה להבטיח את תום-הלב. התמורה הממשית נדרשת גם לשם מזעור הנזק הנובע מפתרון התחרות בין צדדים רחוקים, לאחר שזו נוצרה: בהיעדר תמורה ממשית תגרום שלילת הנכס מן הבעלים נזק לבעלים כשיעור שוויו הריאלי של הנכס ואילו שלילת הנכס מן הקונה תגרום לו נזק נמוך בהרבה משוויו של הנכס. במקרה דנן השארת הנכס בידי הקונה תשאיר בידיה נכס בשווי העולה לאין ערוך על ציפיותיה, ואילו החזרת הנכס למשיבה תוך השבת הסכום ששילמה הקונה עבורו תשאיר את הקונה ללא כל נזק פרט לאובדן מתת השמים (windfall) (716ג – ה).
(4) (דעת מיעוט – המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים י' טירקל, י' אנגלרד): ספק אם נדרשת תמורה ממשית לממכר, ומכל מקום, התמורה הנדרשת אינה צריכה להימדד לפי מצב הידיעה של הנוגע בדבר בדיעבד. במקרה דנן די בכך שנערכה עם הקונה עיסקת מכר לפי החוק, אפילו אינה מלווה בתמורה ממשית, ועל-כל-פנים יש למדוד את התמורה לפי אומד-דעתם של הצדדים בעת עריכת עיסקת המכר. לפיכך, התקיימו תנאי תקנת השוק ויש להותיר את התמונות בידי הקונה (649ג – ד, 651א – ב, 653א, 694ג, 708ב, 711ז – 712ב).
ג. (אליבא דשופט ת' אור והנשיא א' ברק):
(1) ייחודו של המקרה דנן הוא בטעות המשותפת והיסודית שאליה נקלעו הן הקונה הן המוכרת בנוגע לטיב הנכס נושא עיסקת המכר, שכן שתיהן סברו כי התמונות היו פחותות ערך. תקנת השוק לא נועדה, דרך-כלל, לענות על נסיבות מיוחדות כאלה. למצב עובדתי זה של טעות משותפת ישנה נפקות משפטית ביחסים החוזיים שבין המוכרת לקונה ויש לו מענה בדיני החוזים בפרק הדן בפגמים בכריתתו של חוזה. אם לא היה חוזה מכר או אם יבוטל חוזה זה כדין מחמת פגם שנפל בכריתתו, לא תתקיים עיסקת מכר, וממילא לא תהיה תחולה לתקנת השוק (660ז – 661א, ג – ד, ז, 693ב).
(2) על-פי דין החוזים הישראלי, בנסיבות של טעות משותפת נכרת חוזה בין הצדדים. במצב של טעות משותפת קיימת הסכמה לגבי תוכן החוזה, קרי לגבי ההתחייבויות שכל צד נטל על עצמו, לרבות לגבי זהות הממכר, אולם הצדדים נתפסים לכלל טעות בנוגע להנחה בסיסית העומדת ביסודו של החוזה. הנחה מוטעית זו יוצרת פגם ברצון המתקשרים, אך אין היא מונעת את הסכמתם לתוכן החוזה או מאיינת אותה, להבדיל ממצב של טעות הדדית שבה הצדדים להסכם מבינים את ההתקשרות ביניהם בדרכים שונות. התוצאה של בטלות החוזה במקרה של טעות משותפת הינה תוצאה קשה, העלולה לפגוע קשות הן בצדדים הישירים לחוזה הן בצדדים שלישיים, לפיכך במצב של טעות משותפת מתקיימים יסודות ההצעה והקיבול הנדרשים ליצירת חוזה לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). מכאן, שאפילו מדובר בטעות יסודית, תהא זו טעות משותפת או חד-צדדית, הסעד לכך יימצא בדיני הפגמים בכריתת חוזה, הכוללים גם את דיני הטעות בכריתתו (663ה – 664ב).

(3) המונח, או המצב הפרטיקולרי, של "טעות משותפת" אינו נזכר בחוק החוזים. הדעה המקובלת היא כי סעיף 14(א) לחוק החוזים אינו אכסניה נאותה לדיני הטעות המשותפת, שכן נוסח הסעיף תומך בפרשנות שלפיה הידיעה של הצד האחר אמורה להתייחס הן לטעות הן ליסודיותה. ידיעה כזו של צד אחד על טעות רעהו אינה מתיישבת עם מהותה של הטעות המשותפת, שבה טועים שני הצדדים כאחד בלי שאחד מהם יודע על טעות רעהו. גם הסעד הנקוב בסעיף 14(א) אינו הולם את הנסיבות שבהן מתרחשת טעות משותפת. נראה כי הענקת סעד של ביטול הכפוף לשיקול-דעתו הבלעדי של הצד הנפגע, כאשר הצד האחר לא רק שלא ידע על טעותו של זה אלא הוא עצמו טעה באותה טעות, עלולה לפגוע בצד האחר יתר על המידה אם למשל הסתמך על החוזה. במסגרת סעיף 14(א) לחוק החוזים נדונים מקרים שדבק בהם פגם בהתנהגותו של הצד האחר לחוזה (662ז, 665ב – ג, ז).
(4) הדעה הרווחת היא כי סעיף 14(ב) לחוק החוזים הוא הסעיף הרלוונטי למצב של טעות משותפת. הסעיף דן במצב שבו צד אחד טועה והצד האחר לא ידע, וגם לא היה יכול לדעת, על טעותו של הצד הראשון. במקרה השכיח יותר, כאשר מדובר בטעות חד-צדדית, חל הסעיף בנסיבות שבהן הצד האחר לא נתפס לאותה טעות בעצמו, אולם מבחינת לשון הסעיף, אין כל מניעה שלא לכלול בגדרו גם נסיבות שבהן הצד האחר לא ידע, ולא היה צריך לדעת, על טעותו של הצד האחד, שכן הוא עצמו נתפס לאותה טעות. אף תכלית הסעיף תומכת בפרשנות זו. על-פי תכליתו, סעיף 14(ב) נועד להסדיר מצב שבו הצד האחר לחוזה אינו יכול למנוע את התרחשות הטעות, מהטעם שהוא עצמו אינו מודע לה. במסגרת סעיף 14(ב) נדונים מקרים שלא דבק בהם רבב כלשהו בהתנהגותו של הצד האחר לחוזה (665ד – ז).
(5) הבחנה זו באה לידי ביטוי גם בסעדים השונים שמעניקים סעיפים 14(א) ו-14(ב) לצד הנפגע. סעיף 14(א) מאפשר לצד הנפגע לבטל את החוזה באופן חד-צדדי, לעומת זאת בסעיף 14(ב) כפוף הסעד לשיקול-דעתו של בית-המשפט. שיקול-דעת זה מאפשר לבית-המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר בהתחשב בנסיבות כל מקרה (665ז – 666ב).
(6) בנסיבות המקרה טעו המוכרת והקונה בכך שלא ידעו שהתמונות הן בעלות ערך אמנותי בשל זהות יוצרן. הן טעו טעות מהותית בנוגע לזהות יוצר התמונות, וכפועל יוצא מכך הן טעו באשר לטיבן האמנותי. טעות זו נכנסת מבחינת חומרתה לסעיף 14(ב) לחוק החוזים. המוכרת זכאית אפוא לבקש מבית-המשפט את הסעד של ביטול החוזה (666ה – ז, 668ה).
ד. (אליבא דשופט ת' אור והנשיא א' ברק):
(1) הכלל הוא כי בין הבעלים המקורי לבין הקונה אין כל יריבות חוזית. מההיבט הקנייני, זכותו של הבעלים המקורי בנכס נותרת בעינה אף אם הנכס אבד או נגזל, ועל-כן זכאי הוא לדרוש את השבתו מכולי עלמא (פרט למקרה שבו חלה תקנת השוק), אך אם אין הוא צד לחוזה שבין מוכר הנכס ה"גזלן" לבין הקונה (אשר כל עוד חוזה המכר בתוקפו עומדת לו הגנת תקנת השוק), דיני החוזים כשלעצמם אינם מעניקים לו זכויות כלשהן על-פי החוזה, שהוא לא היה צד לו. אולם כלל זה אינו עוסק במצבים מיוחדים שבהם צד שלישי זכאי לבוא במקומו של הצד הישיר לחוזה (כגון בהמחאת חוב או בסוברוגציה). במצבים אלה אין מדובר בצד שלישי המתערב ביחסים החוזיים בין שני צדדים לחוזה, אלא במצב שבו צד שלישי בא במקומו של צד לחוזה לצורך הפעלת זכויותיו של אותו צד על-פי החוזה או חלקן (670ה – ז).
(2) בנסיבות העניין, שבהן המוכרת נעדרת רצון להפעיל את זכותה לבטל את עיסקת המכר מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים, רשאית המשיבה לבוא במקום המוכרת בכל הנוגע לזכותה לבקש את ביטול העיסקה. זכות זאת מוקנית למשיבה מכוח דיני העקיבה, היונקים את חיותם מהעיקרון הכללי האוסר על אדם לעשות עושר ולא במשפט על חשבון חברו. לקונה אין זכות קנויה לגבי מיהות מפעיל זכות הביטול, ועל-כן אין היא יכולה להתנגד להפעלת זכות זו על-ידי המשיבה (671א – ב, 691ו).
(3) עקיבה היא תהליך שעניינו תחלוף של נכסים. במסגרת תהליך עקיבה מזוהה נכס חדש כמושא פוטנציאלי של תביעה בהתבסס על היותו תחליף לנכס מקורי אשר הוא עצמו היה נושא התביעה. הנכס החדש עומד במקום הנכס הישן, ועל-כן הוא עשוי להיחשף בפני אותן תביעות. תהליך העקיבה כפוף לכללים משפטיים אשר לאורם נבחנת השאלה אם ניתן לראות בנכס אחד חליפו של נכס אחר. אף שהחקיקה הישראלית אינה מטפלת בסוגיית העקיבה באופן מקיף וקוהרנטי, ניתן להיזקק להליך העקיבה גם בנסיבות שבהן הדין אינו מקנה זכות כזו במפורש, שכן דיני העקיבה נקלטו במשפט הישראלי במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט הישראליים והפכו לחלק מהמשפט הנוהג (672ב, ה – 673א, 674ו).
(4) החקיקה הישראלית אינה מכילה כללים בדבר זיהוי גלגוליו הרעיוניים השונים של נכס, ופיתוח דיני העקיבה עדיין מצוי בחיתוליו, על-כן ראוי כי בתי-המשפט ינהגו זהירות בפיתוח ההלכה ויבחנוה ממקרה למקרה. פעמים השאלה של זיהוי הגלגולים האמורים היא עובדתית גרדא, אולם במקרים אחרים השאלות הן משפטיות. תהליך העקיבה יכול לטפל באותן זכויות שאין להן מושא מוחשי. אין בעיה מיוחדת בכך שהנכס שלגביו מופעל הליך העקיבה ילבש דמות של זכות חוזית (675ז – 676א, ד, ו – ז).
(5) במקרה דנן ניתן לקבוע כי הערך הטמון בנכס המקורי, קרי התמונות, מצא דרכו בנסיבות המקרה לזכות הביטול הסטטוטורית של המוכרת, והמשיבה זכאית לעקוב אחר הערך האמור ולבוא במקומה של המוכרת לצורך בקשת ביטול חוזה המכר. העובדה שמדובר בזכות סטטוטורית אינה יוצרת נתק בין הערך המגולם בנכס המקורי לבין הערך (ולו בעקיפין) המגולם בזכות לבטל את הסכם המכר שבו הועבר אותו נכס. במצב זה, אין הצדקה לשלול את תחולתו של הליך העקיבה ביחס לזכויות מסוג זה. הדגש אינו על מקורה המשפטי של הזכות, אלא על היכולת לזהות בזכות הנתונה את הערך המקורי נושא זכות העקיבה. הערך הטמון בנכס המקורי אשר יצא מידי בעליו שלא כדין עשוי "להתגלגל" ולהיות זכויות של צד לחוזה בין שמקורן הוא בתנאי החוזה עצמו ובין שמקורן הוא בהוראות החוק (677ה – ז).
(6) כאשר הליך העקיבה מוביל לזכות אישית, וכאשר ניתן לבסס תביעה כלפי זכות זאת, נוצרת נקודת מפגש בין זכות העקיבה לסוברוגציה. על-פי מהותו של סעד הסוברוגציה, עומד הבעלים המקורי (המשיבה) בנעלי המוכרת, ועומדות לו מלוא זכויותיה על פי חוזה המכר עם הקונה. הליך העקיבה מוביל בפועל לסעד של סוברוגציה (678ז – 679א).
(7) במקרה דנן חומרת הטעות והפער בין שווי התמונות לבין המחיר ששולם עבורן הם שיקולים המצדיקים את ביטול החוזה, וכך גם השלכת הטעות על הבעלים המקורי לעומת הפגיעה בקונה. לאור זאת, מן הצדק להיעתר לבקשת המשיבה, לבטל את החוזה ולהשיב למשיבה את התמונות (679ה – ו).
(8) (אליבא דנשיא א' ברק): דרך נוספת לפתרון הבעיה היא באמצעות עקרון תום-הלב. בנסיבות העניין אי-ביטול החוזה על-ידי המוכרת עשוי להוות התנהגות שלא בתום-לב, והתרופה הראויה היא לראות בזכות הביטול כאילו הופעלה (691ז – 692א).
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק המכר, תשכ"ח-1968, סעיפים 1, 34.
– חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיפים 10, 16.
– פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 22, 31, 49, 52, 53.
– חוק המשכון, תשכ"ז-1967, סעיפים 5, 9.
– חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, סעיפים 1, 1(א).
– חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיפים 14, 14(א), 14(ב), 14(ד), 39, 52, 61(ב), פרק א'.
– חוק המיטלטלין, תשל"א-1971, סעיפים 5(ב), 8.
– חוק השומרים, תשכ"ז-1967, סעיף 5(ב).
– חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, סעיף 2(ב).
– חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975.
– חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, סעיף 17.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 5664/93 כנען נ' United States of America, פ"ד נא(1) 114.
[2] ע"א 11/78 הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' קורל, פ"ד לג(1) 309.
[3] ע"א 120/87 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' דשנים אורגנים חברה בע"מ (לא פורסם).
[4] ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1.
[5] ע"א 230/73 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בנק הלואה וחסכון לישראל בע"מ, פ"ד כח(1) 113.
[6] ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ,
פ"ד לה(3) 169.
[7] ע"א 448/74 אוטו בלה שותפות למסחר בכלי רכב נ' לקי דרייב בע"מ, פ"ד ל(2) 207.

[8] ע"א 526/75 רובינשטיין נ' אלקלעי, פ"ד לא(2) 746.
[9] ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085.
[10] ע"א 167/75 קיבוץ גליל-ים נ' שעתל, פ"ד לא(1) 236.
[11] ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709.
[12] רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854.
[13] ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260.
[14] בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469.
[15] ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1) 577.
[16] ע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של פלס בע"מ נ' מאיר, פ"ד יב 1696.
[17] ע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ, בפירוק נ' קדר בע"מ, בפירוק, פ"ד יח(4) 483.
[18] רע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769.
[19] ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ, פ"ד מה(3) 845.
[20] בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828.
[21] ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832.
[22] ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29.
[23] ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הביטחון, מינהל ההרכשה והייצור, פ"ד נב(3) 145.
[24] ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[25] ת"א (ת"א) 339/90 Unites States of America נ' כנען, פ"מ תשנ"ד(1) 397.
פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
[26] Wood v. Boynton 25 N.W. 42 (1885).
[27] Solomon R. Guggenheim Found. v. Lubell 77 N.Y. 2d 311 (1991).
[28] Erisoty v. Rizik 1995 U.S. Dist. Lexis 2096 (1995).
[29] Autocephalous Church v. Goldberg & Feldman Arts 917 F. 2d 278 (1990).
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[30] Raffles v. Wichelhaus (1864) 159 E.R. 375 (Ex.).

[31] Associated Japanese Bank v. Crédit du Nord [1988] 3 All E.R. 902 (Q.B.).
[32] Solle v. Butcher [1949] 2 All E.R. 1107 (C.A.).
[33] Great Peace Shipping Ltd v. Tsavliris Salvage (International) Ltd [2002] 4 All E.R. 689 (C.A.).
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[34] א' זמיר "חוק המכר, תשכ"ח-1968" פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשמ"ז).
[35] ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב, תשנ"ג).
[36] ג' שלו דיני חוזים (תש"ן).
[37] ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2, כרכים א-ב, תשנ"ח).
[38] ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים – חלק כללי (ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) 21.
[39] מ' דויטש קניין (כרך א, תשנ"ז).
[40] י' ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשל"ה).
[41] ח' ה' כהן המשפט (תשנ"ב).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[42] א' שטרוזמן "תקנת השוק" הפרקליט לד (תשמ"א-תשמ"ב) 353.
[43] ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד (תשל"ה-תשל"ו) 245.
[44] א' זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" משפטים כו
(תשנ"ה-תשנ"ו) 359.
[45] ד' קרצ'מר "פגמים ברצון ביצירת החוזה: טעות והטעיה" קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה (ש' שטרית עורך, תשל"ו) 107.
[46] ר' גורי "לטעות שבהוראות הטעות" הפרקליט כט (תשל"ד-תשל"ה) 447.
[47] ע' גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי" המשפט ד (תשנ"ט) 202.
[48] ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" ספר זוסמן (א' ברק ואח' – עורכים, תשמ"ד) 241.

[49] ר' גורי "מכר בשוק פתוח" עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 92.
[50] ח' דגן "תקנת השוק כביטוח" ספר ויסמן (ש' לרנר, ד' לוינסון-זמיר – עורכים, תשס"ב) 15.
[51] י' ציגנלאוב "תקנת השוק: התפתחותה של תקנה ופיתוחו של דין" משפטים לא (תש"ס-תשס"א) 837.
[52] ב' מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" המשפט ה (תשס"א) 117.
ספרים זרים שאוזכרו:
[53] J.W. Jones The Position and Rights of a Bona Fide Purchaser for Value of Goods Improperly Obtained (Cambridge, 1921).
[54] O.W. Holmes The Common Law (Boston, 1881).
[55] L.D. Smith The Law of Tracing (Oxford, 1997).
[56] G.H. Treitel The Law of Contract (London, 10th ed., 1999).
[57] J.D. Calamari, J.M. Perillo The Law of Contracts (St. Paul, 3rd ed., 1987).
[58] Principles of European Contract Law (The Hague, London, Boston,
ed. by O. Lando, H. Beale, 2000).
[59] B. Davenport, A. Ross “Market Overt” Interests In Goods (London, Hong Kong, 2nd ed. by N. Palmer, E. Mckendrick, 1998) 337.
מאמרים זרים שאוזכרו:
[60] M. Mautner “‘The Eternal Triangles of the Law’: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote parties” 90 Michigan L. Rev. (1991-1992) 95.
[61] D.E. Murray “Sale in Market Overt” 9 Int. & Comp. L.Q. (1960) 24.
[62] P. Youngblood Reyhan “A Chaotic Palette: Conflict of Laws in Litigation Between Original Owners and Good-Faith Purchasers of Stolen Arts” 50 Duke L.J. (2000-2001) 955.
[63] S. Halfin “The Legal Protection of Cultural Property in Britain: Past, Present and Future” 6 J. Art & Ent. Law (1995) 1.
[64] S.A. Bibas “The Case Against Statutes of Limitations for Stolen Art” 103 Yale L.J. (1993-1994) 2437.

[65] S.F. Grover “The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions: A Comparative Study” 70 Tex. L. Rev. (1991-1992) 1431.
[66] A. Kurjatko “Are Finders Keepers? The Need for a Uniform Law Governing the Rights of Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art” 5 U.C. Davis J. Int’l L. & Pol’y (1999) 59.
שונות :
[67] Restatement 2d, Contracts.
[68] E.A. Kramer, T. Probst “Defects in the Contracting Process” International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII – Contracts in General, ch. 11.
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:
[א] רמב"ם, גניבה, ה, הלכות ב, ז.
[ב] שו"ע, חו"מ, שנו, סעיפים ב, ח.
[ג] משנה, בבא קמא, י, ג.
[ד] פ' קהתי משניות – מבוארות בידי פינחס קהתי – סדר נזיקין (כרך א, מהדורה 9, תשל"ח).
[ה] נ' רקובר המסחר במשפט העברי (תשמ"ח).
[ו] מאירת עיניים, חו"מ, שנו, כא.
[ז] ערוך השולחן, חו"מ, שנו, יא.
[ח] אנציקלופדיה תלמודית (ש' י' זוין עורך, כרך י, תשכ"ב), ערך "הפקר בית דין".
[ט] ע' רדזינר "הפקר בית-דין הפקר – במקורות התלמודיים" סידרא טז (תש"ס) 111.

עתירה לדיון נוסף בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט העליון (השופטים
ט' שטרסברג-כהן, צ' א' טל, י' טירקל) מיום 13.4.1997 בע"א 5664/93 [1]. העתירה נדחתה ברוב דעות כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים י' טירקל,
י' אנגלרד.
גד נשיץ – בשם העותרת;
רנאטו יאראק, חגי כרמון – בשם המשיבה.

פסק-דין

המשנה לנשיא ש' לוין

1. דיון נוסף בפסק-הדין שניתן בע"א 5664/93 כנען נ' United States of America [1], ושנדחה בו ברוב דעות ערעורה של העותרת לפנינו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בפסק-דינו קבע בית-המשפט המחוזי כי המשיבה – ממשלת ארצות-הברית של אמריקה – היא הבעלים של שני ציורים של הצייר ראובן רובין שהעותרת רכשה בשוק הפשפשים ביפו, ושהעותרת לא קנתה בהם זכות בעלות מכוח סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968. לפיכך נדחתה תובענתה של העותרת למתן הצהרה הקובעת כך.
2. מעשה שהיה כך היה: העותרת היא סוחרת בשוק הפשפשים ביפו. היא רכשה, תמורת 250 ש"ח, בתיווכו של סוחר שגם לו חנות באותו שוק, שני ציורים מאת רוכלת – סוחרת אחרת בשוק – מרים מזרחי שמה – שנהגה למכור ממכוניתה טובין מיד שנייה, ובכללם ציורי "קיטש". לימים, לאחר שהסירה את הציורים ממסגרותיהם לצורכי ניקוי, מצאה העותרת כי הציורים מסומנים במדבקת המוזאון היהודי בניו-יורק וחתומים בשם ראובן. העותרת פנתה למשטרה ולמוזאון לבירור העניין, ועד מהרה נתגלה כי מדובר בשני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין. הציורים הושאלו לממשלת ארצות-הברית לשם הצגתם בתערוכה של אמנות יהודית במוזאון היהודי ומשם הם נעלמו. ממשלת ארצות-הברית, אשר ביטחה את הציורים בביטוח עצמי, שילמה למוזאון ישראל ולמר שמואל אנג'ל – הבעלים המקוריים של הציורים – את סכום הביטוח בסך 100,000 דולרים, ועליו הוסיף המוזאון היהודי עוד 15,000 דולרים כהשתתפות עצמית.
השאלה שעמדה לדיון בערכאות שלפנינו ואשר עומדת גם במרכז המחלוקת בדיון נוסף זה היא זו: למי נתונה הבעלות בשני הציורים – האם לעותרת או למשיבה? המחלוקת סובבת סביב שאלת תחולתה של הוראת סעיף 34 לחוק המכר (המוגדרת גם כ"תקנת השוק"), והמחלוקת הוכרעה כאמור לטובת המשיבה.
3. טרם שאכנס לגופם של הדברים מבקש אני להעיר שהמחלוקת שלפנינו הצטמצמה במידה רבה לעומת הדיון בהליכים הקודמים. בבית-המשפט המחוזי נדונו ארבע סוגיות: האחת – אם הוכיחה המשיבה את זכויותיה בציורים, ובית-המשפט השיב בהן; השנייה – אם נקשר חוזה מכר בין העותרת לבין מרים מזרחי, ובית-המשפט

המחוזי השיב בלאו: חוזה מכר לא נקשר עקב טעות משותפת במושא המכר;
השלישית – אם באה העותרת בגדרו של סעיף 34 לחוק המכר, ובית-המשפט המחוזי השיב בלאו מן הטעמים האלה: מרים מזרחי אינה מי "שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר", לפי שאין ציורים כאלה מסוג הציורים הנמכרים בשוק הפשפשים; ציורים מיצירותיו של ראובן אינם נמכרים כעניין מקובל ורגיל ממכונית בשוק הפשפשים; רביעית – יהא בהיעתרות לתביעה משום עשיית עושר ולא במשפט.
שלושת השופטים שישבו לדין בערעור הסכימו לקביעת בית-המשפט המחוזי כי בעלותה של המשיבה בציורים הוכחה, וחלקו עליו בקביעתו כי עקב הטעות המשותפת לא נקשר חוזה. שניים מהשופטים (שופט הרוב, השופט טל, ושופט המיעוט, השופט טירקל) היו בדעה שבשאלת "סוגו של הממכר", לעניין סעיף 34 לחוק המכר, יש לראות בציורים כפי שנחזו בעת המכר – לעומת הציורים כפי שוויים בפועל – כסוג אחד. שופטת הרוב, השופטת שטרסברג-כהן, חלקה עליהם. עם זאת נכשלה העותרת בתביעתה מחמת מה שהוגדר על-ידי שופטי הרוב – כהיעדר "תמורה ממשית" והיעדר כל יחס בין מה ששילמה העותרת בעד הציורים לבין שוויים בפועל. לעניין השאלה אם עסקה
גב' מרים מזרחי במכירת נכסים מסוג הציורים שנמכרו, היו השופטים מוכנים להניח שזו מכרה, בין היתר, חפצי יד שנייה, ובכללם ציורים חסרי ערך ממשי, ואכן, מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אפשר ללמוד שזו מכרה במכוניתה תכולות של דירות, ובכללן גם ציורים. עניין עילת עשיית העושר שלא במשפט – שגם עליה סמך בית-המשפט המחוזי – לא נתקבל על דעת בית-המשפט העליון. השופטת שטרסברג-כהן העלתה מיוזמתה את השאלה אם העובדה שאל מול קונה תם-לב עומד מבטח, צריכה להשפיע על ההכרעה בסכסוך, אך לא פסקה בה הואיל והטענה לא הועלתה על-ידי בעלי-הדין. כמו כן בוטלה קביעת בית-המשפט המחוזי שעל המשיבה להשיב לעותרת את מחיר הציורים ששילמה תוך הבעת משאלה שהמשיבה – שממילא ויתרה על הוצאותיה בערכאה הראשונה – תהיה מוכנה להשיב לעותרת את מה ששילמה.
4. בטיעוניהם של הפרקליטים בדיון הנוסף הצטמצמה המחלוקת עוד יותר. כבר אין חולקים על בעלותה של המשיבה בציורים. גם השאלה אם נוצר חוזה מכר היכול לשמש בסיס ליצירת בעלות לפי סעיף 34 לחוק המכר, כבר חדלה לשמש נושא למחלוקת, ולפיכך אמנע מלחוות עליה כל דעה. אין בית-המשפט ככזה נזקק אלא לטענות בעלי-הדין. השאלות האחרות שהתעוררו ב"הסיבובים הקודמים", זולת זכותה של העותרת לפי סעיף 34 לחוק המכר, כבר אינן מענייננו. סעיף 34 לחוק המכר קובע לאמור:

"34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
מהיסודות השונים הנזכרים בסעיף 34 הנ"ל נותרו במחלוקת אך שלושה: (א) אם מכר הציורים שבוצע נעשה על-ידי "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר";
(ב) אם המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו"; (ג) שאלת התמורה.
נראה לי שההכרעה בשתי השאלות הראשונות היא קלה יחסית.
(א) סוגו של הממכר. כזכור, קבעה השופטת שטרסברג-כהן (שבעניין זה הייתה במיעוט) כי יש לראות ציורים מקוריים בעלי ערך רב כסוג שונה מציורי קיטש, ואין מי שמוכר ציורים מה"סוג" הראשון כמי שמוכר ציורים מה"סוג האחר". אני מסכים עם פרקליט העותרת שזהו פירוש מאולץ לדיבור "סוג", ובהמשך הדברים אתייחס לשאלה אם פרשנות מאולצת כזו היא אופציה פרשנית מותרת או רצויה. מבחינה לשונית גרדא – כך אני סבור – אין מקרא יוצא מידי פשוטו, ולכאורה יש בפרשנות זו כדי לרוקן את סעיף 34 מהרעיון הטמון בו. אכן, אין חולק שיכול שסעיף 34 לחוק המכר יחול גם על מי שקנה נכס גנוב. החל את כלל הפרשנות האמור גם במצב זה, ויצא שיש להבחין בין מי שמוכר "דבר" שהוא גנוב, שהוא ממכר מ"סוג" אחד, לבין מי שמוכר "דבר" שאיננו גנוב, שהוא "ממכר" מסוג אחר, והוא – אף כי כאשר הושלם חוזה המכר לא ידעו המוכר והקונה שמדובר בנכס גנוב. ומה ההבדל, לעניין זה, בין המקרה האמור לבין המקרה שלפנינו שבו נפלה טעות משותפת לגבי ערכו של הממכר? אכן, שאלת ה"סוג" צריך שתיקבע לפי נתונים אובייקטיביים מלכתחילה ולא בדיעבד. לא זו אף זאת: גם לסיווג האובייקטיבי צריך להיות היגיון משלו – ציור גדול או ציור קטן? ציור בצבעי שמן או אקוורל? ספר דק או ספר עבה? סבור אני שבהיעדר סיבה מיוחדת אין לסווג דבר אחד לסיווגי משנה, ובמקרה שלפנינו לא מצאתי שקיימת סיבה מיוחדת.
(ב) המכירה "היתה במהלך הרגיל של עסקיו". פרופ' א' זמיר מסביר בספרו "חוק המכר, תשכ"ח-1968" פירוש לחוקי החוזים [34], בעמ' 697-696 כי אין מניעה שהעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר יעסוק גם במכירת נכסים אחרים, ואפילו אין צורך שהעיסוק במכירת הנכסים מסוגו של הממכר יהיה עיסוק עיקרי. לא זו אף זאת: מכירת הנכסים אינה צריכה להיות בחנות או בבית עסק קבוע או נייד. לגישה זו – שאני מסכים

לה – יש תימוכין בפסיקה: ע"א 11/78 הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' קורל [2] וכן ע"א 120/87 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' דשנים אורגנים חברה בע"מ [3].
נמצא שהמחלוקת בדיון נוסף זה מצטמצמת אך לשאלת התמורה הדרושה לעניין סעיף 34 לחוק המכר.
5. יש שהדין נדרש להכריע בין זכויות הקניין בנכס של שניים שהם תמי-לב, כאשר מעורבים בעניין צדדים שלישיים, למשל כאשר באחת מחוליות הביניים נגנב הנכס. במקרים כאלה עשוי הדין להעניק עדיפות לקונה על פני הבעלים המקוריים של הנכס והוא אם רכש את הנכס ב"תום-לב ובתמורה". כך למשל נקבע בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 כי "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אם הרישום לא נכון". בדין נפסק כי לדיבור "תמורה" יכול שתהיה משמעות שונה במישור דיני הקניין ממשמעותו במישור היחסים שבין צדדים לחוזה: ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [4], בעמ' 21, לפיכך תהיה נטיית הפרשן במישור דיני הקניין שלא להסתפק בדרישה הפורמאלית של התמורה אלא לקבוע שדרושה תמורה "ממשית" "שקולה" או "מלאה" (לאחר שמונח ה"תמורה" כשלעצמו נעלם מדיני החוזים והומר ב"גמירות דעת"). זהו הדין גם בדיני השטרות (נדרשת לא רק תמורה אלא גם "ערך") ובדיני מסמכים סחירים בכלל: ע"א 230/73 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בנק הלואה וחסכון לישראל בע"מ [5]. עד כה אין לי כל ויכוח עם שופטי הרוב בגלגול הראשון של הפרשה. אף לעניין "תקנת השוק" שבסעיף 34 לחוק המכר הכריעו שופטי הרוב שיש צורך ב"תמורה ממשית", ואין די בתמורה "סמלית". הם סמכו על הספרות המשפטית, ובעיקר על מאמרו של פרופ' מ' מאוטנר: M. Mautner “‘The Eternal Triangles of the Law’: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote parties” [60]. לגישתו, התמורה היא מרכיב השוואה לשם בדיקת מידת הפגיעה ואיתור הצד הנפגע יותר אם יישלל ממנו הנכס. לפי השקפה זו, בכוחה של דרישת התמורה הממשית לשרת את האינטרס של מזעור הנזק. "השוואת הנזקים הצפויים לצדדים" – כך קבעו שופטי הרוב בקבלם את השקפתו של המחבר – "מלמדת שהעדפת הקונה תגדיל את הנזק במידה ניכרת, בפער שבין ערכם האמיתי של הציורים לבין התמורה ששולמה על-ידי הקונה. היא גם תשאיר בידי הקונה נכס שערכו עולה לאין ערוך על צפיותיה" (שם [1], בעמ' 131). לפי השקפה זו, יש למדוד את התמורה הנדרשת בגדר סעיף 34 לחוק המכר שלא לפי אמונתם של הצדדים לחוזה המכר בשעת עריכתו אלא בדיעבד, לאחר שנתברר בפועל מהו שוויו האמיתי של הממכר. מנגד סבר שופט המיעוט שיש לקבוע אם הייתה תמורה ממשית לממכר לפי קנה-המידה של יום עריכת חוזה המכר ולפי הנתונים שהיו ידועים אז.

"פרשנות אחרת..." – כך קבע שופט המיעוט – "...תכביד על הניידות של נכסי דניידי עד כדי פגיעה בחופש המסחר. אכן, מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי... אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה, יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת" (שם [1], בעמ' 139).
במחלוקת שנפלה בין חבריי הנכבדים בגלגול הראשון של הפרשה דעתי היא כדעת המיעוט. אני מסכים עם פרקליט העותרת שמאמרו הנ"ל של פרופ' מאוטנר [60] מתאר, לשיטתו, מודל כללי רצוי במשפט האנגלו-סקסי ואין בו התייחסות למשפט הישראלי, בכלל, ולסעיף 34 לחוק המכר, בפרט. לדעתי, אין למדוד את התמורה הנדרשת לעניין סעיף 34 הנ"ל בקנה-המידה של "בדיעבד", ויש לי אפילו ספק אם לעניינו יש צורך ב"תמורה ממשית". דרך הליכתה של הנמקתי תהיה בשלבים ונדבך על גבי נדבך. ראשית, אתייחס למשפט ההשוואתי, על מקומו בסוגיה שלפנינו ועל מה שאפשר או שאי אפשר ללמוד ממנו; שנית, אתייחס לפרשנות המילולית של סעיף 34 לחוק המכר ועל מה שניתן ללמוד ממנה; שלישית, אסקור את מקורו ההיסטורי של סעיף 34 הנ"ל, על משמעותו ועל השתלבותו בדיני הגזל של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; רביעית, אסקור את הרציונל העומד בבסיס סעיף 34 הנ"ל הן בהיבט הרחב הן כמקור להכשרת עיסקאות שיש בהן משום רכישת מציאות בשוק פתוח או במקום אחר שנועד לכך; חמישית, אומר כמה מילים על תפקיד הפרשן בפרשנות סעיף 34 לחוק המכר; שישית, אפרט מה הן מסקנותיי לגבי נסיבות המקרה הנוכחי.
6. מחקר השוואתי חשיבות רבה בו לפיתוח המשפט, להרחבת אופקים ולעתים לקביעת מתווים לנורמות חדשות. מחקר השוואתי בפסק-דין נועד למטרות מצומצמות יותר: מקום שבו הפתרון בדין הקיים הוא סתום או שנוי במחלוקת, אפשר לשאוב השראה מפתרונות שניתנו באותה סוגיה במדינות אחרות. לעתים עצם העובדה שבדין המשווה ניתן פתרון שונה בסוגיה מסוימת יש בה כדי לחדד את הפתרון שניתן באותה סוגיה בשיטתנו המשפטית, ודווקא להדגיש את השוני. עם זאת אין להפוך בפסק-דין את המחקר המשווה עיקר, כי בסופו של דבר חוזרים אנו אל המחוקק שלנו, אל כללי הפרשנות שלנו, אל הפרשנות המילולית לעומת הפרשנות התכליתית, ועל מגמתו הטבעית של הפרשן למצוא לסוגיה שלפניו פתרון צודק במסגרת הדין הקיים.
קראתי את כל החומר ההשוואתי שהומצא לנו, ונראה לי שמי שמחפש מקור לא אכזב בדיני האומות בסוגיה שלפנינו יוכל למצוא את רובו בשני מקורות אלה:
(א) בספר שיצא בשנת 1921 בהוצאת אוניברסיטת קיימבריג':J.W. Jones The Position

and Rights of a Bona Fide Purchaser for Value of Goods Improperly Obtained , שהדפסה חדשה שלו יצאה בשנת 1987 (להלן – Jones [53]); (ב) מאמר משנת 1960 D.E. Murray “Sale in Market Overt” [61].
מקורות אלה סוקרים את הסוגיה שלפנינו בשיטות המשפט העתיקות והמודרניות על כל היבטיה, והם מצביעים על פתרונות שונים שניתנו בשיטות משפט שונות להתחרות בין הבעלים המקורי לבין הקונה בתום-לב. נזכיר לעניין זה את שיטות המשפט המבוססות על קוד נפוליאון (סעיפים 2279 2280-1). לפי שיטות אלה, הרי לגבי מיטלטלין החזקה שווה לזכות בעלות, עם זאת זכותו של הבעלים המקורי לטרוף את הנכס מהקונה בתוך תקופת ההתיישנות, ואם נקנה הנכס בשוק או במכירה פומבית זכאי הקונה להשבת המחיר. השיטות המבוססות על המשפט הגרמני המבחינות בין המקרים שבהם נפרד הבעלים המקוריים מהנכס מרצונו, לבין המקרים שבהם נפרד ממנו שלא מרצונו, שרק במקרה הראשון עשוי הקונה לרכוש בעלות אם קנה את הנכס בתום-לב (ראה סעיפים 932 עד 934 ל-B.G.B.); שיטה זו דומה להילכת השוק הפתוח בדיני המשכון בישראל: סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. שיטת המשפט באיטליה, המכירה בשיטת השוק הפתוח בדומה לשיטת המשפט בישראל (סעיפים 1153 ו-1155 לקוד האזרחי האיטלקי) והמסירה את המגבלות הקיימות בדין הצרפתי על הכלל ש"חזקה שווה בעלות"; שיטת המשפט העברי, המזכה את הבעלים המקורי בזכות לטרוף את הנכס מהקונה כנגד תשלום המחיר (ראה א' שטרוזמן "תקנת השוק" [42], הכולל אסופת מקורות), ובלבד שהבעלים לא התייאש מהנכס.
7. ככל שההשוואה מתייחסת לדין האנגלי יש לזכור שתקנת השוק, לפי הדעה המקובלת, יסודה במנהג הסוחרים. אמנם, לא היה ניתן לרכוש בעלות בחפץ מידי מי שהחזיק בו שלא כדין, אולם אקט הרכישה שימש לסתירת חזקת הגניבה שעמדה כנגד מי שהחזיק בידיו חפץ שעד לאחרונה הוחזק בידי אחר, ראה Jones [53], at p. 34. כאשר נערכה העיסקה בשוק הפתוח בפני קהל העוברים והשבים, היה הרוכש יכול להוכיח כי רכש את החפץ שבידו כדין ובכך להעמיד לעצמו, ביתר קלות, הגנה מפני חזקת הגניבה. מעניין לציין בהקשר זה כי לעתים נדרשה גם הוכחת תשלום אגרת כניסה לשוק (אגרת מסחר) לידי בעל הזיכיון שהפעילו. ככל הנראה, ראשיתו של הכלל שלפיו רכישה בשוק הפתוח מקנה גם זכות טובה בחפץ אף שבידי המוכר לא הייתה זכות טובה כזו, היא בתקופה שתחילתה בסוף המאה השלוש-עשרה וסופה בראשית המאה החמש-עשרה. הטעם העיקרי שעמד ביסוד הכלל היה הרצון לפתח את המסחר על-מנת להגדיל את הכנסות בעלי האחוזות מתשלומי אגרת מסחר. רק בשלב מאוחר יותר הבינו הסוחרים את חשיבותו של הכלל האמור להגנה על המסחר ולחיזוקו, ובבוא העת נוספה

לכלל גם דרישת תום-הלב כאמצעי לתחום את גבולותיו. תחולתו של הכלל הורחבה גם ביחס לחנויות בעיר לונדון (קרי, מחוץ לתחומי השוק) אך הוגבלה לאותם החפצים שבעל החנות עסק כרגיל במכירתם.
הדין הסטטוטורי האנגלי בסוגיה שלפנינו נכלל תחילה בסעיף 22(1) ל-Sale of Goods Act, 1893 (על ההבדלים בין הוראה זו להוראת סעיף 34 לחוק המכר ראה:
ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" (להלן – פרידמן [43]), בעמ' 251). סעיף זה הוחלף בסעיף 22(1) ל-Sale of Goods Act, 1979 ובוטל כליל באנגליה בשנת 1995. דין השוק הפתוח עדיין קיים בקולומביה הבריטית, שם כולל הדין כמה הוראות מעניינות: כאשר למוכר זכות הניתנת לביטול בטובין, והוא לא עשה בה שימוש בעת השלמת המכר, זוכה הקונה בתום-לב וללא ידיעה בזכות בטובין (סעיף 23 ל-Sale of Goods Act, 1979, שתקף גם כיום בחוק האנגלי), אולם אם הטובין נגנבו, והגנב הורשע בדין, יחזור הממכר לבעליו המקורי אפילו נמכר בשוק פתוח (סעיף 24(1) ל-Sale of Goods Act שבוטל בדין האנגלי על-ידי ה-Theft Act, 1968). לעומת זאת אם נתקבלו הטובין במירמה או בדרכים בלתי חוקיות אחרות שאינן עולות כדי גניבה, הם לא יוחזרו לבעלים המקורי אפילו הורשע הגנב (סעיף 24(2)).
8. העולה מהחומר ההשוואתי המצומצם (והחסר) שהבאתי לעיל הוא שלסוגיה שלפנינו פתרונות שונים בשיטות המשפט השונות, ושאין לראות באמור בסעיף 34 לחוק המכר כתופעה חריגה או יוצאת-דופן. בהמשך הדברים יהיה עליי לבדוק את הטקסט של סעיף 34 בנושא התמורה הן לפי פרשנותו המילולית הן על רקע תכליתו. אכן, מעבר לסקירה הקצרה שהבאתי לעיל, איני רואה טעם להמשיך ולהפנות לדין ההשוואתי.
9. הדיבור "תמורה" אינו נזכר בסעיף 34 לחוק המכר. מה שנדרש לפי סעיף זה הוא שהנכס הנד "נמכר". לתמורת המכר מגיעים אנו רק בדרכי עקיפין. כשמבקשים אנו לדעת "מכר" מהו, נמצא שבסעיף 1 לחוק המכר נאמר כי: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר" (השווה: ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ [6], בעמ' 181), להבדיל אותו ממתנה. הנוסח המילולי של סעיף 34 לחוק המכר מחייב שתתקיים עיסקת מכר, שלעניין סעיף זה אינה שונה מכל עיסקת מכר אחרת, ואם הקונה קנה את הנכס וקיבלו לחזקתו בתום-לב, ונתקיימו שאר תנאי
סעיף 34, הרי שהקונה קנה בעלות בנכס. הפרשנות ששופטי הרוב נתנו לדיבור "נמכר" ו"קנה" איננה הפרשנות המילולית, אלא פרשנות תכליתית שבאה לצמצם את תחולת סעיף 34 לחוק המכר. היא באה – לגישתם – כדי לאזן בין "אינטרסי הפגיעה" של

הבעלים המקורי ושל הקונה ולמזער את נזקו של הבעלים. היא יוצאת מההנחה שהקניית הציורים רבי הערך לעותרת תמורת סכום של 250 ש"ח בלבד יוצרת אי-צדק וקיפוח של הבעלים המקוריים שהציורים השייכים להם נעלמו, על לא עוול בכפם, וכעת, לאחר שהציורים נמצאו, יילקח מהם קניינם תמורת פחות מאלפית משוויים. האם אין זה ראוי – כך ישאל המסתכל מן הצד, וכך שאלו ככל הנראה את עצמם שופטי הרוב – שבית-המשפט יעשה מאמץ פרשני לצמצם את תחומי התפרסותו של סעיף 34 לחוק המכר? אכן, הכול יודו כי פרשנות זו אינה הפרשנות המילולית של הסעיף, שהיא נקודת המוצא. האם צדקו השופטים כולם בסוברם שדרושה "תמורה ממשית" למכר? האם צדקו שופטי הרוב, כאשר קבעו שיש למדוד את התמורה הממשית לפי שוויים האובייקטיבי של הציורים כפי שנתברר בדיעבד ולא לפי מצב הדברים, כפי שנראה לנוגע בדבר בעת השלמת המכר?
הגעתי לכלל מסקנה שההנמקה האמורה אינה יכולה לעמוד, כי ספק אם נדרשת "תמורה ממשית" למכר וכי מכל מקום, התמורה הנדרשת אינה צריכה להימדד לפי מצב הידיעה של הנוגע בדבר בדיעבד. הגעתי גם לכלל המסקנה שאף אם פרשנותם של שופטי הרוב את הטקסט של סעיף 34 לחוק המכר היא אפשרית (ולכך אתייחס בהמשך הדברים) היא אינה תואמת את מטרת החקיקה, ובסופו של דבר אין בינה לבין שיקולים של צדק ולא כלום. לפיכך יש לדעתי לקבל את העתירה.
10. קדם לסעיף 34 לחוק המכר סעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכה נאמר בו:
"53. בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום לב בשוק חפשי, מאדם הנוהג לעסוק באותו שוק במיטלטלין מסוגם של המיטלטלין שנגזלו לפי הטענה, או אם קנה אותם בתום לב בחנות שבה נוהגים למכור אותו סוג מיטלטלין, מבעל החנות או משלוחו".
"גזל" הוגדר בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בדרך רחבה ביותר:
"52. גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת".

עוולת הגזל הוגדרה כאן בדרך נרחבת. לקיחת נכס של התובע על-ידי הנתבע, עיכובו של הנכס, השמדתו או העברתו לאדם שלישי די בהם כדי להפוך את הנתבע לגזלן, ולעניין זה אין תום-לבו וידיעתו את הנסיבות מעלים או מורידים. אף אם הגיע נכס של התובע לחזקת הנתבע, וזה העבירו בתום-לב מרשותו, עשוי הנתבע להתחייב בתשלום נזיקין לתובע. כך למשל נפסק שגם על המתווך בעיסקת מכר (אם תפקידו היה משפטי-מטריאלי) יכול שתחול אחריות כגזלן: ע"א 448/74 אוטו בלה שותפות למסחר בכלי רכב נ' לקי דרייב בע"מ [7]; ע"א 526/75 רובינשטיין נ' אלקלעי [8]; וכך הדבר לגבי כל אחת מן החוליות שבהן החזיק הנתבע בנכס הגזול.
סעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בא להעניק לנתבע הגנה כנגד תביעת גזל בין כשהתביעה מבוססת על חזקה ובין כשהיא מבוססת על בעלות, כאשר נתקיימו התנאים הקבועים בו: ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן [9]. אלמלא ההגנה האמורה היה הנתבע מתחייב בנזיקין כלפי הבעלים המקורי של הנכס, ואם השבת הנכס אינה אפשרית הוא עשוי להתחייב בתשלום שוויו. זו עשויה להיות תוצאה מחמירה לגבי נתבע ששימש אך חוליה תמימה בשרשרת הגזלנים, ולפיכך ניסו בתי-המשפט באנגליה לרכך אותה על-ידי הטלת חובת ראיה דווקנית על התובע בדבר כל אחד מפרטי הנזק (ראהJones [53], at p. 91).
חקיקתו של סעיף 34 לחוק המכר מסמנת את המעבר של תקנת השוק הישראלית מטענת הגנה כלפי עילת גזל לטענת בעלות פוזיטיבית. בד בבד תוקן גם סעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על-ידי שנכתב בו שבתובענה שהוגשה על גזל "תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום-לב בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968". נדחתה הטענה שנוכח תיקונו של סעיף 53 הנ"ל ממשיכה תקנת השוק לשמש אך כטענת הגנה: ע"א 167/75 קיבוץ גליל-ים נ' שעתל [10].
11. קבלת הקונצפציה שבה דוגלים שופטי הרוב תביא לצמצום ה"הגנה" הנתונה ל"גזלנים" תמימים שנקלעו, לפעמים בתום-לב, לאחד המצבים הבאים בגדרו של סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לא זו אף זאת: היא הייתה עשויה להביא לחיובה של העותרת בנזיקין כלפי המשיבה (והפעם לגבי מלוא שוויים של הציורים) במקרה שהיא הייתה מוכרת את הציורים – בתום-לב – לאדם אחר. במקרה כזה היו רואים בה כמי שהעבירה את הציורים לאדם שלישי, ואם יראו בה (לפי השקפת הרוב) כמי שלא נתנה תמורה, היא הייתה עשויה לצאת וידיה על ראשה ולהתחייב כלפי ממשלת ארצות-הברית בתשלום מלוא שוויים של הציורים.

נמצא שצמצום ה"הגנה" הניתנת לקונה לעומת זכותו של הבעלים המקורי על-ידי צמצום הדיבור "תמורה" כדי להשיג תוצאה צודקת, יביא לחשיפתו של הקונה לתביעת נזיקין בעילת גזל, שהיא בעליל תוצאה שאינה צודקת. אכן, אם מסתכלים על מערכת הנתונים הרלוונטית כמכלול אחד, שוב אין לדעתי להוציא מקרא מידי פשוטו. ככל הנראה, די בכך שנערכה עם הקונה עיסקת מכר, לפי חוק המכר, אפילו אינה מלווה בתמורה ממשית, ועל-כל-פנים יש למדוד את התמורה לפי אומד-דעתם של בעלי-הדין בעת עריכת עיסקת המכר ולא בדיעבד.
12. "העקרון של תקנת השוק" – כך קבע בית-המשפט העליון בע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ [11] – מפי השופט ברנזון – "מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות העסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העיסקה והקונה עוצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעמקו של החשד ולבררו עד הסוף" (בעמ' 712). דברים דומים נאמרו מפי השופט
מ' חשין ברע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד [12], ובה אמר (בעמ' 872):
"תקנת השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטאטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר... נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה שבה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במגזרים מסוימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע...".
למקרא סעיף 34 לחוק המכר נעלה מספק הוא שהמחוקק בחר בגדרו להעדיף את צורכי המסחר על זכויות הבעלים המקורי. הרעיון המקורי הוא שבשוק פתוח נוהגים בני-אדם לקנות מיטלטלין ללא חקירה ודרישה, ולפיכך הייתה תכלית החקיקה להפוך את העיסקאות הנערכות בתחומיו לסופיות. גם בעידן המודרני קיימים שווקים, ובכל הערים הגדולות בעולם קיימים "שוקי פשפשים" שאליהם נקלעים קונים פוטנציאליים, חלקם מחפשי מציאות. עמד על כך השופט טל שכתב בגלגול הראשון של הפרשה, כי:
"...מן המפורסמות שבשוק הפשפשים נרכשים לא אחת שלא מדעת חפצים יקרים בדמות חפצים פחותי-ערך, כגון ספרים נדירים בתוך ערמת ספרים

משומשים. לכן גם תמונה יקרה הנחזית להיות פחותת-ערך היא 'מסוגו של הממכר'" (שם [1], בעמ' 137).
אך בעת ובעונה אחת הסכים השופט טל שדין העיסקה להיכשל מחמת היעדר "תמורה ממשית". מה טעם להכשיר את העיסקה שהיא רצויה, וכשלעצמה מוגנת, בשל היותה מאותו "סוג" ובעת ובעונה אחת להכשיל אותה בשל היעדר "תמורה ממשית"?
13. מקבל אני שקשת המצבים שבהם עשוי סעיף 34 לחוק המכר לחול היא מגוונת ומונה שלושה מצבים טיפוסיים, הניתנים גם לחלוקות משנה: (א) נכס נמכר בשוק הפשפשים בשוויו האמיתי, אך מתברר בדיעבד שהוא גנוב, או שהוצא מבעליו במירמה או שאבד לו; (ב) נכס פחות ערך נמכר לקונה בהרבה למעלה משוויו האמיתי; (ג) נכס רב ערך נמכר במחיר של כלום. מוסכם על הכול שבמקרה הראשון יוכל הקונה לחסות תחת כנפי סעיף 34 לחוק המכר; המקרה השני מעורר בעיות מיוחדות ולא אדון בו. מה טעם להבחין בין המקרה הראשון למקרה השלישי? האם ראוי לאפשר למוכר במקרה השלישי לבטל את העיסקה? נראה לי שההנחה הסמויה העומדת בבסיס המצב הראשון והמצב השלישי היא שבהיעדר ראיה לסתור בוצע המכר על יסוד תנאי מכללא שהעיסקה היא סופית, והדין מעדיף בנסיבות אלה את כלל הסופיות גם על זכויותיו של צד שלישי, הוא הבעלים המקורי.

14. כמו בכל סוגיה משפטית, תפקיד הפרשן, גם כשהוא בא ליישם את סעיף 34 לחוק המכר בנסיבותיו של מקרה קונקרטי, לפעול במסגרת מדיניות הדין. יכול שמדיניות הדין אינה רצויה, ויכול שקיימות חלופות אחרות, טובות יותר, לפתור דילמות שבהן מתנגשות זכויותיו של הבעלים המקורי עם זכויותיו של קונה בתום-לב. מהמחקר המשווה שהבאתי לעיל עולה שהפתרון שנקט המחוקק הישראלי להסדרת הדילמה האמורה הוא ברור והוא אף אינו יוצא-דופן. לא זו אף זאת: גם בשיטתנו המשפטית לא היה המחוקק עקבי, והוא קבע תקנת שוק שונה בסעיף 5 לחוק המשכון; ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל [43]. כשעמד הפרשן על תכלית החקיקה עליו לפעול במסגרת הדין, ואל לו להשיג את גבולו של המחוקק.
15. במחלוקת היחידה שנותרה בדיון הנוסף שלפנינו דעתי היא כדעת המיעוט של השופט טירקל. אין ספק בדבר שהעותרת קנתה את הציורים בתום-לב. היא אף נקטה מידה של חסידות ויושר לב: כשנתברר לה, בדיעבד, שאפשר שנקרו לה ציורים יקרי ערך היא ביקשה לברר את מקורם, וכאשר נתברר לה שמדובר בציורים של ראובן רובין

היא הפקידה אותם בנאמנות בבית ראובן. לדעתי, מצוות הדין היא שהעותרת קנתה בציורים בעלות.
הייתי מקבל אפוא את העתירה, אך מנימוקיו של השופט טירקל מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיע השופט אור, בלא להסכים להנמקתה.
השופט ת' אור
1. שניים טוענים לזכות בעלות בתמונות מקוריות יקרות ערך של הצייר ראובן רובין: מבטח אשר שיפה את בעליהן בסכום דמי הביטוח עקב היעלמותן, וקונה אשר רכשה אותן ב"שוק הפשפשים" ביפו. הקונה, אשר על תום-לבה בעת הרכישה אין חולק, שילמה למוכרת עבור התמונות, אשר שוויין כ-115,000 דולר, סכום של
250 ש"ח. כך קרה משום שהמוכרת, כמו הקונה, טעתה לחשוב כי מדובר בתמונות חסרות ערך ממשי. האם בנסיבות נדירות אלה מחייב הדין את התוצאה שלפיה זכות הבעלות בהן תעבור, מכוח תקנת השוק, לידי הקונה? האם על-פי הדין מתחייבת התוצאה שלפיה מצד אחד, מאבד הבעלים כליל את רכושו, ומצד אחר, הקונה זוכה ב"מתת שמים" (windfall), והיא מקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?
חברי המשנה לנשיא עונה על כך בחיוב. ההכרעה בין הצדדים שבמחלוקת – הבעלים המקורי, מצד אחד, והקונה, מצד אחר – מוכרעת על-ידיו במישור דיני הקניין. קביעתו היא כי התמלאו תנאי תקנת השוק הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, ועל-כן עברה הבעלות בתמונות אל הקונה. לעובדה שהן המוכרת הן הקונה של התמונות טעו בעת עריכת עיסקת מכר התמונות בדבר טיבן האמנותי ובדבר זהות יוצרן, אין השפעה על התוצאה שהוא מגיע אליה. דעתי שונה. המקרה שבפנינו אינו מקרה "רגיל" של קניית מיטלטלין בשוק. עוסקים אנו בעיסקה שמתלווה אליה טעות יסודית משותפת של שני הצדדים לה. טעות משותפת זו של הצדדים הישירים להסכם המכר מחייבת לדעתי התייחסות לסוגיות בתחום דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. ליבונן של סוגיות אלה יובילנו אל התוצאה המשפטית במחלוקת שבפנינו. התוצאה היא לדעתי שהדין הוא עם הבעלים המקורי ומבטחו. זאת אף התוצאה הצודקת בנסיבות העניין.

א. התשתית העובדתית וההליכים
2. העובדות הצריכות לעניין, כפי שפורטו בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן בפסק-הדין אשר ניתן בערעור, הן כדלקמן: בשנת 1980 הוצגה תערוכה של אמנות ישראלית בארצות-הברית. במסגרת תערוכה זו הוצגו שתי תמונות של הצייר ראובן רובין (להלן – התמונות), אשר הושאלו לתערוכה על-ידי בעליהן (מוזאון ישראל ומר שמואל אנג'ל). התמונות בוטחו על-ידי המועצה הפדרלית לאמנות של ארצות-הברית בביטוח עצמי, על-פי החוק הנוהג שם. לאחר נעילת התערוכה נשלחו פריטי האמנות שהוצגו בה, כולל התמונות, חזרה לישראל. משלא הגיעו התמונות ליעדן שילמה המשיבה, ממשלת ארצות-הברית, לבעליהן את סכומי הביטוח בסך 100,000$ באמצעות המוזאון היהודי, שהוסיף על סכום זה דמי השתתפות עצמית בסך 15,000$.
3. התמונות "מצאו את דרכן" לשוק הפשפשים ביפו. העותרת זהבה כנען (להלן – הקונה), בעלת חנות בשוק העוסקת בסחר בחפצים מיד שנייה, רכשה אותן מגברת מרים מזרחי, סוחרת-רוכלת אחרת בשוק (להלן – המוכרת). הקונה שילמה תמורתן סך של 250 ש"ח. ימים מספר לאחר רכישתן, במהלך ניקוי התמונות ופירוק מסגרותיהן, התגלתה על גב אחת מהן מדבקה של המוזאון היהודי בניו-יורק, וכן התגלתה חתימה בשם "ראובן". בעקבות זאת פנו הקונה ובעלה למשטרה וכן למוזאון "ראובן". במוזאון "ראובן" התגלתה להם זהותן האמיתית של התמונות. בהסכמת כל הצדדים המעורבים, הן הושארו שם למשמרת.

4. ממשלת ארצות-הברית, המוזאון היהודי והבעלים המקוריים של התמונות הגישו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה למתן סעד הצהרתי, ולפיו זכות הבעלות בתמונות נתונה בידי ממשלת ארצות-הברית. הבעלים המקוריים צורפו כתובעים מפאת הזהירות, שמא ייקבע כי ממשלת ארצות-הברית אינה באה בנעליהם. עילת התובענה של ממשלת ארצות-הברית התבססה על רכישת זכות בעלות בתמונות לאחר שהיא פיצתה את הבעלים המקוריים בגין אובדנן, ואלה ויתרו בשל כך על זכויותיהם בתמונות. הקונה כפרה בזכויות הנטענות של ממשלת ארצות-הברית בתמונות. נוסף על כך, טענה הקונה כי היא הפכה לבעלת התמונות מכוח סעיף 34 לחוק המכר. סעיף זה קובע את גבולותיה של תקנת השוק במיטלטלין. העומד בתנאיו רוכש זכות בעלות בנכס שנקנה על-ידיו למרות פגם קנייני שנפל בהעברתו. בית-המשפט המחוזי קבע כי ממשלת ארצות-הברית רכשה את זכות הבעלות בתמונות מידי הבעלים המקוריים, כמו כן קבע בית-המשפט המחוזי כי הקונה לא הפכה לבעלת התמונות מכוח תקנת השוק הקבועה בסעיף 34 לחוק המכר (להלן – תקנת השוק) מהטעם שכמה מתנאיה של התקנה לא התקיימו. בית-המשפט המחוזי קבע כי אין המוכרת בגדר מי

"שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר", כנדרש בסעיף 34 הנ"ל (תנאי זה יכונה להלן, למען הקיצור: סוג הממכר), שכן תמונות מהסוג הנדון אינן נמכרות ברגיל מתוך מכונית בשוק פשפשים, כמו כן נקבע על-ידיו שלא התקיים תנאי נוסף הנדרש בסעיף 34 לחוק המכר והוא קיומו של חוזה מכר עקב הטעות המשותפת שנפלה בנוגע לזהות הממכר ומהותו. בית-המשפט הוסיף וקבע כי הקונה חייבת להשיב את התמונות לממשלת ארצות-הברית גם מכוחו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר). מטעמים אלה נעתר בית-המשפט המחוזי לבקשת ממשלת ארצות-הברית והצהיר כי התמונות הן בבעלותה, עם זאת חייב בית-המשפט את ממשלת ארצות-הברית להשיב לקונה את הסכום ששילמה תמורתן
(250 ש"ח) (ת"א (ת"א) 339/90 Unites States of America נ' כנען (להלן – פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי [25]).
5. הקונה ערערה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בפני בית-משפט זה. הערעור נדחה ברוב דעות (השופטים שטרסברג-כהן וטל נגד דעתו החולקת של השופט טירקל – ע"א 5664/93 (להלן – פסק-הדין שבערעור [1]). כל שופטי ההרכב היו תמימי דעים בנוגע לשתיים מקביעותיו של בית-המשפט המחוזי. הם הסכימו כי הוכחה בעלותה של ממשלת ארצות-הברית בתמונות וחלקו על קביעתו שלפיה עקב הטעות המשותפת של המוכרת והקונה לא נכרת ביניהן חוזה מכר מחייב. לעומת זאת בנוגע להתקיימות שאר יסודותיו של סעיף 34 לחוק המכר, הובעו דעות שונות. השופטת שטרסברג-כהן והשופט טל היו בדעה שתנאי הסעיף לא התמלאו. השופטת שטרסברג-כהן סברה כי לא התקיימו שני יסודות הנדרשים לצורך התקיימות תקנת השוק: לא התקיים התנאי של קבלת תמורה עבור הנכס, שכן הקונה לא שילמה תמורה ממשית עבור התמונות על-פי ערכן האמיתי, כמו כן לא התקיים התנאי של סוג הממכר, שכן המוכרת לא עסקה ברגיל במכירת תמונות יוקרתיות מסוג התמונות שרכשה הקונה.
השופט טל הצטרף לדעת השופטת שטרסברג-כהן שלפיה נדרשת תמורה ממשית עבור התמונות על-מנת שיתקיימו יסודותיו של סעיף 34 לחוק המכר, וכזו לא ניתנה לדעתו במקרה דנן, עם זאת הוא חלק על דעתה בכל הנוגע לתנאי של סוג הממכר. הוא סבר כי אין לבחון תנאי זה לפי טיבו האמיתי, הנסתר מהעין, של הנכס בעת ביצוע העיסקה, אלא לפי טיב הנכס כפי שהוא נראה בעיני האדם הסביר.
לעומתם, השופט טירקל סבר כי התקיימו בענייננו כל תנאיו של סעיף 34 לחוק המכר. לדעתו, מרכז הכובד של תקנת השוק מצוי בדרישת תום-הלב של הקונה, וכל יתר התנאים בסעיף הם סימנים חיצוניים שתכליתם להעיד על קיומו של תנאי זה. מכאן נגזרה עמדתו שלפיה יש לבחון הן את סוג הממכר הן את התמורה שניתנה בגינו לפי

נקודת מבטם של קונה או מוכר סביר בעת המכירה, ולא כפי שייתכן שיתגלה בעתיד. במקרה דנן מדובר בטעות משותפת למוכרת ולקונה, וניתן לשער כי עובר אורח תמים שהיה נקלע לשוק היה סובר אף הוא כמותם. לפיכך לפי השקפתו, יש לראות הן את סוג הממכר הן את התמורה שניתנה בגינו בעיניהם של אלה. כפועל יוצא מגישה זו סבר השופט טירקל כי נתמלאו תנאי תקנת השוק, ועל-כן דעתו הייתה כי דין הערעור להתקבל, וכי יש להכריז על הקונה כבעלת התמונות.
דעת הרוב שעל-פיה הקונה לא רכשה בעלות בתמונות מכוח תקנת השוק, הושתתה אפוא על כך שמבחינה אובייקטיבית לא ניתנה תמורה ממשית עבור התמונות. מטעם זה הוחלט, ברוב דעות, לאשר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהכריז על ממשלת ארצות-הברית כבעלים של התמונות. השופטת שטרסברג-כהן הוסיפה והמליצה, בלי לקבוע הלכה מחייבת בעניין זה, כי ממשלת ארצות-הברית תשיב לקונה את הסכום שהאחרונה שילמה תמורת התמונות. על פסק-דין זה מתקיים הדיון הנוסף שבפנינו.
6. סדר הדיון יהיה כדלהלן: ראשית, אמקם את הסוגיה שבפנינו במסגרת המשפטית הרחבה יותר שאליה היא שייכת, ולאחר מכן אעמוד על הנסיבות המייחדות את המקרה דנן ממקרים אחרים השייכים לקטגוריה משפטית זו. שנית, אדון במישור החוזי, בשאלת תוקפו של חוזה המכר בין המוכרת לקונה, חוזה אשר קיומו נדרש על-פי סעיף 34 לחוק המכר. במסגרת זאת אבדוק את נפקותה של טעות משותפת כמו זו שבענייננו על תוקפו של חוזה המכר. אקדים ואומר כי מסקנתי היא שלאור הטעות המשותפת שחלה בנוגע לזהות יוצר התמונות, הסכם המכר ניתן לביטול באופן הקבוע בסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). שלישית, אדון בשאלה אם ממשלת ארצות-הברית זכאית לעמוד בנעלי המוכרת בכל הנוגע להפעלת זכותה לבקש מבית-המשפט סעד של ביטול חוזה המכר עקב הטעות המשותפת שנפלה בכריתתו. דעתי היא כי זכות כזו אכן מוקנית לה מכוח דיני העקיבה שהם חלק מדיני עשיית עושר ולא במשפט, וכי בנסיבות העניין מן הצדק להיעתר לה ולבטל את החוזה. תוצאת מסקנתי זו היא שעל הקונה להשיב את התמונות לממשלת ארצות-הברית, ולבית-המשפט הדן בעניין הסמכות לחייב את ממשלת ארצות-הברית לפצות את הקונה בגין הנזק שנגרם לה עקב הסתמכותה על חוזה המכר. בנסיבות המקרה יש לפסוק לקונה פיצוי כזה. רביעית, לאור מסקנתי זו, אין לי צורך לדון ולהרחיב בשניים מהתנאים הנדרשים לפי סעיף 34 לחוק המכר – התמורה בחוזה המכר וסוג הממכר – הדיון הורחב בהם הן בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי [25], הן בפסק-הדין שבערעור [1], הן בפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא בדיון נוסף זה. אסתפק בכמה הערות בנושא התמורה בחוזה המכר.

בהליכים הקודמים הייתה יריעת המחלוקת בין הצדדים רחבה יותר. הצדדים נחלקו גם בשאלת זכויותיה של ממשלת ארצות-הברית בתמונות מכוח שיפויה את הבעלים המקוריים. סוגיה זו אינה עולה עוד בפנינו, ונצא מתוך הנחה שדינה של ממשלת ארצות-הברית הוא כדין הבעלים המקורי של התמונות. לפיכך ככל שנדון להלן בבעלים המקורי, יחול הדבר גם לגבי ממשלת ארצות-הברית.
ב. מיקום הסוגיה וייחודה
7. ענייננו במקרה של תחרות בין צדדים רחוקים על זכויות נוגדות בנכס מיטלטלין. אמקם תחילה את הסוגיה בהקשרה הרחב בתוך דיני התחרות ותקנות השוק הקבועות במסגרתם, ולאחר מכן אבהיר את הנסיבות המייחדות את המקרה דנן ממקרים אחרים שמתעוררת בהם תחרות בין צדדים רחוקים.
תקנת השוק – כללי
8. במקרה שבפנינו מתמודדים שני צדדים רחוקים על זכות הבעלות ביצירות אמנות. התמודדויות בין בעלים מקורי לקונה בתום-לב בנוגע לזכות הבעלות ביצירות אמנות מוכרות היטב בעולם האמנות (כך לדוגמה ידועות התמודדויות מפורסמות בין יורשיהם של קורבנות הנאצים לבין רוכשים בתום-לב של יצירות אשר נגנבו על-ידי הנאצים. ראו באופן כללי: P. Youngblood Reyhan “A Chaotic Palette: Conflict of Laws in Litigation Between Original Owners and Good-Faith Purchasers of Stolen Arts” [62]). מקרים אלה שייכים לקטגוריה משפטית רחבה יותר שעניינה קיומן של תביעות בנוגע לזכויות סותרות של צדדים שאין ביניהם קשר חוזי ישיר. במקרים המגוונים המשתייכים לקטגוריה זו נוצרת, באופן טיפוסי, התנגשות בין זכותו של "זכאי מקורי" בנכס או ביחס אליו לבין זכויותיו של צד שלישי אשר הנכס הגיע לרשותו שלא על דעת הזכאי המקורי. במרבית המקרים תמצית סיפור המעשה דומה: אדם מעביר, או מתיימר להעביר, לצד שלישי נכס או זכות כלפי הנכס אשר לאדם אחר יש זכות או אינטרס קודם כלפיו. הדילמה העולה ממצב זה אף היא משותפת לרוב המקרים: בהתמודדות על הזכות או האינטרס בנכס זכותו של מי תגבר – זכותו של הזכאי המקורי או זכותו של הצד השלישי? השוני בין המקרים נעוץ בטיב הזכות ובסוג הנכס העומדים במוקד העימות, וכן בנסיבות המגוונות האופפות את המקרה המסוים אשר מייחדות אותו ממקרים אחרים. טיב הזכות או האינטרס שיש לזכאי המקורי בנכס עשוי להיות קנייני, מעין-קנייני או זכות אישית. הנכס עשוי להיות מסוגים שונים, כגון מקרקעין, מיטלטלין או זכויות. אשר לנסיבות המיוחדות האופפות כל מקרה, בלי למצות את מגוון ההבחנות בין המקרים השונים, ייתכן שוני בדרכים שבהן יצא הנכס מרשות

הבעלים המקורי – מרצון, כגון העברתו לידי נאמן; שלא מרצון, כגון שאבד או נגזל. כמו כן ייתכן גם שוני בנסיבות שבהן רכש הצד השלישי את הזכות בנכס או ביחס אליו – אם הוא רכש אותו בתום-לב, אם בתמורה וכיוצא באלה שאלות.
על-מנת להתמודד עם הבעייתיות המיוחדת של מצבים אלה פותחו דינים מיוחדים המכונים "דיני תחרות". תפקידם של דינים אלו הוא להכריע בתחרות על הזכויות המשפטיות בנכס בין הזכאי המקורי לבין הצד השלישי. דיני התחרות במשפט הישראלי קובעים כללי הכרעה בנוגע לחלק מהמצבים שמתעוררת בהם תחרות בין צדדים רחוקים (לביקורת על חוסר עקביותם של דינים אלה ראו פרידמן, במאמרו הנ"ל [43]).
9. במקרה דנן מתמודדים שני צדדים רחוקים – הבעלים המקורי (ממשלת ארצות-הברית) והקונה – על זכות הבעלות בנכס מיטלטלין. הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו. מדיניות זו משקפת את אינטרס החברה לצמצם את הסיכון לפגיעה בזכויות קניין. חשיפת בעל זכות בעלות בנכס לסיכון כי זכות זו תינטל ממנו ללא הסכמתו, פוגעת בעוצמת הזכות, וכפועל יוצא מכך מצטמצמים היתרונות הגלומים בה. בתחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס מקנה הכלל האמור עדיפות לזכאי המקורי.
ואולם לכלל שלפיו אין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות ממה שיש לו, יש יוצאים מן הכלל בדמותן של "תקנות שוק". תקנות שוק הן תת-קטגוריה בתוך המסגרת הכללית של דיני התחרות. במסגרתן קבועים כללי הכרעה מיוחדים בנוגע לתחרות על זכות קניינית בנכס בין הבעלים המקורי לצד השלישי. כללים אלה מאפשרים לצד שלישי לרכוש, בנסיבות מוגדרות מסוימות זכות קניינית בנכס למרות זכותו הקודמת בזמן של הבעלים המקורי, ואף שזכותו לא הועברה כדין לאחר.
10. בנוגע לנכסי מיטלטלין נעוץ הטעם לסטייה מהמדיניות העקרונית המבקשת להעניק הגנה מרבית לזכות הקניין הפרטי, בצורך לאזן אינטרס זה עם אינטרס כבד משקל אחר והוא תקינות חיי המסחר. מקובל להציג את הקונפליקט בין הבעלים המקורי לבין הקונה כהכרעה בין האינטרס בביטחון זכויות הקניין לבין האינטרס

בביטחון המסחר (ראו זמיר בחיבורו הנ"ל [34], בעמ' 681), ובלשונו של השופט ברנזון בע"א 716/72 הנ"ל [11], בעמ' 713-712:
"העקרון של תקנת השוק מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות עסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העיסקה והקונה עוצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעמקו של החשד ולבררו עד הסוף.
...
בתחרות זו בין שני עקרונות יסוד, אחד הצורך להגן על רכושו של אדם והאחד הצורך להבטיח את חופש המסחר בדרך הרגילה ללא עיכובים, העניק המחוקק שלנו עדיפות לעקרון השני כדי להבטיח את הצרכים ההדוקים של המסחר בזמננו. המסחר המפותח, המהיר והדינמי של זמננו, לרוב גם בין מוכר וקונה שהאחד אינו מכיר את השני, מחייב זרימה חפשית וקלה של סחורות ומצרכים שאינה יכולה ואינה צריכה להזדקק לבדיקות ולחקירות מרובות, כשאין כל סימן לכך שהעיסקה נגועה בפגם כלשהו".
באופן כללי, הסדרים אשר תכליתם לאזן בין שני אינטרסים מתנגשים אלה עשויים להיבדל אלה מאלה באופן שבו הם מטפלים בשני מרכיבים נפרדים של ההסדר: האחד, הגדרת הנסיבות שבהן יועדף הקונה על פני הבעלים המקורי (תום-לב, תמורה, נסיבות המכירה, הדרך שבה יצא הנכס מידי הבעלים וכו'). השני, תוכן העדיפות המוענקת לקונה אשר עמד בתנאים הנדרשים. ניתן להציע מגוון אפשרויות לתוכנה של עדיפות זו, כגון השבת הסכום שהקונה הוציא בפועל ברכישת הנכס; השבת ההפסד שנגרם לקונה כתוצאה מהסתמכות על קיום עיסקת המכר; הותרת הנכס ביד הקונה (לסקירת משפט השוואתי ראו פסקות 7-6 לחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא ש' לוין).
11. האיזון שבחר הדין הישראלי בין האינטרס של שמירה על זכויות קניין במיטלטלין לבין האינטרס של תקינות חיי המסחר נקבע בסעיף 34 לחוק המכר. כך קובע הסעיף:
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

על-פי ההסדר הקבוע בסעיף זה, תוקנה עדיפות לקונה על פני הבעלים המקורי בהתקיים שישה תנאים מצטברים, אשר רובם מתייחסים לדרך ולנסיבות שבהן הגיע הנכס לידיו: (א) כריתת חוזה מכר; (ב) ביחס לנכס נד; (ג) הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; (ד) המכירה היא במהלך העסקים הרגיל; (ה) קבלת הנכס לחזקת הקונה; (ו) תום-לבו של הקונה. התנאי הראשון, שהוא תנאי סף להתקיימות תקנת השוק, עוסק בדרך ביצוע העיסקה – נדרש קיומו של חוזה מכר בין הקונה לבין מי שממנו הגיע הנכס לחזקתו. התנאי השני מייחד את תקנת השוק הקבועה בסעיף 34 לחוק המכר לקטגוריה מסוימת של נכסים. ארבעת התנאים הנוספים מתמקדים בנסיבות אשר אפפו את עיסקת המכירה. ודוק, הסעיף אינו מבחין, לצורך תחולת תקנת השוק, בין הדרכים השונות שבהן יצא הנכס מידי הבעלים המקורי.
תוכן העדיפות המוענקת לקונה העומד בתנאי תקנת השוק הוא הענקת בעלות על הנכס הנרכש בלי שהקונה יהיה חייב דבר לבעלים המקורי. היקף ההגנה הקבוע בתקנת השוק לקונה העומד בתנאיה הוא אפוא רחב ביותר. מוענקת לו אותה זכות שהיה זוכה לה לו היה רוכש את הנכס מבעליו החוקי. לשון אחרת, הוא מקבל את זכות הבעלות בנכס בלי להכפיפה להסדר כלשהו המעניק לבעלים המקורי אפשרות לפדות את הנכס או לקבל פיצוי כלשהו מהקונה בגין הפקעתו מבעלותו.
12. המקרה שבפנינו דורש אפוא הכרעה בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס מיטלטלין על-פי כלל ההכרעה הקבוע בסעיף 34 לחוק המכר. אלמלא הטעות המשותפת למוכרת ולקונה לא הייתה ההכרעה בין הקונה לבעלים המקורי מעוררת קושי משפטי מיוחד. מצב של היעדר טעות משותפת היה מתקיים לו היו התמונות הנדונות, כפי שסברו המוכרת והקונה, תמונות שאינן בעלות ערך אמנותי של ממש. בנסיבות כאלה לא היה חולק שתקנת השוק חלה, והבעלות בתמונות היא של הקונה. הטעות המשותפת של המוכרת והקונה בנוגע לטיב התמונות היא שמוציאה את המקרה מגדר המקרים הרגילים שנדרשת בהם הכרעה בין צדדים רחוקים בנוגע לזכות בעלות בנכס ומוסיפה לו מורכבות ייחודית משלו. לתיאור מורכבות זו אפנה עתה.
ייחוד הסוגיה: תחולת תקנת השוק בנסיבות של טעות משותפת
13. כאמור, ייחודו של המקרה דנן הוא בכך שהצדדים הישירים לחוזה המכר (המוכרת שאינה בעלת הנכס המקורי והקונה – הצד השלישי) טעו טעות יסודית בנוגע לטיב הנכס נושא החוזה. בכך מתווסף לפגם הקנייני בהעברת הנכס על-ידי מי שאינו בעליו גם פגם במישור החוזי. כמובהר לעיל, תנאי סף לתחולת תקנת השוק הוא קיום עיסקת מכר, דהיינו חוזה למכירת הנכס הנד. אם לא היה חוזה מכר או אם יבוטל חוזה

זה כדין מחמת פגם שנפל בכריתתו, לא תתקיים עיסקת מכר, וממילא לא תהיה תחולה לתקנת השוק. מכאן חשיבות נושא הפגם במישור החוזי לשאלת תחולת תקנת השוק.
בפסק-הדין שניתן בערעור נקבע כי אין הפגם של טעות משותפת פוגע בהשתכללות חוזה המכר שבין המוכרת לקונה, והחוזה אינו ניתן לביטול על-ידי הבעלים המקורי, אשר לא היה צד לעיסקת המכר, לפיכך נדרש בית-המשפט בערעור לפרש את תקנת השוק על רקע המצב של הטעות המשותפת. מצב זה של טעות משותפת יוצר קושי ניכר בהכרעה בתחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בתמונות. בדרך-כלל כשאדם יודע את טיבו האמיתי של נכס ומשלם עבורו חלק זעום משוויו, קיימת הנחה שהדבר נעשה שלא בתום-לב. הפער העצום בין השווי של הנכס לבין התמורה הנדרשת מהקונה מצביע לכאורה על משהו שאינו כשר, ואם קונה הנכס אינו טורח לברר את פשר הפער הזה, תום-לבו עלול להיפגם. לעומת זאת במקרה של טעות משותפת גורמת הטעות להיווצרות מצב חריג שבו הפער העצום בין השווי הריאלי של התמונות לבין המחיר הזניח ששילמה תמורתן הקונה אינו מצביע כלל על היעדר תום-לב מצדה. פרשנות תקנת השוק בנסיבות חריגות אלה מעוררת שאלות פרשניות קשות, והיא עלולה להניב תוצאות בלתי רצויות. אכן, תקנת השוק לא נועדה לענות על נסיבות מיוחדות כאלה.
14. דעת הרוב בפסק-הדין שניתן בערעור, אשר ביקשה להגיע לתוצאה הנראית צודקת בנסיבות המקרה, פירשה את סעיף 34 לחוק המכר כך שכדי שתחול תקנת השוק נדרשת תמורה ממשית, הנמדדת על-פי טיבו האמיתי האובייקטיבי של הנכס הנרכש. היעדר תמורה כזו הביא למסקנה שתקנת השוק אינה חלה במקרה דנן. כך מצאה עצמה הקונה ללא התמונות וללא פיצוי מכוח הדין אף שלהיעדרה של תמורה ממשית לא היה כל קשר עם חוסר תום-לבה, והוא נבע מהטעות המשותפת של הצדדים בדבר טיב התמונות. דעת המיעוט בפסק-הדין שניתן בערעור, וכן דעתו של חברי המשנה לנשיא, היא כי פרשנות זו מושפעת מהנסיבות המיוחדות של המקרה, וכי אין לאפשר לנסיבות אלה לעוות את הפרשנות הראויה של סעיף 34 לחוק המכר. לדעתם, אף בהנחה שנדרשת תמורה ממשית, מדובר בתמורה ממשית הנמדדת בראי הטעות המשותפת של הצדדים. אם זוהי התוצאה המתבקשת, ממשלת ארצות-הברית תמצא עצמה ללא התמונות למרות המחיר האפסי ששילמה הקונה תמורתן.
15. כאמור, דעתי היא ששורש הבעיה טמון בניסיון להרכיב את תנאיה של תקנת השוק על מצב עובדתי יוצא-דופן שנובע מקיומה של טעות משותפת. למצב עובדתי זה של טעות משותפת יש נפקות מבחינה משפטית. נפקות זו היא ביחסים החוזיים שבין המוכרת לקונה, ויש למצב זה מענה בדיני החוזים בפרק הדן בפגמים בכריתתו של חוזה.

למען הדיוק, ראוי להוסיף הסתייגות בנושא זה של השפעת קיום טעות משותפת (או חד-צדדית) על חוזה המכר בין המוכרת לקונה. סעיף 34 לחוק המכר, הדן בתקנת השוק, קובע כי בהתמלא התנאים אשר בו תעבור זכות הבעלות לקונה כאשר היא נקייה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר "אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור". והדברים ברורים. תכליתה של תקנת השוק היא להתגבר על כל פגם בבעלות של המוכר בממכר ולהקנות לקונה את הקניין בממכר אם נתקיימו התנאים הנזכרים בתקנה. מכאן, שעל-פי הוראה מפורשת שבסעיף, לא תישמע טענה מפי המוכר שהוא טעה לחשוב כי יש לו זכויות בממכר. אך פרט לחריג זה, המוצא ביטוי מפורש בסעיף 34, יחולו ביחסים בין המוכר לקונה דיני החוזים, לרבות הדין החל במקרה של קיום פגם בכריתתו של החוזה.
דיני החוזים לבדם אינם נותנים מענה לתביעת הבעלים המקורי, שכן הוא לא היה צד לחוזה המכר, אך דינים אלה בשילוב עם דיני עשיית עושר ולא במשפט מספקים את הפתרון הראוי וההולם לנסיבות המיוחדות שבפנינו. אפנה תחילה לסוגיה מדיני החוזים. אבחן מהי הנפקות של קיום טעות משותפת בנוגע למושא חוזה המכר על תוקפו של החוזה. אם טעותן המשותפת של המוכרת והקונה גוררת אחריה את בטלות חוזה המכר מעיקרו, נשמט הבסיס להפעלת תקנת השוק, לעומת זאת אם חוזה כזה אינו בטל מעיקרו, אלא ביטולו דורש הגשת בקשה לבית-המשפט לביטול החוזה מצד המוכרת וכן את אישור בית-המשפט, עולה השאלה, שנדון בה בהמשך, אם עומדת לבעלים המקורי הזכות להפעיל את זכות הביטול במקום הצד הישיר לחוזה (המוכרת).
ג. השפעת טעותן המשותפת של המוכרת והקונה על תוקף חוזה המכר
16. בחוזה מכר התמונות לא הותנה כל תנאי מתלה או מפסיק הקשור בטיב התמונות. אף לא אחת מהצדדים – המוכרת או הקונה – הפרה התחייבות כלשהי החלה עליה על-פי החוזה. גם לא היה אירוע מסכל אשר מנע מהצדדים לקיימו, ובפועל כל צד מילא את חלקו בו במלואו. התמונות, אשר היו לנגד עיני הצדדים, סופקו לקונה, והיא שילמה את תמורתן המוסכמת. נותרה השאלה של "הטעות המשותפת". אדון להלן בשאלות כיצד משפיע פגם כזה על תוקף חוזה המכר, ואם בענייננו אכן הוכחה טעות משותפת.
המונח או המצב הפרטיקולרי של "טעות משותפת" אינו נזכר בחוק החוזים. ניתן להציע כי במצב של טעות משותפת מהותית לא נוצר כלל חוזה בין שתאמר שלא נתמלאו הדרישות של הצעה וקיבול הקבועות בפרק א' לחוק החוזים, ובין שתאמר כי הטעות מאיינת את הסכמת הצדדים, ועל-כן נפגע מפגש הרצונות ביניהם באופן המבטל

את החוזה מעיקרו. הרציונל המונח ביסוד סברה זו הוא כי הפער הגדול בין הנכס אשר בנוגע אליו התכוונו הצדדים להתקשר, לבין הנכס שלגביו התקשרו בפועל, מונע היווצרות חוזה או מאיין את ההסכמה המונחת ביסודו. אכן, קיימות שיטות משפט שבהן טעות מהותית בנוגע לנכס מושא ההסכם מאיינת את בסיס ההסכמה בין הצדדים ומבטלת את החוזה מעיקרו. במשפט הרומי קיימת השקפה שלפיה טעות במהות הנכס מושא העיסקה (error in substantia) דומה לטעות בזהות הנכס מושא העיסקה (error in corpore), שכן הפער בין ההצהרה החיצונית לבין הכוונה הפנימית הוא חמור בשני המקרים במידה זהה; מה שנמכר במציאות הוא דבר שונה לחלוטין ממה שהקונה התכוון לרכוש. מכאן התוצאה: nullam esse venditionem – המכר בטל (אם כי במשפט הרומי קיימת מחלוקת לגבי חומרת הטעות המצדיקה סעד זה). במשפט המקובל האנגלי טעות יסודית משותפת בהנחה העומדת בבסיס החוזה מאיינת את הסכמת הצדדים, והחוזה בטל מעיקרו, אולם השפעה דרמטית זו מתוחמת לגבולות צרים מאוד. O.W. Holmes משקיף בספרו The Common Law [54], at pp. 310-312, על חוזה שיסודו בטעות משותפת כהסכם נעדר משמעות קוהרנטית, שכן באופן אובייקטיבי הצדדים הסכימו לכלום, ולא נוצר חוזה כלשהו. טעות משותפת היא אפוא כישלון אובייקטיבי של הצדדים להסכים. הרציונל העומד מאחורי גישתו הוא שאין טעם לאכוף על צדדים חוזה שהם לא התקשרו בו. לאור קיצוניותה של תוצאה זו, Holmes מצמצם את תחולת דוקטרינת הטעות המשותפת רק למקרים שמוצדק בהם להגיע לתוצאה כה רדיקלית של בטלות החוזה: מדובר בטעות בנוגע לתנאים כה חשובים ומהותיים, עד כי השמטתם תהפוך את החוזה לשונה במהותו ממה שאליו התכוונו הצדדים.
17. התוצאה של בטלות החוזה במקרה של טעות משותפת הינה תוצאה קשה, העלולה לפגוע קשות הן בצדדים הישירים לחוזה הן בצדדים שלישיים. הקיצוניות של תוצאה זו גרמה לצמצום ניכר של דוקטרינת הטעות המשותפת במשפט המקובל האנגלי והובילה לנטייה לדון בטעות משותפת במסגרת דיני היושר. מכל מקום, תהיה גישת המשפט האנגלי אשר תהיה, עלינו ליתן תשובה לסוגיה שאנו עוסקים בה על-פי הדין כפי שהוא משתקף בחוק החוזים הישראלי. דעתי היא כי על-פי דין זה, בנסיבות של טעות משותפת, כבענייננו, נכרת חוזה בין הצדדים. המוכרת והקונה התייחסו לנכס מסוים – תמונות ספציפיות אשר שתיהן ראו אותן – והסכימו שנכס זה יהיה מושא עיסקת המכר ביניהן. לשון אחרת, במצב של טעות משותפת בין הצדדים להתקשרות חוזית קיימת הסכמה לגבי תוכן החוזה, קרי לגבי ההתחייבויות שכל צד נטל על עצמו, לרבות לגבי זהות הממכר. אולם הצדדים נתפסים לכלל טעות בנוגע להנחה בסיסית העומדת ביסודו של החוזה. הנחה מוטעית זו יוצרת פגם ברצון המתקשרים, אך אין היא

מונעת, או מאיינת, את הסכמתם לתוכן החוזה (ראו: ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב) [35], בעמ' 694; א' זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" [44], בעמ' 368), להבדיל ממצב של טעות הדדית שבה הצדדים להסכם מבינים את ההתקשרות ביניהם בדרכים שונות (הדוגמה הקלאסית למצב דברים זה הוא המקרה של שתי האניות Peerless ראו Raffles v. Wichelhaus (1864) [30]). לפיכך מתקיימים במצב של טעות משותפת יסודות ההצעה והקיבול הנדרשים ליצירת חוזה לפי פרק א' לחוק החוזים. מכאן, שאפילו מדובר בטעות יסודית, תהא זו טעות משותפת או חד-צדדית, הסעד לכך יימצא בדיני הפגמים בכריתת חוזה, הכוללים גם את דיני הטעות בכריתתו.
18. סוגיית הטעות בחוזים מוסדרת בסעיף 14 לחוק החוזים. ההסדר שבסעיף זה חל גם על הטעות המשותפת. סעיף 14 לחוק החוזים קובע כדלקמן:
"14. (א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.
(ג) טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.
(ד) 'טעות', לענין סעיף זה וסעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה".
קיימת מחלוקת איזו מהוראות המשנה של סעיף 14 חלה על מצב של טעות משותפת. יש הסוברים כי סעיף 14(א) הוא הסעיף החל על טעות משותפת, ועל-כן הצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה בלי להיזקק לאישורו של בית-המשפט (ראו: מאמרו של פרופ' ד' קרצ'מר "פגמים ברצון ביצירת החוזה: טעות והטעיה" [45] וכן ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר [13], בעמ' 272. בבג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה [14],

בעמ' 480-479, הציגה השופטת בן-פורת את שתי האפשרויות – סעיף 14(א) וסעיף 14(ב) אך לא הכריעה ביניהן). לפי השקפה זו, סעיף 14(א) לא חל רק על מקרה שבו צד אחד טעה, והצד האחר ידע על הטעות וגם ידע שהטעות היא יסודית. יש לפרשו כך שיחול גם במקרה שהצד האחר ידע שעניין מסוים הוא יסודי בעיני הצד הראשון, אבל הוא לא ידע שקיימת טעות לגבי אותו עניין משום שגם הוא טעה לגביו.
הדעה המקובלת היא כי סעיף 14(א) אינו אכסניה נאותה לדיני הטעות המשותפת, שכן נוסח הסעיף תומך בפרשנות שלפיה הידיעה של הצד האחר אמורה להתייחס הן לטעות הן ליסודיותה. ידיעה כזו של צד אחד על טעות רעהו אינה מתיישבת עם מהותה של הטעות המשותפת, שבה טועים שני הצדדים כאחד בלי שאחד מהם יודע על טעות רעהו. גם הסעד הנקוב בסעיף 14(א) אינו הולם את הנסיבות שמתרחשת בהן טעות משותפת. נראה כי הענקת סעד של ביטול הכפוף לשיקול-דעתו הבלעדי של הצד הנפגע, כאשר הצד האחר לא רק שלא ידע על טעותו של זה, אלא הוא עצמו טעה באותה טעות, עלולה לפגוע בצד האחר יתר על המידה אם למשל הסתמך על החוזה.
19. הדעה הרווחת היא כי אף ש"טעות משותפת" אינה נזכרת במפורש בסעיף 14(ב), סעיף זה הוא הסעיף הרלוונטי למקרה של טעות משותפת (ראה: ר' גורי "לטעות שבהוראות הטעות" [46], בעמ' 464-462; ג' שלו דיני חוזים [36], בעמ' 512-511; פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], בעמ' 699-697). הסעיף דן כאמור במצב שבו צד אחד טועה, והצד האחר לא ידע, וגם לא היה יכול לדעת, על טעותו של הצד האחד. אכן, במקרה השכיח יותר, כאשר מדובר בטעות חד-צדדית, חל הסעיף בנסיבות שבהן הצד האחר לא נתפס לאותה טעות בעצמו. אולם מבחינת לשון הסעיף, אין כל מניעה שלא לכלול בגדרו גם נסיבות שבהן הצד האחר לא ידע, ולא היה צריך לדעת, על טעותו של הצד האחד, שכן הוא עצמו נתפס לאותה טעות. לשון הסעיף אינה מחריגה מצב כזה. הסעיף מתייחס רק למרכיב הידיעה או היעדר הידיעה של הצד האחר. השאלה אם הוא טעה או לא טעה אינה רלוונטית כלל לצורך החלת הסעיף. אם כן, על-פי לשונו של סעיף 14(ב), די בהיעדר ידיעה של הצד האחר בנוגע לטעות כדי שיעמוד בתנאיו. אף תכלית הסעיף תומכת בפרשנות זו. על-פי תכליתו, סעיף 14(ב) נועד להסדיר מצב שבו הצד האחר לחוזה אינו יכול למנוע את התרחשות הטעות מהטעם שהוא עצמו אינו מודע לה. זאת, בניגוד לנסיבות שבהן דן סעיף 14(א), שבהן הצד האחר מודע לטעות, ועל-כן היה ניתן לצפות ממנו למנוע את התרחשותה. לשון אחרת, במסגרת סעיף 14(א) נדונים מקרים שדבק בהם פגם בהתנהגותו של הצד האחר לחוזה, ואילו במסגרת
סעיף 14(ב) נדונים מקרים שלא דבק בהם רבב כלשהו בהתנהגותו של הצד האחר לחוזה. הבחנה זו באה לידי ביטוי בסעדים השונים שמעניקים סעיפים 14(א) ו-14(ב)
לצד הנפגע. סעיף 14(א) מאפשר לצד הנפגע לבטל את החוזה באופן חד-צדדי, לעומת זאת בסעיף 14(ב) כפוף הסעד לשיקול-דעתו של בית-המשפט. אין ספק שמקרה של טעות משותפת, מבחינת מהותו, שייך לקטגוריית המקרים שסעיף 14(ב) מטפל בהם, שכן הצד האחר לא רק שלא ידע על הטעות של הצד האחד להסכם, ולא היה עליו לדעת עליה, אלא הוא עצמו טעה. בנסיבות כאלה ברי שהוא לא היה יכול למנוע את טעותו של הצד האחר, לפיכך אף הסעד הנקוב בסעיף 14(ב) מתאים יותר לנסיבות העניין. יתרון החלת סעיף 14(ב) על מקרה של טעות משותפת הוא שיקול-הדעת הרחב המוקנה בו לבית-המשפט. שיקול-דעת זה מאפשר לבית-המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר בהתחשב בנסיבות כל מקרה. אציין כי בעבר כבר חיוויתי את דעתי כי סעיף 14(ב) חולש על המקרה של טעות משותפת של הצדדים לחוזה (ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש [15], בעמ' 589).
אם נחזור לענייננו, ראוי עוד להזכיר שהחלת סעיף 14(ב) על הטעות המשותפת הינה הפתרון ה"נוח" ביותר מבחינתה של הקונה. הפיתרון של בטלות החוזה (אם לא היה נקשר קשר חוזי) היה מביא לתוצאה פחות נוחה לה, באשר במקרה אחרון זה לא הייתה ממשלת ארצות-הברית חייבת להחזיר לה את התמורה ששולמה על-ידיה עבור התמונות, ובית-המשפט לא היה רשאי לפסוק לה פיצויים כאמור בסעיף 14(ב).
טעות בנוגע למושא החוזה
20. בענייננו טעו המוכרת והקונה בכך שלא ידעו שמדובר בתמונות בעלות ערך אמנותי בשל זהות יוצרן. הן טעו טעות מהותית בנוגע לזהות יוצר התמונות, וכפועל יוצא מכך הן טעו באשר לטיבן האמנותי. האם טעות זו נכנסת לגדר סעיף 14(ב) לחוק החוזים? סעיף 14(ד) לחוק החוזים מגדיר מהי טעות שסעיף 14 דן בה. ההגדרה כוללת "טעות בעובדה" בלי שיש בסעיף פירוט מהי חומרת הטעות הנדרשת לצורך הפעלת דיני הטעות שבסעיף. אפילו נצא מהנחה שטעות המתייחסת לטיב הממכר חייבת להיות, מבחינה אובייקטיבית, יסודית וקשורה במהות הנכס הנמכר, טעות כזו הייתה בלי ספק נחלת המוכרת והקונה במקרה שלפנינו (ראו פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], בעמ' 706). תעיד על כך גם ההשפעה הדרמטית שיש לטעות זו על חילופי התמורות (ראו הערה b לסעיף 152 ל-Restatement 2nd, Contracts [67]), המתנה את ביטולו של חוזה עקב טעות משותפת בכריתתו בכך שלטעות יש השפעה מהותית על חילופי התמורות המוסכמים). לפיכך נכנסת הטעות, מבחינת חומרתה, לד' אמותיו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים.

21. תנאי סף לכך שדיני הטעות יחולו הוא שהצד הנפגע לא נטל על עצמו את הסיכון לקיום המצב העובדתי המגלם את הטעות או להיווצרותו. אם המוכרת נטלה על עצמה סיכון כאמור, ישלול הדבר את זכאותה לבקש את ביטולו של ההסכם עקב הטעות. נקודת המוצא לבחינת הקצאת סיכונים בין הצדדים מצויה בחוזה עצמו. אחד מן הצדדים לחוזה יכול ליטול עליו במפורש את הסיכון לקיומה של טעות. לעתים גם כאשר החוזה שותק בעניין זה, כמו במקרה דנן, יהיה זה סביר בנסיבות המקרה להטיל עליו את הסיכון להתרחשות טעות (ראו: פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], בעמ' 727-724, המשבצים מצבים של "נטילת סיכון" במסגרת "טעות בכדאיות העסקה" אשר סעיף 14(ד) דן בה; סעיף 154 ל-Restatement [67], שאליו מפנה סעיף 152 הדן בטעות משותפת; ע"א 2495/95 הנ"ל [15], בעמ' 595-593; Associated Japanese Bank v. Crédit du Nord (1988) [31], at p. 912).
טעותן של המוכרת והקונה הייתה טעות מהותית. טעות במהות, כדוגמת זו שבענייננו, חורגת בדרך-כלל מגדר הסיכונים שהצדדים לחוזה נוטלים על עצמם במפורש או במשתמע. סביר להניח כי ברוב המקרים לא יצדיקו הנסיבות לייחס נטילת סיכון להתרחשות טעות מסוג זה לצד הנפגע, עם זאת ניתן להקשות ולשאול אם עצם הדבר שהמכר התבצע בשוק הפשפשים מצדיק, בכל זאת, לייחס למוכרת את נטילת הסיכון להתרחשות טעות כה יוצאת-דופן וחמורה בטיבה. תשובתי לכך שלילית.
בענייננו הנסיבות אינן מצדיקות לייחס למוכרת נטילת סיכון כאמור. אכן, לעתים, כאשר נרכש, או נמכר, נכס בשוק הפשפשים, נעשה הדבר בתנאים של חוסר ודאות מודעת; בעת עיסקת המכר הצד הנפגע היה מודע לכך שאין הוא יודע די פרטים לגבי טיב הנכס מושא החוזה, והוא רוכש אותו או מוכר אותו, בהתאמה, בלי לטרוח לעמוד על טיבו. בנסיבות אלה אין הוא זכאי לבקש את ביטול החוזה, שכן הוא נטל על עצמו סיכון בדבר התרחשות טעות בנוגע לטיב הנכס מושא חוזה המכר (ראו הערה b לסעיף 154 ל-Restatement [67]. דוגמה לכך מצויה בפסק-דיןWood v. Boynton (1885) [26]). אולם בענייננו המוכרת, כמוה כקונה, לא הייתה ערה כלל לאפשרות שמדובר בתמונות בעלות ערך אמנותי של צייר בעל שם. אפשרות זו הייתה מחוץ למסגרת האפשרויות שראו לנגד עיניהן. על-מנת לייחס סיכון לאחד הצדדים לחוזה להתרחשות טעות בנוגע למהות הנכס הנרכש נדרשות ראיות המצדיקות זאת. אף כי נסיבות המכירה, לרבות המקום שבו הן מתקיימות, הן חלק מן הנתונים אשר יש לשקול במסגרת ההכרעה בדבר הקצאת סיכונים, מקום המכירה כשלעצמו אין בו בהכרח כדי להכריע בשאלת אופן הקצאת הסיכון להתרחשות טעות. כאשר מדובר בטעות מפליגה במהות הממכר, ואין בנמצא אינדיקציות או נסיבות מיוחדות נוספות המצביעות על כך

שראוי לייחס נטילת סיכון לטעות במהות הנכס למוכר, אין לייחס לו נטילת סיכון כזו גם כאשר המכר מתבצע בשוק הפשפשים.
על-פי המימצאים העובדתיים כפי שנקבעו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, נהגה המוכרת למכור חפצים מיד שנייה ממכוניתה במקומות שונים בשוק הפשפשים. היא מכרה תכולה של דירות, ובכללן גם תמונות אשר היו חלק מ"מיטלטלי הדירה" בהיותן תמונות שאינן בעלות ערך אמנותי של ממש. לאור עובדה זו לא ניתן לצפות ממנה להיות ערה לאפשרות כזו, ואין לייחס לה הסכמה לשאת בסיכון שמדובר בתמונות של צייר בעל שם, ומכאן שונות במהותן מהנכס שהתכוונה למכור. מסקנה זו נתמכת בעובדה כי התמורה שדרשה עבור התמונות משקפת את היותן תמונות חסרות ערך אמנותי. יתרה מכך, לאור העובדה שמדובר בטעות משותפת הן של המוכרת הן של הקונה, ניתן ללמוד על הנסיבות המיוחדות שאפפו את העיסקה גם ממניעיה של הקונה לרכישת התמונות. על-פי העובדות כפי שנקבעו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הקונה רכשה את התמונות על-מנת לעשות שימוש במסגרות שלהן, אשר מצאו חן בעיניה, ומתוך מחשבה למכור אותן כתמונות חסרות חשיבות (פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנ"ל [25], בעמ' 409). מכאן, שההתייחסות של שני הצדדים לעיסקה לתמונות עצמן לא הייתה כאל תמונות בעלות ערך אמנותי כלשהו. אשר-על-כן לא לקיחת סיכון הייתה זו מצד המוכרת, אלא טעות שלה בעובדה, טעות שהקונה הייתה שותפה לה.
22. מסקנתי היא אפוא שבנסיבות המקרה דנן מדובר בטעות משותפת של שני הצדדים. הטעות היא טעות יסודית. אלמלא הטעות לא הייתה נקשרת המוכרת בחוזה למכירת התמונות תמורת 250 ש"ח. הקונה, אשר טעתה אותה טעות, לא ידעה, ולא הייתה צריכה לדעת, על טעותה היסודית של המוכרת. בנסיבות אלה זכאית המוכרת לבקש מבית-המשפט את הסעד של ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. המוכרת, מטעמיה שלה, לא ראתה לנכון לבקש מבית-המשפט את ביטול החוזה. האם הבעלים המקורי (בענייננו ממשלת ארצות-הברית) רשאי לעשות זאת במקומה? לשאלה זו אפנה עתה.
ד. הקניית זכות ביטול החוזה לבעלים המקורי מכוח דיני עשיית עושר
כשל בהפעלת זכות הביטול על-ידי המוכרת, הצד הישיר לחוזה
23. כמובהר לעיל, תקנת השוק מבקשת להציב את הקונה העומדת בתנאיה במעמד זהה לזה שהייתה בו לו הייתה רוכשת את הנכס מבעליו החוקי. היא לא אמורה להקנות לה יתרון כלשהו מעבר לכך. אין תכליתה של תקנת השוק לחסן את הקונה בפני התוצאות של פגמים חוזיים שנפלו בחוזה המכר, פגמים העלולים להתרחש גם בקנייה

מהבעלים החוקי של הנכס, ואין היא דנה במישור זה. על מישור זה חולשים דיני החוזים. בנסיבות רגילות, כאשר מתרחשת טעות, והיא מתגלית, כמו במקרה שבו עסקינן, תזדרז המוכרת לנקוט הליכים אשר יבטיחו את ביטול העיסקה. התמריץ לכך ברור: שום אדם בר דעת אינו מעוניין למכור נכס יקר השייך לו במחיר שאין בו תמורה של ממש עבור הממכר. אולם בנסיבות המיוחדות שבהן עסקינן, כאשר המוכרת לא רכשה בעלות כדין בנכס הנדון, אין לה תמריץ משמעותי לבקש את ביטול העיסקה. במצב דברים זה אין זה ברור מאליו שהדרך שתנקוט המוכרת תהיה זהה לזו שינקוט בעליו החוקי של נכס. התמריץ הבסיסי, קרי הרצון לקבל את התמונות חזרה, אינו פועל לגביה, שעה שגם הבעלים המקורי יודע על דבר הימצאו של נכס אשר בבעלותו אצל הקונה. למוכרת אין סיבה טובה לפנות מיוזמתה לבית-המשפט, בוודאי לא באופן מיידי עם היוודע הטעות, שכן אף בהנחה שבית-המשפט ייעתר לבקשה לבטל את החוזה, הרי בסופו של יום, לאור זאת שלה עצמה אין עומדת תקנת השוק, לא היא תקבל את הנכס אלא הבעלים המקורי. בנסיבות אלה אין לה עניין ליטול על עצמה את עלויות ההתדיינות המשפטית עם הקונה, והיא תשאיר את היוזמה בעניין זה לבעלים המקורי המעוניין בנכס אשר בחזקת הקונה.
דברים אלה יש לסייג. קיים סיכון למוכרת שאם הקונה חוסה בצלה של תקנת השוק, עלולה היא (המוכרת) להיחשף לתביעה של הבעלים המקורי בגין עוולת הגזל. בנסיבות אלה, כשמתברר למוכרת שהנכס הגיע אליה שלא כדין, יכול להיווצר למוכרת תמריץ לבטל את החוזה ולקבל את הנכס חזרה, שאם לא תעשה כן, היא עלולה למצוא את עצמה במצב שבו תיאלץ לשלם לבעלים המקורי פיצוי בשווי הנכס. סיכון זה הוא משמעותי, אך עדיין סביר להניח כי המוכרת לא תמהר לנקוט בשל כך הליכים נגד הקונה, אלא תמתין לתוצאות ההתדיינות בין הקונה לבעלים המקורי. אם ייקבע כי תקנת השוק אינה חלה על הקונה, הרי האחרונה תיאלץ להחזיר את הנכס לבעלים המקורי, והמוכרת לא תיאלץ לשאת בנטל העלויות של הליך משפטי. אכן, בענייננו נמנעה המוכרת מלבקש את ביטול חוזה מכר התמונות גם לאחר שהתבררה הטעות בדבר טיבן וזהות יוצרן של התמונות.
24. מצב דברים כזה, שבו המוכרת אינה הבעלים החוקיים של הנכס, ומשיקולים כאלה ואחרים אין לה עניין לממש את זכותה לביטול העיסקה, מעמיד את הקונה במצב טוב מזה שהייתה מצויה בו לו רכשה את הנכס במישרין מן הבעלים המקורי. ביתרון זה טמונה פגיעה משמעותית בבעלים המקורי בלי שיש בו לקדם את התכלית המונחת ביסוד תקנת השוק. תכליתה של תקנה זו היא לקיים את זכותו של קונה אשר עומד בתנאי תקנת השוק המעניקה לו סעד במישור הקנייני, ואולם סעד זה מותנה בקיומו של

חוזה מכר תקף. פגמים שנפלו בכריתתו של החוזה עשויים להביא לביטולו, וממילא לאיין את זכותו של הקונה בנכס.
בענייננו, כאשר זכות הבעלות המקורית בתמונות שייכת לצד שלישי, בחרו שני הצדדים הישירים להסכם, כל אחד מטעמיו שלו, שלא לבקש את ביטולו של חוזה המכר. הצד המעוניין ביותר בביטול ההסכם מפאת פגם חוזי שדבק בו הוא דווקא הצד השלישי, הבעלים המקורי. השאלה העולה בנסיבות אלה היא אם הבעלים המקורי, אשר אינו צד ישיר לעיסקת המכר, יכול לפנות לבית-המשפט בבקשה לביטול החוזה על יסוד סעיף 14(ב) לחוק.
חברתי השופטת שטרסברג-כהן השיבה בשלילה על שאלה זו בפסק-הדין שניתן בערעור. בלשונה:
"בענייננו המוכרת והקונה אינן טוענות שהחוזה לא השתכלל (המוכרת כלל אינה צד להתדיינות). הן אינן מבקשות לבטל את החוזה או לראותו כבטל מעיקרא. מי שמבקש זאת הם בעלים (וליתר דיוק, צד שלישי – המבטח שבא בנעליהם), שמעמדם שונה ממעמד המתקשרים. לצד השלישי אין זכות לבטל את החוזה בין המוכרת והקונה. הוא זכאי לתקוף את השתכללות החוזה ולטעון לבטלותו מלכתחילה. אם כמובהר לעיל, החוזה השתכלל ואינו בטל מעיקרא, אלא רק ניתן לביטול על-ידי הצד הנפגע, אין הצד השלישי יכול להיבנות מטענת הטעות" (פסק-הדין שבערעור [1],
בעמ' 124).
דבריה אלה משקפים את הכלל שלפיו בין הבעלים המקורי לבין הקונה אין כל יריבות חוזית. מההיבט הקנייני, זכותו של הבעלים המקורי בנכס נותרת בעינה אף אם הנכס אבד או נגזל, ועל-כן זכאי הוא לדרוש את השבתו מכולי עלמא (פרט למקרה שחלה תקנת השוק), אך אם אין הוא צד לחוזה שבין מוכר הנכס ה"גזלן" לבין הקונה (אשר כל עוד חוזה המכר בתוקפו עומדת לו הגנת תקנת השוק), דיני החוזים כשלעצמם אינם מעניקים לו זכויות כלשהן על-פי החוזה שהוא לא היה צד לו.
25. כבודו של כלל היריבות החוזית במקומו מונח, אולם כלל זה אינו עוסק במצבים מיוחדים שבהם צד שלישי זכאי לבוא במקומו של הצד הישיר לחוזה (כגון בהמחאת חוב או בסוברוגציה). במצבים אלה אין מדובר בצד שלישי המתערב ביחסים החוזיים בין שני צדדים לחוזה, אלא במצב שבו צד שלישי בא במקומו של צד לחוזה לצורך הפעלת זכויותיו של אותו צד על-פי החוזה או חלקן. אכן, דעתי היא כי בנסיבות

העניין רשאית ממשלת ארצות-הברית לבוא במקום המוכרת בכל הנוגע לזכותה לבקש את ביטול חוזה המכר, המוקנית לה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. זכות זאת מוקנית לה מכוח דיני העקיבה היונקים את חיותם מהעיקרון הכללי האוסר על אדם לעשות עושר ולא במשפט על חשבון חברו. בהשלמה לכך, לקונה אין זכות קנויה לגבי מיהות מפעיל זכות הביטול, ועל-כן אין היא יכולה להתנגד להפעלת זכות זו על-ידי ממשלת ארצות-הברית (לדעה זו ראו את מאמרו של ע' גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי" [47], וכן ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (להלן – פרידמן דיני עשיית עושר (כרך ב) [37]), בעמ' 1146 ה"ש 355). להלן אפרט את עמדתי זו.
מהות תהליך העקיבה ומקורותיו בדין הישראלי
26. הקניין במיטלטלין מוגן באמצעות עוולות נזיקיות שונות (כדוגמת עיכוב נכסים בסעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין); הסגת גבול בסעיף 31 לפקודת הנזיקין וגזל בסעיף 52 לפקודת הנזיקין). זכותו של בעליו של נכס עומדת לו גם מכוח זכותו הקניינית לדרוש מכל מחזיק בו שלא על-פי זכות כדין למסור לו את הנכס (סעיף 16 לחוק המקרקעין החל גם על מיטלטלין מכוח סעיף 8 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971). הקביעה אימתי ייחשב אדם כמחזיק רכוש "שלא על פי זכות שבדין" נקבעת לפי דיני הקניין. כפי שהובהר לעיל (פסקות 11-9), רק רכישה בתנאי תקנת השוק של נכס שהוא מיטלטלין מכשירה את הפגם הקנייני הדבק בנכס עקב העברתו שלא על דעת הבעלים המקורי. כאשר העברת זכות בעלות בנכס אינה נעשית על-פי תנאים אלה, המחזיק בו עושה כן "שלא על פי זכות שבדין", ועל-כן זכאי הבעלים המקורי להשיב לעצמו את נכסיו.
במקרה דנן הנחת המוצא העומדת בפנינו היא כי המוכרת לא רכשה את התמונות בתנאי תקנת השוק, לפיכך היא החזיקה בהן שלא על-פי זכות שבדין. לו היו התמונות עדיין בידה, היה הבעלים המקורי יכול להוציאן ולהשיבן לעצמו. בנסיבות המקרה דנן מכרה המוכרת את התמונות לקונה, ועל-כן אפשרות זו חסומה בפניו. יתרה מכך, עקב הטעות המשותפת של המוכרת והקונה בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות דמי הפדיון הזעומים שקיבלה המוכרת עבורן אינם יכולים להיות תחליף מתאים לערך הטמון בהן בהתחשב בערכן האמיתי. אולם למוכרת עומדת זכות אישית בלתי מוחשית – זכות לבקש את ביטול החוזה – אשר עשויה, אם תתממש, לסייע לבעלים המקורי לקבל לידיו את רכושו. האם יכול הבעלים המקורי של הנכס להפעיל זכות זו המצויה בידיה של המוכרת?

27. בנסיבות אלה, שבהן הנכס עצמו אינו מצוי עוד בידיה של המוכרת, והבעלים המקורי מבקש לקבל חלף הנכס המקורי את זכות הביטול האמורה, מצויים אנו בתחומם של דיני העקיבה.
עקיבה היא תהליך שעניינו תחלוף של נכסים. במסגרת תהליך עקיבה מזוהה נכס חדש כמושא פוטנציאלי של תביעה בהתבסס על היותו תחליף לנכס מקורי אשר הוא עצמו היה נושא התביעה. הנכס החדש עומד במקום הנכס הישן, ועל-כן הוא עשוי להיחשף בפני אותן תביעות. ראוי להבחין בהקשר זה בין "עקיבה" (tracing) ל"איתור" (following) (להבחנה זו ראו L.D. Smith The Law of Tracing [55], at p. 8). בהליך של "איתור" הכוונה היא איתור פיזי של חפץ מוחשי מסוים אשר עבר מיד ליד. החפץ יכול לעבור שינויים קלים (כגון צביעה או תיקון) או אפילו להתערבב עם חפצים אחרים, אולם במהות הוא נותר זהה. במקרה כזה היעד של התובע הוא להשיג את זכותו ביחס לחפץ המקורי. זכותו במקרה כזה מושתתת על קניינו בחפץ אשר עבר מיד ליד (לפי המינוח שטבע פרידמן בספרו דיני עשיית עושר (כרך ב) [37], בעמ' 1150, זוהי "עקיבה קניינית"). לעומת זאת בתהליך "עקיבה" ההתמקדות היא בנכס החלופי שהגיע לידי המחזיק המקורי חלף הנכס הקודם, וזכותו של התובע מושתתת על דיני עשיית עושר ולא במשפט (לפי המינוח של פרידמן דיני עשיית עושר (כרך ב) [37], בעמוד 1132, זוהי "עקיבה מעין קניינית").
הצד השווה בעקיבה ובאיתור הוא שבשניהם מדובר בתהליך שהוא חיוני לצורך ביסוס תביעות שונות, אולם בלי שהזכות עצמה נובעת ממנו. תהליך של איתור או עקיבה יכול שלא להניב תביעה כלל. כך למשל איתור של נכס שהיה בבעלות א', בידיו של ב' לא יקנה עילת תביעה אם עומדת לב' הגנת תקנת השוק. תהליך העקיבה כפוף לכללים משפטיים אשר לאורם נבחנת השאלה אם ניתן לראות בנכס אחד חליפו של נכס אחר. אולם גם מורכבותו של תהליך זה אינה משנה מאופיו – תהליך העקיבה הוא רק תהליך מקדמי לתביעה, ובסופו של דבר הוא עשוי שלא להפיק פירות משפטיים.
28. החקיקה הישראלית אינה מטפלת בסוגיית העקיבה באופן מקיף וקוהרנטי. הוראות בנושא עקיבה פזורות בחוקים שונים (ראו, לדוגמה: סעיף 52 לחוק החוזים; סעיף 5(ב) לחוק השומרים, תשכ"ז-1967; סעיף 9 לחוק המשכון; סעיף 34 לחוק המכר וסעיף 5(ב) לחוק המיטלטלין). הוראות אלה אינן שיטתיות, ואף אינן ממצות את קשת המקרים שבהם עקיבה עשויה לסייע לבעלים המקורי לקבל תחליף לנכס שהיה בבעלותו ואשר יצא מידיו שלא כדין (ראו פרידמן דיני עשיית עושר (כרך א) [37],
בעמ' 37-35). נשאלת השאלה אם ניתן להיזקק להליך העקיבה גם בנסיבות שבהן הדין אינו מקנה זכות כזו במפורש.

29. התשובה לכך היא חיובית, והיא מתבססת על שני אדנים: ראשית, דיני העקיבה נקלטו בשיטת המשפט הישראלית מן הדין האנגלו-אמריקני המקובל, והם ממשיכים לעמוד בתוקפם באותם תחומים שלא הוסדרו באמצעות החקיקה הישראלית החדשה (סעיף 2(ב) לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980; פרידמן דיני עשיית עושר
(כרך ב) [37], בעמ' 1064). אכן, תורת העקיבה נקלטה במשפטו של בית-משפט זה זה שנים רבות. בע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של פלס בע"מ נ' מאיר [16], מבהיר השופט ש' ז' חשין את עיקרה של תורת העקיבה באופן הזה:
"...מקום שנמסרו או שהוצאו נכסים מידי בעליהם החוקיים במסיבות המורות לכאורה שקנין הבעלות החוקי לא הועבר למקבליהם, רשאים הבעלים לדרוש השבת הנכסים, אלא אם-כן הגיעו לחזקת המחזיק בהם בתום-לב ובתמורה. זכותו של התובע במקרים אלה היא חפצית ולא אישית, בין בחוק ובין ביושר. בדיני היושר זכאי היה התובע לעקוב אחרי מעות שנלקחו ממנו, כל אימת שמעות אלו הוטבעו בחותמת של נאמנות מפורשת או נאמנות בכוח, שמקורה ביחסי אמון או בחיוב שביושר, ולפי עקרונות המשפט המקובל זכאי היה התובע לעקוב אחרי נכסיו ולתבעם בתביעת נזיקין (על עיכוב או גזילה) או בתביעה מעין-חוזית על כסף ששולם ונתקבל. אך תנאי יסודי בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל היה, שאפשר לזהות את הרכוש בעין או לעקוב אחריו ולגלותו בגלגוליו השונים. פירוש הדבר, שאם הרכוש שנגזל או שהוצא ברמאות פשט צורה ולבש צורה אפשר היה בכל זאת לדרשו חזרה בצורתו האחרונה, לפי שנאמר על הרכוש המקורי שנתגלגל ברכוש המצוי על-ידי שינוי צורה" (שם, בעמ' 1704 בין אותיות השוליים א-ג).
ובהמשך:
"...בית-המשפט יצווה להשיב לבעליהם נכסים, לרבות מעות, באמצעות צו-עקיבה בשני מקרים, היינו: כשנשללו הנכסים מאת בעליהם ללא-חוק, והם ניתנים לזיהוי בכל צורה שבה נתגלמו, אלא אם-כן הגיעו לידי מי שרכשם בתום-לב ובתמורה; שנית, כשקיימים יחסי אמון, או כשנוצרה נאמנות..." (שם, בעמ' 1705, מול אות השוליים ז; ההדגשה שלי – ת' א').
וכן ראו ע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ, בפירוק נ' קדר בע"מ, בפירוק [17], אשר גם בו קובע בית-המשפט, מפיו של השופט זוסמן, את זכות הבעלים לעקוב אחר נכס השייך לו לרבות "בגלגוליו השונים" (בעמ' 494).

שנית, זכות העקיבה משמשת, בין היתר, ככלי להשיב לאדם תחליף לנכס שהיה שייך לו ושניטל ממנו שלא כדין. זכות זו מבוססת על עקרון-העל הבא למנוע עשיית עושר ולא במשפט של האחד על חשבון חברו. עיקרון זה נדון ברע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ [18], וכך אומר עליו חברי השופט מ' חשין:
"עיקרון זה של עשיית-עושר, נמנה הוא עם אבני-היסוד במשפט ואין אתר פנוי מניה. אך יש ובמקומות מסוימים צפיפותו של העיקרון היא כה רבה עד שהחוק ראה צורך לדבר בו באורח מפורש. כך הוא, למשל, באותם מגזרי-משפט שסוגיה זו של עשיית עושר עולה תדיר ובאורח תכוף לפני בית-המשפט וכדי שלא נתחיל כל פעם מבראשית, עושה הדין קריסטליזציה של עיקר עשיית עושר וקובע הוא אותו כהוראת-חוק מפורשת בספר החוקים...
בה-בעת, גיבושה של אחת משלוחות העיקרון – גיבושה והכנסתה לסוּגָר של הוראת-חוק ספציפית בפינה מפינות המשפט – אין בהם, לא בגיבוש ולא בהכנסה לסוגר, כדי למעט כהוא-זה מכוחו ומעוצמתו של העיקרון הכללי, וכוחו של העיקרון עמו להוליד בנים ובני-בנות בכל תחומי המשפט כולם; לא זו בלבד, אלא שהעיקרון ימשיך ויזין אותן הוראות-חוק שנעשו בדמותו כצלמו והוא שינפח בהן רוח חיים. כך יהיה, כמובן, אם אין בחוק הוראה מפורשת הדוחה את העיקרון, בין במפורש בין מכללא. לשון אחר, העיקרון, מכוחו-הוא, יוליד זכויות וחבויות בשיטת המשפט – כיום, מכוחה של הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר – אם לא תימצא לנו הוראת-חוק הדוחה יצירתן של זכות וחובה, במפורש או מכללא" (בעמ' 815-814).
בתמצית, דיני העקיבה נקלטו במשפטנו במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט הישראליים, והפכו לחלק ממשפטנו הנוהג. פתרון הסוגיות השונות המתעוררות בדינים אלה ופיתוחם ייעשו על-ידי בית-המשפט במסגרת העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שמצא את ביטויו בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. כך למשל יפותחו הדין והכללים של דיני העקיבה, וייקבע בהם גם מתי ייחשב נכס אחד כ"גלגולו" הרעיוני של נכס אחר, לעניין זכותו של התובע "לעקוב" אחריו.
30. בנסיבות המקרה דנן מטרתנו היא לבחון אם תהליך עקיבה עשוי להפיק פרי אשר יסייע בידי ממשלת ארצות-הברית לבסס תביעה בנוגע לתמונות. לפני שנבחן נקודה זו יש לבחון מהי מהות העקיבה. תובנה זו תסייע בידנו לבחון אימתי נכס אחד

עשוי להיות תחליפו של נכס אחר. על-פי הציטוט לעיל מדבריו של השופט ש' ז' חשין, הנכס המקורי "פשט צורה ולבש צורה". צורת ביטוי זו היא מטאפורה בלבד. בתהליך של עקיבה אין מדובר בכך שהנכס הישן הופך את עורו וממשיך להתקיים בצורה חדשה. התביעה היא למעשה כלפי נכס אחר. מטעם זה אין זה מדויק לומר שאנחנו עוקבים אחר "חפצים" או "נכסים". הקשר היחיד שיש לתובע כלפי הנכס החדש הוא שהוא נרכש באמצעות הנכס המקורי. וכפי שמתאר פרופ' פרידמן בספרו דיני עשיית עושר (כרך ב) [37] את העקיבה, כאשר נכס עבר "גלגול" והוחלף בנכס אחר:
"במקרה כזה מושתתת העקיבה, כפי שראינו, על קשר מושגי (להבדיל מקשר פיסי) בין הנכס החדש לנכס המקורי" (שם, בעמ' 1132).
וכן:
"...תהליך העקיבה איננו פיסי בלבד אלא הינו 'מטפיסי' או מופשט, והוא מבוסס על שיקולי מדיניות משפטית ולא רק על ניסיון לעקוב בפועל אחר מה שהתרחש עם כספו או רכושו של התובע" (שם, בעמ' 1112).
אכן, אף שתהליך העקיבה, בהיותו מושתת על מושגים קנייניים, מחייב זיהוי הנכס של התובע בגלגוליו השונים, תהליך זה של "זיהוי" הנכס יכול להתבסס על חשיבה מופשטת. למעשה, העקיבה היא אחר הערך המצוי בנכסים. ובלשונו של Smith בספרו The Law of Tracing [55]:
“It is value, not property or assets, which can be identified in different forms after each substitution. The grammatical object of ‘to trace’ is ‘value’. When a person makes a substitution through which we trace, value is the only constant that is held by that person before, through and after the substitution. It exists in a different form after the substitution – namely, in the form of the new thing – and that is what can justify a claim to the new asset” (at pp. 15-16).
מטעם זה תהליך העקיבה, בניגוד לתהליך של איתור אשר יעדו הוא דברים מוחשיים, יכול לטפל באותן זכויות שאין להן מושא מוחשי. המונח "נכס", הפושט צורה ולובש צורה בהקשר זה, מתייחס לכל זכות בעלת ערך אשר יכולה לשמש מושא לעקיבה. אם תרצו, מדובר בכלל משפטי ל"שימור החומר" – הערך הטמון בנכס

המקורי לא אבד, הוא קיים. מטרת תהליך העקיבה היא לזהות לאיזה נכס המצוי בידי הזולת מצא הערך של הנכס המקורי את דרכו.
31. אכן, לעתים רק באמצעות תהליך עקיבה ניתן להגיע לצד השלישי המחזיק בנכס של הבעלים המקורי. אם נחזור לנסיבות המקרה שבפנינו, הנתבעת, הקונה, לא התעשרה שלא כדין במישרין על חשבון התובע, קרי ממשלת ארצות-הברית. הקשר היחיד של ממשלת ארצות-הברית לקונה עשוי להיווצר רק אם תהליך העקיבה יבסס זאת. רק אם יצליח הבעלים המקורי לבסס, באמצעות תהליך עקיבה, זכות אישית לביטול החוזה כלפי הצד השלישי (הקונה), והפעלת זכות זו אכן תניב את ביטול חוזה המכר, אזי תישמט הקרקע לתחולת תקנת השוק. במצב זה יהיה זכאי הבעלים המקורי לקבל לידיו את הנכס המקורי (התמונות) אשר יצא מידיו שלא כדין.
תהליך העקיבה ופירותיו
32. החקיקה הישראלית אינה מכילה כללים בדבר "זיהוי" גלגוליו הרעיוניים השונים של נכס. פיתוח דיני העקיבה במשפטנו הינו בתחילת דרכו. גבולותיו טרם עוצבו, על-כן ראוי שבתי-המשפט ינהגו זהירות בפיתוח ההלכה בתחום זה ויבחנוה ממקרה למקרה. פעמים השאלה של זיהוי הגלגולים האמורים היא עובדתית גרדא, אולם במקרים אחרים השאלות הן משפטיות. כאשר א' גזל נכס של ב' ומכרו, ניתן לתבוע מא' (הגזלן) את השבת דמי הפדיון שקיבל (ונוסף עליהם פיצויי נזיקין, אם נגרם נזק לתובע). מבחינת דיני עשיית עושר ולא במשפט, התביעה להשבה של דמי הפדיון אינה מעוררת כל קושי. א' נטל מיטלטלין שבבעלות הזולת ומכרם. ההתעשרות (היינו, דמי הפדיון) באה לא' מרכוש של ב' "שלא על פי זכות שבדין", כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר, והוא חייב בהשבה. האם אותו דין יחול כאשר אין מדובר בדמי פדיון אלא בזכות סטטוטורית לביטול חוזה? לשון אחרת, האם הערך של נכס מוחשי – תמונות – יכול להתגלגל לזכות חוזית אישית סטטוטורית לבקש את ביטולו של חוזה המכר של אותן תמונות?
33. הבהרנו לעיל כי עניינו של תהליך עקיבה הוא בזכות היכולה להחליף את הערך הטמון בנכס המקורי. תובנה זו מלמדת שאין בעיה מיוחדת בכך שהנכס שלגביו מופעל הליך העקיבה ילבש דמות של זכות חוזית. Smith בספרו הנ"ל [55] מבטא זאת כך:
“Usually we think of tracing into proprietary assets. Nonetheless, the value in question could just as well be exchanged for an asset which

is a personal right. For example, it might be exchanged for a contractual right to have a concert sung. There is no difficulty here; the value is traced into the right acquired. The most important example is that of tracing into bank accounts and other repositories of value which are actually no more than personal rights. The value lent to the bank is used to buy the bank balance, which is a right to repayment; therefore, the right to repayment is the traceable proceeds of the value lent. If the debt is repaid by making a withdrawal, then the value withdrawn is the traceable proceeds of the balance, and therefore of the value earlier lent” (at p. 143).
פרופ' פרידמן מבהיר בהקשר זה:
"מובן שתיתכן עקיבה לא רק אחר נכסים מוחשיים, אלא גם אחר זכויות אישיות (חיובים), זכויות לרכישת הנכס וכו', שנרכש בכספו של בעל זכות העקיבה... בדומה לכך, אם גזל פלוני נכס של התובע ומכרו, זכאי התובע לעקוב אחר דמי הפדיון ולהוציאם מידי פלוני. אך נניח שקונה הנכס עדיין לא שילם את המחיר, כך שהוא חייב בתשלומו לפלוני, מכוח חוזה המכר ביניהם. במקרה כזה זכאי התובע לקבל את זכויותיו של פלוני לפי חוזה המכר, ולגבות את דמי המכר, במקומו של פלוני, מהקונה..." (פרידמן דיני עשיית עושר (כרך ב) [37], בעמ' 1107).
ברוח זו הנני סבור כי ניתן לקבוע כי הערך הטמון בנכס המקורי, קרי התמונות, מצא דרכו, בנסיבות המקרה, לזכות הביטול הסטטוטורית של המוכרת, וכי הבעלים המקורי של הנכס זכאי לעקוב אחר הערך האמור ולבוא במקומה של המוכרת לצורך בקשת ביטול חוזה המכר. איני מתעלם מכך שהזכות לבקש את ביטול החוזה הינה זכות סטטוטורית המוענקת לצד לחוזה, ולא זכות מכוח תנאי החוזה בין הצדדים, ברם איני סבור כי יש לכך משמעות. העובדה שמדובר בזכות סטטוטורית אינה יוצרת נתק בין הערך המגולם בנכס המקורי לבין הערך (ולו בעקיפין) המגולם בזכות לבטל את הסכם המכר שבו הועבר אותו נכס. במצב זה אין הצדקה לשלול את תחולתו של הליך העקיבה ביחס לזכויות מסוג זה. הדגש אינו על מקורה המשפטי של הזכות, אלא על היכולת לזהות בזכות הנתונה את הערך המקורי נושא זכות העקיבה. הערך הטמון בנכס המקורי, אשר יצא מידי בעליו שלא כדין, עשוי "להתגלגל" ולהיות זכויות של צד לחוזה, בין שמקורן הוא בתנאי החוזה עצמו ובין שמקורן הוא בהוראות החוק.

בנסיבות העניין, לאור הטעות המשותפת של הצדדים לעיסקת המכר, הערך של הנכס המקורי (התמונות), אשר נשמר לבעלים המקורי עקב זכות העקיבה, התגלגל לזכות הסטטוטורית של המוכרת לבקש את ביטול החוזה. התמונות כבר אינן בידי המוכרת, אך עומדת לה זכות לבקש את ביטול חוזה המכר של התמונות, וכך לזכות בהן. רואים אנו שתהליך העקיבה הוביל לתוצאה שלפיה זכות אישית לביטול חוזה המכר משקפת את ה"ערך" של התמונות. המיוחד במקרה דנן הוא כי תהליך העקיבה עשוי, בסופו של דבר, להניב עבור הבעלים לא רק את תמורת התמונות אלא אף את התמונות עצמן.
34. בהקשר זה ניתן להקשות ולשאול אם זכות ביטול מפאת טעות אינה זכות אישית שעקב טבעה וטיבה שייכת לצד הטועה בלבד. הרי אין חולק שהמוכרת היא זאת שטעתה בנוגע לטיבן של התמונות, ולא ממשלת ארצות-הברית. כמו כן עולה השאלה אם ייתכן ששני גורמים שונים – הן הבעלים המקורי הן המוכרת – יהיו בעלים של אותה זכות אישית, דהיינו הזכות לבקש את ביטול החוזה.
אשר לטיבה האישי של הזכות, ניתן לעתים למצוא בדין הגבלה על המחאת זכות שיסודה באופי ה"אישי" של הזכות. כך לדוגמה קובע סעיף 22 לפקודת הנזיקין כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה..." (אגב, בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על הוראה זו. ראו ביקורתו של פרופ' ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים – חלק כללי [38], בעמ' 96-94). ברם הוראה מקבילה אינה קיימת ביחס לזכות ביטול על-פי חוק החוזים. כמו כן לא ניתן לומר, לדעתי, כי יש להגביל את העברת זכות הביטול עקב מהותה, משום שבנסיבות העניין מבחינת הקונה אין חשיבות מיוחדת לזהות הנושה (המוכרת או ממשלת ארצות-הברית).
אשר לקושי השני, העוסק בקיום זכות מקבילה לביטול החוזה, התשובה לכך היא שמכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, זכות הבעלות בזכות הביטול שייכת לבעלים המקורי. אכן, גם המוכרת הייתה יכולה להשתמש בזכות זו, אולם כאשר היא עושה כן, היא פועלת בנאמנות עבור הבעלים המקורי, ואם הייתה מצליחה בתביעתה, והחוזה היה מתבטל, היה הבעלים המקורי זכאי לפירותיו של ביטול זה, דהיינו לתמונות.
35. במישור העקרוני ניתן אפוא לבסס תביעה של הבעלים המקורי לזכות אישית של המוכרת המגלמת את הערך של הנכס המקורי אשר הוצא מרשות הבעלים שלא כדין. כאשר הליך העקיבה מוביל לזכות אישית, וכאשר ניתן לבסס תביעה כלפי זכות זאת, נוצרת נקודת מפגש בין זכות העקיבה לסוברוגציה. על-פי מהותו של סעד הסוברוגציה, עומד הבעלים המקורי בנעלי המוכרת, ועומדות לו מלוא זכויותיה על-פי

חוזה המכר עם הקונה. הליך העקיבה מוביל בפועל אפוא לסעד של סוברוגציה. פרידמן עומד על תופעה זו:
"כאשר העקיבה היא אחר זכות אישית, שנרכשה בכספו או רכושו של בעל זכות העקיבה, ניתן לראות בה סברוגציה. בעל זכות העקיבה בא במקומו של מי שרכש את הזכות בכספו של הזכאי לעקיבה. סברוגציה משמשת, לא אחת, אמצעי להענקת סעד במקרים שבהם שימש כספו של התובע לפרעון חוב הזולת... בענין שבפנינו אין מדובר בפרעון חוב קיים אלא בסברוגציה בעקבות יצירת חוב חדש בכספו של התובע" (פרידמן דיני עשיית עושר (כרך ב) [37], בעמ' 1107 ה"ש 208; ראו גם בעמ' 1166 ה"ש 434).
על סמך כל האמור לעיל, דעתי היא כי ממשלת ארצות-הברית רשאית לבקש את ביטול חוזה המכר בין המוכרת לקונה על-פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים.
ה. ביטול, השבה ופיצויים
36. ביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) הוא בשיקול-דעת של בית-המשפט (לשיקולים המנחים את בית-המשפט בביטול חוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים ראו פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], בעמ' 719-717). השיקולים החשובים לעניין זה הם חומרת הטעות ושאלת התמורה. כפי שמציינים פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], לעתים קרובות יש קשר בין חומרת הטעות לבין התמורה. כך גם בענייננו. הטעות בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות ולזהות יוצרן היא יסודית, והפער בין שוויין לבין המחיר ששולם עבורן הוא דרמטי. חומרת הטעות והפער בתמורה הינם שיקולים המצדיקים את ביטול החוזה, כמו כן מדובר בטעות אשר השלכתה על הבעלים המקורי ועל המוכרת קשה, ואילו הפגיעה בקונה היא קטנה יחסית. התמורה אשר שילמה הקונה עבור התמונות הייתה נמוכה, והיא תזכה בהשבתה. לאור האמור דעתי היא כי מן הצדק להיעתר לבקשת ממשלת ארצות-הברית ולבטל את החוזה. בנסיבות אלה על הקונה להשיב את התמונות לממשלת ארצות-הברית. על ממשלת ארצות-הברית להשיב לקונה את הסכום ששילמה עבורן (250 ש"ח), כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחיה מיום התשלום של סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל בצירוף ריבית כחוק.
אולם בכך לא סגי. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן נטלה הקונה חלק פעיל בחשיפת זהותן האמיתית של התמונות. היא פנתה לגופים אשר היו עשויים לשפוך אור על זהות התמונות – למשטרה ולמוזאון "ראובן". לולא ערנותה ופעולותיה הנמרצות לרדת לשורשה של הפרשה ייתכן שהתמונות היו אובדות לעד הן לממשלת ארצות-

הברית הן לאמנות הישראלית. תוצאה זו נמנעה בזכות הקונה. דעתי היא כי בנסיבות מיוחדות אלה יש לחייב את ממשלת ארצות-הברית לפצות את הקונה על חלקה בבירורה ובחשיפתה של זהותן האמיתית של התמונות. בית-המשפט מוסמך להעניק לה פיצוי זה על-פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, הקובע כי בית-המשפט יבטל חוזה "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". מהוראה זו נובע שבית-המשפט מוסמך להתנות את ביטול החוזה בתנאי שלפיו הצד הנפגע עקב הביטול יפוצה כספית, לפיכך נוסף על השבת תמורת התמונות כאמור, הייתי מחייב את ממשלת ארצות-הברית לשלם לקונה, בדרך אומדן, את הסכום של 10,000 ש"ח כתנאי להשבת התמונות לממשלת ארצות-הברית.
ו. הערות נוספות בנושא תחולת תקנת השוק בענייננו
37. לפי השקפתי, תנאי הסף לקיום תקנת השוק, דהיינו קיום חוזה מכר, אינו מתקיים בענייננו. בחרתי בדרך זו, הבוחנת תחילה אם קיים חוזה מכר תקף שהקונה יכולה לבסס עליו את טענותיה, כי סברתי, ועודני סבור, ששאלת קיומו של חוזה מכר תקף הינה השאלה הראשונה הדורשת תשובה. זו גם הדרישה הראשונה המועלית בסעיף 34 לחוק המכר קודם שמוזכרים התנאים האחרים לקיום תקנת השוק. אם מתברר לדוגמה שחוזה המכר הוא חוזה למראית עין, שאז חוזה המכר בטל, אין צורך לבחון אם מתקיימים יתר תנאי תקנת השוק, וכך הוא גם אם החוזה נפסד, והצד הזכאי לבטל את החוזה ביטלו. הואיל ולשיטתי אין בפנינו חוזה מכר תקף, המצדיק הכרעה בין צדדים רחוקים, איני נדרש להכריע במחלוקת שנפלה בנוגע לפרשנות תנאי התמורה וסוג הממכר הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר. אסתפק בהתייחסות לנושא התמורה אשר נדרשת כתנאי לתחולת תקנת השוק, ואשר הכריע בפסק-הדין שניתן בערעור. אף בעניין פרשנות תנאי התמורה אמנע מלדון בכל הסוגיות המתעוררות ואצמצם דבריי להערות אחדות.
38. דעת הרוב בפסק-הדין שניתן בערעור הייתה כי דרישת התמורה הממשית נמדדת על-פי ערכו האמיתי של הנכס, ולא מנקודת מבטם של הצדדים לעיסקת המכר כפי שהם העריכו את הנכס, בטעות, בעת ביצוע העיסקה. השיקולים הכלליים העומדים ביסודה של פרשנות זו הם שיקול "המונע הזול" ושיקול "מזעור הנזק". שיקול המונע הזול בוחן מי מהצדדים היה יכול למנוע את היווצרות ה"תאונה" המשפטית בעלות מינימלית. השיקול הכלכלי מורה להטיל את הנזק על המונע הזול על-מנת להמריץ אותו לפעול מלכתחילה למניעת היווצרות הקונפליקט. שיקול מזעור הנזק עניינו מזעור הפסדים הנובעים מיצירת הקונפליקט בשלב שבו לא היה ניתן למנוע אותו. שיקול זה הוא שיקול הנשקל בדיעבד. נזקיהם של הצדדים יושוו זה לזה, והנזק יוטל על מי שמצוקתו תהיה קטנה יותר כתוצאה מההכרעה נגדו. השופטת שטרסברג-כהן מפרשת את

דרישת התמורה בנוגע לתקנת השוק לאורם של שיקולים אלה (פסק-הדין שבערעור [1], בעמ' 131). לדעתה, דרישת תמורה ממשית "אובייקטיבית" משרתת את תכליתה של תקנת השוק משתי בחינות אלה – היא יוצרת הסדר שימנע מראש את היווצרות העימות בין הבעלים לקונה, כמו כן היא מבטיחה כי משנוצר העימות הוא ייפתר באופן שיגרור אחריו מינימום של נזקים. ראוMautner , במאמרו הנ"ל [60].
39. הערתי הראשונה היא כי בנסיבות המיוחדות שבהן הקונה טועה טעות יסודית בנוגע לטיב הנכס, שיקול המונע הזול אינו יכול להכריע את הכף בתחרות בין צדדים רחוקים. כל עוד התמורה שנתן הקונה היא ממשית יחסית לטיב הנכס שהוא חשב בטעות שרכש (בתנאי שטעותו הייתה סבירה וכנה בנסיבות העניין), אין בדרישה זו כדי להיות אינדיקציה כלשהי בדבר יכולתו למנוע את הקונפליקט עם הבעלים המקורי. לאור טעותו התמורה ששילם תמורת הנכס אינה אמורה לעורר את חשדו בדבר היות הנכס רכוש גנוב או אבוד. הדרישה לתמורה ממשית על-פי ערכו האמיתי של הנכס צריכה להתבסס במקרה כזה על שיקול ex-post של מזעור הנזק, ולא על שיקול ex-ante של המונע הזול.
40. שנית, התנאי בדבר תמורה ממשית על-פי מדד אובייקטיבי אינו מופיע בסעיף 34 לחוק המכר. הדעה המקובלת היא שאכן קיימת דרישה לתמורה ממשית (להבדיל מתמורה סמלית) כחלק מהתנאים המצטברים לקיומה של תקנת השוק (ראו: זמיר, במאמרו הנ"ל [44], בעמ' 366-365; פרידמן דיני עשיית עושר (כרך ב) [37],
בעמ' 1146-1147). כך סובר אף השופט טירקל בדעת מיעוט בפסק-הדין שבערעור [1]. אולם קשה להסיק מלשונו של סעיף 34 לחוק המכר כי נדרשת תמורה ממשית הנמדדת אובייקטיבית לפי ערכו של הנכס הנרכש. מכל מקום, גם אם דרישה כזו עולה מתכליתו של החוק, קשה להשתכנע כי הרציונל לכך נובע מהשיקול של מזעור הנזק. על-פי שיקול אחרון זה, זכות הבעלות בנכס נקבעת על-ידי עריכת "מאזן מצוקה" בין צדדים רחוקים הנאבקים על זכות הבעלות בו. הפעלת אמת-מידה זו בהקשר הנדון מעוררת קשיים ניכרים. הכרעה בשאלת זכות הבעלות בנכס לפי שאלת המצוקה היחסית לאחר מעשה מחדירה חוסר ודאות ואי-יציבות בקביעת זהות הזכאי לזכות הבעלות בנכס. בעוד שניתן להסכין עם מצב דברים זה בנוגע להליכים פרוצדורליים שונים, כגון בנושא סעדים זמניים שנערך בהם "מאזן נוחות" בין הצדדים, קשה יותר לקבל אמת-מידה זו כגורם מנחה בהכרעה בזכויות קניין. בנוסף, יישום השיקול של מזעור העלויות היה נוח במיוחד בנסיבות המקרה דנן לאור התמורה הזניחה ששולמה על-ידי הקונה עבור התמונות. אולם בנסיבות אחרות התמורה הניתנת עבור הנכס הנרכש עשויה להיות משמעותית יותר, אם כי עדיין קטנה בהרבה משוויו האמיתי. בנסיבות כאלה התוצאה

שלפיה יימצא הקונה כמי שאינו עומד בתנאי תקנת השוק, יכולה להיות קשה יותר. נוסף על פגיעה באינטרס ההסתמכות שלו, בכך שעיסקת המכר תבוטל, הוא לא יזכה אף להשבת כספו מהבעלים המקורי למרות היותו תם-לב ונעדר יכולת ממשית לנקוט אמצעים אשר היו יכולים למנוע את היריבות בינו לבין הבעלים המקורי על הבעלות בנכס.
41. גם הדעה הנוגדת, שלפיה ספק אם בכלל נדרשת תמורה ממשית לצורך תחולת תקנת השוק (כדעת חברי המשנה לנשיא), או הדעה המתונה יותר, שלפיה נדרשת תמורה ממשית "סובייקטיבית", קרי תמורה אשר תיבחן בעיניהם של קונה ומוכר סבירים בעת ביצוע העיסקה ולא בדיעבד (כדעת חברי השופט טירקל בפסק-הדין שבערעור [1]), מעוררות קשיים. דעות אלה מעוגנות בשני שיקולים מרכזיים: האחד, ועליו מצביעים הן השופט טירקל הן המשנה לנשיא, נובע מחשש לפגיעה חמורה בחיי המסחר אשר תיגרם בעטייה של פרשנות אובייקטיבית לדרישת התמורה, פגיעה אשר לדעתם עלותה עולה על התועלת בשמירת זכות הקניין של הבעלים המקורי. השני, ועליו מצביע חברי המשנה לנשיא, הוא החשש מהשלכת הפרשנות של דעת הרוב בפסק-הדין שבערעור [1] על היקף תחולת עוולת הגזל הקבועה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין. תכליתה של עוולת הגזל היא להגן על רכוש. העילה הנזיקית להגנה על רכוש, בדומה לתביעה קניינית, מוקנית בלי שתהא לרוב רלוונטיות לשאלת קיום אשם מצד מי שפגע באינטרס המוגן (ראו: ע"א 448/74 הנ"ל [7]; ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ [19], בעמ' 850; ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" [48]). הדין מקנה עדיפות לבעלים המקורי על פני ה"גזלן" בלי לסייג זאת למקרים שבהם רובץ לפתחו של ה"גזלן" אשם כלשהו. צד שלישי המקבל לידיו נכס שדבק בו פגם קנייני, חשוף אפוא לא רק לסיכון כי הוא ייתבע להשבה בעין של הנכס, אלא גם לכך שיהפוך ל"גזלן" וייתבע לפצות את הבעלים המקורי בגין הנכס גם אם הנכס או תחליפו אינם נמצאים עוד בידיו. חשיבותם של דברים אלה לענייננו נעוצה במערכת יחסי הגומלין ההדוקה שבין תקנת השוק לעוולת הגזל. סעיף 53 לפקודת הנזיקין קובע, כדלקמן:
"בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום-לב בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968".
קנייה בתנאי תקנת השוק מקנה לקונה בעלות בנכס, ועל-כן, באופן טבעי, היא מגנה עליו מפני אפשרות שייתבע כ"גזלן", אך ההפך גם הוא נכון: היעדר אחד התנאים הנדרשים להתקיימות תקנת השוק – אפילו נרכש הנכס בתמורה ובתום-לב – מונע מהרוכש לחסות בצלה. בכך לא רק נחסמת דרכו של הקונה לזכות בבעלות בנכס, אלא הוא אף נחשף בפני הסיכון של תביעה נזיקית, על כל התוצאות הקשות העלולות לנבוע

מכך במקרים מסוימים, כמובהר לעיל. לפיכך סובר חברי המשנה לנשיא כי עוולת הגזל הופכת את מאזן ה"מצוקה" של הצדדים הרחוקים למורכב יותר ממה שנדמה. לאור חשיפת הקונה לסיכון כי הוא ייתבע בעוולת גזל אין לומר כי נזקו של הבעלים גדול יותר.
42. למרות כובד משקלם של שני השיקולים הנ"ל איני משוכנע כי יש בהם כדי להכריע. אתייחס תחילה לשיקול של חשש פגיעה בחופש המסחר בשוק הפתוח. על-פי הטעמים העומדים ביסודה, אמורה תקנת השוק במיטלטלין לחול רק כאשר התועלת הכלכלית המצרפית הנובעת מקיום חיי מסחר תקינים עולה על העלות של פגיעה בזכות הקניין. לשון אחרת, פגיעה בזכות הקניין תוצדק רק כאשר קיים חשש כי בהיעדרה של תקנת השוק ייווצר כשל רציני בניהול חיי מסחר תקינים. היעדר הגנה כאמור עלול – על-פי הטענה – לפגוע במספר לא מבוטל של קונים ולהיות סיכון שכיח האורב לפתחם של קונים בשוק. סיכון כזה עלול להרתיע קונים מפני רכישות בתנאי שוק, או למצער, לגרום לכך שהם יערכו בדיקות מקיפות בנוגע למקור הנכס, דבר העלול לייקר מאוד את עלותן של עיסקות המכר. תפקידה של תקנת השוק הוא למנוע מצב דברים זה, קרי תפקידה הוא להגן על קונים מפני סיכונים שכיחים לביטול עיסקאות מכר בשוק.
לא זה המצב במקרים כגון המקרה העומד בפנינו, שהתרחשותם נדירה. בענייננו מדובר בנסיבות חריגות שנפלה בהן טעות משותפת של המוכר והקונה בדבר טיב הנכס. הסיכון להתרחשות טעויות משותפות כאלה או לקיום "מתת שמים" מסוג דומה לקונים אינו שכיח. הפער העצום בתמורות מלמד על חריגות העיסקה. בנסיבות אלה אי-תחולת תקנת השוק יוצרת סיכון נדיר וזניח לביטול עיסקאות הנערכות בשוק. אף שאין חולק כי התממשות סיכון כזה עלולה לפגוע בקונה ספציפי זה או אחר הנחשף אליו, הרי שעקב נדירותו אין להניח שסיכון כזה ירתיע קונים לרכוש נכסים בשוק או יניע קונים לשאת בעלויות בדיקה מהותיות, לפיכך אין לומר כי צפויה פגיעה מהותית בניהול חיי המסחר כתוצאה מאי-תחולת תקנת השוק באותם מקרים נדירים של קיום טעות משותפת של שני הצדדים לעיסקה. מכאן, שהרציונל העומד ביסוד החלת תקנת השוק אינו חל על נסיבות אלה.
43. אשר להשפעת עוולת הגזל על פרשנות סעיף 34 לחוק המכר, חשוב להדגיש כי עוולת הגזל היא בעייתית ללא כל קשר לשאלת הפרשנות העומדת בפנינו עקב הגנת-היתר שהיא מעניקה לזכות הבעלות ברכוש. הגנת-יתר זו המוענקת לרכוש רחבה אף מההגנה המוענקת בדיני הנזיקין בגין פגיעות גוף. התביעה בגין נזקי גוף מותנית, ככלל (להוציא מקרים מיוחדים כמו תביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים,
תשל"ה-1975), בקיום אשם מצדו של הפוגע או פגיעה מכוונת מצדו (לדוגמה, בעוולת

התקיפה הדורשת יסוד של כוונה לבצע את המעשה הפוגע). לא כן בתביעה בגין נזקי רכוש. כך למשל השמדת מיטלטלין על-ידי אדם כתוצאה מתאונת עבודה בלתי רשלנית עשויה להקים אחריות מצדו בעוולת גזל, בעוד שפגיעה דומה בנסיבות דומות בגוף לא תקנה לנפגע עילת תביעה נגדו. מיטיב להסביר זאת פרופ' מ' דויטש בספרו קניין (כרך א) [39], בעמ' 352-351, בפיסקה 6.1:
"קיומה של אחריות חמורה לפיצויים בגין העוולות הרכושיות הוא אנומלי לשיטה, שכן המשמעות היא, כי הרכוש מוגן לעתים באופן עדיף על-פני הגנת הגוף בדיני הנזיקין. הגנה מפני פגיעה בגוף מוקנית רק במקרה שהייתה אשמה מצדו של הפוגע, או פגיעה מכוונת. כך, נמצא שאדם שרכש נכס בתום-לב (שלא בתנאי תקנת-השוק), מוצא עצמו במעמד עוולתי של גזלן. תוצאה תמוהה זו נגזרת מכך, שהתפישה המוחלטת לעניין ההגנה על הקניין, אשר היא כאמור מוצדקת בהקשר להגנה בעין, 'גרפה' יחד עימה בדיני הנזיקין, גם את סעד הפיצויים. מן הראוי כי הסדר זה יתוקן כך, שהאחריות לפיצוי בגין נזק או בגין נטילה של קניין תוטל רק בהתקיים יסוד של אשמה. אין מניעה לכך, שלהגנה בעין תצטבר הגנה בדיני עשיית עושר, באופן שגם תחלוף הנכס הנגזל, אשר היה בעבר בידיו של הנתבע, יוכפף לזכות ההשבה של הבעלים המקורי; דהיינו, אם הצד השלישי מכר את הנכס בטרם חויב בהשבה, כך שאין הוא יכול להשיבו בעין, הרי שהוא יחוב בהשבת התמורה שאותה הוא קיבל. אולם אם הנכס נגזל מן הנתבע או הושמד, ואין הוא זכאי לזכות כלפי צד אחר בגין כך, או אין הוא יכול לממש זכות כאמור, הרי שאין דיני עשיית עושר מחייבים אותו בהשבה, ואין גם הצדקה לחייבו בתשלום באמצעות פיצוי על-פי דיני הנזיקין".
תוצאה בלתי רצויה של תחולת עוולת הגזל תיגרם אפוא כל אימת שתקנת השוק אינה חלה אף שהקונה רכש את הנכס בתום-לב, ולא רק בנסיבות המקרה דנן. אם כן, הכשל מצוי ביסודותיה של עוולת הגזל ולא בהסדר של תקנת השוק, לפיכך ראוי כי תיקון המצב ייעשה על-ידי תיקון הדין בעוולת הגזל, ולא ייגרם עיוות על גבי עיוות בהכפפת הפרשנות של תקנת השוק ליסודותיה הבעייתיים של עוולת הגזל.
מעבר לכל האמור לעיל, הגישה שלפיה יש לפרש את דרישת התמורה באופן "סובייקטיבי", מובילה בנסיבות העניין לתוצאה קשה. דעתי היא כי בהיעדר טעמים של הגנה על אינטרס תקינות חיי המסחר – וכפי שביקשתי להבהיר טעמים כאלה אינם בעלי משמעות רבה במקרה כמו שלנו – קשה להצדיק תוצאה שלפיה התמונות תעבורנה לבעלות הקונה שרכשה אותן בסכום כה זעום. "העברה" כזו של נכס מידיו

של הבעלים המקורי לידיו של הקונה אינה משרתת את היעד של קידום יעילות חיי המסחר ותפקודם, וברמה של צדק חלוקתי היא תוצאה קשה ובלתי מוצדקת.
44. הבהרתי לעיל את הקשיים שבכל אחת משתי הגישות – זו הדוגלת בצורך בתמורה אובייקטיבית וזו הדוגלת בצורך בתמורה סובייקטיבית, כתנאי לתחולת תקנת השוק. לא נדרשתי להכריע בין שתי הגישות נוכח הדרך המשפטית שהלכתי בה, הנראית לי תואמת את עובדות המקרה של טעות משותפת, עם זאת לו לצורך הכרעה במחלוקת בין בעלי-הדין היה עליי לבחור בין אחת משתי הגישות הנ"ל, הייתי מעדיף את זו הדוגלת בצורך בתמורה משמעותית מבחינה אובייקטיבית על-אף הקשיים שדרך זו מעוררת כמבואר לעיל.
לא דנתי בפסק-דיני בתנאי הנדרש לצורך תחולת תקנת השוק, שעל-פיו המוכר צריך להיות "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר". פרשנות תנאי זה על רקע מצב של טעות משותפת הוא נושא סבוך כשלעצמו. לא נדרשתי לכך נוכח המסקנה שהגעתי אליה בדבר ביטול חוזה המכר.
סוף דבר
45. פסק-הדין שבערעור [1] הוכרע על יסוד פרשנות שניים מתנאי תקנת השוק אשר בסעיף 34 לחוק המכר. קשיי פרשנות רבים עמדו בדרך שופטי הערעור, כמו גם בדרכו של חברי המשנה לנשיא, בבואם לפרש תנאים אלה.
קשיי פרשנות אלה נבעו במידה רבה מהנחת המוצא שהנחתה את פסק-הדין שבערעור [1] ואת חוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא שלפיה הסכם המכר בין המוכרת לקונה תקף ואינו ניתן לביטול על-אף הטעות המשותפת של השתיים. הנחה זו אילצה את בית-המשפט לבחון אם התקיימו תנאי סעיף 34 לחוק המכר בנסיבות של תשתית עובדתית יוצאת-דופן אשר איננה אופיינית למקרה הרגיל שבו נבחנת תחולתה של תקנת השוק. בפסק-דיני ביקשתי להראות כי ראוי וניתן לטפל בשורש הבעיה אשר הניבה את הנסיבות החריגות והנדירות שאירעו במקרה דנן.
את מסענו בדרך לפתרון הסוגיה שבפנינו התחלנו בממלכת דיני הקניין אשר במסגרתם מוכרעת, בדרך-כלל, התחרות בין צדדים רחוקים על זכות הבעלות בנכס. הפגם החוזי שנפל בין הצדדים הישירים לחוזה המכר, המייחד אותו ממקרים רגילים שנערכת בהם תחרות זכויות כאמור, ניתב את דרכנו לעברם של דיני החוזים האמונים על הטיפול בפגם מסוג זה. דיני החוזים הובילו למסקנה כי חוזה המכר שנכרת בין

המוכרת לקונה נגוע בטעות משותפת, דבר המקנה למוכרת זכות לבקש את ביטולו על-פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. משהגענו לכאן נדרשנו לדיני העקיבה הנכללים בדיני עשיית עושר ולא במשפט. דינים אלה אפשרו סוברוגציה, שעל-פיה באה ממשלת ארצות-הברית במקום המוכרת בכל הנוגע להפעלת הזכות לבקש את ביטולו של חוזה המכר. בשל חומרת הטעות והשפעתה הדרמטית על חילופי התמורות המסקנה המתבקשת הייתה כי יש לבטל את החוזה, על כל התוצאות הנלוות לכך. דרך זו שעברנו בה בתחומי המשפט הפרטי השונים (הנושקת בדרכה גם לעוולת הגזל אשר בדיני נזיקין), הביאתנו לדעתי גם לתוצאה הצודקת האפשרית בנסיבותיו של המקרה.
46. הייתה לי הזדמנות לעיין בהערותיהם של חבריי השופט אנגלרד והשופט
מ' חשין. עמדותיי בנוגע למקצת הערותיהם פורטו בהרחבה בפסק-דיני, ואיני רואה צורך לשוב ולהבהירן. אסתפק בהערה אחת. חבריי מציינים כי הפתרון המוצע בפסק-דיני אינו נותן מענה למקרה שבו המוכרת הייתה מודעת לערכו האמיתי של הממכר, אך מסיבות שלה לא דרשה תמורתו את מחיר השוק האמיתי.

אכן, בהיעדר טעות מצד המוכרת לא יחולו דיני הטעות המשותפת, ולא תיווצר עילה לביטול עיסקת המכר, אך במקרה שאנו דנים בו חלה טעות משותפת, והוא אופייני לשורה של מקרים, אמנם נדירים, שבהם טועים הן המוכר הן הקונה באשר לטיב הנכס ומהותו. במצבים אלה קיים פער דרמטי בין התמורה המוסכמת לבין השווי האמיתי של הנכס בלי שיש לכך השלכה, בנסיבות, על תום-לבו של הקונה. כך, כששני צדדים לעיסקה סבורים שהמכר הוא של אבנים פשוטות ששוויין אפסי, בעוד שמדובר ביהלומים יקרי ערך. כך, כשמוכרים שעון מתוך מחשבה משותפת של הצדדים שמדובר בשעון מזויף ששוויו אפסי, בעוד שמדובר בשעון זהב יקר ערך. וכך גם במקרים דומים נוספים. בשורה של מקרים כאלה יש תחולה לאמור בפסק-דיני. אם העובדות שונות יחולו כמובן פתרונות משפטיים ההולמים את אותן עובדות. כך בדוגמה שמביא חברי השופט אנגלרד, ועל-פיה ידעה המוכרת שמדובר בתמונות יקרות ערך, לא יחול המבנה המשפטי שפסק-דיני עוסק בו. אך ראוי להוסיף מיד שזו כמובן דוגמה נדירה שבנדירה, לא ריאלית. מי הוא זה היודע שבחזקתו תמונה ששווייה רב כמו בענייננו, שימכור אותה במחיר אפסי? חברי השופט מ' חשין מביא דוגמה שבה המחיר ששילם הקונה עבור תמונות כבענייננו הוא 5,000 ש"ח. סכום זה יוצר כמובן גם הוא פער דרמטי בין שוויין הריאלי של התמונות למחיר מכירתן, והוא עשוי לעורר שאלות מסוג אחר. ראשית, הייתכן כי קונה יהיה מוכן להשקיע בתמונות שעל-פי מיטב ידיעתו הן תמונות "קיטש" חסרות ערך ממשי, סך של 5,000 ש"ח? האם ניתן להניח ברצינות כי הוא לא יטרח לברר פרטים נוספים לגביהן לפני שייאות להיפרד מסכום כסף משמעותי? שנית,

בנסיבות כאלה היעדר ניסיון לברר את טיבן של התמונות ואת זהות יוצרן עשוי לעורר תהיות רציניות לגבי תום-לבו של הקונה. מכל מקום, וזה העיקר בעיניי, את הדין יש ליישם בעובדות המקרה הנתון, וכך נהגתי בפסק-דיני.
47. לבסוף, הערה נוספת: חברי הנשיא מעלה אפשרות ליישם בענייננו את עקרון תום-הלב הן כדרך לבטל את חוזה המכר בין המוכרת לקונה שעה שהמוכרת נמנעת מלעשות כן, הן כדרך לשלול את תום-לבה של הקונה הדרוש כתנאי להתקיימות תקנת השוק. כמו חברי הנשיא, הייתי גם אני מוכן לשקול אם אין להפעיל בענייננו את דוקטרינת תום-הלב, אולם לאור מסקנותיי בפסק-דין זה אוכל להותיר את הדיון בסוגיה זו לעת שתידרש הכרעה בה.
48. על סמך כל האמור, לו דעתי נשמעה, היינו פוסקים כאמור בפיסקה 36 לעיל.
הנשיא א' ברק
1. מסכים אני לפסק-דינו של חברי השופט אור. כמוהו אף אני סבור כי פתרונה של הבעיה שלפנינו אינו בדיני השוק הפתוח (הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר) אלא בדיני החוזים (לעניין נפסדותו של חוזה המכר) ובדיני העקיבה (לעניין זכות הבעלים המקורי להפעיל את כוח הביטול של החוזה הנפסד). אכן, מקובלת עליי גישתו של חברי השופט אור שלפיה זכות הביטול הנתונה לקונה מצויה בידי הבעלים המקורי, על-פי הקונסטרוקציה המוצעת על-ידיו. למדתי הרבה בעניין זה מהערתו המאלפת של
ע' גרוסקופף (ראו גרוסקופף, במאמרו הנ"ל [47]). אמת, יש בגישתו של חברי השופט אור, לעניין זכות העקיבה, משום חידוש בסוגיה זו. חידוש זה חשוב הוא, שכן הוא מפתח את המשפט בכלים השיפוטיים הרגילים והמקובלים. אין זה מתפקידנו אך להשקיף על הדין הקיים ולשלב ידינו בחוסר מעש אם דין זה אינו ראוי. עלינו לקדם את המשפט, להפיח רוח חיים בדוקטרינות ישנות ולפתח חדשות. כל זאת כמובן במסגרת סמכותנו כדין. זאת נעשה במקרה שלפנינו בסוגיית העקיבה, ויש לברך על כך. מכוחו של פיתוח זה נשלל המעמד המרכזי של המוכר באשר לביטול החוזה בשל טעות שבו, אשר על-פי גחמותיו שלו יישק דבר: ירצה – יבטל החוזה וימנע בכך את תחולתם של דיני השוק הפתוח; ירצה – יתמיד בחוזה ויפעיל את דיני השוק הפתוח. בכך גם ניטל העוקץ המרכזי מההבחנה שבין המקרה שבו החוזה שנכרת הוא בטל ומבוטל (כמו בדוגמת החוזה למראית עין), לבין המקרה שבו החוזה ניתן לביטול (כמו במקרה הטעות). אכן, הבחנות אלה – אשר המשפט הציבורי הצליח להימלט מהן באמצעות תורת הבטלות היחסית – עדיין משתלטות על המשפט הפרטי בכל הנוגע ליחסים

המשפטיים עם צד רחוק. פיתוחו של חברי השופט אור בעניין צווי העקיבה מסייע אף הוא בעניין זה. כך גם תורת תום-הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (יחד עם סעיף 61(ב) לאותו חוק).
2. היה ניתן לטעון כי זכותו של הבעלים המקורי של הנכס לבטל את חוזה המכר אובדת לו עם רכישת הנכס בשוק הפתוח על-ידי הקונה. לדעתי, אין לקבל טענה זו, משני טעמים: ראשית, משום שעצם קיומה של המכירה בשוק הפתוח מותנה באי-הפעלתה של זכות הביטול האמורה; שנית, משום שדיני השוק הפתוח פועלים כלפי זכותו של צד רחוק. אין הם חלים ביחסים שבין הצדדים הקרובים, כלומר בין הקונה לבין המוכר בשוק הפתוח. זכותו של הבעלים המקורי לבטל את עיסקת המכר מקורה בזכותו של המוכר עצמו, והיא בבחינת צד קרוב לעניין הפעלתם של דיני השוק הפתוח.
3. דיני השוק הפתוח אינם תרופה לכל מחלה. כוחם עמם לרפא פגמים בזכות הקניין של המוכר. כוחם אינו עמם לרפא פגמים בחוזה המכר. אדם קנה סוס גנוב וחולה בשוק הפתוח. על היעדר הקניין של המוכר יתגבר הקונה בזכות השוק הפתוח. על מחלתו של הסוס אין השוק הפתוח מתגבר. המחלה עשויה להעמיד לקונה זכות לביטול החוזה בשל אי-התאמה. אכן, דיני כריתת חוזה ודיני הפגמים בחוזה חלים בכל חוזה, לרבות חוזה שנערך בשוק הפתוח. פגמים "חוזיים" הנופלים בחוזה זה אין השוק הפתוח מרפא אותם. דיני השוק הפתוח חלים במקום שלולא הפגם בקניינו של המוכר היה החוזה תקף.

4. האם נפלה בחוזה שלפנינו טעות משותפת? נבחן שאלה זו תוך "ניקוי" הגורם של השוק הפתוח. נניח כי למוכרת חנות למסגרות של תמונות. הקונה מבקשת לקנות תמונה ומסגרת כאשר עיקר המחיר הוא עבור המסגרת, ואילו "תמונת הקיטש" שבתוכה ערכה נמוך. שני הצדדים סברו כי התמונה הנמכרת היא "תמונת קיטש". איש לא הימר על ערכה של התמונה, וזו נקנתה שלא בשוק פתוח, שכן חנות למסגרות אינה עוסקת במכירת תמונות, והמכירה של תמונה אינה במהלך הרגיל של עסקי המסגרות. התברר כי התמונה היא בעלת ערך אמנותי רב, והיא שווה מיליונים. מה דין החוזה שבין הצדדים? לדעתי, זהו חוזה שנפלה בו טעות (משותפת), ובית-המשפט רשאי, לפי בקשתו של כל אחד מהצדדים הטועים, לבטל את החוזה אם ראה שמן הצדק לעשות כן, על-פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים) (ראו: פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35]; שלו בספרה הנ"ל [36], בעמ' 511). אמת, יש הסכמה בין הצדדים למכור את התמונה ולקנותה, ועל-כן אין לומר שאין כלל חוזה בין הצדדים, עם זאת שני הצדדים הניחו כי התמונה היא "קיטש" בלא כל ערך אמנותי, והתברר כי היא תמונה בעלת ערך אמנותי רב. שני הצדדים טעו באשר למהותו של הממכר. ייתכן שהמשפט

האנגלי לא היה מכיר בטעות משותפת בעניין שלפנינו. תהא עמדתו האפשרית אשר תהא, גישתו היא צרה מדי ותוצאותיה קשות. נמתחה עליו ביקורת באנגליה עצמה (ראו G.H. Treitel The Law of Contract [56], at p. 267). נעשה ניסיון להקל על ההכבדות של דיני המשפט המקובל באמצעות פיתוח דיני הטעות באקוויטי (ראוSolle v. Butcher (1949) [32]). לאחרונה חלה גם בעניין זה נסיגה (ראו Great Peace Shipping Ltd v. Tsavliris Salvage (International) Ltd (2002) [33]). על-כל-פנים, יהא הדין האנגלי אשר יהא, אל לנו לקבל השראה ממנו בסוגיית הטעות המשותפת (ראו פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], שם, בעמ' 706). קרובים הרבה יותר אלינו דיני הטעות המשותפת הנוהגים באמריקה. ביטוי להם ניתן בסעיף 152(1) ל-Restatement 2d, Contracts [67], הקובע:
“Where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption on which the contract was made has a material effect on the agreed exchange of performances, the contract is voidable by the adversely affected party unless he bears the risk of the mistake under the rule stated in §154”.
הפרשה שלנו היא מקרה מובהק של טעות ביחס לתכונות של הממכר שיש להן השפעה מכרעת על התמורה (ראו J.D. Calamari, J.M. Perillo The Law of Contracts [57], at p. 381 ). גישה דומה נקוטה בצרפת, גרמניה, בלגיה ואיטליה (ראוE.A. Kramer, T. Probst “Defects in the Contracting Process” International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII – Contracts in General, ch. 11-87 (E.A. Kramer “Mistake”) [68], at p. 87. שיטות משפט אלה מכירות בביטול החוזה בשל טעות משותפת לשני הצדדים באופן שהחוזה הוא באופן מהותי שונה ממה שכל אחד מהם הניח, ובלבד שהצדדים לא נטלו על עצמם את הסיכון בעניין זה. המקרים הטיפוסיים המובאים בהקשר זה הם מקרים של רכישת דברי אמנות (ראוPrinciples of European Contract Law [58], at pp. 233-234 ).
5. עתה נניח כי מכירת התמונה נעשתה בגלריה של תמונות על-ידי מי שעוסק במכירת תמונות, והמכירה היא במהלך הרגיל של עסקיו. האם משתנה התוצאה? אין להשיב על שאלה זו בלא לקבל פרטים נוספים. טול המקרה של תמונה אשר קיים ספק לגבי יוצרה. יש הטוענים כי זהו צייר ידוע, וערכה של התמונה רב. אחרים סבורים כי הצייר הוא אלמוני, וערכה מועט. נערכת עיסקה בגלריה, כאשר כל צד מודע לסיכונים ונוטל אותם. במצב דברים זה אין לומר כי נפלה בחוזה טעות משותפת. כל צד היה מודע לסיכון, והוא ערך את החוזה מתוך נטילתו של סיכון זה. "...[]אין להחיל את דיני

הטעות, כאשר מדובר ב'טעות' הנמצאת בגדר הסיכון שצד נטל על עצמו במסגרת החוזה" (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [35], בעמ' 724). אכן, דיני הטעות המשותפת מבוססים על ההנחה שהסיכון בדבר עובדה בלתי ידועה לא נלקח על-ידי הצדדים, ואין זה סביר והוגן להטיל עליהם את הסיכון אם החוזה לא יבוטל (ראו קלמרי ופריליו, שם [57], בעמ' 391). אם כל אחד מהצדדים נטל על עצמו סיכון זה, אין מקום לדיני הטעות המשותפת. ניתן לראות טעות כזו כטעות ב"כדאיות העסקה", ואין היא מזכה את הטועה לבטל את החוזה (ראו סעיף 14(ד) לחוק החוזים). גישה זו באה לידי ביטוי ברור בסעיף 154 ל-Restatement 2d, Contracts [67], הקובע:
“A party Bears the Risk of a Mistake when
(a) the risk is allocated to him by agreement of the parties, or
(b) he is aware, at the time the contract is made, that he has only limited knowledge with respect to the facts to which the mistake relates but treats his limited knowledge as sufficient, or
(c) the risk is allocated to him by the court on the ground that it is reasonable in the circumstances to do so”.
(ראו גם קלמרי ופריליו, שם [57], בעמ' 391).
6. אך נניח עתה כי בגלריה מצויה תמונה שבעל הגלריה רואה בה "תמונת קיטש". גם הקונה שנכנס לגלריה סבור כך, והוא בא לגלריה לקנות "תמונת קיטש". הוא קונה התמונה בפרוטות. מסתבר כי זו תמונה של צייר ידוע שערכה רב. מה הדין? האם נטלו הצדדים סיכונים באשר לטיב התמונה במצב דברים זה? לדעתי החוזה פגום, שכן נפלה בו טעות משותפת. ומה בדבר הסיכונים של הצדדים? התשובה על שאלה זו הינה כי על-פי הדוגמה שלפנינו, איש מהצדדים לא נטל על עצמו את הסיכון. שני הצדדים הניחו מצב עובדתי נתון בלא שאחד מהם או שניהם נטלו הסיכון בעניין זה. הקונה לא נכנס לגלריה כדי להמר על הסיכון כי הוא קונה תמונה יקרה בזול, והמוכר לא מכר התמונה מתוך מוכנות ליטול הסיכון כי תמונת הקיטש תוכר כתמונה יקרת ערך. ודוק, העובדה שבאותה גלריה עצמה נערכה עיסקה שבה נטלו הצדדים סיכון (פיסקה 5 לעיל) אינה אומרת שכל עיסקה באותה גלריה היא עיסקת סיכון.
7. על רקע נורמטיבי זה נבחן את המקרה שלפנינו. כפי שציין חברי השופט אור, שני הצדדים טעו באשר לערכה של התמונה. אך האין לומר כי הם נטלו על עצמם

סיכונים? האין לומר כי מי שהולך לשוק ה"פשפשים" נוטל על עצמו הסיכונים כי במקום ציפורים יקבל פשפשים? האין לומר כי עצם העיסקה בשוק הפתוח גוררת אחריה נטילת הסיכון של המוכר כי הוא מוכר בזול דבר יקר, ונטילת הסיכון של הקונה כי הוא קונה ביוקר דבר זול? תשובתי הינה כי מסקנה זו היא מרחיקת לכת. אין לומר כי כל עיסקה בשוק הפתוח בדרך-כלל ובשוק "פשפשים" בכלל זה היא עיסקה שבה הצדדים נוטלים סיכונים. הדבר תלוי בנתונים העובדתיים הקשורים לכל מקרה ומקרה. במקרה שלפנינו אין כל תשתית עובדתית למסקנה כי הצדדים נטלו סיכונים. הקונה לא ביקשה לרכוש ציור קיטש מתוך תקווה שהוא בעל ערך, והמוכרת אינה מנהלת עסק תלוי סיכונים. שני הצדדים לא נטלו כל סיכון, אלא ביקשו – כמו בדוגמה המובאת בפיסקה 4 לעיל – לבצע עיסקה בתמונת קיטש. הנתונים באשר לערכה הרב של התמונה נפלו על שני הצדדים כרעם ביום בהיר. שניהם טעו, וכל אחד מהם זכאי לבטל העיסקה. העובדה שהעיסקה ביניהם נערכה בשוק פשפשים אינה מעלה ואינה מורידה.
8. בטרם אסיים הדיון בטעות המשותפת מבקש אני להעיר שלוש הערות נוספות: ראשית, כל עוד החוזה לא בוטל כדין – וביטולו מחייב מתן הודעה לקונה – רשאי הקונה לנהוג מנהג בעלים, על-כן אם הקונה משמיד את התמונה במחשבה שזו תמונת קיטש, וזאת בטרם קיבל את הודעת הביטול, אין להטיל עליו אחריות בגזל. שנית, אילו סברתי שהעיסקה היא עיסקת סיכון, והקונה רכש התמונה מתוך המחשבה כי קיים סיכוי שזו תמונה יקרת ערך, הייתי מהרהר אם ניתן לקבוע כי הוא רכש התמונה בתום-לב. כידוע, תום-הלב (הסובייקטיבי) בשוק הפתוח הוא בדרגה גבוהה ביותר, שהרי הוא מביא לאובדן בעלותו של הבעלים המקורי. האם מתיישב תום-לב בדרגה גבוהה זו עם הסיכון שהקונה נוטל על עצמו במקרה כמו זה שלפנינו? ודוק, הסיכון שהוא נוטל הוא רק באשר לטיב התמונה, אך האין זה משליך במישרין ויוצר גם נטילת סיכון באשר לבעלותו של המוכר? אם אמנם קיים סיכוי שהתמונה היא יקרה – כפי שנוטל על עצמו הקונה – האם לא קיים סיכון כי מי שמוכר את התמונה אינו בעליה? האין לומר כי במקום שהקונה נוטל סיכון באשר לטיב התמונה הוא עוצם את עיניו באשר לזכות הבעלות של המוכר בה? שלישית, הטרידה אותנו השאלה אם הבעלים המקורי (או ממשלת ארצות-הברית שבאה בנעליו) יכול לבטל את חוזה המכר שבין הקונה למוכרת. חברי השופט אור משיב על כך בחיוב, על-פי תורת העקיבה. כאמור, גישה זו מקובלת עליי. אילו סברתי כי יש בגישה זו קשיים שאין להתגבר עליהם, הייתי שוקל את הקונסטרוקציה הזו: אם אכן נפלה בחוזה המכר טעות משותפת, כי אז רשאי המוכר לבטל החוזה. אי-ביטול החוזה בנסיבות העניין שלפנינו הוא התנהגות שלא בתום-לב (בניגוד לנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים עם סעיף 61(ב) לחוק החוזים). זהו אי-שימוש, שלא בתום-לב, בזכות הביטול שמוענקת למוכר. התרופה על הפרת עקרון תום-הלב

משתנה כידוע מעניין לעניין (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [20]). במצב שלפנינו התרופה הראויה היא לראות בזכות הביטול כאילו הופעלה. על-פי גישה זו, שוב אין לנו צורך לבחון את דיני העקיבה, ודי לנו בעקרון תום-הלב החל ביחסים שבין הבעלים האמיתי לבין המוכר. תחולה זו נגזרת מהיחס המשפטי הקיים בין הבעלים המקורי לבין המוכר. יחס זה נגזר, בין השאר, מדיני הנזיקין, המטילים על המוכר אחריות בנזיקין (גזל) כלפי הבעלים המקורי. כאמור, הטענה לא הועלתה בפנינו, ואף לגופה אין היא פשוטה. לאור הצטרפותי לעמדתו של חברי השופט אור אוכל להשאירה בצריך עיון.

9. עד כה עסקו הערותיי בעיקר בדיני הטעות. מבקש אני להעיר שתי הערות באשר לדיני השוק הפתוח: ראשית, אילו סברתי כי לבעלים המקורי של התמונה אין עומדת זכות הביטול בשל טעות משותפת, היה עליי להכריע בין עמדתם של השופטים ש' לוין, טירקל ואנגלרד, מזה, לבין עמדתם של השופטים שטרסברג-כהן ומ' חשין, מזה. בעימות זה הייתי מצרף דעתי לדעתם של האחרונים. כמוהם אף אני סבור, ומטעמם, כי אין לראות תמורה עבור תמונת קיטש כמספקת לעניין התמורה הנדרשת בסעיף 34 לחוק המכר, לעניין רכישת בעלות בתמונה יקרה. שנית, עמדתם של השופטים ש' לוין, טירקל ואנגלרד מעוררת בעיניי שאלה שלא נדונה כלל בפנינו והיא זו: האין לומר כי משנודעו לקונה העובדות כהווייתן היה עליה – מכוח עקרון תום-הלב (הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים יחד עם סעיף 61(ב) לחוק זה) – להשיב התמונה לבעליה המקוריים (בשיפוי הוצאותיו)? האין לומר כי הסתמכותה של הקונה בפרשה שלפנינו על תקנת השוק הינה שימוש לרעה בזכות שדיני תקנת השוק מעניקים לקונה? ודוק, הטענה אינה שכל מקרה של רכישה בשוק הפתוח תנגוד את עקרון תום-הלב. הטענה הינה כי בנסיבות המקרה שלפנינו – שבו הציפייה של הקונה הייתה לתמונת קיטש – תהא זו ההתנהגות שלו החורגת מתום-לב הנדרש בחברה הישראלית, לעמוד על כך כי תישאר בידו תמונתו רבת הערך של ראובן. אכן, דבר אחד הוא לקנות תמונה רבת ערך על-פי ערכה בשוק אשר נגנבה מבעליה. במקרה זה אם התמונה נרכשה בשוק הפתוח, אין כל חוסר תום-לב אצל הקונה לעמוד על בעלותו בתמונה. דבר אחר הוא לקנות תמונת קיטש אשר מתברר לאחר מכן שהיא תמונה יקרת ערך שנגנבה מבעליה. במקרה זה אם מתקיימים תנאי השוק הפתוח – אשר לפי פירושם של חבריי השופטים ש' לוין וטירקל מסתפקים בתמורה המוסכמת (לתמונת קיטש) ואינם בוחנים את שקילות התמורה – תהא זו התנהגות שלא בתום-לב אצל הקונה לעמוד על בעלותו בתמונה היקרה. שתי הערותיי אלה קשורות הן זו לזו. התחולה האפשרית של עקרון תום-הלב כדי לשלול את חלוקת הסיכון שנקבע על-פי פירושם של חבריי לסעיף 34 לחוק המכר מצביעה על כך

כי הפירוש שניתן על-ידיהם לסעיף 34 לחוק המכר אינו ראוי, וכי הפירוש הראוי להוראה זו הוא כפי המוצע על-ידי חבריי השופטים שטרסברג-כהן ומ' חשין.
10. ידועה האימרה כי מקרים קשים מביאים לדין רע. כשלעצמי סבור אני כי האימרה צריכה להיות כי דין רע מביא למקרים הקשים. תפקידנו כשופטים הינו לגרום לכך כי במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותנו מקרה קשה יביא לדין טוב. נראה לי כי דין זה מצוי בפסק-דינו של חברי השופט אור. נקודת המוצא שלי – כמו גם נקודת הסיום שלי – הייתה השאיפה לפתרון צודק. איני סבור כי צודק הוא להשאיר התמונה בידיה של גב' כנען. אני סבור כי הצדק דורש כי התמונה תוחזר לבעליה המקוריים. כך גם הדין. המקרה הקשה הופך למקרה קל.
השופט י' אנגלרד
אין ספק כי לפנינו מקרה יוצא-דופן המאלץ אותנו לבחון את גבולותיה של תקנת השוק כפי שנקבעה בהוראת סעיף 34 לחוק המכר. חברי השופט אור מציב בחוות-דעתו את השאלה בצורה הזו: "האם על-פי הדין מתחייבת התוצאה שלפיה מצד אחד, מאבד הבעלים כליל את רכושו ומצד אחר, הקונה זוכה ב'מתת שמים' (windfall), והיא מקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?" האם יש להתפלא על כך כי תשובתו של חברי על שאלתו זו היא שלילית? ואמנם, מן המפורסמות הוא כי ההליך השיפוטי אינו הליך מחשבתי של סילוגיזם המתבסס על גזירה על-פי היגיון פורמאלי שאין ממנה מנוס. המסקנה השיפוטית היא פעולה יצירתית המאפשרת כניסה של שיקולים ערכיים בשלבים שונים של ההליך, עם זאת השיקולים הערכיים אינם ערכיו האישיים של השופט, אלא לרוב הם ערכיו של המחוקק כפי שהם עולים מן ההסדר המשפטי עצמו וכן מן הכלים המושגיים המשמשים למציאת הפתרון. יש לזכור כי כל הסדר חקיקתי הוא בבחינת הכרעה ערכית, ומושגי המשפט גם הם מגלמים בתוכם הכרעות ערכיות, אולם אין זה נדיר שלגבי טיב המערכת המושגית-הערכית קיימים חילוקי דעות בין המשפטנים בינם לבין עצמם. זה המצב בנסיבות המקרה הנדון.
נקודת המוצא המשפטית מצויה כאמור בהוראת סעיף 34 לחוק המכר:
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

אצביע בקצרה על ה"צמתים" המושגיים-הערכיים בהליך השיפוטי שבהם נפרדות דרכי הפתרון. ראשית, תקנת השוק לפי מתכונתה הישראלית מותנית במכר, להבדיל ממתנה. היא דורשת אפוא תמורה. האם הייתה כאן תמורה הדרושה לעיסקת המכר? יש המחייבים את קיומה בשל אופייה הסובייקטיבי, ויש השוללים אותה בשל אופייה האובייקטיבי. שנית, יש שרואים במוכרת "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר", ויש ששוללים ממנה תכונה זו. שלישית, יש הגורסים כי המכר ניתן לביטול בשל טעות משותפת של שני המתקשרים בדבר טיב התמונה, והביטול משמיט את הקרקע מתחת לתקנת השוק, ויש השוללים את אפשרות הביטול על-ידי אדם שאינו צד לחוזה. רביעית, יש המרכיבים על הסוגיה כולה את עקרון תום-הלב האובייקטיבי: אי-השבת התמונה לבעלים המקורי פוגעת בנסיבות העניין המיוחדות בעקרון-על זה, כמו כן ביטול החוזה מצד המוכרת בשל טעות משותפת נדרש על-ידי עקרון תום-הלב.

מה עמדתי במחלוקות אלה? באופן עקרוני מצטרף אני לחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא ש' לוין ולטעמים המצוינים בה. אסתפק אפוא בהערות מספר לגבי נקודות אחדות בחוות-הדעת הנוספות החולקות עליו. באשר לחוות-דעתו של חברי השופט אור אני גורס כי בעיסקת מכר בשוק הפשפשים המתקשרים לוקחים על עצמם את הסיכון של "קניית מציאה", וטענה של טעות בטיב הממכר לא תישמע בהיעדר מצג כלשהו. כמו כן הקונסטרוקציה של זכות עקיבה, המאפשרת לבעלים המקורי להיכנס לנעליה של המוכרת ולבטל במקומה את המכר בשל טעות משותפת, אינה נראית לי. זכות ביטול אינה נכס חלופי שנרכש תמורת הנכס המקורי, אלא זכות אישית הקמה מכוח פגם רצון בכריתת החוזה. יתרה מזו, אם נכיר בתחלוף מעין זה לטובת הבעלים המקורי, הרי עמידה עקבית עליו עשויה לסכל את תקנת השוק. כי סוף סוף, בכל מקרה של ממכר גנוב למתקשרים תמי-הלב טעות משותפת לפחות בתכונה זו של הממכר. אמנם, חברי, המודע להיבט זה, שולל כאן את אפשרות ההסתמכות על טעות משותפת בשל עצם קיום הוראת סעיף 34 לחוק המכר, אך בעיניי הבעיה נשארת בעיה: במישור החוזי השפעת הטעות זהה בשני המקרים. זאת ועוד אחרת, נניח במקרה שלנו כי המוכרת הייתה מודעת לאפשרות של יצירה אמנותית יקרה, אך מסיבות משלה לא דרשה מחיר שוק אמיתי. במקרה כזה המוכרת לא הייתה בעלת טעות, ותקנת השוק הייתה תופסת, משום שתום-לב נדרש, על-פי סעיף 34 לחוק המכר, מן הקונה בלבד. בהיעדר טעות אין זכות ביטול ואין תחלוף. האם פתרון מעין זה משביע רצון? באשר לעקרון תום-הלב האובייקטיבי, שחברי הנשיא ברק מסתמך עליו, אין לטעמי להשתמש בו כדי לצמצם את תקנת השוק שגבולותיה נקבעו על-ידי המחוקק, אשר ערך את האיזון בין האינטרסים המנוגדים על-פי הכרעתו הערכית.

אי לכך מצטרף אני לחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא ש' לוין. מאחר שדעתנו זו אינה מקובלת על רוב חבריי, התוצאה היא כי על הקונה להחזיר את התמונות לממשלת ארצות-הברית. בנסיבות אלה מצטרף אני לקביעתו של חברי השופט אור כי ממשלת ארצות-הברית תשלם לקונה את הסכום ששילמה עבורן (250 ש"ח), כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחיה מיום התשלום של סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל בצירוף ריבית כחוק. בנוסף, תשלם ממשלת ארצות-הברית לקונה סכום של 10,000 ש"ח כתנאי להשבת התמונות אליה. הנימוק להצטרפותי לקביעה זו מצוי בכך שתוצאה זו תשיג במשהו את התוצאה שהייתה מתקבלת לו הייתה דעתי נשמעת.
השופט מ' חשין
דבריי שלהלן ייקראו לאחר דברי חבריי. אוכל אפוא לחסוך מעצמי תיאור מערכת העובדות שלעניין, שהרי זו פרושה לפנינו בחווֹת-הדעת שקדמו לחַוַות דעתי. כן ייחסך ממני הצורך לתאר ולנתח את חילוקי-הדעות הדוקטרינריים שנתגלעו בין חבריי. גם אלה פרושים לפנינו, והם כשולחן זה הערוך.
2. חברי הנשיא ברק כך אומר הוא בסיום חוות-דעתו (בפיסקה 10): "נקודת המוצא שלי – כמו גם נקודת הסיום שלי – הייתה השאיפה לפתרון צודק. איני סבור כי צודק הוא להשאיר התמונה בידיה של גב' כנען. אני סבור כי הצדק דורש כי התמונה תוחזר לבעליה המקוריים. כך גם הדין". על דרך העיקרון אני מסכים לגישתו האינטואיטיבית (המושכלת) של חברי. הצדק היה לנו כעמוד ענן יום וכעמוד אש לילה להורותנו הדרך, ובחומר מן הצדק נמלא את המסגרות שהדין מניח לפנינו – את המסגרות ואת החללים באותן מסגרות. נפתח בצדק ונסיים בצדק. דא עקא, אם עקא היא: חברינו, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים טירקל ואנגלרד, סוברים אחרת מחברי הנשיא. הנאמר כי צדק שלהם אינו צדק? הנעלה עליהם כי אין הם הולכים בעקבות הצדק? ואם זה צדק וזה צדק, בין צדק לצדק – מהו הצדק?

3. כך אף חברי השופט אור, שבראש חוות-דעתו (בפיסקה 1) מציג הוא – עוד לפני שהנשיא ברק כתב דברים שכתב – את הבעייתיות שהוטל עלינו להתמודד עמה: "האם על-פי הדין מתחייבת התוצאה שלפיה מצד אחד, מאבד הבעלים כליל את רכושו, ומצד אחר, הקונה זוכה ב'מתת שמים' (windfall), והיא מקבלת לבעלותה תמונות יקרות ערך תמורת מחיר אפסי?". שאלתו זו של חברי שאלה רטורית היא, שאלה היא שהתשובה בה. בדין מעיר עליה חברי השופט אנגלרד (בראש חוות-דעתו) באומרו כך: "האם יש להתפלא על כך כי תשובתו של חברי על שאלתו היא שלילית?" והנה, פירושו

של חברי השופט אנגלרד לדין פירוש הפוך הוא לפירושו של חברי השופט אור. אם אין די בכך, פירושו של השופט אור פירוש שונה הוא בתכלית מפירושה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ובחלקו אף סותר הוא את פירושה של חברתי (הגם שמסקנתם הסופית של השניים מסקנה זהה היא). ואם זה דין וזה דין, אעמוד אנוכי ואשאל: ובין דין דין – מהו הדין? חוות-הדעת של חבריי היו כגחליליות אלו שבמעופן אנה ואנה חוצות הן זו את דרכה של זו, ימין ושמאל, מעלה מטה, כולן זוהרות וכולן מאירות. ובין אור לאור – מהו האור?
4. חיי היומיום יצרו צורך, והמשפט בא בעקבות הצורך וגילף את הכלי של תקנת השוק, alias השוק הפתוח. תכליתה של תקנת השוק הייתה מראשיתה – וכן היא כיום – ליצור שיווי-משקל בין זכויות הבעלים שנכסים מנכסיהם יצאו מרשותם שלא לרצונם לבין זכויות קונים של אותם נכסים בנסיבות של שוק פתוח: שפעם ידם של בעלים תהא על העליונה ופעם ידם של קונים. התנאים הנדרשים להכרה בתקנת השוק – ככל שתקנת השוק מוכרת בשיטת משפט פלונית, ויש שיטות משפט שאינן מכירות כלל בתקנת השוק – משתנים מחברה לחברה, משיטת משפט אחת לרעותה, מתקופה לתקופה ומסוג נכסים אחד למשנהו. ראו והשוו: רע"א 2267/95 הנ"ל [12], בעמ' 871 ואילך; ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס [21], בעמ' 847 ואילך (מפי השופט טירקל). ראו עוד: דברי חברי המשנה לנשיא בפיסקאות 6 ואילך לחוות-דעתו שלפנינו ודברי חברתי השופטת שטרסברג-כהן בחוות-דעתה שבערעור [1], בעמ' 126 ואילך. אנו, ענייננו עתה הוא בתקנת השוק לעניינם של מיטלטלין, וכלשונו של סעיף 34 לחוק המכר:
"תקנת השוק 34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב.
השאלה הנשאלת בענייננו היא אם יכולה וזכאית היא הגב' זהבה כנען לגדור עצמה בגדרות תקנת שוק זו. האם נפסוק – כעתירתה – כי קנתה בעלות בציורים של הצייר ראובן רובין, או האם נפסוק – כבקשת ארצות-הברית של אמריקה – כי לא נתקיימו במעשה הרכישה של הציורים תנאי תקנת השוק, והבעלות בציורים היא ממילא בידי ארצות-הברית?

5. בהתמלא תנאים אחדים במצטבר – כך מורה אותנו סעיף 34 לחוק המכר – יבוא מעשה רכישה של מיטלטל אל תחומי תקנת השוק, והרוכש יקנה בעלות בממכר. בשאלת קיומם של אותם תנאים מוקדמים נתגלעו חילוקי-דעות בין חברי המותב בערעור ומקצת חבריי בדיון הנוסף, ומתוך כל אותם נושאים שחבריי נחלקו בהם לא אעמוד אלא על נושא אחד בלבד, הוא נושא התמורה.
6. תקנת השוק נסבה על מכר של מיטלטל ("נמכר נכס נד"), ומכר הוא, כהוראת סעיף 1 לחוק המכר, "הקניית נכס תמורת מחיר". הכול מסכימים כי אין "מכר" – לא בחסות תקנת השוק ולא בכלל – אלא אם ניתנה תמורה ("מחיר") עבורו, והשאלה אינה אלא כיצד נמוד תמורה זו בנסיבות כבענייננו. שוויים של הציורים, כך מוסכם על הכול, היה כ-115,000 דולרים. גב' כנען, הקונה, סברה בטעות – כמוה כמוכרת – כי ציורים הם ששוויים פרוטה, ועל-כן שילמה עבורם ועבור המסגרות גם-יחד סכום של 250 ש"ח סך-הכול. עוד מוסכם על הכול, כי תמורה זו של 250 ש"ח הייתה תמורה ראויה – תמורה "ממשית" – על-פי מצב הדברים (המוטעה) כסברתן המשותפת של המוכרת והקונה. מכאן: מבחינה "סובייקטיבית" שילמה הגב' כנען – והמוכרת קיבלה – תמורה ראויה, תמורה "ממשית", עבור הציורים והמסגרות שסגרו עליהם. מבחינה "אובייקטיבית", למותר לומר, תשלום של 250 ש"ח עבור נכס ששוויו 115,000 דולרים לא היה תמורה ראויה אף-לא תמורה "ממשית". או אחרת: התמורה ששילמה הגב' כנען עבור הציורים הייתה תמורה ממשית על-פי אמת-מבחן ex ante, ואילו על-פי אמת-מבחן ex post, לא הייתה התמורה תמורה ממשית. השאלה הנשאלת היא אם נשפוט את מעשה המכר, והתמורה בצדו, מראש – לעת מעשה הממכר – או אם נשפוט אותו בדיעבד, לאחר מעשה הממכר. על כך נחלקו חבריי, מי לכאן ומי לכאן, והגיעה עת שאודיע למי מן המחנות אסַפֵּח עצמי.
7. לשון החוק באשר היא אינה מפצחת עבורנו את הקושיה. לשונו של החוק הייתה כיאנוס שפניו פונות לכאן ולכאן. לשון החוק יכולה שתישא בבטנה, תאורטית, גם אפשרות פירוש אחת גם אפשרות פירוש אחרת, והשאלה אינה אלא מהו הטוב במיטבו והרע במיעוטו. אומר חברי השופט אנגלרד כי "בעיסקת מכר בשוק הפשפשים המתקשרים לוקחים על עצמם את הסיכון של 'קניית מציאה', וטענה של טעות בטיב הממכר לא תישמע בהיעדר מצג כלשהו". אני נוטל היתר לעצמי להסתייג מהצהרת-מדיניות כול-גורפת זו. גם אם אסכים לאמירתו של חברי על דבר "קניית מציאה" בשוק פשפשים – ומי מאתנו לא ניסה, והצליח או שלא הצליח, לקנות "מציאה" בשוק פשפשים – יהא זה אינוס הלשון אם נתאר קניית נכס ששוויו 115,000 דולרים בסכום של 250 ש"ח כ"מציאה". מעשה-מקנה מעין-זה אינו "מציאה". ניתן לתארו בתיאורים

אחרים – אוהדים פחות – בייחוד לאחר שמתחוור לקונה מה קיבל תמורת מה ששילם, ושומר הוא את הדבר בלבו.
8. בחירה בחלופה הנכונה – קרא: בחלופה הראויה – לפירוש המושגים "מחיר" ותמורה בעיסקת ממכר בתנאי תקנת שוק מחייבת אותנו לרדת אל מעבה הקונצפציה של תקנת השוק, אם תרצו, לפענח את הצופן הגנטי של תקנת השוק. זאת עלינו לשאול: תכליתה של תקנת השוק במקומנו ובזמננו – מהי? ומשנעמוד על התכלית נוכל להמשיך בדרכנו ולקבוע – על-פי אותה תכלית – את תחומי פרישתם של מושגי המחיר והתמורה בהקשרם.
בהקשר זה מעמידות עצמן לפנינו שתי חלופות שאינן עולות בקנה אחד: החלופה האחת תורינו כי אין נדרשת תמורה ממשית בעיסקת המכר, וכי סיווג התמורה ייעשה על-פי קנה-מידה סובייקטיבי ex ante, ובלשונו של חברי המשנה לנשיא "ספק אם נדרשת 'תמורה ממשית' למכר... (ו)מכל מקום, התמורה הנדרשת אינה צריכה להימדד לפי מצב הידיעה של הנוגע בדבר בדיעבד". החלופה האחרת תורינו כי נדרשת תמורה ממשית, וכי בהיעדר תמורה מעין-זו לא תקום ולא תהיה תקנת שוק, והקונה לא ירכוש קניין בממכר. כשאני לעצמי, אצביע עבור החלופה השנייה.
9. תקנת השוק, על דרך העיקרון, נוצרה ונועדה ליצור משקל-שכנגד לזכותו העקרונית של הבעלים לעקוב אחרי נכסיו לכל אשר יתגלגלו ויבואו. כך יכול בעלים שיאבד את קניינו במיטלטלין – שלא לרצונו – בנסיבות המנויות בסעיף 34 לחוק המכר. מצויים אנו אפוא על מישור הקניין, ועל מישור זה אמורות ליפול הכרעות לכאן או לכאן. כך דין בקניית ירקות, כך דין בקניית רהיטים וכך דין בקנייה של חפצי-ערך. עיקר הוא זה שבמאבק בין מי שרכש נכס בתנאי שוק פתוח לבין מי שקדמו לו – ובראשם הבעלים – אומר החוק להעניק זכות בכורה ועדיפות לקונה.
אשר לאפיונה של עיסקת הרכישה גופה – אותה עיסקה שמכוחה רוכש הקונה את הנכס: מתוך שחוק – כל חוק – מעיקרו ועל דרך הכלל נועד הוא ואומר הוא ליצור מסגרות עיוניות למקרה ה"ממוצע" ("ממוצע" שהוא קרוב-משפחתו של ה"סביר"), ובהיעדר אינדיקציה אחרת בתקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר, נראה לי כי תקנת השוק נוסח ישראל מבקשת לפרוש עצמה – ואכן פורשת היא עצמה – על עיסקת רכישה "רגילה". "רגילה", קרא: רגילה מכל בחינה למעט הבחינה הקניינית שתקנת השוק נועדה לעניינה, ולמעט אותם תנאים המנויים במפורש בסעיף 34 לחוק המכר (נכס נד, סוג הנכס, מהלך רגיל של עסקים, תום-לב וכו'), שגם אותם יש לפרש על-פי

ה"ממוצע". נוסיף כי עיסקה תהא עיסקה רגילה גם אם התואר "מציאה" יכול שייקרא עליה, ובלבד שהיחס עלות-שווי אינו מפקיע עצמו מגדרי המושג "מציאה".
הנה הוא קונה שעשה עיסקה רגילה – בתנאי שוק פתוח – ולאחר הסתיים העיסקה ותשלום המחיר קופץ עליו רוגזו של הבעלים המבקש לטרוף את הנכס מידו. על קונה מעין-זה מבקש החוק להגן. החוק לא נועד להגן על מי שרכש נכס ששוויו למעלה
מ-100,000 דולר עבור 250 ש"ח. בחלוקת הצדק שבין בעלי-הדין המעורבים אין כל צדק שהחוק יגן על רוכש נכס כְּזֶה האחרון. בין שנתלה קיומה של תקנת שוק בצורך לתשלום של תמורה "ממשית"; בין שנחייב קיומו של תום-לב לעת עשיית העיסקה ולאחריה ובין שנעלה כל טעם משפטי אחר, משידענו כי רכישה בתנאי שוק פתוח אמורה להתגבר על זכות הקניין של הבעלים – בבחינת קניין המַכֶּה קניין – נוסיף ונדע, כך דומה עליי, כי חייבת שתהא תמורה ממשית כיסוד בלעדיו-אַיִן להיווצרותו ולקיומו של הקניין המַכֶּה.
הצורך בקיומה של תמורה ממשית כתנאי בלעדיו-אַיִן לקיומה של תקנת שוק במכר של מיטלטלין, וכמותו התנאים האחרים המנויים בסעיף 34 לחוק המכר והנדרשים להיווצרותה ולקיומה של תקנת שוק – כל תנאים אלה אינם אלא גילויים – מניפסטציות – של עיקר המצוי בעומקה של תקנת השוק והמחזיק אותה מתוכה. כל תנאים אלה שולחים שורש אל מעבה האדמה, אל אותו עיקר שבתקנת השוק, עיקר הקובע כי רק בקיומם המצומצם של התנאים המנויים בחוק תקום ותהיה תקנת שוק. ואותו עיקר ילמדנו, בין השאר, כי תקנת השוק נועדה למקרים "רגילים" ולא למקרים יוצאי-דופן כענייננו.
10. אותם מחבריי הסוברים כי תקנת שוק קמה ונהיית גם בהיעדר תמורה ממשית – וכמסקנה הנדרשת מכך מוסיפים הם וקובעים כי גב' כנען רכשה קניין בציורים – מדמים קנייה בתנאי תקנת שוק, ולו שלא-במודע, למעשה פיזי שאין חזרה ממנו, מעין fait accompli שאין לשנותו. אלא שההקבלה לעולם הפיזי, הקבלה היא שאינה במקומה. מצויים אנו בעולם הנורמטיבי, ובכפיפות להוראות החוק נעצב עולם זה – כהוראת החוק – על אמות-המידה של צדק, של סבירות ושל היגיון המקובלות עלינו.
הערות לחוות-הדעת של השופט אור והנשיא ברק
11. חברי השופט אור, וכמותו הנשיא ברק, השניים כאחד סוברים כי השאלה שהונחה לפתחנו לפענוח לא תיפתר בגדרי הסוגיה של תקנת השוק. לדידם, נפלה טעות משותפת בין המוכרת לבין הקונה בעיסקת המכר של הציורים, ופתרון החידה חייב

שיימצא במסגרת דיני הטעות. חבריי אף מרחיקים לכת בקובעם כי "תקנת השוק לא נועדה לענות על נסיבות מיוחדות כאלה [דהיינו: נסיבות של טעות משותפת – מ' ח']" (השופט אור בפיסקה 13 לחוות-דעתו); כי "[]דיני השוק הפתוח פועלים כלפי זכותו של צד רחוק. אין הם חלים ביחסים שבין הצדדים הקרובים, כלומר בין הקונה לבין המוכר בשוק פתוח" (הנשיא ברק בפיסקה 2 לחוות-דעתו) ועוד. ומשמסיקים הם שהילכות השוק הפתוח אינן מתעוררות במישרין בענייננו, פותרים הם את החידה שהוצגה לפנינו על-פי דיני הטעות.
12. אומר ואתוודה: דברי חבריי הקשו עליי. בייחוד נתקשיתי להבין מה טעם פוסלים הם דרך קצרה שהחוק העמיד לפנינו להלך בה, ותחתיה בוחרים הם להלך בדרך ארוכה העולה הרים ויורדת בקעות. לשונה של הוראת סעיף 34 לחוק המכר לשון פשוטה היא: בהיכרת הסכם מכר של מיטלטל בנסיבות של תקנת השוק "...עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת...". במרכז הבימה עומד הקונה, הוא לבדו; בצדו אין ניצב אדם נוסף: לא המוכר אף לא הבעלים, והחוק מודיענו חגיגית כי הקונה רוכש בנכס המקנה זכות נעלה על הזכות של המוכר או של הבעלים. אכן, מתוך שברגיל הבעלים הוא הזכאי למכור נכס מנכסיו, מוסיף החוק ומודיענו מפורשות כי זכות הקונה זכות היא "...אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו [לקונה – מ' ח']". ואולם זכותו של הקונה זכות נעלה היא על כל זכות בנכס של זולתו, לרבות על זכותו של המוכר (ככל שיש לו זכות). במובן מסוים הדברים הם אף על דרך של קל-וחומר: שאם זכותו של הקונה בשוק פתוח זכות בת-עוצמה היא עד שבכוחה להַכּוֹת את זכותו של הבעלים האמיתי – זכות שהיא הזכות הנעלה ביותר שיש לאדם בנכס – את זכותו של המוכר, שלאמיתם של דברים אין לו כל זכות בנכס, לא תַּכֶּה? יתר-על-כן, גם אם אמרנו כי לכל עניין ונושא אחרים יכולה שתקום טעות משותפת למוכר ולקונה בשוק פתוח, לעניין הקניין סבורני שקנייה בשוק פתוח יש בה כדי להקנות לקונה זכות נעלה לא אך על זכותו של הבעלים אלא על זכותו של המוכר אף-הוא.
13. אכן, אם דעתם של חבריי השופט אור והנשיא ברק היא כי לא נתקיימו בענייננו – ובמלואם – תנאי השוק הפתוח, כי-אז חלוקים אנו ממילא על תחום פרישתה של תקנת השוק. אם אלה הם פני הדברים, כי אז זוכות חוות-דעתם של המשנה לנשיא
ש' לוין והשופטים טירקל ואנגלרד לחיזוק בן-משמעות. ועל כך אקשה: נניח לרגע-קט כי המוכרת לא טעתה בזיהוי הציורים; כי המוכרת ידעה את כל העובדות שלעניין כולן, אך בהיותה דחוקה בממון, וכדי שלא לעורר חשד, עשתה את עיסקת הממכר עם
גב' כנען במחיר של 250 ש"ח, ואפשר אף במחיר גבוה מכך, למשל במחיר של

5,000 ש"ח (פחות מאחוז אחד משווי הציורים). לו אלו היו העובדות, לא הייתה עומדת למוכרת כל זכות ביטול, וארצות-הברית לא הייתה יכולה להיתלות במוכרת כדי לטרוף את הציורים מידיה של גב' כנען. במקרה מעין-זה, האם היו חבריי מותירים את הציורים בידי גב' כנען? חברי השופט אור אינו משיב לשאלה, ואילו חברי הנשיא ברק (בפיסקה 9 לחוות-דעתו) מזעיק לעזרה את עקרון תום-הלב (דבר המַקשה עליי במאוד). ואני אשאל: מה לנו שנביא ממרחקים לחמנו, והרי התשובה הראויה מזומנת לנו על כף-יד בתוככי תקנת השוק? מה לנו שנידרש בנושא התמורה לעקרון תום-הלב, והרי מלכתחילה היה ניתן לפרש את מושג התמורה במעשה מקנה בשוק פתוח כתמורה "ממשית"?
14. אמרתי למעלה, ואחזור על הדברים: נתקשיתי ולא אבין מה-טעם הילכת תקנת השוק – כלשונה וכרוחה – לא תסכון ליישר הדורים ולעשות צדק בין בעלי-הדין. יתר-על-כן, ככל שהעמקתי בדברים כן נשתכנעתי והוספתי כי כלי-מלאכה שחבריי השופט אור והנשיא עושים בהם שימוש, כלים יפים הם לענייננו בגדירתה של תקנת השוק אף-היא. הנה זה אומר חברי השופט אור – והנשיא ברק עמו – כי המוכרת והקונה עמה נפלו לטעות משותפת; כי הטעות הייתה טעות יסודית; כי "אלמלא הטעות לא הייתה נקשרת המוכרת בחוזה למכירת התמונות תמורה 250 ש"ח". ומשאירע כך, "זכאית המוכרת לבקש מבית-המשפט את הסעד של ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים" (פיסקה 22 לחוות-דעתו של השופט אור). אשר לטיבה של הטעות מוסיף חברי ואומר כך (בפיסקה 36 חוות-דעתו): "הטעות בנוגע לטיבן האמנותי של התמונות ולזהות יוצרן היא יסודית, והפער בין שוויין לבין המחיר ששולם עבורן הוא דרמטי. חומרת הטעות והפער בתמורה הינם שיקולים המצדיקים את ביטול החוזה...". אשר-על-כן: "דעתי היא כי מן הצדק להיעתר לבקשת ממשלת ארצות-הברית ולבטל את החוזה". על כך מוסיף חברי הנשיא (בפיסקה 8 לחוות-דעתו) כי "כל עוד החוזה לא בוטל כדין – וביטולו מחייב מתן הודעה לקונה – רשאי הקונה לנהוג מנהג בעלים".

15. אקבל דבריהם אלה של חבריי – אקבלם במלואם ולו כהנחת-מוצא – ודווקא כך אעמוד ואשאל: ומה בין חנה לבין פנינה? מה בין דעתם זו של חבריי לבין דעת הסוברים – ואני בתוכם – כי נעדרת מעיסקת המכר תמורה ממשית אשר-על-כן אין הקונה נהנית מזכויות שמעניקה תקנת השוק? אכן, גם חבריי הנשיא והשופט אור גם אנוכי, כולנו מייסדים אנו עיקר הכרעתנו בדין על אותו "פער דרמטי" שבין שווי התמונות לבין המחיר ששולם עבורן. זה המסד שעליו נבנים המבנים הנורמטיביים. אלא שחבריי בונים על מסד זה מבנה שעניינו בטעות שבחוזה המכר, ואילו אני (כדרכם של חברתי השופטת שטרסברג-כהן וחברי השופט טל) בונה אני – על אותו מסד עצמו –

מבנה שעניינו היעדרה של תמורה ממשית כיסוד לקיומה של זכות הנרכשת בשוק הפתוח.
בהשוותי מבנה נורמטיבי אחד למשנהו דעתי היא כי סוגיית היעדרה של תמורה ממשית לא זו בלבד שפשוטה היא מסוגיית הטעות – ובידוע שלעולם נשאף לפישוט ולפשטות – אלא שסוגיית התמורה בולעת את סוגיית הטעות. עיקר הוא – נסכים כולנו – בטענת הקונה לזכות בתמונות. ומשידענו כי נעדרה תמורה ממשית בעיסקת המכר, וכמסקנה נדרשת מכאן, כי גב' כנען לא רכשה זכויות בתמונות, מתייתרות מאליהן כל שאלות אחרות כולן – לרבות שאלת הטעות – והבעלים זכאים לבוא אל שלהם. יתר-על-כן, גם מבחינת סדר האירועים קודֵם נושא השוק הפתוח לנושא הטעות; שגב' כנען לא רכשה זכות בתמונות כבר מראשית הדברים, לעת עשיית העיסקה – אף שלמדנו על כך רק לאחר זמן – בעוד שביטול ההסכם בידי ארצות-הברית נעשה רק לימים. ביטול ההסכם היה אפוא מיותר, הואיל וההסכם מעיקרו לא הקנה לגב' כנען כל זכויות שהן.
16. להסרת עננה ולהבהרה אוסיף ואומר עוד זאת: אינני בא בריב עם חברי השופט אור על גוף המבנה הארכיטקטוני שבנה: לא לעניין הילכות משפט החוזים ולא לעניין סוגיית העקיבה. דברי חברי על מכונם הם עומדים. כל שאמרתי אינו אלא זה שאני מבכר להלך בדרך קצרה וקצרה. ובדרך זו הלכתי.
17. עד כאן – תורה. אשר לקמח, אני מסכים להכרעת-הדין האמורה במציעתה ובסיפה לפיסקה 36 בחוות-דעתו של חברי השופט אור, לאמור: שומה עליה על גב' כנען להשיב את התמונות לממשלת ארצות-הברית, וחובה היא המוטלת על ממשלת ארצות-הברית – כתנאי להשבת התמונות להחזקתה – להשיב לגב' כנען את הסכום ששילמה עבור התמונות (250 ש"ח) צמוד ונושא ריבית כהחלטתו של חברי, ונוסף על כך סך של 10,000 ש"ח.
השופט י' טירקל
רקע
1. מעשה בשני ציורי שמן מקוריים של הצייר ראובן רובין (להלן – הציורים) שאבדו בדרכם לישראל מתערוכה בארצות-הברית, התגלגלו ל"שוק הפשפשים" ונרכשו על-ידי בעלת חנות בשוק (להלן – הקונה) מידי סוחרת רוכלת באותו שוק (להלן – המוכרת) תמורת 250 ש"ח, כאשר ערכם האמיתי היה 115,000$. למי שייכים הציורים?

זו – הקונה שהיא העותרת – אומרת: הציורים שלי; וזו – ממשלת ארצות-הברית, שהיא המשיבה (להלן – המשיבה), שביטחה את הציורים ושילמה את תגמולי הביטוח לבעליהם (להלן – הבעלים) – אומרת: הציורים שלי. שאלה זאת הועמדה להכרעתו של בית-משפט זה (השופטים שטרסברג-כהן, טל ואנוכי) בע"א 5664/93 (להלן – עניין כנען [1]), והיא חוזרת ועומדת להכרעתנו בדיון נוסף זה.
לשיטתי, נעוץ פתרונה של השאלה בפרשנותו של סעיף 34 ("תקנת השוק") לחוק המכר ורק בו. לפי האמור בסעיף 34 יכול שהבעלות בנכס תעבור מידיו של הבעלים המקורי – שבדרך-כלל הנכס נגנב ממנו, או שאבד לו – לידי קונה שרכש את הנכס בתום-לב, כאשר המוכר לא היה בעליו או בעל הזכות להעבירו (אגב, דומה שהמינוח הנכון בסעיף היה צריך להיות "ביטול בעלות", ולא "העברת בעלות", מן הטעם שעם הקניית הנכס לקונה מופקעת זכות הקניין של הבעלים המקורי ואינה "מועברת").

2. ואלה העובדות הצריכות לענייננו: בשנת 1980 הוצגו הציורים בתערוכה במוזאון היהודי בניו-יורק, ולשם כך בוטחו על-ידי המועצה הפדרלית של ארצות-הברית. בדרכם חזרה לישראל אבדו הציורים, והמשיבה שילמה לבעלים את תגמולי הביטוח בסך 100,000$. התשלום נעשה באמצעות המוזאון היהודי שהוסיף עליו סכום של 15,000$, לפי תעודת שיפוי שהוציאה המועצה הפדרלית. כאמור, התגלגלו הציורים ל"שוק הפשפשים", והקונה רכשה אותם מן המוכרת, בתיווכו של סוחר אחר, במחיר של 250 ש"ח. בעת הרכישה היו הציורים מלוכלכים מאוד, ולא היה ניתן להבחין בפרטים מזהים כלשהם. תוך כדי ניקוים של הציורים ופירוקם ממסגרותיהם גילה מר ברוך כנען – בעלה של הקונה – מדבקה של המוזאון היהודי בניו-יורק על גבו של אחד הציורים, וכן גילה את החתימה "ראובן" על אחד מהם. בני-הזוג כנען ניסו להתחקות אחרי מקורם של הציורים בדרכים שונות, לרבות בירורים בגלריות ובמוזאון ישראל, וכן פנו אל משטרת ישראל, וזו הודיעה להם שאין בידיה רישום בעניין זה. אז פנו אל אוצרת המוזאון שבבית ראובן, וזו זיהתה את הציורים כציורים של הצייר ראובן. בני-הזוג השאירו מיד את הציורים בנאמנות בבית ראובן. המשיבה הגישה תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו וביקשה להצהיר שהיא הבעלים של הציורים, והצטרפו אליה כתובעים מוזאון ישראל, מר שמואל אנגל והמוזאון היהודי בניו-יורק.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
3. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' בן-יאיר), קבע בפסק-דינו מיום 11.9.1993 כי המשיבה היא הבעלים של הציורים: מכוח הקניית הזכויות על-פי חוק המכר; מכוח הוויתור של הבעלים על הציורים אחרי שנתגלו ומכוח שיפוי, על-פי

תעודת השיפוי הנזכרת ולפי דיני הביטוח. עוד קבע כי בין הקונה לבין המוכרת לא נשתכלל חוזה משום טעות מהותית בזהות הממכר, וכי לא נתקיימו התנאים להעברת הבעלות לפי סעיף 34 לחוק המכר, ומכאן ש"תקנת השוק" אינה עומדת לקונה. לפיכך הצהיר כי הציורים הם של המשיבה. כמו כן חייב בית-המשפט את המשיבה להחזיר לקונה את הסכום ששילמה עבור הציורים.
פסק-דינו של בית-המשפט העליון
4. סעיף 34 לחוק המכר זו לשונו:
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
בעניין כנען [1] נדונה השאלה אם עברה הבעלות לקונה לפי התנאים שבסעיף: התמורה (הנלמדת מן המילה "נמכר"); "מי שעוסק..."; "נכסים מסוגו של הממכר"; "...[ה]מהלך הרגיל של עסקיו..."; "...קנה וקיבל... בתום-לב". לא הייתה מחלוקת כי המוכרת והקונה סברו בתום-לב שמדובר בציורים שערכם פעוט, וכי התמורה של
250 ש"ח היא התמורה הממשית, אולם הדעות נפלגו בשאלה אם נתקיימו שני התנאים הנזכרים – התמורה והסוג – שבהם כרוכים יתר התנאים. אשר לתמורה, הייתה דעת הרוב (השופטים שטרסברג-כהן וטל) כי התמורה הנדרשת היא תמורה ממשית, דהיינו תמורה שוות ערך, ואין להסתפק בתמורה שאינה הולמת את ערכו האובייקטיבי של הנכס. אשר לסוג, הייתה דעת חברתי השופטת שטרסברג-כהן כי תכליתו של תנאי ה"סוג" היא לקבוע מבחן אובייקטיבי לבחינת תום-לבו הסובייקטיבי של הקונה. לעומתם, סברתי כי יש לראות בתמורה, בממכר ובסוג כפי שהם נראים בעיניו של הקונה:
"מהו ה'ממכר' שבו מדובר בסעיף, לעניין ה'תמורה' וה'סוג'?
לדעתי, זהו הממכר שאותו רואים לנגד עיניהם המוכר או הקונה הסביר 'מן השוק', בשעת המכירה. זהו הממכר שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה רואה לנגד עיניו, ואלה הסוג והתמורה שהיה משער בלבו אותה שעה. לא תמורה ולא סוג ה'גלומים' בממכר, לא פוטנציאל כלכלי או אחר הטמון בו, לא טיבו האמיתי כפי שיתגלה בעתיד, אלא סוגו ותמורתו בשעת המכירה בעיניהם של אלה..." (עניין כנען [1], בעמ' 139).

דעתו של חברי השופט טל הייתה כדעתי בעניין הסוג, וכדעת השופטת שטרסברג-כהן בעניין התמורה, לאמור כי תנאי זה שבסעיף לא התקיים, לפיכך הוחלט כאמור שהבעלות בציורים לא עברה לקונה.
טענות בעלי-הדין
5. בעתירה שלפנינו מיקדו בעלי-הדין את טענותיהם בשאלה אם נתקיימו בענייננו התנאים להעברת הבעלות שבסעיף 34 לחוק המכר, ובעיקר תנאי התמורה, תנאי הסוג ותנאי המכירה במהלך העסקים הרגיל. קווי הטיעון שורטטו, ברב או במעט, בדומה לקווי הטיעון בעניין כנען [1].
דיון
כללי
6. חזרתי והרהרתי בשאלה אם נתקיימו בענייננו התנאים להעברת הבעלות וגם היום מוצא אנוכי את עצמי עומד במקום שבו עמדתי בעניין כנען [1]. כמו שסברתי שם, שתי השאלות העיקריות הצריכות להכרעה הן אלה: (א) האם נבחנת התמורה שנתן הקונה עבור הנכס לפי ערכו המדומה של הנכס בשעת המכירה בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", או שהיא נבחנת לפי ערכו האמיתי כפי שהתגלה לאחר מכן? (ב) האם "סוגו של הממכר" הוא סוגו המדומה של הנכס בשעת המכירה בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", או סוגו האמיתי כפי שהתגלה לאחר מכן? על כך אחזור ואומר, כי:
"היושר, ההגינות ותום-הלב – של הקונה, ולא של המוכר – הם נשמת אפה של תקנת השוק, שנכתבה עלי ספר בסעיף 34 לחוק המכר... לכאורה, די היה לה לתקנת השוק בתנאי האחרון שבסעיף, שהקונה קנה וקיבל את הנכס לחזקתו בתום-לב, אלא שבא המחוקק ונתן במכירה סימנים חיצוניים המעידים על היושר, על ההגינות ועל תום-הלב, סימנים הבאים ללמדנו כיצד בודקים את הקונה ואת מעשיו. כל אלה, כדי שלא תהיה עקירת בעלותו של הבעלים המקורי בנכס והעברתה לקונה קלה כהבל פה, מחד גיסא, וכדי שלא יהיה מקחן וממכרן של הבריות כבד כעופרת, מאידך גיסא.
עמדה בסיסית זאת משרה על הפרשנות המתווה את גבולותיה של הנורמה הכללית וכן על יצירתה של הנורמה האינדיווידואלית.

מהו ה'ממכר' שבו מדובר בסעיף, לעניין ה'תמורה' וה'סוג'?
לדעתי, זהו הממכר שאותו רואים לנגד עיניהם המוכר או הקונה הסביר 'מן השוק', בשעת המכירה. זהו הממכר שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה רואה לנגד עיניו, ואלה הסוג והתמורה שהיה משער בלבו אותה שעה. לא תמורה ולא סוג ה'גלומים' בממכר, לא פוטנציאל כלכלי או אחר הטמון בו, לא טיבו האמיתי כפי שיתגלה בעתיד, אלא סוגו ותמורתו בשעת המכירה בעיניהם של אלה...
פרשנות זאת מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותום-הלב שעליהן עמדנו והיא מגִינה על חופש המסחר בשוק הפתוח. פרשנות אחרת, הבוחנת את התמורה שניתנה – שאין חולק שעליה להיות ממשית – באספקלריה של התמורה האמיתית, תכביד על הניידות של נכסי דניידי עד כדי פגיעה בחופש במסחר. אכן, מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי, שיש להגן עליה ככל האפשר. אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה, יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת" (דבריי בעניין כנען [1], בעמ' 139-138).
7. ראוי להדגיש כי במרכזו של סעיף 34 לחוק המכר עומד הקונה, ואין הסעיף מניח שקיימות "נפשות פועלות" אחרות. הוא בא "לעשות צדק" עם הקונה – ורק אתו – ואינו מניח על כפות המאזניים את ה"צדק" של זה לעומת ה"צדק" של הבעלים המקורי. יתר-על-כן, זכרו של הבעלים המקורי לא בא אפילו בסעיף 53 ("הגנה מיוחדת") לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שלפיו "בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע, אם קנה את המיטלטלין בתום-לב בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968". סעיף 34 לחוק המכר גם אינו בוחן את הדרך שבה יצא הנכס מידי הבעלים המקורי, שלא כמו בשיטות משפט קונטיננטליות, שבהן נודעת חשיבות לנסיבות שבהן יצא הנכס משליטת בעליו. כך לדוגמה מבחינים במשפט הגרמני ובמשפט הצרפתי בין מצב שבו מסר הבעלים המקורי מרצונו את הנכס לאדם אחר, לבין מצב שבו נגנב הנכס ממנו או אבד לו (ראו: פרידמן, במאמרו הנ"ל, "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" [43], בעמ' 253-252; ר' גורי "מכר בשוק פתוח" [49], בעמ' 103-97).
אמרנו כי היושר, ההגינות ותום-הלב של הקונה הם נשמת אפה של תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר. כך גם ב"תקנות שוק" שבהוראות חוק אחרות. דוגמה לכך

מצויה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, היוצר מעין "תקנת שוק" במקרקעין: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". כך אמרתי בדיון בפרשנותו של אותו סעיף:
"סעיף 10 יוצר אפוא מעין 'תקנת שוק' במקרקעין, שלפיה אם מתקיימים התנאים שנקבעו בו – שעיקרם (או, שבלבם) תום-ליבו של הרוכש – תהיה זכותו של הרוכש עדיפה על זכות אחרת" (ההדגשה אינה במקור – י' ט') (ע"א 4609/99 (להלן – עניין סונדרס [21]), בעמ' 847).
(יוער כאן כי שלא כבסעיף 34 לחוק המכר, רומז סעיף 10 לחוק המקרקעין לקיומו של בעלים מקורי על-ידי העמדת רוכש המקרקעין מול מי שבידיו הזכות הנכונה לרישום).
היקף פריסתו של עקרון תום-הלב משתנה לפי סוג הנכס. בנכסי מקרקעין הנטייה היא להרחיב את היקף הפריסה וכן לנהוג מידת חומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובכך להסיט את נקודת האיזון לטובת הבעלים המקורי (ראו, בין היתר, דברי מ"מ הנשיא (כתוארו אז) לנדוי בע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר [22], בעמ' 33). לא כך בנכסי מיטלטלין, שכאן מידת החומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר קלה יותר כדי להקל את חופש המסחר בשוק הפתוח, ונקודת האיזון מוסטת לטובת הקונה (עניין סונדרס [21], בעמ' 849).
תנאי התמורה
8. דעת הרוב בעניין כנען [1] הייתה כי התמורה ששולמה לא הייתה תמורה ממשית, ולפיכך לא נתקיימו התנאים להעברת הבעלות שבסעיף 34 לחוק המכר. בכך סמכה על דעתו של פרופ' מאוטנר, במאמרו הנ"ל [60]. לדעתו, לדרישת התמורה שתי מטרות: האחת – למנוע היווצרות קונפליקט בין הבעלים המקורי לבין הקונה על-ידי כך שאדם החושד בכשרות זכויותיו של המוכר בנכס יימנע מן הקנייה, ומכאן הדרישה לתום-לב שהתמורה היא אחת האינדיקציות שלו. השנייה – כאשר כבר נוצר הקונפליקט באה דרישת התמורה למזער את הנזק שייצור הקונפליקט. במצב כזה אוחזים שניים בנכס, ושלילתו מן הבעלים המקורי תגרום לו הפסד של ערכו הריאלי, לעומת זאת שלילתו של הנכס מקונה ששילם עבורו סכום הנמוך משמעותית מערכו האמיתי, תגרום לו להפסד הרבה פחות משמעותי. סבורני שגישה זאת, הרואה בתמורה כמכשיר של איזון בין הבעלים המקורי לבין הקונה – ואף בלי לבחון את הדרך שבה יצא הנכס מידי הבעלים המקורי – אינה מתיישבת עם רוחו של סעיף 34 לחוק המכר,

שהבעלים המקורי אינו נזכר בו כלל, כאמור לעיל. לפיכך אם באים אנו לעשות צדק בין הקונה לבין הבעלים המקורי, אין לבדוק אפוא רק את השאלה הפסדו של מי גדול יותר, אלא גם את השאלה מי גרם להפסד מלכתחילה.
כזכור, הבעתי דעתי בעניין כנען [1] כי התמורה שנתן הקונה עבור הנכס נבחנת לפי ערכו המדומה של הנכס בשעת המכירה בעיניו של מוכר או של קונה סביר "מן השוק", ולא לפי ערכו האמיתי כפי שהתגלה לאחר מכן. ראינו שהן הקונה והן המוכרת סברו בשעת המכירה כי התמורה שניתנה עבור הציורים היא תמורה ממשית. הקונה קיימה אפוא את תנאי התמורה (ראו פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב) [37], בעמ' 1146 ה"ש 355, התומך בדעתי בנקודה זאת. והשוו: ח' דגן "תקנת השוק כביטוח" [50], בעמ' 40; י' ציגנלאוב "תקנת השוק: התפתחותה של תקנה ופיתוחו של דין" (להלן – ציגנלאוב [51]), בעמ' 882-880). בבסיס גישתי טעמים מספר: היא מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותום-הלב; היא מגנה על חופש המסחר בשוק הפתוח והיא מונעת הפרעה לזרימת מסחר תקינה. ברור כי בחינה אובייקטיבית של התמורה הראויה – שמטבע הדברים ניתן לעשותה רק בדיעבד – עלולה לפגוע במסחר בשוק, ובייחוד בשווקים כגון שוק הפשפשים; בחנויות לממכר חפצים וספרים ישנים ובחנויות כיוצא באלה. קונה סביר יירתע מרכישת מיטלטלין בשוק כזה משום החשש שבעתיד יתברר כי הם יקרי ערך ואז יאבד אותם ואת התמורה ששילם עבורם. ומי מאתנו אינו פוקד שווקים ססגוניים שכאלה בתקווה כמוסה למצוא פריט יקר ערך או אפילו מנורה הטומנת בחובה שד קטן המגשים משאלות... במחירי מציאה? הגישה שלפיה חייבת התמורה להיות תמורה ממשית, סופה שתביא לעיסוק רב ומיותר בהערכות שוויים של נכסים, לרבות שימוש בחוות-דעת מומחים. אין היא מתיישבת עם קיומם של שווקים וחנויות כאלה, והיא עושה מסחר כזה לבלתי אפשרי.
9. טעם נוסף העומד בבסיס גישתי עולה מלשונו של סעיף 34 לחוק המכר. כאמור, נלמד התנאי של התמורה מן המילה "נמכר" הפותחת את הסעיף, לפי הגדרת "מכר" בסעיף 1 לחוק המכר: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר" (ההדגשה שלי –
י' ט'). תנאי התמורה נכנס אפוא לסעיף שלא על דרך הפשט, אלא על דרך הרמז, ויש אולי מקום לומר שנכנס בדוחק, לפיכך משלא נקט המחוקק לשון מפורשת של תמורה ממשית אין להוסיף ולדחוק לתוך הסעיף משמעויות שאין בו. זאת ועוד, יש מקום לומר שנדרשת "תמורה" – כלשהי ולאו דווקא ממשית – כדי להבחין בין עיסקות חסד לעיסקות מסחריות ובין עיסקות מתנה לעיסקות מכר (השוו לדברי השופט מלץ בע"א 109/87 הנ"ל [4], בעמ' 25-21, שבו אמנם דובר בסעיף 10 לחוק המקרקעין ובסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. והשוו לסעיף 5 ("תקנת השוק") לחוק המשכון; על

תנאי התמורה שם כמבחין בין עיסקות מתנה לעיסקות מכר ראו י' ויסמן בספרו "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים [40].
תנאי הסוג
10. כאמור, נחלקו הדעות בעניין כנען [1] גם בתנאי של סוג הממכר, אלא ששם הייתה דעת הרוב כדעתי. עמדתי למעלה על כך שלדעתי מדובר בסוגו המדומה של הנכס בשעת המכירה כפי שהיה נראה בעיניו של המוכר או של הקונה הסביר "מן השוק", ולא בסוגו האמיתי כפי שהתגלה לאחר מכן. הדרישה של בחינה "אובייקטיבית" של הסוג ה"אמיתי" טומנת בחובה אותן רעות שעליהן עמדתי לעניין תנאי התמורה. הדברים נכונים שבעתיים כאשר מדובר בהערכת טיבם של נכסים שהערכתם אינה פשוטה, כמו לדוגמה יצירות אמנות. כאן אנו נכנסים בגדר דברים שאין להם שיעור:
"עניין לנו בהערכת שוויים של ציורים, שהוא, לא פעם, עניין קוניוקטורלי, עניין לאופנה חולפת ואף מושפע מטעמו האישי של הרוכש. עוד ראינו ציורים שווי-פרוטה שערכם הכספי הרקיע שחקים ואף להפך. לכן קשה, ואף לא בטוח, לקבוע אמות-מידה ל'סיווגו' של ציור כ'זול' לעומת 'סיווגו' של ציור כ'יקר'" (דבריי בעניין כנען [1], בעמ' 140).
לאור נקודת המוצא, שהיא תום-לבו של הקונה, יש לבדוק גם את הסוג בעיניו שלו ולא בעיניו של מומחה לדבר, שאם לא כן אין לדבר סוף.
על תקנת השוק במשפט העברי
11. כידוע, תקנת השוק היא חריג לעיקרון שלפיו אין אדם יכול להעביר זכויות שאינן שלו. משמתקיימים התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר, עוברת הבעלות בנכס לידי הקונה. המונח "תקנת השוק" שאומץ בסעיף 34 לחוק המכר מקורו במשפט העברי, אף שמשמעותו במשפט העברי אינה כמשמעותו בחוק המכר. בעוד שלפי חוק המכר משמעותו העברת הבעלות לקונה, הרי שבמשפט העברי משמעותו החזרת הנכס לידי הבעלים המקורי עם מתן פיצוי לקונה עבור הוצאותיו ברכישת הנכס. כלשון הרמב"ם: "...בין שלקח ממנו שוה מאה במאתים או שוה מאתים במאה הרי זה נוטל הדמים מבעל הבית [הבעלים המקורי – י' ט'] ואחר כך מחזיר הגנבה מפני תקנת השוק..." (רמב"ם, גניבה, ה, ז [א]. וראו גם: שו"ע, חו"מ, שנו, ח [ב]; שטרוזמן, במאמרו הנ"ל [42],
בעמ' 358-356). לראשונה נזכרת התקנה במשנה (משנה, בבא קמא, י, ג [ג]): "המכיר

כליו וספריו ביד אחר, ויצא לו שם גנבה בעיר – ישבע לו הלוקח כמה נתן, ויטל; ואם לאו – לא כל הימנו, שאני אומר: מכרן לאחר ולקחן זה הימנו". ונתבארו הדברים כך:
"המכיר כליו וספריו ביד אחר – מצא ראובן את כליו או את ספריו ביד שמעון, והביא עדים שהם שלו, וטוען ראובן שנגנבו ממנו, והוא מחזר אחריהם כל הזמן, היינו שלא התייאש מהם, ושמעון אומר, שקנה אותם בשוק, ויצא לו שם גנבה בעיר – אם קודם שמצאם אצל שמעון יצא קול שנגנבו ממנו כלים וספרים, ישבע לו הלוקח – יישבע שמעון, הטוען שלקח את הכלים והספרים בשוק, כמה נתן – כמה שילם בעדם, ויטול – מראובן את הסכום ששילם, ומחזיר לו את הכלים והספרים. בגמרא מבואר, שאף על פי שמן הדין היה ראוי ראובן ליטלם בלא החזרת דמיו, שהרי שמעון לקחם מהגנב לפני יאוש, ונמצא שלא קנאם, מכל מקום עשו בו 'תקנת השוק', כלומר שתיקנו חכמים, כדי שלא יימנע אדם מלישא וליתן בשוק, שכל הלוקח דבר בשוק בפרהסיא ולא ידע שנגנב, אף על פי שנודע לו אחר כך שהוא מן הגניבה, אינו מחזיר את הדבר לבעלים אלא בדמים" (הרב פ' קהתי משניות מבוארות בידי פנחס קהתי – סדר נזיקין (כרך א) [ד], בעמ' ק).
תום-לבו של הרוכש הוא תנאי מתנאיה של תקנת השוק גם במשפט העברי. לשם בדיקתו מבחינים בין רכישה מגנב "מפורסם" לרכישה מגנב שאינו "מפורסם", שכן ניתן לשער שרוכש מגנב מפורסם יודע שהמוכר אינו מוכר את רכושו שלו כי אם רכוש גנוב (רמב"ם, גניבה, ה, ב [א]; שו"ע, חו"מ, שנו, ב [ב]. וראו גם נ' רקובר המסחר במשפט העברי [ה], בעמ' 67-51). לעתים יכול לעלות חשד בדבר תום-לבו של הרוכש, כאשר מחירו של הרכוש אינו המחיר המקובל. במקרה כזה הרוכש זכאי לקבל את המחיר ששילם תמורת הרכוש – בין ששילם יותר מדמיו, בין ששילם פחות מדמיו. כך נאמר: "...וכן בלקח שוה מאתים במאה לא אמרי' שהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבנו כ"כ בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שוויו מ"ה [משום הכי – י' ט'] עשו בו תקנת השוק" (רבי יהושע וולק כהן בפירושו מאירת עיניים על השו"ע, חו"מ, שנו, כא [ו]. וראו גם: רמב"ם, גניבה, ה, ז [א]; שו"ע, חו"מ, שנו, ח [ב], שהוזכרו לעיל). אולם "...דאם הוא דבר המצוי לקנות בשוק במקח השוה או דבר שמצוי למכור בשוה לא עשו בזה תקנת השוק דניכר שיש בזה הערמה ותלוי לפי ראות עיני הדיינים לפי הזמן והמקום ומהות הקונה" (ערוך השולחן, חו"מ, שנו, יא [ז]).

הערה על מידת הצדק: חופש המסחר וזכות הבעלים המקורי – מה עדיף?
12. בשולי חוות-דעתי בעניין כנען [1] אמרתי, לעניין מידת הצדק, כי לכאורה מתבקשת התוצאה שאליה הגיעו חבריי מחמת הפער הגדול בין שוויים האמיתי של הציורים לבין מה ששולם עבורם (עניין כנען [1], בעמ' 140). אכן, התוצאה שלפיה עוקרים את זכות הבעלות של הבעלים המקורי ומעבירים אותה לקונה זר, היא תוצאה קשה (ראו דבריי בעניין סונדרס [21], בעמ' 849-848), אולם נראה לי שהיא בלתי נמנעת, ולא רק על-פי הפרשנות שאני מציע. כאשר ברוכש תם-לב עסקינן נאבקים זה בזה שני האינטרסים: זה של הבעלים המקורי וזה של הקונה, שניהם לגיטימיים ושניהם "צודקים" (ראו זמיר, בחיבורו הנ"ל [34], בעמ' 679). עיקרה של טענת הבעלים המקורי היא שרכושו נגנב, לכן מן הצדק לחייב את השבת הגזילה לבעליה, ומן הדין שלא ליתן תוקף לקניית נכס ממי שאיננו הבעלים ואינו מורשה על-ידי הבעלים למוכרו. לעומתו, טענת הקונה היא שרכש את הנכס בתום-לב ובמיטב כספו מתוך אמונה תמימה שהמוכר הוא בעל הנכס, לפיכך אין זה צודק שהוא יהיה הניזוק, ויוטל עליו להשיב את הרכוש לבעליו. במצב דברים כזה עלינו להכריע על מי להטיל את נטל ההפסד ואת נטל הסיכון (ראו ב' מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי, לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" [52]), אך אין בהכרעה כדי לקבוע כי מידת הצדק היא דווקא עם האחד ולא עם האחר. הפער בין השווי המדומה לבין השווי האמיתי אינו מעיד בהכרח על מקום הצדק. זאת ועוד, לעתים – כמו בפרשה שבפנינו, שבה, אליבא דכל הדעות, נהגה הקונה ביושר, בהגינות ובתום-לב – דווקא מידת הצדק מחייבת להעדיף את הקונה ולא את המשיבה (השוו לדבריי בע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הביטחון, מינהל ההרכשה והייצור [23], בעמ' 168-166) (יוער כאן כי במשפט העברי נעשה שימוש בעיקרון של "הפקר בית דין הפקר" לצורך העברת בעלות או זכות של הבעלים המקורי (ראו דברי השופט ח' כהן בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב [24], בעמ' 100; ח' ה' כהן המשפט [41], בעמ' 106, 277-276. וכן ראו אנציקלופדיה תלמודית (כרך י), ערך "הפקר בית דין" [ח], בעמ' צה; ע' רדזינר "הפקר בית-דין הפקר – במקורות התלמודיים" [ט]; ציגנלאוב [51], בעמ' 855 - 856)).

סוף דבר
13. אמרתי למעלה כי גם היום, בגלגולה החוזר של הפרשה בדיון הנוסף, עומד אני על דעתי בעניין כנען [1]. ניתנה "תמורה ממשית" עבור הציורים; אמנם, לפי ערכם המדומה ולפי סוגם המדומה: כציורים של צייר בלתי ידוע הנרכשים ב"שוק פשפשים" ולא כציורי צייר נודע הנמכרים בגלריה שעיסוקה בתמונות יקרות ערך. הציורים נרכשו

ממי שעיסוקו בציורים מן הסוג שהקונה והמוכרת דימו, ולא כציורים יקרי ערך. בכך נתקיימו כל תנאיו של סעיף 34 לחוק המכר (עניין כנען [1], בעמ' 140-139).
אילו נשמעה דעתי הייתי מקבל את עתירתה של הקונה ומצהיר – מנימוקיי ומנימוקיהם של חברי המשנה ש' לוין ושל חברי השופט אנגלרד – כי הקונה היא הבעלים של הציורים. מכיוון שגם הפעם, כמו בעניין כנען [1], גברו עליי חבריי, מסכים אנוכי להצעת השופט אור – בלי שיש בכך הסכמה ליתר חלקי חוות-דעתו – כי המשיבה תשלם לעותרת סכום של 250 ש"ח, כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחיה מיום ששילמה סכום זה למוכרת ועד להשבתו בפועל בצירוף ריבית כחוק וכן סכום של 10,000 ש"ח, ובכך תפחית את חסרונה.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
1. ציורים שנמכרו בשוק הפשפשים על-ידי סוחרת בחפצים מיד שנייה (המוכרת) לסוחרת אחרת בשוק (הקונה) תמורת 250 ש"ח, התגלו כיצירות אמנות רבות ערך – ציורים של הצייר ראובן – בשווי של 115,000$ שנגנבו מבעליהן. למי הציורים, לבעלים – במקרה זה למבטחיהם – או לקונה? על שאלה זו השבתי בדעת רוב בפסק-דיני בערעור [1] כי הציורים שייכים לבעלים, באשר הקונה אינה נהנית מתקנת השוק. דעת המיעוט שם הייתה כי תקנת השוק חלה, והקונה קנתה בעלות בציורים. נימוקים מפורטים לעמדתי ניתנו בפסק-דיני בערעור [1], ולא אחזור עליהם אלא בקצרה ותוך התייחסות לדברים שעלו מפסקי-הדין של חבריי.
2. בדיון נוסף זה אין עוד מחלוקת כי בין המוכרת לקונה השתכלל חוזה תקף, כי הוא נקשר על יסוד טעות משותפת, וכי טעות משותפת אינה פוגעת בהשתכללות החוזה, והחוזה אינו בטל מדעיקרא אלא אך ניתן לביטול לבקשת אחד הצדדים. בענייננו אף אחד מהצדדים לחוזה לא ביקש לבטלו. המוכרת לא הייתה כלל צד להתדיינויות בכל הערכאות שהתנהלו בין הקונה לבין הבעלים, לפיכך נקודת המוצא לדיון זה היא כי החוזה בין הקונה למוכרת השתכלל, והציורים עברו מידיה של המוכרת לידיה של הקונה. השאלה היא אם כתוצאה מכך רכשה הקונה בעלות בציורים, שהתברר כי גנובים הם, באופן שאין להשיבם לבעלים. בשאלה זו שוב מתפצלות הדעות. תוצאת פסק-הדין בדיון זה, בדעת רוב, היא כי הציורים חוזרים לבעליהם. הדרך לתוצאה זו מגוונת בתפיסות שונות. יש הסוברים, ואני ביניהם, כי תקנת השוק היא המפתח להכרעה בסכסוך. אלה מתפצלים למי הסובר כי לא נתקיימו תנאיה, והציורים חוזרים

לבעליהם המקוריים, ומי הסובר כי נתקיימו תנאיה, והקונה רכשה בעלות בהם. מבין אלה שלדעתם הציורים חוזרים לבעליהם יש המוצאים דרכם לתוצאה זו בזכות העקיבה של הבעלים המקורי. מגוון הגישות לפתרון הסוגיה מעיד על מורכבותה. מעידות על כך גם דעותיהם המגוונות של מלומדים שהעשירו אותנו בעקבות פרשת הציורים במגוון מאמרים מעניינים, כל מלומד על-פי דרכו ותפיסתו. ראו: גרוסקופף, במאמרו הנ"ל (להלן – גרוסקופף "יחסי קונה מוכר" [47]); דגן, במאמרו הנ"ל [50]; ציגנלאוב, במאמרו הנ"ל (להלן – ציגנלאוב "תקנת השוק" [51]); מדינה, במאמרו הנ"ל [52].

3. קראתי בעניין רב את חוות-דעתם של חבריי, בחנתי מחדש את כל היבטיה של הסוגיה שעל הפרק, וכאז כן עתה עמדתי היא כי הציורים חוזרים לבעליהם מהטעם שהקונה אינה נהנית מתקנת השוק. בהקשר זה מוצאת אני להתייחס במילים ספורות לעמדתו של חברי השופט אור, שאליו הצטרף חברי הנשיא. לשיטתו של השופט אור, שהגיע לתוצאה שהגעתי אליה אני, ניתנת בידי הבעלים, שהציורים נגנבו ממנו, זכות עקיבה המאפשרת לו להיכנס לנעליה של המוכרת ולהפעיל במקומה את זכות ביטול חוזה המכר בינה לבין הקונה בשל טעות משותפת שנפלה בכריתתו (ראה גרוסקופף "יחסי קונה מוכר" [47]). נראה כי הפעלת זכות העקיבה במקרה זה היא בעייתית, אלא שאין אני נדרשת להתמודד עם הבעייתיות שמביאה בכנפיה הפעלת זכות העקיבה, שכן לשיטתי, הפתרון לבעיה שלפנינו מצוי בתקנת השוק. זהו הסדר ספציפי ומיוחד למקרים שהמקרה דנן נמנה עמם. כאשר השיטה המשפטית קובעת בדבר חקיקה הסדר שנועד לטפל במערכת מצבים מסוימת, אין סיבה להשליכו מעל פנינו ולהפליג לשדות משפטיים כלליים על-מנת להכריע בסוגיה שהמפתח להכרעה בה נמצא בהישג יד.
4. ההסדר המיוחד של תקנת השוק מוצא ביטוי בסעיף 34 לחוק המכר, הקובע לאמור:
"תקנת השוק
34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
ההסדר שבסעיף 34 נתפס כהסדר שנועד למצוא איזון ראוי בין ההגנה על זכות הקניין של הבעלים המקורי שרכושו נגנב, לבין ההגנה על מסחר חופשי המתנהל ללא

עיכובים באופן המאפשר זרימה חופשית וקלה של סחורות ללא היזקקות לבדיקות ולחקירות מרובות, כשאין סימן לכך שהעיסקה נגועה בפגם כלשהו (ע"א 716/72 הנ"ל [11], בעמ' 713-712). נקודת האיזון בין שני אינטרסים אלה עשויה להשתנות מעת לעת, בין חברה לחברה, בין סוגים שונים של נכסים, בין תפיסה המתמקדת בטובת הבעלים המקורי לבין תפיסה המדגישה צורכי מסחר ועוד. היטיב לבטא זאת חברי השופט
מ' חשין, באומרו:
"תקנת השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטאטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר... נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה שבה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במגזרים מסוימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע: במקרקעין תעניק שיטת המשפט הגנה מרבית לבעלים ותקפיד עם הרוכש, ואילו במיטלטלין תוסט נקודת האיזון אל עבר הקונה דווקא. ואולם תחנת המוצא תהיה תמיד אותה תחנה, לאמור, שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו" (רע"א 2267/95 הנ"ל [12], בעמ' 871).
5. בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר זוכה רוכש הנכס בבעלות נקייה אף כי רכש אותו ממי שלא הייתה לו בעלות בנכס. תקנת השוק רחבה בהתפרסותה, והיא חריג לכלל שלפיו אין אדם יכול להעביר יותר זכויות משיש לו (Nemo dat quod non habet). במקרה של העברת נכס גנוב אדם מעביר יותר זכויות ממה שיש בידו גם כאשר המעביר הוא גורם תמים. ההסדר נותן לגיטימציה להעברת נכס שהזכות בו פגומה עקב היותו גנוב ולהקניית בעלות בו לאחר, העדיפה על בעלות קניינית מקורית שנשללה. בבואנו לפרש את סעיף 34 לחוק המכר ולהחילו על ענייננו יש לתת את הדעת גם על כך כי עידוד המסחר בשוקי פשפשים, שהוא לגיטימי כשלעצמו, אינו צריך להביא ללגיטימציה של סחר בנכסים גנובים ו"הלבנת" בעלות בנכסים כאלה. תקנת השוק תפורש כך שהיא תחול על מצבים שעליהם נועדה לחול באופן טבעי, שיכול שיכללו גם מצב של רכישת נכס גנוב, אולם ההסדר הגלום בה אינו מיועד לחול על כל המצבים האפשריים. יש שרכישת נכס גנוב בשוק פתוח תעניק הגנה לקונה, ויש שלא תעניק כזו. ניתן לתאר רכישת יצירה אמנותית במחיר מלא בגלריה המוכרת נכסים מאותו סוג שמתברר בדיעבד כי גנובה היא. קונה כזה ייהנה מתקנת השוק, לעומת זאת אמורים להיפלט מתוך ההסדר שבתקנת השוק מקרים כמו המקרה

הנדון, הנמצא בנקודה מרוחקת מלבו של ההסדר. במקרה כזה קשה למצוא הצדקה ערכית, חברתית, כלכלית, משפטית או אחרת לשלילת הציורים הגנובים מבעליהם והעברת בעלות נקייה בהם לקונה. הקושי נעוץ בנסיבות שבהן נוצרה תחרות בין זכות הקונה, שקנתה חפץ בשוק הפשפשים במחיר זניח מתוך מחשבה שהנכס חסר ערך של ממש, לבין זכות הבעלים המקורי בנכס יקר הערך שנגנב. נראה לי כי במצב כזה אין המשפט אמור להושיט סעד השולל את הנכס מבעליו המקורי ומשאירו בידי הקונה כמתת שמים (windfall), וניתן לראות בכך התעשרות שלא כדין של הקונה על חשבון הבעלים המקורי. בתחרות שבין זכות הקניין של הבעלים, שהיא זכות בעלת מעמד חוקתי, לבין זכותה הפגומה של הקונה בנכס הגנוב המועבר אליה על-ידי מי שהבעלות איננה בידו, נראה כי בעיקרון, על זכות הקניין של הבעלים לגבור. גם מבחינת הצדק החלוקתי ומזעור הנזק נראה כי השארת הציורים יקרי הערך בידי הקונה ושלילתם מבעליהם אינן עושות צדק בין הצדדים וגם אינן משרתות את האינטרס הציבורי (ראה לעניין זה, Mautner, במאמרו הנ"ל (להלן – ((Mautner “Eternal Triangles” [60]. נראה כי ההסדר הקבוע בסעיף 34 לחוק המכר נותן, על-פי פרשנות ראויה, את התשובה המתאימה לתחרות בין זכויות כאמור. הסעיף מפנה את עיקר דרישותיו כלפי הקונה. אין עניינו בבעלים המקורי ואין בעיניו חשיבות לנסיבות שבהן יצא הנכס משליטת הבעלים. הסעיף מכיל תנאים שעל הקונה לעמוד בהם על-מנת לזכות בהגנתו. לתנאים אלה אעבור עתה.
6. על-פי האמור בסעיף 34, על-מנת שקונה יזכה בהגנת תקנת השוק, דרוש כי יתבצע מכר של נכס נד על-ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לקונה בתום-לב, שקיבל אותו להחזקתו.
א. תום-לב
אין מחלוקת כי יש לייחס לקונה – העותרת שלפנינו – תום-לב סובייקטיבי, באשר היא לא ידעה את דבר זהותו האמיתית של הנכס, סוגו ושוויו, עם זאת ייאמר כי כאשר מדובר בקונה שהיא סוחרת בשוק הפשפשים ובמוכרת שאף היא סוחרת באותו שוק, ניתן לצפות כי מבחינת תום-הלב האובייקטיבי, אנשים כאלה, המצויים בדרכי המסחר של שוק הפשפשים, יהיו מודעים לכך שלשוק זה מגיעות סחורות ממקורות עלומים, וסחורות גנובות ביניהם. אכן, אין בכך כדי לפגוע בתום-לבה הסובייקטיבי של הקונה במקרה דנן, אולם כאשר באים להכריע בתחרות בין זכותה שלה לבין זכותו של הבעלים המקורי, יש לתת את הדעת גם על היעדר תום-לב אובייקטיבי של הקונה. אין אני מבקשת לקבוע מסמרות בשאלה אם נדרש – לצורך החלת תקנת השוק בנסיבות

כבמקרה דנן – תום-לב אובייקטיבי, סובייקטיבי או שילוב כלשהו של השניים. די לי בכך שלדעתי לא נתקיימו הרכיבים האחרים הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר, שהם מתן התמורה והיות המוכרת "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר".
ב. התמורה
תוכנו של מושג התמורה משתנה לאור ההקשר שבו נדרשים לו. התמורה הנדרשת בהקשר של תקנת השוק שונה במשמעותה מזו הנדרשת במישור הגדרתם של יחסים חוזיים בין צדדים (ע"א 109/87 הנ"ל [4], בעמ' 21 מול אות השוליים ג). לעניין תקנת השוק נדרשת תמורה בעלת ערך. לא כך לעניין התמורה הנדרשת לעצם העמדת חוזה. השוני נובע מהתכליות השונות שלהן נועדה התמורה בשני המצבים ולאינטרסים השונים שהיא באה להבטיחם. התמורה החוזית היא אינדיקציה לרצינות ההבטחה במסגרת יחסי הצדדים הסמוכים ואילו בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות נוגדות התמורה היא אינדיקציה למידת ההסתמכות על העיסקה בתום-לב. התמורה לעניין תקנת השוק איננה יכולה להיות תמורה סמלית. נדרשת תמורה ממשית, דרישה שנועדה להבטיח את תום-הלב (ראו: פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [37], בעמ' 1148-1145; פרופ' זמיר בחיבורו הנ"ל (להלן – זמיר חוק המכר [34]), בעמ' 713). התמורה הממשית נדרשת גם לשם מזעור הנזק הנובע מפתרון התחרות בין צדדים רחוקים לאחר שנוצרה: בהיעדר תמורה ממשית תגרום שלילת הנכס מן הבעלים נזק לבעלים כשיעור שוויו הריאלי של הנכס, ואילו שלילת הנכס מן הקונה תגרום לו נזק נמוך בהרבה משוויו של הנכס (ראו Mautner “Eternal Triangles” [60]). במקרה שלפנינו התמורה זניחה. השוואת הנזקים הצפויים לצדדים מצביעה על כך שהשארת הנכס בידי הקונה תשאיר בידיה נכס בשווי העולה לאין ערוך על ציפיותיה, ואילו החזרת הנכס לבעלים תוך השבת הסכום ששילמה הקונה עבורו תשאיר את הקונה ללא כל נזק פרט לאובדן מתת השמים (windfall). נראה אפוא כי התמורה ששילמה הקונה עבור הציורים אינה עומדת בדרישת התמורה הממשית.
ג. "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"
התנאי האחר שלא התקיים לשיטתי הוא היות המוכרת עוסקת במכירת נכסים מסוגו של הממכר. את שאלת סוג הממכר יש לבחון על-פי מהותו האמיתית של החפץ. קניית נכסים ממי שאינו עוסק במכירת נכסים מאותו סוג אינה אופיינית לדרכי המסחר הרגילות, שבהן, בדרך-כלל, קונה אדם חפץ בחנויות או בבתי מסחר העוסקים במכירת חפצים מאותו סוג. כאן לפנינו פלח מסחר המתנהל בשוק שעומדים בו למכירה חפצים

שונים מיד שנייה המגיעים לשוק ממקורות עלומים. אכן, מסחר כזה הוא לגיטימי, ואין לבולמו או לחשוד בו כי הוא מתנהל על-ידי אנשים שאינם ישרי דרך, עם זאת עלול שוק כזה לשמש אתר נוח ל"הלבנת" רכוש גנוב. לפיכך בבואנו לפרש את התנאי "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר" יש לנקוט מדיניות פרשנית מאוזנת שלא תפגע, מצד אחד, במסחר החופשי בשוקי "יד שנייה" ושתכביד, מצד אחר, על סחר ברכוש גנוב על-ידי שתמנע הגנה ממי שקנה רכוש כזה ותגן על בעליו המקורי. נקודת האיזון במצב כזה תיקבע על-ידי העדפת זכות הקניין של הבעלים המקורי. אין מחלוקת כי המוכרת לא עסקה בממכר יצירות אמנות בעלות ערך. הערכאה הדיונית קבעה כי המוכרת סחרה בסחורות יד שנייה ובחיסולי דירות. בפועל, מדובר בציורים שנתגלו כציורים מקוריים של צייר ידוע, בעלי איכות ושווי אמנותי וכלכלי שונים לחלוטין ממה שייחסו להם הן הקונה הן המוכרת. אינני סבורה כי ניתן לסווג את הציורים כפי שהיו במציאות לסוג הסחורה שבמכירתה עסקה המוכרת. אין מדובר בשוני כמותי גרדא, אלא בשוני מהותי: מדובר בנכס מזהות ומאיכות שונות לחלוטין, המשייכות אותו לסוג של נכסים שונה מאלה שבמכירתם עסקה המוכרת. דרישת "סוג הממכר" מעמידה מבחן אובייקטיבי לבחינת תום-הלב הסובייקטיבי של הקונה. על אופיו האובייקטיבי של מבחן זה אומר פרופ' זמיר:
"ניתן, איפוא, לראות בתנאי הנוגע למוכר משום קונקרטיזציה של דרישת תום-הלב, אך יש לזכור שהראציונלה של התנאי אינו גורע מאופיו האובייקטיבי. אמונתו המוטעית של הקונה שהמוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לא תועיל לו במסגרת תקנת השוק, כשם שלא תפגע בו טעותו שהקונה אינו עוסק במכירת נכסים כאלה" (זמיר חוק המכר [34], בעמ' 695).
7. בשאלה אם יש לבחון את התמורה ואת סוג הנכס הנמכר מלכתחילה או בדיעבד, דעתי היא כי הבחינה צריכה להיות אובייקטיבית ולהיעשות בדיעבד. הקריטריון המופעל בעניין התמורה הנדרשת לצורך שכלול חוזה בין מוכר לקונה אינו הקריטריון הנכון לעניין דרישת התמורה החלה על היחסים שבין הבעלים המקורי לבין הקונה. כאן מתחייבת בדיקת קיום התמורה לפי היחס בין מה ששולם בפועל לבין השווי האמיתי של הנכס הגנוב. זהו העימות האמיתי בין הבעלים המקורי לבין הקונה ואין בלתו. הוא הדין בעניין קביעת סוג הנכס שהמוכרת עוסקת במכירתו במהלך עסקיה. לשיטתי, בחינת סוג הממכר היא אובייקטיבית ובדיעבד. רק כאשר התברר במקרה שלפנינו כי הציורים גנובים, והפער בין מה שנמכר לאמיתו של דבר לבין מה שסברו הצדדים כי נמכר עצום, רק אז ניתן לבחון אם המוכרת אכן עסקה במכירת נכסים

מהסוג שהנכס הנמכר משתייך אליו. פרשנות המתמקדת בטיבם המהותי של הציורים ובשוויים הריאלי ומודדת את התמורה הממשית ואת דרישת העיסוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לפי המציאות לאמיתה, היא לשיטתי הפרשנות הראויה.
8. לסיכום פרק זה, דעתי היא כי לא נתקיימו תנאי תקנת השוק, והציורים חוזרים לבעלים המקורי. תוצאה זו והפרשנות המוליכה אליה תואמות גם את המגמה המסתמנת בשיטות משפט אחרות בין אלה שבהן קיימת תקנת השוק ובין אלה שבהן אין היא קיימת. מגמה זו מאופיינת בהגברת ההגנה על זכויות הבעלים המקורי ובהפחתת ההגנה על זכויות הקונה.
תחילה ראוי להזכיר את המשפט העברי, שבו מצֻווה אדם להחזיר חפץ לבעליו, ופעולת גזילה וכל הנובע ממנה אינה משנה את המצב המקורי של הזכויות. התפיסה היא כי פעולה בלתי חוקית של גזילה הינה משוללת כוח להביא לשינוי הזכויות הקנייניות, עם זאת אין המשפט העברי אדיש לקונה תם-הלב שרכש את הנכס. כשעומד הקונה בדרישת תום-הלב המחמירה, עדיין אין הקניין בנכס עובר אליו, אך הוא זכאי לקבל מהבעלים את ששילם בעד הנכס וכן שיפוי על הוצאותיו (ראו: שטרוזמן, במאמרו הנ"ל [42] והמקורות הנזכרים שם; ציגנלאוב "תקנת השוק" [51]).
בשיטות משפט אחרות – בין שקיימת בהן דוקטרינה של תקנת השוק ובין שלאו – ניכרת בשנים האחרונות מגמה מובהקת להגברת ההגנה על זכויות הבעלים המקורי של נכסים גנובים, בכלל, ושל יצירות אמנות גנובות, בפרט, ולכרסום בדוקטרינה המעדיפה את הרוכש בתום-לב. באנגליה בוטלה תקנת השוק בחוק מ-1994:Sale of Goods (Amendment) Act, 1994, s. 1 בעקבות הדעה המקובלת שם שלפיה תקנת השוק הייתה שריד של ימי-הביניים, שתועלתו היחידה הייתה בתרומתו לסחר בטובין גנובים (B. Davenport, A. Ross “Market Overt” Interests In Goods [59]), ותוצאותיו עבור בעלים חוקיים של רכוש גנוב היו הרסניות (S. Halfin “The Legal Protection of Cultural Property in Britain: Past, Present and Future” [63], text to
notes 138-139). יצוין כי במשפט האנגלי, עובר לביטולה של תקנת השוק הובע ספק בדבר תחולתה על מצבים שבהם הקונה הוא בעצמו סוחר בשוק (Davenport & Ross supra [59], at p. 351). בשיטה האמריקנית, שבה אין קיימת דוקטרינת תקנת השוק, מוענקת הגנה לזכויות הבעלים המקורי, המוגבלת בתקופת התיישנות. בשנים האחרונות ניכרת מגמה להענקת הגנה מיוחדת לזכותו של בעלים מקורי של יצירות אמנות שנגנבו. ראו למשל: Solomon R. Guggenheim Found. v. Lubell (1991) [27]; Erisoty v. Rizik (1995) [28], at pp. 23-24; Autocephalous Church v. Goldberg & Feldman

Arts (1990) [29]). לניתוח מגמת ההגנה המוגברת על זכותו של הבעלים המקורי בפסיקה האמריקנית ראו למשל:S.A. Bibas “The Case Against Statutes of Limitations for Stolen Art” [64], at pp. 2444-2450; S.F. Grover “The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:
A Comparative Study” [65], at p. 1453. הנה-כי-כן, מדינות שהן מרכזים של סחר בינלאומי באמנות כגון אנגליה וארצות-הברית מעניקות כיום, ביתר תוקף מבעבר, הגנה על זכותו של הבעלים המקורי ברכושו.
בארצות אירופה קיימים הסדרים מיוחדים למקרים של רכישת נכס בתנאי שוק פתוח. הסדרים אלה שונים מארץ לארץ. ברבות מהן זוכה הרוכש בתום-לב בבעלות בנכס שרכש, גם אם גנוב הוא, לאחר תקופת התיישנות הקבועה בחוק. ראוי לציין כי בהיות הסחר באמנות, ובאמנות גנובה בכלל זה, סחר בינלאומי, ולאור שוני בין תפיסות וגישות במדינות שונות בעניין זה, נעשו ניסיונות והועלו הצעות להאחדת הדין בנושא. ראו, בין השאר: A. Kurjatko “Are Finders Keepers? The Need for a Uniform Law Governing the Rights of Original Owners and Good Faith Purchasers of Stolen Art” [66], at pp. 75-94; Youngblood Reyhan supra [62], at pp. 1023-1043.
9. בטרם אסיים אייחד מילים ספורות לשתי שאלות המצריכות התייחסות:
א. המשיבה בענייננו, שהיא "הצד הרחוק", היא מבטחת של הבעלים המקורי ולא הבעלים עצמו. ככזו, היא נכנסת לנעלי הבעלים מכוח סוברוגציה. בפסק-דיני בערעור [1] העליתי מיוזמתי את השאלה אם במצב האמור יש כדי להשפיע על נקודת האיזון בין הזכויות המתחרות, והשארתיה בצריך עיון משום שלא הועלתה. עתה, משהועלתה, אומר כי לאור העובדה שהקונה לא רכשה בעלות בציורים מכוח תקנת השוק משום שלא עמדה בתנאיה, פועל הדבר גם לטובת מי שבא בנעלי הבעלים מכוח סוברוגציה.
ב. בערעור [1] המלצתי על החזרת הסכום ששילמה הקונה עבור הציורים כשהוא משוערך ועל ביטול חיובה בהוצאות על-ידי בית-המשפט המחוזי. המשיבה הביעה נכונות להחזיר את הסכום כאמור וכן ויתרה היא על הוצאות. חברי השופט אור מציע לפסוק לקונה פיצויים בסכום של 10,000 ש"ח. הקונה הייתה החוליה המקשרת שסייעה להחזיר גזילה לבעליה. משום כך אהדתי נתונה לה. אלא שיגעתי ולא מצאתי כי קיימת עילה משפטית לחייב את הבעלים בתגמול. נראה כי אין לקונה עילה משפטית לקבלת תגמול מן הבעלים מכוח דיני החוזים, הנזיקין או עשיית עושר ולא במשפט. הבעלים

לא עוולו כלפיה, לא הייתה יריבות חוזית ביניהם, והם לא עשו על חשבונה עושר ולא במשפט, באשר כשאין היא זוכה להגנת תקנת השוק, חוזרים הציורים לבעליהם מכוח זכות שבדין. עם זאת הייתי מקדמת בברכה מתן תגמול מרצון על-ידי המשיבה לעותרת, מעין "פרס" על עזרתה בהחזרת הציורים לבעליהם ועל הצעדים שנקטה כדי לעשות כן. מטעם זה הייתי פוסקת הוצאות בסכום שקבע חברי השופט אור.
אשר-על-כן דעתי היא כי יש לדחות את העתירה ובנסיבות העניין לחייב את המשיבה בהוצאות, כאמור.
התוצאה היא שבדעת רוב של הנשיא ברק והשופטים אור, מ' חשין והשופטת שטרסברג-כהן, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים טירקל ואנגלרד, נקבע בזה שהתמונות הן בבעלות ממשלת ארצות-הברית, ואלה תימסרנה לה. כן נקבע פה אחד, אך מנימוקים שונים, כי מסירת התמונות כאמור כפופה לכך שממשלת ארצות-הברית תשלם לקונה, גב' כנען, סך של 250 ש"ח, כשהוא צמוד לאינדקס יוקר המחיה מיום התשלום של סכום זה על-ידי הקונה למוכרת בצירוף ריבית כחוק, וכן נוסף על כך תשלם לה סכום של 10,000 ש"ח.
בנסיבות המקרה אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ח באדר א' תשס"ג (20.2.2003).

מיני-רציו:
* חוזים – טעות – משותפת
השלכותיה של טעות משותפת על תוקפו של החוזה – כפיפותה של טעות משותפת לסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

5129371
54678313* חוזים – מכר – תקנת השוק
דרישת התמורה – האם נדרשת תמורה ממשית לממכר – תקנת השוק בנסיבות מיוחדות של טעות משותפת למוכר ולקונה בדבר תכונות הממכר.
* עשיית עושר ולא במשפט – עקיבה – זכות עקיבה
מהי – החלפת נכס מקורי בנכס חדש – האפשרות כי הנכס החדש יהיה זכות חוזית – האם אדם שנכסו נגזל ממנו ונמכר לצד שלישי – יכול לבוא בנעלי המוכר ולבטל את חוזה המכר עם הצד השלישי.

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן