בשא (ת"א) 32492/96 חברת הצלחת יחזקאל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי

בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו בשא 032492/96
בשא 6929/05
בפני: כב' השופטת אלשיך ורדה 08/12/2005

המבקשים: 1. חברת הצלחת יחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון)
2. איתמר פלפל (שופט בדימוס)
3. רו"ח גד סומך
4. מנחם נויוביץ'
ע"י ב"כ עו"ד (רו"ח) ירון טיקוצקי ואח'

-- נ ג ד --

המשיבים: 1. עו"ד שחר הררי
2. 2. הררי אליהו ו- 50 אח'
ע"י ב"כ עוה"ד ש. הררי ואח'

בשנת 1996 נכנסה המבקשת 1, (להלן: החברה), להליך של פירוק מרצון, בפיקוח בית המשפט, ובמסגרת זו מונו המפרקים לתפקידם. סמוך לאותו מועד כונסה אסיפת בעלי מניות בה אושר המתווה העקרוני לחלוקת נכסי החברה בדרך של חלוקה בעין של הנכסים, (אשר חולקו לשלושה "סלים" שביניהן יערכו תשלומי איזון), וזאת משיקולי מס. מתווה החלוקה אושר בידי ביהמ"ש ועל כך לא הוגש ערעור.

לפי המתווה, תיערך הגרלה אשר תסדר את בעלי המניות באקראי: בעלי המניות אשר זכו למספרים הראשונים יבחרו ראשונים את הסלים בהם הם חפצים, אלו שנבחרו אחריהם יבחרו מתוך הסלים שנותרו פנויים, והאחרונים יטלו את הסלים האחרונים שנותרו.

המבקשים, כ- 50 מבעלי המניות בחברה, יוצאים כנגד תוכנית חלוקת נכסי החברה, בטענה כי היא מזיקה, מקפחת ופוגעת בשוויון. כמו כן, מעלים המבקשים טענות קשות כנגד תפקוד המפרקים ואודות אי-כדאיות ונזקים, כביכול, שעשויה התוכנית לגרום לכלל בעלי המניות.

ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה ופסק כי:

אין חולק, כי על אישור מתווה החלוקה לא הוגש כל ערעור. כן אין חולק כי ההליך דנן נולד לאחר שנערכה ההגרלה, אלא, שהמבקשים מנמקים זאת בכך שהמפרקים הסתירו מידע, לא עמדו כראוי בדרישת הפרסומים שקבע ביהמ"ש, ולמעשה דרשו מבעלי המניות להשתתף בהגרלה, בלא להבהיר להם כיאות מה משמעותה ולאיזה צורך היא נערכת.

לענין טענת המבקשים בדבר קיפוח המיעוט בחברה - פעולה שמבצעים הרוב או בעלי השליטה, אשר פוגעת באופן בלתי סביר באינטרסים וציפיות לגיטימיות של המיעוט - מן הראוי להבחין בין מספר עניינים שונים: מחד, עומד הרצון להגן על המיעוט מפני שרירות ופגיעה בלתי-מוצדקת מצד הרוב, מתוך הבנה כי גם לבעלי מניות אלו מוקנות זכויות מסוימות שפגיעה בהן דוחקת לאחור את עקרון האוטונומיה ואי ההתערבות של ביהמ"ש בשיקול דעתם של קברניטי החברה. מאידך, המיעוט בחברה כשמו כן הוא, ואין הוא זכאי לצפות באורח לגיטימי לקבוע את מדיניות החברה במקומם של הרוב או בעלי השליטה.

יוצא, כי כאשר קיימים חילוקי דעות כלכליים בדבר הדרך הנכונה להוליך בה את החברה, הרי שבד"כ לא יתערב בית המשפט בשיקולי הרוב, גם אם המיעוט טוען כי הם שגויים. דהיינו: מן הראוי להבחין בין פעולה של הרוב המקפחת את המיעוט ככזה, לבין פעולה של הרוב המשפיעה על החברה כמכלול אולם היא נראית למיעוט שגויה מבחינה עסקית.

בנסיבות המקרה דנן אין עסקינן במצב "קלאסי" של מיעוט ורוב, המושפעים באורח שונה מהחלטה שקיבלה החברה. למעשה, בטרם נערכה ההגרלה לא היה כל הבדל בין המתנגדים לבין שאר בעלי המניות של החברה - הבדל זה לא נוצר אלא לאחר ההגרלה. כאשר מיעוט מבעלי המניות לא היה מרוצה מתוצאותיה. יוצא, כי "המיעוט" דנן אינו יכול להיכנס כלל לדלת אמותיו של מושג הקיפוח, באשר ההגרלה לא היתה אלא מתן טיפול שווה לבעלי מניות שווים, במצב בו ברור היה מלכתחילה כי אין זה אפשרי להעניק לכל בעל מניות את סוג הנכס שהוא מעדיף. די בכך כדי לדחות את טענת הקיפוח, באשר בעת קיום ההגרלה לא היה בפני המפרקים כל "מיעוט" אשר ניתן היה לקפח אותו, ואך ברור כי לא פעלו בדרך של בחירה שרירותית בקבוצת בעלי מניות והפלייה שלהם כלפי היתר.

למעשה, עניין לנו בשתי שאלות שונות: האם עצם השימוש בדרך ההגרלה בכדי לחלק את הנכסים בעין היתה בנסיבות המקרה החלטה ופעולה בלתי סבירה מצד המפרקים באופן המצדיק את פסילתה בידי ביהמ"ש?; האם הצורה הספציפית בה חולקו הנכסים להגרלה בנסיבות המקרה היתה בלתי-סבירה, באופן החורג מן המנדט שניתן למפרקים על-ידי אספת הנושים בראשית הפירוק?

ביהמ"ש דחה את טענות המבקשים על עצם עריכת הגרלה, ככלי לחלוקה בעין של נכסי החברה מסיבות דיוניות (מאחר שמדובר בהחלטות חלוטות, אשר נתקבלו ברוב גדול, העולה בהרבה על שלושה רבעים מן המניות), ומסיבות מהותיות (אמצעי ההגרלה זכה לאישור דווקא בעבור אותם מצבים בהם קיימת קבוצה גדולה של בעלי זכאות שווה, כאשר ביניהם יש לחלק מספר קטן יותר של זכיונות או טובות הנאה). אותו רציונל חל גם על מצב בו מתכוונים עורכי ההגרלה לחלק נכס לכל זכאי, אולם מספר הנכסים ה"אטרקטיביים" מועט ממספר הזכאים, כך שחלק מהזכאים נאלצים להסתפק בנכסים אטרקטיביים פחות, אותם מנסים המפרקים לאזן באמצעות מערכת של תשלומי-איזון. דרך זו של הגרלה הינה כמעט מחויבת מעצם ההחלטה לחלק את נכסי החברה בעין, כאשר עניין לנו בסוגים שונים של נכסים וזכויות, כך שלא ניתן לחלק לכל בעלי המניות "חבילה" זהה של נכסים.

החלטה

מונחת בפני בקשתם של כ-50 מבעלי המניות בחברת הצלחת יחזקאל בע"מ (להלן: המבקשים והחברה, בהתאמה) הנמצאת בפירוק מרצון. עיקרה של הבקשה מכוון לעתור כנגד תוכנית המפרקים לחלוקת נכסי החברה, בטענה כי התוכנית הינה מזיקה, מקפחת ופוגעת בשיוויון. תחת זאת, מציעים המבקשים תוכנית חלופית, לפיה תמכר החברה למציע המתעניין בחברה, ועשוי להגיש הצעה לרכישתה כמכלול, לאחר שיערוך בדיקת נאותות בת 30 יום. כמו כן, מעלים המבקשים שורה של טענות קשות כנגד תפקוד המפרקים ואודות אי-כדאיות ונזקים, כביכול, שעשויה התוכנית לגרום לכלל בעלי המניות.
לאחר שהוגשו כתבי טענות ונערך דיון, הגיעה עת ליתן החלטתי.

1. החברה נוסדה בשנת 1996, ועיקר עיסוקה היה רכישת מקרקעין במערב העיר ראשון לציון. בשנת 1996, נכנסה להליך של פירוק מרצון, בפיקוח בית המשפט, ובמסגרת זו מונו המפרקים לתפקידם. סמוך לאותו מועד, כונסה אספת בעלי מניות; הצדדים חלוקים ביניהם לגבי חלוקת הקולות באותה אספה, אלא שאף אם אלך לשיטתם של המבקשים, הרי ש-81% מבעלי המניות (ואילו לטענת המפרקים, 95%), אישרו את המתווה העקרוני לחלוקת נכסי החברה, אשר הלך בדרך חלוקה בעין של הנכסים. הסיבה אשר הובילה את בעלי המניות והמפרקים לבחור בדרך זו, הינה החשש כי מכירת החברה כמכלול וחלוקת התמורה הכספית בין בעלי המניות עשויה לגרור מיסוי גבוה אשר יפגע קשות בתמורה.

2. מתווה החלוקה העקרוני שגובש, אושר בידי בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא לויט), בשנת 1997, ואין חולק כי על החלטה זו לא הוגש כל ערעור. אלא שלשיטת המבקשים, התוכנית דהיום מכילה סטיות ניכרות מהמתווה, אשר פועלות לרעת בעלי המניות; בנוסף, קובלים המבקשים על התארכות ההליכים, ונזקים שנגרמו לבעלי המניות בשל התנהלות המפרקים, כולל חיוב אפשרי של התמורה במע"מ. אף בעניינים אלו, נטושה מחלוקת קשה בין הצדדים; המפרקים מצידם שוללים את טענות המבקשים, וטוענים כי בעת גיבוש התוכנית, לא ניתן היה כלל ועיקר לקבוע ולהבטיח הבטחות מפורטות מן הסוג הנטען בידי המבקשים, היות והליכי התכנון היו רחוקים עדיין מהשלמה.

3. עיקרו של מתווה החלוקה נשוא המחלוקת הינו כדלקמן: מאחר ובידי החברה נכסים מסוגים שונים (כך שאין ספק כי לא ניתן לחלק לכל בעלי המניות את אותו סוג נכס), הרי שנכסי החברה חולקו לשלושה "סלים";

א. סל א': מגרש לבניית יחידת מגורים צמודת קרקע.
ב. סל ב': זכות על קרקע לדירה, בבנייה רוויה, תוך התחייבות להשתתפות בהליך בניה משותפת, בתוספת מניות בחברת בת של החברה בפירוק.
ג. סל ג': זכות על קרקע לדירה המיועדת למכירה, בלא השתתפות בהליך בניה משותפת, בתוספת מניות בחברת בת של החברה בפירוק.

כל זאת, כאשר המפרקים מציעים לערוך "תשלומי איזון" בין הסלים השונים, בכדי להפוך אותם לשווים ככל הניתן. לפי המתווה, תערך הגרלה, אשר תסדר את בעלי המניות באורח אקראי; בעל המניות אשר זכו למספרים הראשונים יבחר ראשונים את הסל בהם הם חפצים, אלו שנבחרו אחריהם יבחרו מתוך הסלים שנותרו פנויים, וכך הלאה - כאשר האחרונים יטלו למעשה את הסלים האחרונים שנותרו, בלא אפשרות לבחירה אמיתית בין החלופות.

4. המבקשים, כאמור, תוקפים את התוכנית כמעט על כל צעד ושעל: בין היתר, הם מעלים טיעונים לפיהם אין די בתשלומי האיזון בכדי להפוך את הסלים לשווים, ובעת ובעונה אחת הם קובלים כי חלק מתשלומי האיזון כבדים ביותר, ומגיעים כמעט לחצי מערכה של התמורה; כמו כן, נטען כי חלק מהסלים הורעו מאד, בשל מחדלים נטענים של המפרקים. לצד טיעונים ספציפיים אלו, עולה טענה משפטית עקרונית, כי עצם הבחירה באמצעי ההגרלה מהווה אפליה פסולה, באשר אמצעי זה אינו הולם את הנסיבות, וניתן להשתמש בו, לכל היותר, במקרה בו מחלקת רשות מנהלית מספר מוגבל של רשיונות או זכיונות זהים בין מספר גדול של זכאים - מצב שאין ספק כי הוא שונה בתכלית מן המצב נשוא הנסיבות דנן.

המבקשים קובלים על כך, כי המתווה שנבחר עשוי להביא למצב בו בעל מניות המחזיק במניה משנת 1961 "יזכה" במקום האחרון ותשלל ממנו זכות הבחירה בין הסלים, בעוד בעלי מניות חדשים ימצאו במקומות הראשונים, ויבחרו את הנכסים הטובים ביותר.

5. אין חולק, כי על אישור המתווה בשנת 1997 לא הוגש כל ערעור. זאת ועוד; אין מחלוקת אמיתית על העובדה כי ההליך אשר בפני נולד לאחר שנערכה ההגרלה; אלא, שהמבקשים מנמקים זאת בכך כי המפרקים הסתירו מידע, לא עמדו כראוי בדרישת הפרסומים שקבע בית המשפט, ולמעשה דרשו מבעלי המניות להשתתף בהגרלה, בלא להבהיר להם כיאות מה משמעותה ולאיזה צורך היא נערכת.
ביני לביני, לאחר עריכת ההגרלה ובעוד הבקשה תלויה ועומדת, פנה בא-כוחם של המשיבים, עו"ד הררי, במכתב לכל בעלי המניות של החברה, ובו הודיע על עריכת "אספה כללית" - וזאת בלא אישורם של המפרקים או של בית המשפט. במכתב פירט עו"ד הררי את הסתייגויותיו מהמתווה, והודיע כי האספה הכללית תעסוק באישור המתווה החליפי אשר לדעת המבקשים הינו עדיף - מכירת נכסי החברה למציע, וחלוקת התמורה. בנוסף, הבהיר עו"ד הררי כי "בסמכות האספה הכללית להעביר את המפרקים מתפקידם", כאשר הוא מביע את הערכתו כי בית המשפט לא יוכל שלא להענות להחלטה של "האספה הכללית" דנן (כך!).

דיון בטענות הקיפוח שמעלים המבקשים

6. קיפוח המיעוט בחברה הינו, כפי שטוענים המבקשים, פעולה שמבצעים הרוב או בעלי השליטה, אשר פוגעת באופן בלתי סביר באינטרסים וציפיות לגיטימיות של המיעוט, קרי: הרוב או בעל השליטה מנצלים את כוחם באופן שאינו עולה בקנה אחד עם חובת האמון שלהם כלפי בעלי המניות שבמיעוט.

כאשר עוסקים בסוגיות אלו, מן הראוי להבחין בין מספר עניינים שונים:
מחד גיסא, עומד הרצון להגן על המיעוט מפני שרירות ופגיעה בלתי-מוצדקת מצד הרוב, וזאת מתוך הבנה כי גם לבעלי מניות אלו מוקנות זכויות מסויימות אשר פגיעה בהן דוחקת לאחור את עקרון האוטונומיה ואי ההתערבות של בית המשפט בשיקול דעתם של קברניטי החברה.

מאידך גיסא, עומדת מושכלה חשובה לא פחות, אשר בכוחה לתחום במקרים מסויימים את העקרון הראשון; מן הראוי לזכור תמיד, כי המיעוט בחברה כשמו כן הוא, ואין הוא זכאי לצפות באורח לגיטימי לקבוע את מדיניות החברה במקומם של הרוב או בעלי השליטה. יוצא, כי כאשר קיימים (דרך משל) חילוקי דעות כלכליים בדבר הדרך הנכונה להוליך בה את החברה, הרי שבדרך-כלל לא יתערב בית המשפט בשיקוליו של הרוב, גם אם המיעוט טוען כי הם שגויים.

לשון אחר; מן הראוי להבחין בין פעולה של הרוב המקפחת את המיעוט ככזה, לבין פעולה של הרוב המשפיעה על החברה כמכלול (בלא שתוודע לה, לכשעצמה, השפעה מזיקה במיוחד על המיעוט), אולם היא נראית למיעוט שגויה מבחינה עסקית.

אין ספק, כי המבחנים לקיפוח הורחבו, כטענת המבקשים, והפכו גמישים יותר; אין אף חולק, כי כיום לא נדרש המיעוט להוכיח פעולה העולה לכדי עושק מכוון, או כוונת זדון סובייקטיבית; די אם מבחינה אובייקטיבית מוכח, כי הפעולה אכן מקפחת את המיעוט.

אלא מאי? מן הראוי לשמור על אותו תיחום בסיסי, ולהקפיד שלא לערבב מין בשאינו מינו. לשון אחר; מבחן בסיסי שיש לבדקו, הוא האם הפעולה במחלוקת, ככזו, "מסמנת" את המיעוט בחברה ומאבחנת אותו מן הרוב - בין אם לכשעצמה, ובין בשילוב עם פעולה אחרת, שעשויה להיות לגיטימית לו היתה נבחנת לבדה. כך למשל, מצב בו משתלבים אי חלוקת דיבידנד לאורך זמן חרף העובדה שהחברה רווחית, עם מצב דברים בו בעלי מניות הרוב בלבד מחזיקים במשרות המזכות אותם בשווה-ערך לדיווידנד על-ידי תשלום משכורות גבוהות מקופת החברה.

7. משהגענו לכאן, ראוי לערוך אבחנה נוספת ועקרונית; מצב של קיפוח מיעוט, מעצם טיבו, מתייחס למצב בו היו יחסי המיעוט והרוב קיימים ערב ההחלטה, וזו פועלת באופן המעניק טיפול שונה למיעוט ולרוב - בין אם במישרין או בעקיפין.

לעומת זאת, ראוי שלא להתבלבל בין מצב זה, לבין מצב שונה לחלוטין, בו נוצרים "המיעוט" וה"רוב" אך בדיעבד, בעקבות ההחלטה;
מצב דומה, למשל, נדון בפש"ר 1559/00, בעניין הסדר הנושים של אגודת ברית-פיקוח. באותו מקרה, נדונה ונדחתה טענה אשר ביקשה להכיר בחלק מעובדי העמותה כקבוצה נפרדת לצורך הצבעה על הסדר הנושים - כאשר הקריטריון לאבחנה היה במידה רבה השאלה מהי עמדתו כלפי ויתורים כאלו ואחרים שדרש ההסדר מקבוצת העובדים.

באותו מקרה נקבע, כי כדי להכיר בקבוצה כבעלת אינטרסים מיוחדים אשר יקופחו אם לא תנתן לה אספה נפרדת, הרי שיש להוכיח כי קבוצה זו קיימה, מלכתחילה, שוני מהותי המצדיק התייחסות נפרדת אליה - באורח דומה ל"מיעוט", אשר עשוי להמצא מקופח מהחלטה כזו או אחרת של הרוב המתעלמת מציפיות ואינטרסים לגיטימיים שלו.

אלא מאי? גם בנסיבות המקרה, באורח דומה למדי למצב בעניין ברית-פיקוח, אין עסקינן כלל ועיקר במצב "קלאסי" של מיעוט ורוב, המושפעים באורח שונה מהחלטה שקיבלה החברה. למעשה, בטרם נערכה ההגרלה לא היה כל הבדל בין המתנגדים לבין שאר בעלי המניות של החברה - הבדל זה לא נוצר אלא לאחר ההגרלה. כאשר מיעוט מבעלי המניות לא היה מרוצה מתוצאותיה. יוצא, כי "המיעוט" דנן אינו יכול להכנס כלל ועניין לדלת אמותיו של מושג הקיפוח, באשר ההגרלה (בין אם התבצעה כדין ובין אם לאו, דבר שידון בהמשך), לא היתה אלא מתן טיפול שווה לבעלי מניות שווים, במצב בו ברור היה מלכתחילה כי אין זה אפשרי כלל ועיקר להעניק לכל בעל מניות את סוג הנכס שהוא מעדיף.

די בכך כדי לדחות את טענת הקיפוח, באשר בעת קיום ההגרלה לא היה בפני המפרקים כל "מיעוט" אשר ניתן היה לקפח אותו, ואך ברור כי לא פעלו בדרך של בחירה שרירותית בקבוצת בעלי מניות והפלייה שלהם כלפי היתר.

בשולי נקודה זו אעיר: דווקא קובלנתם של המבקשים, כי ההגרלה יצרה מצב בו בעל מניות המחזיק במניה מאז שנת 1961 ימצא עצמו מקבל נכס נחות מזה שזכה לו בעל מניה אשר רכש אותה לפני שנים אחדות, היא זו הנגועה לכאורה באבחנה בלתי ראויה ובמוטיבציה לקפח קבוצה של בעלי מניות שלא כדין. עקרון יסוד בדיני החברות הוא, כי מניות מסוג זהה זוכות תמיד להתייחסות זהה, ואין כל עילה להעדיף את מנייתו של פלוני על מנייתו של אלמוני, אך משום שרכש אותה מאוחר יותר - אלא אם כן מועד הרכישה משפיע על סוגה וזכויותיה של המניה, באופן המעוגן מראש בתקנון החברה. לא כזה הוא המקרה דנן, ולא ברור כלל ועיקר מדוע מתרעמים המבקשים על כך כי מניות "ותיקות" זכו לטיפול זהה לזה של מניות שנרכשו לא מכבר - כאשר כולן הועמדו בפני אותה הגרלה. דווקא טיפול אשר היה הולך לשיטת המבקשים (למשל: מקנה זכות בחירה ראשונה למניות שנרכשו לפני זמן רב, או מקנה להן יתרון בהגרלה), היה ככל הנראה כרוך בקיפוח, ולא יכול היה לעמוד.

הכרעה במחלוקות האמיתיות בין הצדדים

8. לסיכומה של נקודה זו - דומה כי באי-כוחם המלומדים של המבקשים נתפסו לכלל שגיאה יסודית, כאשר ניסו להשתית את טיעוניהם על מוסד הקיפוח, שאינו הולם כלל את נסיבות המקרה דנן. את השאלה העולה בנסיבות המקרה, ראוי לנסח באופן שונה לחלוטין; למעשה, עניין לנו בשתי שאלות שונות, אשר טיעוניהם של המבקשים משתמשים בשתיהן בערבוביה:

א. האם עצם השימוש בדרך ההגרלה בכדי לחלק את הנכסים בעין היתה, בנסיבות המקרה, החלטה ופעולה בלתי סבירה מצד המפרקים, באופן המצדיק את פסילתה בידי בית המשפט?
ב. האם הצורה הספציפית בה חולקו הנכסים להגרלה בנסיבות המקרה (קרי, עיצוב הסלים ותשלומי האיזון ביניהם), היתה בלתי-סבירה, באופן החורג מן המנדט שניתן למפרקים על-ידי אספת הנושים בראשית הפירוק?

לאחר שעיינתי בטענות המבקשים, איני יכולה להמנע מתמיהה בדבר הדרך בה בחרו להתנהל - נסיון לתקוף את פעולת המפרקים כמעט מכל כיוון אפשרי, עד אשר קשה להמנע מן הרושם, כי נוצרה ערבוביה שלמה, וכמה מן הטענות שהועלו אינן מתיישבות זו עם זו, בבחינת "תפסת מרובה - לא תפסת".

9. ככל שהדברים עוסקים בערעור על עצם עריכתה של הגרלה, ככלי לחלוקה בעין של נכסי החברה, הרי שאין מנוס לדחות את כל טענות המבקשים על הסף, וזאת הן מסיבות דיוניות והן מסיבות מהותיות.

ראשית, מן הראוי להעיר כי התשתית העובדתית מעלה מסקנה חד משמעית, כי עצם השימוש באמצעי של הגרלה היה "עמוד התווך" של המתווה שאושר עוד בשנת 1996, קיבל תוקף של החלטת בית משפט, ועמד במרכז ההתנהלות של החברה לאורך כל הפירוק. בעניין זה, די בכך כי איש לא הגיש ערעור על אותן החלטות, בכדי להפוך אותן לחלוטות ובלתי ניתנות לתקיפה בשלב כה מאוחר. אוסיף ואעיר, כי לו היה מי מן המבקשים אכן מתנגד באורח עקרוני למתווה של עריכת הגרלה, הרי שלא היתה כל סיבה או מניעה מלטעון את טענותיו באותו שלב, ולמצער להתנגד בכל תוקף לאישור החלטת האספה הכללית בבית המשפט, לאחר שזו החליטה על דרך פעולה זו ברוב גדול. דווקא העובדה, כי המבקשים דהיום "נזכרו" בהתנגדותם העקרונית אך ורק לאחר שתוצאות ההגרלה לא נשאו חן בעיניהם, מעידה בעד עצמה. אין צורך להכביר מילים על העובדה כי התנהלות כזו עומדת בניגוד למושכלות הבסיסיות ביותר של סדרי הדין, ודי בכך כדי לדחות התנגדויות לעצם המתווה על הסף.

שנית, גם לגופו של עניין, ספק אם יש להתנגדות עקרונית להגרלה על מה שתסמוך; בניגוד לטענות המבקשים, הרי שמפסיקת בית המשפט העליון שצוטטה עולה מסקנה הפוכה לחלוטין למסקנתם - אמצעי ההגרלה זכה לאישור דווקא בעבור אותם מצבים בהם קיימת קבוצה גדולה של בעלי זכאות שווה, כאשר ביניהם יש לחלק מספר קטן יותר של זכיונות או טובות הנאה.

אותו רציונל חל, באופן מובהק, גם על מצב בו מתכוונים עורכי ההגרלה (ואין נפקא מינה לעניין זה, אם מדובר ברשות מנהלית או בבעל תפקיד בהליך פירוק המבקש לחלק נכסים בעין) לחלק נכס לכל זכאי, אולם מספר הנכסים ה"אטרקטיביים" מועט ממספר הזכאים, כך שחלק מהזכאים נאלצים להסתפק בנכסים אטרקטיביים פחות, אותם מנסים המפרקים לאזן באמצעות מערכת של תשלומי-איזון.

דומה, כי דרך זו של הגרלה הינה כמעט מחוייבת, או למצער דרך פעולה סבירה ומתבקשת, מעצם ההחלטה לחלק את נכסי החברה בעין, כאשר עניין לנו בסוגים שונים של נכסים וזכויות, כך שלא ניתן לחלק לכל בעלי המניות "חבילה" זהה של נכסים.

10. יוצא, כי דין טענות המבקשים, ככל שהן מנסות לתקוף את מתווה ההגרלה עצמו, להדחות על הסף; עניין לנו בהחלטות חלוטות, אשר נתקבלו ברוב גדול, העולה בהרבה על שלושה רבעים מן המניות. רוב גדול של בעלי המניות סבר, כי דרך החלוקה בעין עדיפה על פני מכר החברה כמכלול לצד ג', וחלוקת התמורה הכספית - וזאת בשל החשש ממיסוי. נקל לראות, כי בעלי המניות אשר הצביעו באותה עת בעד דרך זו, עשו זאת בלא שיוכלו לדעת איזה "סל" של נכסים יקבלו בסופו של יום; דווקא בשל כך, הרי שהחלטתם נראית אמינה ומשקפת יותר ראיה של טובת בעלי המניות בכללותם - הרבה יותר משפע טענותיהם של בעלי המניות אשר "התעוררו" לאחר שזכו בנכסים הפחות אטרקטיביים בהגרלה עצמה. יתכן מאד, כי בעל מניות כזה המשקיף על המהלך כולו ex-post, סבור כעת כי חרף השלכות המיסוי של מכירת החברה וחלוקת התמורה, הרי שמבחינתו האישית העניין עדיף, לאור תוצאות ההגרלה - אלא שאין בכך כדי להפוך את היוצרות ולהקנות למיעוט זה של בעלי המניות את היכולת "להפוך את היוצרות".

11. זאת ועוד; עיון מפוכח בטענות הספציפיות שמעלים המבקשים כנגד דרך החלוקה לסלים, מעלה עד מהרה כי המבקשים אינם מצביעים על כל דרך ספציפית, לפיה ניתן היה לערוך את חלוקת הסלים להגרלה בדרך טובה יותר. נהפוך הוא; דומה כי כל שפע הטענות התוקפת את החלוקה מכל זוית וכיוון אפשריים, אינה מיועדת אלא להראות כי חלוקה הוגנת לסלי נכסים אינה אפשרית למעשה, ואי לכך, על החברה לבחור בדרך האחרת - של מכר וחלוקת התמורה הכספית (טענה שנדחתה כאמור על הסף). בשום מקום במסגרת טענות המבקשים, לא הועלתה חלוקה חלופית לסלים, אשר לשיטת המבקשים היתה הוגנת יותר.

אלא מאי? דומה כי נסיונם של המבקשים להראות, כי אין פתרון מלבד הדרך המבוקשת על-ידם, עומד להם בסופו של יום לרועץ. זאת, באשר הוא מחזק את המסקנה, כי כל אותן טענות ספציפיות לכאורה כנגד החלוקה, אינן אלא כסות לתקיפת המתווה עצמו - מתווה אשר הפך חלוט ובלתי ניתן לתקיפה. זאת ועוד; עצם נקיטת דרך זו, המשתמשת בשלל-טענות כנגד החלוקה לגיבוי ההתקפה העקרונית כנגד המתווה, מחזק את המסקנה, כי אין עסקינן אלא בנסיון להכשיל את ההסדר, וזאת בשל אי-שביעות רצון מתוצאות ההגרלה גרידא.
12. אני מתחזקת במסקנתי, לאור בדיקה ספציפית של הטענות שהושמעו בפני, ותשובות המפרקים לאותן טענות.

אין זה בלתי מתקבל על הדעת, כי חרף כל מאמציהם של המפרקים, הרי שבסופו של דבר נוצר מצב בו מאמצי האיזון לא הניבו תוצאה מושלמת; אלא שבנסיבות המקרה, ספק אם ניתן היה לבצע את החלוקה בדרך טובה יותר, והמבקשים לא הצביעו בדבריהם כל פתרון מיטבי יותר שאינו כרוך בשינוי המתווה הבסיסי.

בקצירת האומר יאמר, כי מקריאת כתבי הטענות ובמהלך הדיון הסתבר כי חלק ניכר מהתאור העובדתי שבפי המבקשים לקה באי-דיוקים רבים, וזאת בלשון המעטה. כך למשל, התעקשותם לטעון שוב ושוב, כי סכום התמורה המוצע לכל בעלי המניות נמוך בהרבה מהמתואר בידי המפרקים, בשל רכיב מס ערך מוסף. זאת, למרות שניתנו להם הבהרות מפורשות שאין הדבר כך.

חמור מכך; הנסיון להציג את מהלך העניינים, כאילו הוטעו בעלי המניות על-ידי "מחטף" של המפרקים, והשתתפו בהגרלה "בלא שידעו במה הם משתתפים", נמצא על-ידי כבלתי-אמין, וכנסיון בלתי-ראוי לטשטש את העובדה, כי ההתנגדות "העקרונית" לא נולדה אלא לאחר תוצאות ההגרלה. מוטב לה לטענה זו אלמלא העולתה.

ראשית אעיר; עריכתה של הגרלה בין שלושה "סלי" נכסים, היה עקרון בסיסי שנקבע עוד בשנת 1996; כיצד, אם כן, ניתן לרחוש אמון לטענה כי בעלי המניות המתנגדים "לא ידעו במה הם משתתפים", כאשר התבקשו להשתתף בהגרלה בפועל? האם, באורח פלא, "שכחו" לקשר בין הבקשה לבין המתווה שאושר קודם לכן? או שמא סברו כי מדובר בהגרלה נושאת פרסים לבעלי-המניות, שאין כל קשר בינה לבין נכסי החברה? למבקשים ולבאי-כוחם פתרונים.

ההגיון מחייב דווקא את ההנחה, כי המבקשים ידעו יפה לאיזה הליך הם נכנסים, וספק גדול בעיני אם ישנה אמת כלשהי בטענותיהם, כי לא הבינו את דרך החלוקה בין הנכסים, ואי לכך נעשו בחירות לא מושכלות ושגויות.

ייאמר; העובדות שהובאו בפני, כולל פעולתו של ועד הביקורת (אשר המבקשים לא נימקו כלל ועיקר את טענתם הגורפת נגדו, כי היה "חותמת גומי" גרידא של המפרקים; האמנם מן הראוי ליטול כך את חשיבותו, אך ורק משום שדגל בעמדות שונות משלהם כלפי ההליך?), ובעיקר האופן בו היו חלק ניכר מבעלי המניות מודעים היטב (וחלקם אף נכח בפועל) בהליך ההגרלה, סותר באופן מהותי את התמונה שמנסים המבקשים ליצור.

לא זאת, אלא אף זאת; לו היו המבקשים צודקים בטענתם, כי המפרקים שינו ב"מחטף" את "סלי הנכסים", ופגעו בערכו של אחד מהם באופן ניכר, תוך שהם מטעים את בעלי המניות ולא מקנים בידם די זמן לבחירה מושכלת, מדוע לא התייצבו בפני כל אותם אנשים אשר בחרו מרצונם הטוב בסל פלוני, וגילו בדיעבד כי "זכו בחתול בשק"? מדוע, חרף העובדה כי בא-כוחם של המבקשים ידע היטב לפנות אל כל בעלי המניות (עניין אשר נפקותו תידון בהמשך), לא התייצב בפני אלא מיעוט קטן, אשר הוא שהגיש את הבקשה מלכתחילה, ולא זאת בלבד, אלא שבמהלך הדיון הודיעו אף חלק מבעלי המניות החתומים על הבקשה כי הם מסתלקים ממנה?

יתר על כן, אוסיף ואעיר כי בדיקה מושכלת של טענות המבקשים אינה מעלה מסקנה, כי הם קובלים על כך כי הוטעו לבחור סל פלוני מתוך מחשבה מוטעית על ערכו, קיבלו את "מבוקשם", וגילו בדיעבד כי נפלו בפח. טענות אלו, לכל היותר, נטענות על-ידי המבקשים "בשמם" של בעלי מניות אחרים אשר לא הצטרפו להתנגדות, ומעולם לא יפו את כוחם של המבקשים לטעון בשמם. המבקשים, כאמור, קובלים על העובדה כי "קופחו", ולא זכו לבחור את הנכסים הרצויים להם, בעוד בעלי מניות אחרים זכו אף זכו בכך.
יוצא, כי פעם נוספת מערבב טיעונם של המבקשים מין בשאינו מינו - ולאחר שעיינתי בחומר הראיות ושמעתי את הטיעונים במהלך הדיון, אין לי אלא לדחות בשתי ידיים, מהבחינה ה ע ו ב ד ת י ת, את טענותיהם בדבר הטעיה ומחטף. מאזן ההסתברות הנהוג במשפט אזרחי, אינו נוטה, וזאת בלשון המעטה, לטובתם, ודווקא התמונה שמציירים המפרקים היא הסבירה וההגיונית יותר.

13. לסיכומה של נקודה זו; שורת ההגיון וניתוח הטענות העובדתיות והמשפטיות מוליך למסקנה החד-משמעית, כי מאחורי כל טיעוניהם של המבקשים לא מסתתר אלא זאת: התנגדות מאוחרת שנוצרה בשל תוצאות ההגרלה, המבקשת להפוך את היוצרות במאוחר, ו"לפתוח את המשחק מחדש" על-ידי הערמת מכשולים כאלו, אשר יאלצו את בית המשפט להפוך את המתווה החלוט, ולבחור בדרך אשר רוב בעלי המניות התנגד לה.
אמנם, יתכן מאד כי לאספה הכללית יש סמכות, במקרים מסויימים, לחזור ולהרהר אחר החלטותיה אף במקרה של פירוק בפיקוח בית המשפט. אלא מאי? יתכן והייתי פוסקת באורח אחר, לו היה מתייצב בפני רוב או חלק גדול מבעלי המניות, טוען כי המתווה שהוחלט הפך לבלתי כדאי (בין אם באשמת המפרקים או מכל סיבה אחרת), ומבקש לשוב ולכנס את האספה בכדי להחליט על מתווה אחר (וזאת לזכור: לפי טענת המפרקים שלא נסתרה, רוב גדול מאד של בעלי המניות זכה בחלופה אותה ביקש טרם ההגרלה).
אלא שלא כזה הוא המקרה דנן, בו לא התייצב בפני אלא מיעוט זעיר, המבקש "לשים דברים" בפי הרוב; דרך פעולה מסוג זה נידונה בעבר בפסיקת בית המשפט של חדלות פרעון, ונדחתה באורח חד-משמעי. כך למשל נאמרו דברים מפורשים בעניין פש"ר 1066/02 מדרשת רופין, כדלקמן:

"אם אכן קוצר הזמן הוא שגרם לנושים להצביע באופן שגוי,
מדוע לא "נזדעקו" נושים נוספים, לאחר שהיה סיפק
בידם לשוב ולעיין בהצעות בפרק הזמן שבין אישורן
באספת הנושים לבין הדיון בבית המשפט?
מדוע לא התייצב בפני אף לא נושה אחד אשר הצביע בעד ההסדר באספה, וביקש לחזור בו מהסכמתו, היות והושגה בשל לחץ וחפזון בלתי-הוגנים?
דומה כי הבנק לפיתוח התעשיה, בהתנגדותו הגורפת להסדר, מנסה לשים דברים בפיהם של נושים אחרים, ולהיות להם לפרקליט. זאת, בלא שתהיה בידו זכות כלשהי לטעון טענות כגון אלו בשמם. מלבד טענות בעלמא על אי הגינות, לא הוכח בפני דבר, ודין הטענות דנן להדחות על פניהן". (ההדגשות במקור - ו.א).

בשולי הדברים אעיר, כי אף בהצעה ה"חלופית" שהעלו המבקשים נפלו פגמים ותמיהות רבות, וספק אם היא ראויה לאישור אף לגופה; עניין לנו בהסתמכות על מציע אשר אינו מתחייב לדבר, דורש לערוך בדיקת נאותות, ואף מבקש ככל הנראה לחייב את החברה להמנע מראש מהליכים לגיטימיים (לסוג מתווה חליפי של מכר לצד ג') כגון עריכת התמחרות. אף בחוות-הדעת של השמאי זאב כהן, שהוגשה על-ידי המשיבים לא מצאתי אלא הבעת דעה כללית, כי "ניתן להשיג מחיר טוב יותר" - דבר שלא רק שאין בו בכדי להפוך את היוצרות בשלב כה מאוחר, אלא שקבלתו היתה מציבה את כל בעלי המניות בסיכון גדול לשיהוי ולנזק; כל זאת, בסופו של יום, אך ורק משום שמיעוט מקרב בעלי המניות אינו מרוצה מתוצאות ההגרלה.

14. לא אוכל להניח עטי, בלא שאאלץ, לצערי, להעיר הערות מספר אודות התנהלותו של ב"כ המבקשים; בעיקר אמורים דברים בדרך בה ניסה, בלא אישור בית המשפט, לכנס "אספה כללית" של בעלי המניות, ולדון בה לא רק בהפיכת המתווה החלוט, אלא גם בהדחת המפרקים הנוכחיים (!!) אשר מונו לתפקידם בידי בית המשפט.
דרך התנהלות כזו, עם כל הכבוד הראוי, הינה חמורה ושלא כדין, ומהווה במידה רבה "מסלול עוקף בית משפט", תוך התעלמות ממושכלות בסיסיים של מעבר הפירוק לפיקוח בית משפט, ונסיון להעמיד, לא רק את המפרקים אלא גם, את בית המשפט בפני "עובדות מוגמרות",
אשר לפי דעתו של עו"ד הררי (ככל העולה מניסוח המכתב ששלח לבעלי המניות), לא היו מותירים לבית המשפט כל ברירה אלא לאשר בדיעבד את המהלך. האם ביקש, בדרך זאת, להתמנות למפרק ולממש בעצמו את נכסיה הרבים של החברה, במקום המפרקים הקיימים?
זאת ועוד; בעשותו זאת, התעלם בא-כוחם של המבקשים מהעובדה, כי אינו אורגן של החברה, ואין הוא יכול לכנס אספה ולקבוע את סדר היום שלה, תוך התעלמות מהעובדה כי סמכויות אלו מוקנות למפרקים עצמם. למצער, היה עליו להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט, ולא לפעול על דעת עצמו; כל זאת, לאחר שההגרלה כבר בוצעה.
לא זאת, אלא אף זאת. נוכח כוונתו של ב"כ המבקשים לכנס "אספות כלליות" בלא אישור או רשות, הגישו המפרקים ביום 22.5.05 בקשה לצו מניעה. ביום למחרת, קיבלה כב' השופטת קרת את הבקשה, וקבעה כדלקמן:

"בנסיבות העניין, ומפאת דחיפות הבקשה, וכן לאור העובדה כי לכאורה מתנהל הליך התלוי ועומד ובשל החשש הלכאורי כי כינוס האספה יתפס כפעילות החברה עצמה, ניתן צו מניעה כמבוקש". (ההדגשות אינן במקור - ו.א).

אין צורך להכביר מילים, כי משניתן צו מניעה בנוסחו זה, היה על כל פרקליט הפועל כדין ובתום-לב לבטל לאלתר את האספה, קרי, להודיע באותה דרך בה פרסם את האספה קודם לכן, כי בשל החלטת בית המשפט לא ניתן יהיה לקיים את האספה. למצער, אם לא נותר זמן בידו היה עליו לתלות הודעה במקום בולט בו נקבעה האסיפה, כי בשל צו של בית משפט לא תתקיים האסיפה. לאחר מכן, רשאי היה להגיש לבית המשפט כל בקשה שיראה לנכון.

למרבה הצער, לא כך נהג ב"כ המבקשים; תחת זאת, קיים למעשה את האספה כמתוכנן, ובמקום שיועד, בשינוי אחד: מעין-הבהרה לבעלי המניות המשתתפים, כי בשל החלטת בית המשפט, לא תתקיים הצבעה. כל זאת, כאשר ההחלטה השיפוטית אסרה על עו"ד הררי, במפורש, לכנס או לקיים את האספה, באורח שאינו משתמע לשתי פנים.
כאשר נשאל עו"ד הררי על פשר מעשים אלו, במהלך הדיון שהתקיים ביום 4.7.05, לא הכחיש זאת כלל ועיקר, אלא טען כי יצא למעשה ידי חובתו, על-ידי הפיכת האספה ל"אספת הסברה", כדלקמן:

"נאסר עלי ועל מי שאני מייצג לכנס ו/או לקיים את אספת בעלי המניות הנזכרת במודעה אשר פורסמה. וכן, אוסר עליהם (הצו שניתן ע"י כב' השופטת קרת – ו.א) כינוסה של אספה של החברה בבקשה שאנחנו הגשנו לכינוס אספה.
באותו יום, מה שבעצם קיום היה כנס הסברה לבעלי המניות... בכנס הובהר לבעלי המניות שניתן צו על-ידי בית המשפט ולכן לא ניתן לקיים אספה של בעלי מניות. לא ניתן לקיים הצבעות כפי שמלכתחילה היתה מחשבה לעשות כן. עם כל הכבוד, לא למפרקים ולא לגוף אחר (כך!) יש אפשרות למנוע מבעלי המניות לקבל מידע ולהתכנס". (ההדגשות אינן במקור - ו.א).

דומה, כי הדברים מדברים בעד עצמם; התנהלות זו מהווה, לכל היותר, כיבוד חלקי ומגמתי של החלטת בית המשפט, ויש בו קורטוב של התחכמות להחלטה. שהרי, כב' השופטת קרת נתנה צו "כמבוקש" לבקשה, אשר אסרה על עו"ד הררי לכנס או לקיים את האספה. האם סבר עו"ד הררי, כפי שיתכן ומשתמע מדבריו, כי בית המשפט "עם כל הכבוד" (כדבריו הוא) אינו מוסמך ליתן צו כזה, ולכן התעלם ממנו?
למגינת הלב עניין לנו במהלך שעולה ממנו אבק ריחה של התנהגות אשר אינה הולמת התייחסות של פרקליט לצו מפורש של בית משפט. ביטול ההצבעה ושינוי הכותרת ל"אספת הסברה", לא שינתה את מהותו הבסיסית של הצעד בו נקט עו"ד הררי - ואשר אותו בדיוק נועד הצו שניתן ע"י בית משפט למנוע. לכל הפחות, היה על עו"ד הררי לדחות את הכינוס, ולהגיש בקשת הבהרה לבית המשפט, בכדי שיתיר לו לקיים את אותה "אספת הסברה".
לא נותר לי אלא לתמוה על התנהגות זו, והכיצד היא מתיישבת עם כללי האתיקה הנדרשים מעורך-דין, הגם שאינו משמש באותה עת בעל תפקיד מטעם בית המשפט, אלא כידיד בית המשפט.

15. סוף דבר; דין ההסדר שערכו המפרקים להיות מאושר, וכך אני מחליטה.
דין התנגדות המבקשים להדחות. טוב היה לה להתנגדות, אלמלא הוגשה כלל ועיקר.
בנסיבותיו החריגות של מקרה זה, ישאו המבקשים ביחד ולחוד, מלבד אותם בעלי מניות אשר הודיעו בפרטיכל כי הם מסתלקים מן ההתנגדות, בהוצאות המפרקים ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 100,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

המזכירות תודיע לצדדים על המצא ההחלטה לרשותם החל מהיום.

ניתנה היום ו' בכסלו, תשס"ו (8 בדצמבר 2005) בהעדר הצדדים.

5129371
54678313אלשיך ורדה 54678313-32492/96

אלשיך ורדה, שופטת
סיגל ר.
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה