בשא (י-ם) 5928/07 ד"ר רמון הראל נ' סקאנוק איימבל בע"מ

ביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה (בכפוף להפקדת ערבות) מן הטעמים הבאים:

ראשית נדחו טענות הסף, המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי בית המשפט בארה"ב הוא הפורום הנאות לדון בתובענה (מבחן מירב הזיקות). ובמצב דברים בו המשיבה מאוגדת כחברה ישראלית ומתנהלת לפי דיני החברות הישראליים, לא ניתן לומר כי התדיינות בבית משפט ישראלי, ביחס להתנהלותה של המשיבה כחברה, חורגת מציפיותיהם הסבירות של הצדדים. העובדה כי עלה בידה של המשיבה להקדים את המבקש בהגשת תובענתה טרם זה הספיק להגיש את תובענתו שלו בישראל, איננה בעלת משקל לעניין נאותות הפורום. יתר על כן, המבקש כפר בסמכותו של בית המשפט בארה"ב לדון בתובענה שהוגשה, וטענתו טרם נדונה והוכרעה.

עוד נקבע, כי עומדת למבקש עילת תביעה אישית: כבר נקבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על-מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה. במקרה דנן, המבקש מחזיק 1,017,000 מניות רגילות, המהוות 20% מן ההון המוקצה והנפרע של המשיבה, ללא המניות הרדומות. טענות המבקש כי מכירת המניות הרדומות לדרייפר, במחיר בו נמכרו, גורמת לדילול שלא כדין של מניותיו ושל אחזקותיו במשיבה, ולקיפוחו כבעל מניות מיעוט מיוסדות על הוראת ס' 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

עילת הקיפוח: כבר מקדמת דנא נקבע כי הקצאת מניות במחיר נמוך משוויין הריאלי גורמת נזק לבעל מניות שאינו מעוניין לרכוש את המניות הנוספות. הדבר גורם למהילת ערכן של מניות המיעוט ולהעשרת בעל המניות הרוכש את המניות במחיר מופחת. בכך יש משום פגיעה בזכויותיו הרכושיות של בעל המניות כתוצאה מירידת ערכן של המניות שברשותו. דילול ערך המניות אף מדלל את אחזקותיו של המיעוט, ככל שהמניות נרכשו ע"י בעל השליטה בחברה.
במקרה דנן, המבקש עמד בנטל הראשוני המוטל עליו להוכחת קיפוח, באופן שיש בו כדי להעביר את הנטל על כתפי המשיבה. מהראיות שהובאו, נראה לכאורה, כי המניות הרדומות אכן נמכרו לדרייפר במחיר נמוך משוויין הריאלי. משלא ניתן ע"י המשיבה כל הסבר, מעוגן בנתונים ברורים, המעיד כי אישור עסקת דרייפר נעשה לטובת החברה ואף כי לא ניתן היה להשיג את אותה המטרה בדרך חילופית בלא שייגרם נזק לחלק מבעלי המניות, הוכחה לכאורה, עילת הקיפוח הנטענת ע"י המבקש.
בנוסף, גם מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש. אם אכן ייקבע כי באישור עסקת דרייפר נתקיימו נסיבות של קיפוח, וככל שבקשתו של המבקש לסעדים זמניים תידחה, תושלם עסקת דרייפר ויונצח הקיפוח באופן שיגביל את הסעדים שניתן להעניק למבקש להסרת הקיפוח ויסכל את פסק הדין שיינתן.

בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים בש"א 5928/07
ת"א 9273/07
בפני כבוד השופטת ג. כנפי-שטייניץ 20/07/2007

בעניין: ד"ר רמון הראל
ע"י ב"כ עוה"ד ישראל שלו ודני מאיוס המבקש
נ ג ד
1. סקאנוק-איימבל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מאיר פוקס ונרדה בן צבי
2. דן פרג'ס
3. מארק בלנדל
4. DRAPER L.T.D
המשיבים

ספרות:
יוסף גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007)
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש

החלטה

1. המבקש, ד"ר רמון הראל, הגיש נגד המשיבים כתב תביעה בו עתר לסעדים הצהרתיים וכספיים שונים, אשר יבטיחו את ניהולה של המשיבה מס' 1 (להלן: "המשיבה") כחברה ציבורית בהתאם לדין הישראלי, ובאופן המונע את קיפוחו של המבקש כבעל מניות מיעוט.
לפי הנטען בתביעה, מנוהלת המשיבה כחברה פרטית אף שעל פי דין מדובר בחברה ציבורית. עוד נטען כי המשיבים מס' 2-3 מנהלים את המשיבה באופן המנוגד לדין, בחוסר תום לב, תוך הפרת חובות שבדין, ובדרך המקפחת את המבקש ופוגעת בשווי מניותיו ואחזקותיו.

במקביל להגשת תביעתו עתר המבקש למתן סעדים זמניים שונים שניתן לחלקם לשני סוגים: האחד, סעדים שנועדו להבטיח ניהולה של המשיבה כחברה ציבורית, לרבות מינוי דירקטורים חיצוניים, והשני, סעדים שנועדו למנוע קיפוחו של המבקש כבעל מניות מיעוט, ובפרט בכל הנוגע לאישור עסקת מכירה של 1,765,500 מניות רדומות של המשיבה למשיבה מס' 4 (להלן: "דרייפר").
בעת הדיון בבקשה, צמצם המבקש את בקשתו אך לסעדים הנוגעים למניעת קיפוחו כבעל מניות מיעוט, כפי שיפורטו בהמשך.

יצוין כי אף שהבקשה הוגשה כנגד כל המשיבים, שלושה מהם תושבי חוץ, נוהלה ההתדיינות, בכל המתייחס לבקשה לסעדים זמניים, רק עם המשיבה, אשר הגישה את תגובתה לבקשה. תגובתה של המשיבה נתמכה בתצהירו של המשיב מס' 3, מארק בלנדל.

הבקשה לסעדים זמניים
2. המבקש הוא מי שייסד בשנת 1988 את המשיבה, חברה לפיתוח תוכנות בתחום ייצור שלטים והדפסה דיגיטלית, ומי שניהל אותה עד לשנת 1998, וכן בשנים 2000-2004. המבקש מחזיק כיום ב-20% ממניות המשיבה.
המשיב מס' 2, דן פרג'ס, הינו, על פי הנטען בבקשה (ומוכחש ע"י המשיבה), בעל השליטה במשיבה, ומחזיק משנת 2004 כ-35% ממניות החברה, 30% באופן ישיר ו-5% באופן עקיף.
המשיב מס' 3, מארק בלנדל, הינו יו"ר המשיבה ומנהלה בפועל.

אין חולק כי בעקבות הליכים משפטיים שהתנהלו בשנת 2001 בין המשיבה לבין קבוצת בעלי מניות במשיבה ("הקבוצה הסינית"), אשר התחרתה בפעילות המשיבה, סיימה הקבוצה הסינית את פעילותה בחברה והפקידה את כל מניותיה במשיבה: 1,756,500 מניות רגילות, המשקפות כ-25% מהון המניות המוקצה והנפרע של המשיבה, אשר עם החזרתן למשיבה הפכו למניות רדומות (להלן: "המניות הרדומות").

3. על פי הנטען בבקשה, החל משנת 2005, פעלו פרג'ס ובלנדל למכירת מניות המשיבה או נכסיה, ולחלופין למכירת מניותיו של פרג'ס, בעל השליטה, למרבה במחיר. במהלך שנת 2006 ניהלה המשיבה מגעים עם מספר חברות, ביניהן חברת ONYX וחברת GERBER, מגעים אשר לא נסתיימו בהסכם. בהתבסס על הבדיקות שערכה, נקבה ONYX בתג מחיר ראשוני (ובלתי מחייב) של 12 מיליון דולר בגין כלל מניות המשיבה, הצעה המשקפת מחיר של 2.4 דולר למניה. GERBER הציעה לרכוש את נכסי המשיבה תמורת 7-8 מיליון דולר, הצעה המשקפת מחיר של 1.4 דולר למניה (ראה נספחים ח – ט לבקשה).
בסוף שנת 2006 - תחילת 2007 ניהלה קרן ההשקעות CIVC, באמצעות מנהלה יגאל ליבנה, שיחות עם המשיבה, במהלכן בחנה אפשרות לרכישת מלוא מניות המשיבה, או לחילופין מרביתן, במטרה לקדם מיזוגה עם חברה סינית בה עמדה CIVC להשקיע. ב-30.1.07 נתקיימה פגישה בין ליבנה לבין בלנדל וסמנכ"ל הכספים של המשיבה. במהלך פגישה זו, ולפי תצהירו של ליבנה, הוצגו בפניו המצגים הבאים: כי בעל המניות העיקרי ובעל השליטה בחברה הינו פרג'ס, המחזיק 35% ממניות המשיבה, וכי בתיאום עם פרג'ס נתקבלה החלטה לפיה לא ימכרו מניות פרג'ס במחיר שיפחת מ-1.2 דולר למניה. בחודש פברואר 2007, ובמסגרת אותו מו"מ הציעה CIVC למשיבה ולבעל השליטה בה, לרכוש את מלוא מניות השליטה של פרג'ס במחיר של 1.2 דולר למניה, מתוך הסכמה עם המבקש, כמחזיק ב-20% ממניות המשיבה, על צעדי המיזוג והפיתוח העתידי. לחלופין הציעה לרכוש את כל מניות המשיבה מידי בעלי מניותיה תמורת כ-6 מיליון דולר, מחיר המשקף תמורה ממוצעת של כ-1.1 דולר למניה. CIVC העלתה הצעותיה אלה טלפונית גם בפני בעל השליטה , פרג'ס, ביום 13.2.07, אולם לא קיבלה תשובה חיובית להצעותיה.

4. ביום 18.4.07, ובעקבות טענותיו של המבקש לדחיקתו ממעגל קבלת ההחלטות במשיבה, במהלך שבוצע שלא כדין, הגיע המבקש להסדר עם בלנדל לפיו יהא רשאי למנות נציג מטעמו לדירקטוריון המשיבה, את מר מוטי אטיה, ויהא זכאי לדיווחים עיתיים על מצב החברה ותוצאותיה.
ביום 24.4.07 נתקיימה ישיבת דירקטוריון, בה אישר הדירקטוריון עסקה למכירת 1,756,000 המניות הרדומות לדרייפר, תאגיד המאוגד באיי באהמה, במחיר של 0.27 דולר למניה.
לטענת המבקש, אישור העסקה עם דרייפר לא נכלל בסדר היום של ישיבת הדירקטוריון. על סדר היום עמדה הצעה כללית לגיוס הון לחברה, אם בדרך של מימון בנקאי ואם בדרך של הנפקת זכויות. נציגו בדירקטוריון, מוטי אטיה, ביקש להתייעץ עם המבקש ועם יועץ משפטי על מנת לבדוק את כשרות המהלך ולהביא את עמדתו בצורה מסודרת בפני המשיבה, אולם המשיבה, במחטף, אישרה עוד באותו יום את ביצוע העסקה.

5. החל מיום 9.5.07, נוהל בין המבקש לבין בלנדל, לטענת המבקש על דעתו של פרג'ס, מו"מ למכירת מניותיו של המבקש במשיבה תמורת 0.8 דולר למניה. לאחר שכבר הוחלפו טיוטות חוזה, הודיעו בלנדל, ביום 20.5.07, כי המשקיע שהביע הסכמתו לרכוש את מניותיו חזר בו מכוונתו נוכח "סיבוכים" שעלו בעסקה, בגין שעבודים אשר רבצו על מניות המבקש. יחד עם זאת, ביקש מהמבקש, אשר איים בנקיטת הליכים משפטיים נגד המשיבה, להמתין מספר ימים במגמה למצוא הסדר שיניח את דעתו. בעודו ממתין, קיבל המבקש ביום 26.5.07 תובענה שהוגשה נגדו ע"י המשיבה בארה"ב, ועל פיה נדרש בית המשפט להצהיר כי עסקת דרייפר, כפי שאושרה ע"י המשיבה ביום 24.4.07, הינה עסקה כשרה ותקפה.
לטענת המבקש, נועד המשא ומתן שנוהל עמו אך להסחת דעתו מן המחטף שנתבצע בחברה, על מנת למשוך זמן, ולמנוע ממנו נקיטת הליכים משפטיים נגד המשיבים.

6. המבקש טוען כי המשיבים פעלו למכירת מניותיה הרדומות של המשיבה בנזיד עדשים, והראיה לכך שסמוך לפני אישור העסקה הציעה קרן ההשקעות CIVC, לאחר שבחנה את החברה ביסודיות, לשלם 1.2 דולר למניה עבור קניית מניות השליטה של פרג'ס, או לשלם סך של 6 מיליון דולר, עבור כלל מניות המשיבה, סכום המשקף מחיר ממוצע של 1.1 דולר למניה.
עוד סבור המבקש כי קיים חשש כי רוכש המניות הרדומות הוא לא אחר מאשר פרג'ס, העושה שימוש בחברת קש מטעמו, ופועל באמצעותה להעמקת שליטתו במשיבה ולהשגת נתח העולה על 51% ממניות המשיבה.
המבקש מוסיף וטוען כי המשיבים פעלו למכירת המניות הרדומות בהסתר ומאחורי גבו במחיר הנמוך עשרות מונים משוויין של המניות בשוק, דבר שהוביל לדילול מניותיו של המבקש ולדילול אחזקותיו במשיבה בניגוד לדין. לטענתו, בעת אישור עסקת דרייפר, ולאור גובה האשראי שהועמד למשיבה, לא הייתה כל דחיפות מיוחדת בגיוס הון. לחברה קו אשראי בהיקף של כ-2 מיליון דולר שרק חלקו הקטן מנוצל. אף לא בוצעה כל הערכת שווי של החברה לפני אישור מכירת מניותיה. מכירת מניותיה של המשיבה בסכום של 0.27 דולר למניה, שעה שקיימות הצעות בזמן אמת בטווח מחירים שבין 1.1 דולר ל-1.2 דולר למניה, מורה כי המחיר המוסכם מנותק מהמציאות ונובע ממניפולציות של בעל השליטה בחברה.

7. לאור כל אלה, עותר המבקש למתן צו זמני המורה למשיבים להימנע מקבלת כל החלטה אשר עלולה לקפחו או לפגוע בטובת החברה, ובכלל זה ליתן צו המורה למשיבים להימנע מלהוציא לפועל את החלטת דירקטוריון החברה מיום 24.4.07, בהתייחס לעסקת דרייפר, להימנע מלבצע דיספוזיציה במניות הרדומות של המשיבה, להימנע מהעברתן לדרייפר, ולהימנע מלרשום העברתן במרשם החברה. ככל שהדיספוזיציה במניות הרדומות הושלמה, עותר המבקש למתן צו האוסר סיחורן לכל צד שלישי על מנת למנוע סיכולו של פסק הדין שיינתן בתביעה העיקרית. המבקש מוסיף ועותר לצו האוסר הקצאת מניות במשיבה או הנפקת זכויות כלשהן לכל צד שלישי שלא בתמורה מלאה לפי שווי הוגן של החברה.

ביום 15.6.07, ובמעמד צד אחד, ניתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לבצע העברה של מניות המשיבה לדרייפר, כפוף להפקדת עירבון בסך 50,000 ₪. בדיון שנתקיים ביום 19.6.07, בו ביקשה המשיבה ארכה להגשת תגובתה, הורחב צו המניעה, בהסכמת הצדדים, באופן שנאסר סיחורן של המניות לכל צד שלישי.

תגובת המשיבה
8. המשיבה טוענת כי יש להורות על סילוקה של הבקשה על הסף וזאת מכמה טעמים: ראשית, היא טוענת, מתנהל בימים אלה בארה"ב הליך משפטי בין המבקש לבין המשיבה הזהה במהותו להליך זה, ולפיכך יש להכיר בקיומו של "הליך תלוי ועומד" בין הצדדים המייתר את התובענה דנן. שנית, היא טוענת, בית המשפט בישראל איננו הפורום הנאות לדון בתובענה, וכי מבחן מירב הזיקות מוביל בבירור למסקנה כי יהא זה ראוי ונכון לנהל את ההליך בפני בית המשפט בארה"ב. שלישית, טוענת המשיבה, לא עומדת למבקש כל עילת תביעה אישית, מאחר שהנזק היחיד אשר עלול להיגרם הינו נזק למשיבה, כאישיות משפטית נפרדת, ולא למבקש, ועל כן אין למבקש עילת תביעה עצמאית ועליו לנקוט בהליך של תביעה נגזרת. ברביעית היא טוענת כי הבקשה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים חמור תוך הסתרת עובדות מהותיות רבות מפני בית המשפט, ולפיכך אין המבקש זכאי לכל סעד שהוא, לא כל שכן סעד זמני.

9. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי המבקש לא הוכיח זכות לכאורה לקבלת הסעדים הזמניים שנתבקשו. לטענתה, ההחלטה בדבר אישור עסקת דרייפר הינה החלטה סבירה ועניינית ואינה מקימה למבקש זכות תביעה כלשהי. אישורה של העסקה הינו לטובת המשיבה, והמחיר בו נמכרו המניות הרדומות הינו מחיר סביר המשקף את שוויין האמיתי של המניות.

המשיבה טוענת עוד כי טענת המבקש, כי דרייפר נשלטת ע"י פרג'ס, הינה טענה כוזבת וחסרת בסיס. כך גם טענתו להיותו של פרג'ס בעל מניות במשיבה ובעל השליטה בה. על פי תצהירו של בלנדל, ביום 5.2.07 הודיע פרג'ס למשיבה כי 1,763,000 ממניות המשיבה שהיו בבעלות חברות בשליטתו הועברו לצדדים שלישיים שאינם קשורים אליו (נספח א' לתצהיר המשיבה). עוד טען בלנדל, כי על פי בירורים שערך, אין לפרג'ס או לבעל מניות אחר המחזיק ב-5% ומעלה מהון המניות המוקצה של החברה כל זכויות בדרייפר. יחד עם זאת, ידוע לו כי פרג'ס נותן לדרייפר מעת לעת, ועל פי בקשתה, שירותי ייעוץ בהשקעות. בלנדל אף הכחיש כי אמר לליבנה שפרג'ס הוא בעל השליטה בחברה. לטענתו, ליבנה אמר לו ששמע על כך מן המבקש, ובלנדל העמידו על טעותו.

10. המשיבה מוסיפה וטוענת כי לדירקטוריון החברה הייתה הסמכות להתקשר בעסקה למכירת המניות הרדומות עם צד שלישי שאינו בעל עניין במשיבה, במחיר שלדעת חברי הדירקטוריון הוא מחיר סביר. כל חברי הדירקטוריון פעלו אך ורק לטובת החברה ולטובת בעלי המניות של החברה.
לפי תצהיר בלנדל, כלל סדר היום של ישיבת הדירקטוריון מיום 24.4.07 דיון לגבי "הצעת מימון". אמנם העסקה עם דרייפר לא הופיעה בסדר היום המתוכנן, אולם איש מחברי הדירקטוריון, לרבות אטיה, נציגו של המבקש, לא התנגד לדון בעסקה בישיבה זו. עוד החליט הדירקטוריון באותו יום כי המשיבה נזקקת למימון מיידי על מנת להשלים מספר פרויקטים עסקיים ופרויקטים של פיתוח, ולאחר שנשקלו החלופות לגיוס הון הוחלט כי עסקת דרייפר היא החלופה המועדפת, והדירקטוריון אישר אותה ללא התנגדות. אטיה נמנע מהצבעה.
לטענת המשיבה, המחיר למנייה בעסקת דרייפר היה מחיר הוגן, אשר שיקף את הצורך של המשיבה בגיוס מזומנים לצורך מימון פרוייקטים שונים, את רווחיה הנמוכים יחסית של המשיבה ב-2006, את מחיר המניה ב"רשימה הורודה" באותם ימים, את השווי המוחשי נטו של החברה, ואת העובדה כי חבילת המניות שנמכרה אינה מקנה שליטה במשיבה.

11. המשיבה חולקת על טענת המבקש כי מכירת המניות לדרייפר דיללה את אחזקותיו במשיבה. לטענתה, המניות שנמכרו לדרייפר הינן מניות רדומות שהיו חלק מן ההון המוקצה של החברה. עוד היא טוענת כי המניות נמכרו במחיר גבוה מן המחיר המוחשי נטו למניה. לטענתה, המו"מ עם ONYX ו-GERBER נתקיים לפני למעלה משנה, ולכן ערכי המניה דאז אינם רלבנטיים עוד. יתר על כן, שתי חברות אלה מעולם לא הגישו למשיבה הצעה מחייבת כלשהי, אלא לכל היותר, מכתבי כוונות, ולבסוף אף נסוגו בהן מכוונותיהן. גם מ-CIVC לא נתקבלה מעולם הצעה מחייבת, ואף ליבנה איננו טוען כי היה משלם את המחיר הנטען עבור רכישת מניות מיעוט.

12. לטענת בלנדל, לאחר ישיבת הדירקטוריון מיום 24.4.07, ואישור עסקת דרייפר, איים המבקש לתבוע את המשיבה ואת הדירקטוריון, והודיע כי יהיה מוכן לוותר על תביעתו ככל שבלנדל יסייע לו להגיע להסכם לפיו יירכשו מניותיו במשיבה במחיר של 1 דולר למניה. דרייפר היו מוכנים לרכוש את מניותיו של המבקש, אשר יקנו להם עמדת שליטה משמעותית במשיבה, במחיר של 0.8 דולר למניה. ברם, משגילתה דרייפר כי המניות משועבדות, נסוגה בה מן העסקה.
המשיבה טוענת כי מטרתו של המבקש, בהגשת תביעתו, היא לכפות על המשיבים לרכוש ממנו את מניותיו במשיבה במחיר מופרז. כל עוד סבר כי יעלה בידו למכור את מניותיו במחיר העולה על מחיר השוק, לא היה מוטרד מעסקת דרייפר. רק לאחר שהעסקה למכירת מניותיו ירדה מן הפרק, בשל מצגי שווא שהציג, החליט לתקוף את עסקת דרייפר.
המשיבה מוסיפה וטוענת כי צו המניעה הזמני יגרום לה נזקים משמעותיים ובלתי ניתנים לתיקון. ככל שיוענקו הסעדים הזמניים תוקפא עסקת דרייפר, והמשיבה תימצא מפרה את חוזה מכירת המניות. עוד תיגרם למשיבה פגיעה קשה באמינותה ובמוניטין שלה בשוק העסקי, דבר שעלול גם להוריד את ערך מניותיה.

פורום לא נאות
13. המשיבה טוענת, כאמור, כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לבירור התביעה והבקשה. לטענתה, הזיקה היחידה הקיימת לישראל הינה שהחברה מאוגדת, מסיבות היסטוריות, בישראל. כל יתר הזיקות מובילות לארה"ב: בשנת 1999, הועברה הנהלת החברה, ע"י המבקש, לארה"ב, ומאז מתנהלים ענייניה מארה"ב. פעילותה העסקית של המשיבה נעשית בארה"ב, באירופה ובמזרח הרחוק, והיא איננה מנהלת כל פעילות עסקית בישראל. למשיבה שני עובדים המתגוררים בישראל, אולם עבודתם נעשית כולה מחוץ לגבולות ישראל. דירקטוריון החברה מונה 6 דירקטורים, וכולם מתגוררים בארה"ב. כל הדירקטורים, מלבד אטיה, דוברי אנגלית בלבד. עסקי החברה ומסמכיה מתנהלים בשפה האנגלית. דרייפר, עמה נקשרה העסקה, הינה חברה הרשומה באיי בהאמה. רוב בעלי מניותיה של המשיבה אינם מתגוררים בישראל, והמסחר במניותיה של המשיבה נעשה בארה"ב בהתאם ל"רשימה הורודה" ועל פי הכללים והתקנות החלים עליה. לאור כל אלה, גם העדים הרלבנטיים לתביעה מצויים בארה"ב.

14. המבקש טוען כי מירב הזיקות מובילות דווקא לבית המשפט בישראל. בית המשפט נדרש להכריע בסוגיות מורכבות הנוגעות לדיני החברות הישראליים, ומן הראוי הוא כי בית המשפט בישראל הוא שיישם את הדין הישראלי. עוד הוא טוען כי לאור ההתקדמות הטכנולוגית בדרכי התקשורת והתנועה, שיקולי הנוחות אינם מהווים עוד שיקולים מהותיים לגבי נאותות הפורום. גם העובדה שהן התובע (המבקש) והן הנתבעת (המשיבה) הינם ישראליים, מעידה על ציפייה סבירה של הצדדים כי התדיינויות בענייני המשיבה יתקיימו בישראל. החברה ישראלית, מתנהלת על פי הדין הישראלי, ואף מכפיפה עצמה לדיני החברות הישראליים. עוד נטען כי למשיבה חוב בשיעור 12 מיליון ₪ למדען הראשי בישראל, בגין כספי הלוואות שניתנו לה על ידי המדען הראשי במהלך שנות פעילותה.
באשר לתובענה שהוגשה בארה"ב טוען המבקש, כי זו הוגשה רק על מנת להקדים את תביעתו של המבקש ולמנוע ההתדיינות בישראל, ומכל מקום, בית המשפט בארה"ב טרם אישר כי רכש סמכות לדון בתובענה. עוד הוא טוען כי אף אם היה קיים הליך תלוי ועומד בערכאה זרה, הזהות בין התביעות חלקית בלבד, שכן התביעה שהוגשה בישראל הינה מקיפה יותר וכוללת בחובה עילות וסעדים נוספים מעבר לאלו הנדונים בתובענת המשיבה.

15. אין חולק, למעשה, כי בכל המתייחס לתביעת המבקש נגד המשיבה, רכש בית משפט סמכות לדון בתביעה ובבקשה מכוח המצאת כתבי בית דין למשיבה, שמקום מושבה בישראל. הכלל הוא, כי מקום בו קנתה ערכאה בישראל סמכות שיפוט לדון בתביעה שהוגשה לה, עליה לעשות שימוש בסמכותה ולהפעילה (בג"צ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, בע' 651 (2002)). יחד עם זאת, עם השנים הוכרו לעיקרון זה חריגים. אחד מהם הוא היותו של הפורום המקומי "פורום לא נאות". חריג זה מאפשר, ולעיתים מחייב, את בית המשפט שלא להפעיל את סמכותו מקום בו קיים פורום זר שהוא "הפורום הטבעי" לדון בתובענה. היותו של פורום זר משום פורום טבעי לדון בתובענה נקבע על פי מבחן מירב הזיקות הרלבנטיות אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נשוא הדיון. עם השיקולים הרלבנטיים נהוג למנות את מקום מושבם של הצדדים, את המקום שבו הם מנהלים את חייהם ואת עסקיהם, את הגישה למקור הראיות, את האפשרות להבאת העדים ועוד.
על בית המשפט לשקול עוד האם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים היו שהתביעה תידון בישראל, והאם לישראל ולשיטת המשפט הישראלית עניין אמיתי בתובענה (רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah, פ"ד נז(5) 414, בע' 421 (2003)).

16. נטל הראיה בעניין קיומו של פורום זר בעל מירב הזיקות למקרה נושא התביעה מוטל על הנתבע. המבחן שבו עליו לעמוד אינו מבחן מאזן נוחות רגיל. על הנתבע הטוען טענת "פורום לא נאות", לשכנע את בית המשפט כי המאזן נוטה בבירור ובאופן משמעותי אל עבר הפורום הזר. וראה לעניין זה האמור בע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, כדלהלן:

"...נתבע המבקש להעלות לפני בית-משפט בישראל טענת 'פורום לא נאות', נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית-משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב'תחרות' זו שבין בית המשפט בישראל לבין בית המשפט הזר, ידו של אותו בית-משפט זר על העליונה... המבחן לקביעה כי בית-משפט בישראל הינו 'פורום בלתי נאות' אינו אך מאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת 'פורום בלתי נאות' לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר" (פ"ד מח(2) 77 (1994), וראה גם רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. , פ"ד נב (1) 109 (1998), בג"ץ 8754/00, שם, בע' 656).

יתר על כן, צויין לא אחת, כי סטייה מן הכלל המחייב ערכאה שיפוטית להפעיל את סמכותה לא תיעשה כדבר שבשגרה. בית המשפט לא ייענה בקלות לטענת פורום לא נאות, ויעשה כן רק לאחר בחינה קפדנית של נסיבות המקרה (בג"ץ 8754/00 עניין רון, שם, בע' 656, רע"א 851/99 Van Doosselaere, עו"ד נ' Depypere, פ"ד נז(1) 800, בע' 814 (2003)).

17. ומן הכלל אל הפרט. הנני סבורה כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי בית המשפט בארה"ב הוא הפורום הנאות לדון בתובענה.
שני הצדדים להתדיינות הינם צדדים ישראליים. המבקש הוא תושב ישראל ואילו המשיבה היא חברה המאוגדת בישראל, וכתובתה הרשומה בישראל. אין חולק כי הדין החל על הסכסוך, מכוח היותה של המשיבה חברה ישראלית, הינו הדין הישראלי. יתר על כן, גם בעסקת דרייפר מצאו המשיבה ודרייפר להחיל על חוזה מכירת המניות הרדומות את הדין הישראלי (וראה ס' 10 לחוזה מב/1).
העובדה כי המשיבה מנהלת את עסקיה מחוץ לישראל, אין בה משום משקל מכריע בנסיבות העניין שלפני, לאור טיבו של הסכסוך שאיננו נוגע ישירות לפעילותה העסקית של המשיבה אלא לדרך התנהלותה כחברה. גם השפה בה היא מנהלת עת ענייניה איננה בעלת משקל (רע"א 2705/97, שם, בע' 116). לעניין שיקולי הנוחות שהעלתה המשיבה, לרבות הבאת העדים לארץ, נקבע לא אחת כי נוכח ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניות חל פיחות במשקל שיינתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת. לעניין זה ראה דבריו של כב' השופט ת' אור ברע"א 2705/97, כדלהלן:

"להנחה זו, שעל-פיה בדרך כלל ייטה בית-המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ישנו רציונל נוסף. רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים. בעבר, קשיים שנגרמו לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן" (שם, בע' 114, וראה גם רע"א 3144/03 ענין אלביט, שם).

במצב דברים זה, בו המשיבה מאוגדת כחברה ישראלית ומתנהלת לפי דיני החברות הישראליים, לא ניתן לומר כי התדיינות בבית משפט ישראלי, ביחס להתנהלותה של המשיבה כחברה, חורגת מציפיותיהם הסבירות של הצדדים.

18. אוסיף ואומר, כי אין בקיומה של תובענה תלויה ועומדת, בעניין עסקת דרייפר, בבית המשפט הזר כדי לחזק את עמדת המשיבה, וזאת משני טעמים: יו"ר המשיבה, מארק בלנדל, הודה בחקירתו כי התובענה הוגשה לאחר ששמע מן המבקש כי בדעתו להגיש תובענה נגד המשיבה בבית המשפט הישראלי, ומתוך מגמה לקיים את ההתדיינות במקום הנוח ביותר למשיבה. העובדה כי עלה בידה של המשיבה להקדים את המבקש בהגשת תובענתה טרם זה הספיק להגיש את תובענתו שלו בישראל, איננה בעלת משקל לעניין נאותות הפורום. יתר על כן, כפי שנתברר, כפר המבקש בסמכותו של בית המשפט בארה"ב לדון בתובענה שהוגשה, וטענתו טרם נדונה והוכרעה. ממילא עוד מוקדם לקבוע כי קיימים שני הליכים מקבילים בעניין נשוא התובענה.

הליך תלוי ועומד
19. לבית המשפט נתונה הסמכות, מכוח הכלל של "הליך תלוי ועומד" (LIS ALIBI PENDENS) להורות על עיכוב ההליכים בתובענה מקום בו תלוי ועומד הליך אחר בין הצדדים שבו עומדת לדיון סוגייה זהה במהותה. סמכות זו הינה סמכות שבשיקול דעת אשר תופעל על יסוד שיקולים של יעילות הדיון, חיסכון במשאבי זמן והוצאות, מניעת הכרעות סותרות, מאזן הנוחות ועוד (רע"א 3765/01 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' קפלן, ניתנה ביום 28.1.02). ואולם, סמכות זו לא תופעל במלוא עוזה כאשר מדובר בשתי תביעות שאחת מהן הוגשה בארץ והאחרת מחוצה לה. ראה הנאמר בסוגיה זו בעניין אל-עוקבי:

"ההלכה, כפי שנקבעה בפסק-הדין... היא, שכשמדובר בשתי תביעות, שהוגשו בארץ ואשר עילותיהן זהות באופן מהותי, בית-המשפט יעכב את הדיון בשניה כדבר שבשיגרה מתוך הנחה שהשניה היא תביעה מטרידה, בו בזמן, שכשמדובר בשתי תביעות, שאחת מהן הוגשה בחוץ-לארץ והשניה בארץ, הנחה זו אינה קיימת, מאחר וכאמור, צורות שונות של סעדים ודרכי דיון יכולים להיות בחוץ לארץ, שאינם קיימים בארץ. אולם גם במקרה כזה יש סמכות לבית המשפט לעכב את התביעה שהוגשה בארץ, אם הוכח, שהתביעה השנייה מטרתה להטריד ולהכביד על היריב. זוהי סמכות הטבועה בבתי-המשפט, כדי למנוע ניצול לרעה של הליכי הדיון" (ע"א 9/75 אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כט(2) 477, בע' 485 (1975)).

בענייננו, אין לומר כי התביעה נושא הדיון הוגשה במטרה להטריד ולהכביד על המשיבה. הוכח, כאמור, כי המבקש הודיע למשיבה עוד קודם להגשת תביעתה כי בכוונתו לנקוט הליכים משפטיים נגדה, והיא זו אשר מיהרה והקדימה את המבקש בהגישה תביעה באותו עניין בארה"ב, מתוך כוונה להבטיח קיומה של ההתדיינות בארה"ב. מכל מקום, וכפי שנאמר לעיל, טענותיו של המבקש לעניין סמכותו של בית המשפט הזר טרם נדונו והוכרעו, ודומה כי טענה זו מוקדמת.

עילת תביעה אישית
20. המשיבה טוענת כי ככל שננקטה פעולה כלשהי על ידי דירקטוריון החברה שלא לטובת המשיבה, וככל שזו גרמה נזק למשיבה, אין בכך כדי להקים למבקש עילת תביעה אישית. גם אם היה בעסקת דרייפר כדי להוריד את שווי המניות או לדלל את שיעור אחזקותיו של המבקש, אזי מדובר בנזק שנגרם לכל בעלי המניות ולא למבקש בלבד. במצב דברים זה, על בעל מניות לנקוט בדרך של תביעה נגזרת, ואין הוא רשאי לתבוע באופן אישי את החברה.
השקפה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון בענין חסקי אלון, מקום בו הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, כמצוטט להלן:

"אכן, ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה, והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה... עם זאת בית-משפט זה כבר קבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על-מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה.. בהקשר זה יש לציין כי תביעה לפי ס' 191 לחוק החברות אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה. כידוע, לבית-המשפט נתון שיקול-דעת רחב בקביעת הסעדים ההולמים במקרה של קיפוח בעלי המניות... על-כן, אינני רואה מניעה להעניק במקרים המתאימים, במסגרת שיקול-דעת רחב זה, סעדים לחברה עצמה גם כאשר עילת התביעה היא עילה של קיפוח בעלי מניות..." (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005), וראה גם ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312(1997)).

עילת הקיפוח
21. אין חולק כי המבקש מחזיק 1,017,000 מניות רגילות, מתוך 6,626,377 מניות שהוקצו ע"י המשיבה (הכוללות גם את המניות הרדומות), המהוות 20% מן ההון המוקצה והנפרע של המשיבה, ללא המניות הרדומות. לטענת המבקש, מכירת המניות הרדומות לדרייפר, במחיר בו נמכרו, גורמת לדילול שלא כדין של מניותיו ושל אחזקותיו במשיבה, ולקיפוחו כבעל מניות מיעוט.

טענות המבקש, בכל המתייחס למשיבה, מיוסדות על הוראת ס' 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, הקובע כדלהלן:

"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה."

בעבר היה מקובל לומר כי הוראה זו (או, למעשה, קודמתה, הוראת ס' 235 לפקודת החברות), מעניקה לבית המשפט כוח חסר תקדים להתערב בענייני החברה. סמכות זו הינה חריג לכלל לפיו חברה היא אישיות משפטית הפועלת על פי החוק ומנוהלת על ידי מנהליה, המוחזקים כמי שמטיבים להתמצא בעסקי החברה, ופועלת על פי החלטות רוב המחייבות גם את המיעוט. לפיכך, נקבע, כי בית המשפט יתערב בניהול חברה רק מקום בו מתקיימות נסיבות חמורות המצדיקות הגבלת כוחו של הרוב. עילה של "עושק המיעוט" תוכר רק אם יוכח כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום לב או במרמה ונעשתה שלא לטובת החברה, וכאשר באמצעותה נשללו זכויות רכושיות מן המיעוט (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב(1) 14 (1988)).
בענין דוידזון רוככה ההלכה תוך שנקבע כי הדיבור "קיפוח" בס' 235 לפקודת החברות רחב מהדיבור "עושק המיעוט", וכי הפרשנות שניתנה לסעיף זה "נראית צרה מידי". בית המשפט מצא כי "...קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות..." (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, ניתן ביום 5.12.91).

המלומדת ד"ר א' חביב-סגל מגדירה "קיפוח" כהעברת עושר מידיו של המיעוט לידיו של הרוב:
"...הדוקטרינה של עושק המיעוט התפתחה על יסודה של הקונסטרוקציה הקניינית, קרי, על יסודו של האיסור המסורתי בדין ליטול מאדם את קניינו ללא הסכמתו. בהתאם, מתמקדת הגדרתו המסורתית של מושג העושק ב"העברת עושר", המביאה לדילול זכויותיו של המיעוט: כאשר עורך הרוב פעולות המביאות להעברת עושר מידיו של המיעוט לידיו של הרוב, נחשב הדבר לעושק המיעוט. באופן דומה, גם כאשר מנצל הרוב את שליטתו על החברה על מנת להעביר עושר מידיה של החברה לידיו של הרוב נחשב הדבר לעושק המיעוט. העברת עושר מידיה של החברה לידיו של הרוב מקטינה את שווייה של החברה, וכתוצאה מכך, גם את שווי חלקו של המיעוט בה. לבסוף, הרובריקה השלישית של עושק המיעוט היא כללית יותר, וכוללת פעולות שעורך הרוב שאינן "מן הצדק ומן היושר"" (א' חביב-סגל, דיני חברות, הוצאת Balance4 הפקות בע"מ, 2007, בע' 610).

בענין בכר ביקש בית המשפט ליצוק תוכן למושג ה"קיפוח", כדלהלן:

"הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפןח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הראציונל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי- משפט על הגדרת המונח "קיפוח", בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על מנת לרסן כוח זה:
"בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים... על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה..."" (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996)).

בהמשך נקבע כי קיומו של קיפוח ייבחן לאור התוצאות הנובעות מן ההחלטה שנתקבלה, וגם כאשר מניעיה היו כשרים. בית המשפט יבדוק האם אדם סביר היה מסיק מן הנסיבות ומהתנהגות המקפחים כי הם אכן נהגו בדרך מקפחת. על פי גישה זו, אין עוד צורך להוכיח מרמה, ידיעה על פגיעה בזכות, או חוסר תום לב, ויש להכיר בקיפוח גם אם הוכח כי מניעי הפעולה היו כשרים. הדגש הוא על התוצאה ולא על המניע להתנהגות.
חוק החברות שמר על ההסדר החקיקתי שהיה קיים בהוראת ס' 235 לפקודת החברות, וגישה זו היא, למעשה, הגישה הרווחת כיום (פרופ' י' גרוס, חוק החברות החדש, הוצאת תאגידים בע"מ, מהדורה שלישית, בע' 232).

נטל הוכחת הקיפוח מוטל על הטוען לו. יחד עם זאת, על הטוען לקיפוח להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח על פי מבחן אובייקטיבי. משהביא הוכחה זו, עובר הנטל לכתפי הרוב להוכיח כי אין בפעולתו משום קיפוח המיעוט. בעניין בכר למד בית המשפט גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על תובעים בתביעה נגזרת. בעניין זה נסמך בית המשפט על ספרה של חביב-סגל, כמצוטט להלן:

"נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת, יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספיקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו, ויטענו כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הזהירות. או אז, על מנת להראות כי עמדו בדרישות סעיף 96כו, יאלצו מנהלי החברה-הנתבעים להביא ראיות... [ש]פעלו על בסיסה של החלטה המכוונת למקסום שוויה של החברה."

קיומה של עילה לכאורה
22. האם עלה בידי המבקש להוכיח, ולו לכאורה, כי אכן נתקיימו בעניינו נסיבות של קיפוח? הנני סבורה כי המבקש אכן עמד בנטל הראשוני המוטל עליו להוכחת קיפוח, באופן שיש בו כדי להעביר את הנטל על כתפי המשיבה.
מן הראיות שהובאו נראה, לכאורה, כי המניות הרדומות אכן נמכרו לדרייפר במחיר נמוך משוויין הריאלי. לשם קביעת ערכן הריאלי של מניות המשיבה, הציג המבקש את המו"מ שנתקיים עם חברות ONYX ו- GERBER, וכן את עדותו של יגאל ליבנה. גם אם ניתן לקבל את טענת המשיבה לפיה הצעותיהן הראשוניות של ONYX ו- GERBER, אשר הועלו לפני למעלה משנה, הינן רחוקות בזמן מכדי לגזור מהן את שוויין הריאלי של מניות המשיבה, אין הדבר כך ביחס לעדות ליבנה. יגאל ליבנה אישר בתצהירו את כל הנטען בבקשה בהתייחס למגעיה של קרן ההשקעות CIVC עם המשיבה. ליבנה הוסיף בתצהירו כי הופתע מאוד לשמוע על המחיר בו נמכרו מניות המשיבה, וכי על פי הבדיקות שערך, ובהתבסס על ניסיונו המקצועי בתחום, נמכרו המניות במחיר נמוך לאין שיעור משוויין בשוק החופשי, מחיר המשקף שווי של 1.35 מיליון דולר לחברה כולה. זאת ועוד. לפי עדות בלנדל, דרייפר הביעה הסכמתה לרכישת מניות המבקש תמורת 0.8 דולר למניה, באותו יום ממש בו נכנסה עסקת דרייפר לתוקפה. בלנדל הסביר זאת בנכונותה של דרייפר לשלם מחיר גבוה יותר עבור רכישת חבילת מניותיו של המבקש העשויה להקנות לה שליטה בחברה. גם אם כך הדבר, הפער העצום בין מחיר של 0.27 דולר למניה ל-0.8 דולר למניה, עדיין מעורר סימני שאלה.

המשיבה טוענת, כאמור, כי אין מקום להסתמך על המו"מ בעניין ONYX ו- GERBER, כמו גם בעניין CIVC, כבסיס להערכת שווי מניית המשיבה בעת שנערכה עסקת דרייפר. מאידך, לא הציגה בפני בית המשפט כל מסמך, הערכה או נתון שיש בהם כדי לבסס את טענתה כי המניות נמכרו לדרייפר במחירן הריאלי, או שיש בהם כדי להצביע על הרעת מצב החברה בשנה האחרונה. אף שניתן היה לגזור את ערכן הריאלי של המניות מעסקאות שנעשו לאחרונה במניות החברה, כמו לדוגמה מעסקאות מכירת המניות ע"י פרג'ס לצדדים שלישיים, לא הובא כל נתון ביחס לערך בו נמכרו המניות בעסקאות אלה. אין גם חולק כי המשיבה לא הזמינה, ולא קיבלה, כל הערכה כלכלית של שווי החברה או מניותיה בטרם נערכה עסקת דרייפר. מכאן, כי לא הובאה כל ראייה ממשית המעגנת את המחיר בו נמכרו המניות הרדומות לדרייפר בשוויין הריאלי של המניות.

למסקנה זו חוברות תמיהות ותהיות נוספות: לטענת בלנדל בתצהירו, המתבססת, לגרסתו, על שיחותיו עם פרג'ס, מעולם לא נעשה ע"י פרג'ס ניסיון למכור רק את מניותיו בחברה, וכי בכל עת שהיה בעל שליטה עקיפה במניות בחברה, חזר והציע למצוא רוכש לכלל מניות החברה (ס' 5 לתצהירו). למרות זאת, כך נטען, מכר פרג'ס את המניות שבשליטתו לגורמים שונים בחודשים נובמבר-דצמבר 2006, לטענת בלנדל בלתי תלויים זה בזה, ומבלי להפיק כל תועלת כלכלית מהיותו בעל שיעור האחזקות הגבוה ביותר בחברה. טענותיה של המשיבה בעניין מכירת מניות פרג'ס כבר בדצמבר 2006, אף אינן עולות בקנה אחד עם המצגים שהוצגו לליבנה, לטענתו, בינואר 2007, לפיהן פרג'ס הוא בעל השליטה בחברה, ועם שיחתו עם פרג'ס בעניין הצעותיו לרכישת מניות המשיבה בפברואר 2007.

גם הצורך הדחוף במכירת המניות הרדומות לשם גיוס הון לא הובהר כל צרכו. לטענת המבקש, למשיבה קו אשראי בגובה 2 מיליון דולר, המנוצל רק בחלקו הקטן. בלנדל איננו טוען בתצהירו כי לא ניתן היה לממן את הפרויקטים שעל הפרק מתוך קו האשראי של המשיבה, אולם טען כי העדיף לממנם מתוך ההון העצמי של המשיבה. כן עמד על הצורך לשמור על רזרבות בקו האשראי. ברם, טענותיו אלה הובאו באורח כללי בלבד, וללא עיגון בנתונים הניתנים לביקורת. למותר לציין כי ככל שהיה ברצון המשיבה לגייס כסף לפרויקטים, סביר היה כי תנסה למכור את המניות הרדומות בתמורה המקסימלית האפשרית, ובמיוחד מקום בו גם לפי עדותו של בלנדל, עשויות המניות הרדומות להקנות שליטה בחברה.

כבר מקדמת דנא נקבע כי הקצאת מניות במחיר נמוך משוויין הריאלי גורמת נזק לבעל מניות שאינו מעוניין לרכוש את המניות הנוספות. הדבר גורם למהילת ערכן של מניות המיעוט ולהעשרת בעל המניות הרוכש את המניות במחיר מופחת. מעת שנרכשות המניות החדשות, הופך ערכן של מניות המיעוט זהה לערכן של כלל המניות האחרות. כתוצאה מכך נהנה רוכש המניות מרכישת מניה במחיר זול מערכה תוך דילול ערכן של כל יתר המניות. בכך יש משום פגיעה בזכויותיו הרכושיות של בעל המניות כתוצאה מירידת ערכן של המניות שברשותו. דילול ערך המניות אף מדלל את אחזקותיו של המיעוט, ככל שהמניות נרכשו ע"י בעל השליטה בחברה (וראה ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, בע' 300 (1978), כן ראה חביב-סגל, שם, בע' 613-614).
לעניין זה אין למצוא הבדל בין הקצאת מניות ובין מכירת מניות רדומות. בענייננו, הוחזרו מניות הקבוצה הסינית למשיבה, ואין חולק כי מעת שהוחזרו למשיבה "נרדמו" הזכויות המגולמות במניות והתעוררו מחדש רק עם מכירתן ע"י המשיבה לדרייפר (וראה הוראת ס' 308 לחוק החברות המורה על הפיכת מניות לרדומות כל עוד הן בבעלות החברה, דהיינו: מניות שאינן מקנות כל זכות שהיא).
למותר לציין כי אותה מהילה של ערך המניות הייתה נמנעת אילו בוצעה מכירת המניות לפי ערכן הריאלי. מכירת המניות בערך ריאלי אף אינה נחשבת לקיפוח המיעוט, אף אם היא מדללת את אחוזי האחזקות של המיעוט, וראה א' חביב-סגל:

"הנפקה בערך הריאלי אינה נחשבת לקיפוח המיעוט, למרות שהיא מדללת את אחוזי האחזקות שלו.
הסיבה להכרעה זו היא ברורה: ההנחה המנחה את מערכת המשפט היא שגיוס הון חדש הוא חיוני להמשך פעילותן העסקית של חברות; דהיינו, גיוס הון חדש נתמך ברציונל עסקי, מבחינתה של החברה בכללותה. לכן, המגמה המנחה את בית-המשפט היא שלא לאפשר למיעוט לחסום את ההנפקות החדשות, אך ורק בשל חוסר רצונו של המיעוט להוסיף ולהשקיע בחברה. לעומת זאת, בית-המשפט מציב בפני הרוב את הדרישה לקדם את ענייניה של החברה, בצורה הממזערת את הפגיעה במיעוט, ולכן, מחייב לערוך את ההנפקה בערך הריאלי של ניירות הערך" (שם, בע' 614-615).

ויודגש כי בענייננו המניות לא הוצעו כלל למבקש טרם מכירתן לדרייפר.

אם כן, התנהגותו הבלתי מוסברת של פרג'ס, כמו גם העדר כל עיגון שהוא למחיר בו נמכרו המניות הרדומות לדרייפר, על רקע ההצעות הקודמות שהוצעו ביחס למניות המשיבה, מעלים חשש שלא רציונאל עסקי הוא שהוביל למכירת המניות לדרייפר ולאישור מכירתן. משלא ניתן ע"י המשיבה כל הסבר, מעוגן בנתונים ברורים, המעיד כי אישור עסקת דרייפר נעשה לטובת החברה ואף כי לא ניתן היה להשיג את אותה המטרה בדרך חילופית בלא שייגרם נזק לחלק מבעלי המניות, סבורני כי הוכחה, לכאורה, עילת הקיפוח הנטענת ע"י המבקש.
יצוין, כך גם על פי תצהירו של בלנדל, כי המבקש העלה טענותיו לקיפוח מיד לאחר ישיבת הדירקטוריון מיום 24.4.07. ניהול המשא ומתן עם המבקש לרכישת מניותיו והגשת תובענת המשיבה נגד המבקש ימים ספורים לאחר סיומו, מעלים אף הם בסיס לכאורי לחשדו של המבקש כי המו"מ נוהל רק על מנת להסיח את דעתו ולאפשר למשיבה להקדימו בהגשת תובענתה.

נראה שגם מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש. אם אכן ייקבע כי באישור עסקת דרייפר נתקיימו נסיבות של קיפוח, וככל שבקשתו של המבקש לסעדים זמניים תידחה, תושלם עסקת דרייפר ויונצח הקיפוח באופן שיגביל את הסעדים שניתן להעניק למבקש להסרת הקיפוח ויסכל את פסק הדין שיינתן.
לסיום יוסף כי לא מצאתי כי יש בטענות המשיבה לעניין חוסר ניקיון כפיו של המבקש כדי למנוע ממנו את קבלת הסעדים המבוקשים.

סוף דבר, הנני מורה כי הסעדים הזמניים שניתנו בהחלטת בית המשפט מיום 15.6.07 ומיום 19.6.07 יעמדו על כנם עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית.
הסעדים הזמניים שניתנו מותנים בכך שהמבקש ימציא לבית המשפט ערבות בנקאית צמודת מדד ובלתי מוגבלת בזמן, להבטחת נזקי המשיבים, ע"ס 150,000 ₪ (בנוסף לערבות שכבר הומצאה), עד ליום 26.7.07.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן ההחלטה ותעביר להם העתק ממנה.

5129371
54678313
5129371
54678313ניתנה היום ה' באב, תשס"ז (20 ביולי 2007), בהעדר הצדדים.
__________________

ג. כנפי שטייניץ 54678313-5928/07
ג. כנפי-שטייניץ, שופטת
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה