ברע 305/80 רפאל שילה נ' שלמה רצקובסקי

בקשת רשות ערעור 305/80

.1רפאל שילה

.2דוד שילה

.3יפה שילה

נגד

.1שלמה רצקובסקי

.2סהר חברה לביטוח בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 [6.5.81, 4.6.81]

לפני השופטים מ' בן-פורת, א' ברק, מ' כהן

תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, ק"ת 1869, תקנות 168(הוחלפה: ק"ת תשל"ט 796), 168- 180(הוחלפו: ק"ת תשל"ט 796, תקנות 173(ג), 176(א), 179, 180תוקנו: ק"ת תשל"ט 1036), 171(1) (הוחלפה וסומנה כתקנה 171(א): ק"ת תשל"ט 796), 168, 172, 174, 177, 179(ב) (הוחלפו: ק"ת תשל"ט 796), פרק י"ב, סימן ד' (הוחלף: ק"ת תשל"ט 796)) - דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, חא"י כרך ג, (ע) 2738, (א) 2569, סימן 46(בוטל: ס"ח תש"ם 163) ­חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 39, 61(ב)

מיני-רציו:

במסגרת תביעת נזיקין של המבקשים - קטין והוריו תושבי ירושלים - הוגשה על-ידם חוות-דעת של מומחה לפסיכיאטריה של הילד. המשיבים שלחו למבקשים דרישה, שהקטין ייבדק אצל רופא מטעמם, שמקום מגוריו בתל-אביב. המבקשים סירבו, ובית המשפט המחוזי החליט, כי הסירוב הוא "ללא-הצדק סביר", ולכן לאייזקק לחוות הדעת הרפואית, שהוגשה מטעם המבקשים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור, שנדונה כערעור.

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) את הדיבור "אי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר" בתקנה 179(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, יש לפרש פירוש, הנוטה לטובתו של התובע.

(2) אין להניח לתובע לסרב להיבדק על-ידי רופא מטעם הנתבע, בלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר.

(3) ברם, משנתן התובע טעם, שיש בו מידה של סבירות, לסירובו להיבדקעל-ידי רופא מסוים מטעם הנתבע, אין להפעיל את הסנקציה הקבועה בתקנה 19(ב) הנ"ל, אלא אם יש בסירוב להיבדק משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת במשפט לגופו.

ב. (אגב אורחא) לא מן הנמנע כי גילוי זהותו של הרופא הוא תנאי בל יעבור לסבירותה של דרישת הנתבע לפי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי.

ג. (1) כעיקרון, יש להימנע מטלטולו של התובע הנפגע למרחקים, כאשר ניתן לבצע את הבדיקה בקרבתו.

(2) כדי להצדיק טלטול כזה על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שבקרבת מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם, או שהרופא מטעמו של הנתבע הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירותה של הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה.

ד. (אליבא דשופט א' ברק): הפעלת שיקול-דעתו של בעל דין, השולח דרישה לפיתקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, צריכה להיעשות "בדרך מקובלת ובתום לב", כפי שבעל דין, בעל מטען הגינות סביר היה מתנהג נסיבות העניין, כלומר, תוך התחשבות בבעל הדין האחר. זאת מכוח סעיפים 39ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-.1973

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 71/68 רייס נ' קשמון ואח’,  פ"ד כג(1) .639

[2] ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו .212

[3] ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד לה(1) .736

[4] ע"א 701/79 - לא פורסם.

[5] בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' ביתהדין הארצי לעבודה בירושלים ואח’,  פ"ד לה(1) .828

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[6] תיק אישות (חי') 532/66 א' נ' ב', פ"מ ע"ח .216

[7] ת"א (חי') 834/65 - לא פורסם.

פסקי-דין של בתי הדין הרבניים שאוזכרו:

[8] ערעור תשל"ג/ 216א' נ' ב', פד"ר ט .331

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.(.c.a) unreported- .Pickett v. Bristol aeroplane co., ltd[9]

;127. All e.r 2[1969] .Edmeades v. Thames board mills, ltd[10]

.(.c.a) . 67Q.b 2[1969] ; . 668W.l.r 2[1969]

[1977] ; . 243All e.r 1[1977] starr v. National coal board[11] .(.c.a) . 63W.l.r1

. 102S.j 116(1971) ; . 430All e.r 1[1972] willis.Lane v[12]

.(.c.a)

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

.(1959) 965D . 2A.l.r71reed v. Marley[13]

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ע' זאבי) מיום 11.12.80בת"א 587/80. הבקשה נדונה כערעור. הערעור נתקבל.

ש' ז' פונדמינסקי - בשם המבקשים;

ח' זליכוב, מ' זליגמן - בשם המשיבים.

פסק-דין

השופטת מ' בן-פורת: במסגרת תובענה בנזיקין, שהגישו קטין (יליד 1969)והוריו, כאפוטרופסיו ובשמם שלהם, נגד נהג הרכב הפוגע ונגד חברת הביטוח, הגישה התביעה חוות-דעת של מומחה לפסיכיאטריה של הילד, ד"ר אלכסנדר מאיר. לפי חוות-דעת זו נגרמה לקטין, כתוצאה מאותה תאונה, נכות צמיתה של % .25נאמר בה (בין היתר) כי הקטין סובל ממצבי חרדה, כגון בעת עלייה לאוטובוס, וממגבלות נוספות, שלא אכנס לפרטיהן.

בהסתמכם על תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, שלחוהמשיבים לבא-כוח הקטין דרישה בכתב להיבדק אצל רופא מטעמם, שמקום מגוריו בתל-אביב. משנתקלו בסירוב, התקיים דיון במעמד הצדדים לפני בית-משפט קמא (הוא בית המשפט המחוזי, ירושלים), ובסופו ניתנה החלטה בזו הלשון:

"אינני סבור כי דרישת הנתבעים שהתובע יבדק על ידי מומחה הנמצא בתל אביב היא בלתי סבירה. הנתבעים רשאים להיעזר במומחה הנראה להם. הנני סבור שהדרישה שהנער יבדק על ידי מומחה בתל אביב על אף אי הנוחיות הכרוכה בכך, היא מוצדקת. אין כל מניעה שהבדיקה תעשה בשעות אחר הצהרים המאוחרות כך שהנער יהיה מלווה על ידי אחד מהוריו מבלי שהדבר יפריע להם, ומה גם שהנתבעים מוכנים לשאת בכל הוצאות הנסיעה. פרוש הדבר, שאם התובע יעמוד בסרובו, לא יוכל לסמוך על חוות דעתו" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

משמע שהשופט המלומד ראה בסירוב האמור אי-היענות "ללא-הצדק סביר" במובן תקנה 179(ב) לתקנות הנ"ל, ועל-כן, כלשון התקנה, "לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון".

על החלטה זו הוגשה בקשה לרשות ערעור, והחלטנו לדון בה כבערעור (להלן -

הערעור).

.2בהודעת הערעור נאמר, שהקטין מוכן להיבדק על-ידי כל רופא מטעם המשיבים, ובלבד שהבדיקה תיערך בירושלים, וזאת בעיקר משני טעמים: (א) מטעם עקרוני ­לפיו אם במקום מגוריו יש מומחים ראויים במקצוע בו מדובר, אין לטלטלו לעיר אחרת; (ב) מטעמים הקשורים לנסיבותיו המיוחדות של המקרה, כגון, היותו קטין, שלקה עקב התאונה בנכות נפשית (כמתואר בחוות הדעת) ואשר טלטולו מעיר לעיר כרוך באי-נוחות מעבר לרגיל.

בטיעונו לפנינו הוסיף בא-כוח המערערים (עורך הדין פונדמינסקי) וטען, אם כי בצורה סתמית ובשפה רפה, שקיים חשש, שמא מדובר ברופא של חברת הביטוח, אשר מחמת קשריו המיוחדים עמה עלול לנקוט עמדה לא אובייקטיבית לטובת לקוחתו. לטענה זו, שזכרה (כאמור) כלל לא בא בהודעת הערעור, לא הונח שמץ של יסוד, ועל-כן אתייחס בהמשך רק לטענה שפורטה לעיל.

.3טענה זו, על שני פניה, מחייבת התחקות אחר כוונתו המשוערת של מחוקק המשנה בתקנות 171(א) ו-179(ב) הנוגעות לענייננו. עומדות בהן זו מול זו שתיזכויות יסוד מתחרות: זכותו של אדם (התובע) להיבדק אצל רופא לפי בחירתו הוא, זכות הנפגעת על-ידי כפייתו (לאור הסנקציה) להיבדק אצל רופא מטעם יריבו; ולעומתה, זכותו של נתבע, שיאפשרו לולהתגונן כדבעי בדרך הנראית בעיניו ובעיני יועציו, כלומר, לבחור בעד מומחה כרצונו.

התוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות הדעת הרפואית, שהגיש הנפגע(הסיפא של תקנה 179(ב)), מחייבת, לדעתי, לפרש את התנאי, בו מותנית הסנקציה("אי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר"), פירוש, הנוטה לטובתו של התובע. אבהיר את עמדתי:

נניח שהנפגעת היא אישה, אשר מטעמים דתיים ועקב הדרך בה נתחנכה אינה מוכנה להיבדק על-ידי רופא, אלא אך ורק על-ידי רופאה. אם קיימות רופאות בעלות כשירות מתאימה במקצוע המסוים, דעתי היא, שסירובה של התובעת - אף-על- פי שהדרישה של הנתבע היא סבירה לחלוטין - יש לו "הצדק סביר". לעומת זאת, אם ישנם רק רופאים בעלי כשירות מתאימה במקצוע המסוים, "יהפוך" סירובה לאי- היענות "ללא הצדק סביר", הגורר אחריו את הפעלת הסנקציה בסיפא לתקנה 179(ב). עינינו הרואות, שאותה התנהגות עצמה עשויה לגרור אחריה תוצאות שונות, שכן במקרה האחד יוכל הצדק במשפט להיעשות במלואו גם נוכח פני הסירוב, ואילו במקרה האחר - צדק זה ייפגע, וזהו, בעיניי, המבחן הקובע. מובן מאליו שלא יניחו לתובע לסרב להיבדק על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך

הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין, לדעתי, להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של הדין. נניח שהתובע מוכיח שיש אחיזת מה לטענתו, שהרופא, המוצע על- ידי הנתבע, דורש רעתו, או שאינו עושה מלאכתו נאמנה. גם בכך די, לדעתי, כדי להתחשב בהסברו, שוב - אלא אם כן יתקשה הנתבע למצוא רופא ראוי אחר.

אני מתחזקת בדעתי לאור ההלכה, שהשתרשה מאז סוף שנות השישים באנגליה (הוראה בדין כלל אינה קיימת). בעבר הלא כל כך רחוק שלטה שם בכיפה ההשקפה, שיש לשמור מכל משמר על חופש הבחירה של הנפגע. לפיכך, אם הלה סירב להיבדק על-ידי הרופא מטעם הנתבע, קיבלו את סירובו, ואפילו לא חייבוהו לגלות את נימוקיו לכך:

[9](1961) .pickett v. Bristol aeroplane co., ltd; ואם הביע נכונות להיבדקעל-ידי כל רופא להוציאהרופא, בו בחר יריבו, הסתפקו בכך (דומה ביסודה, מבחינתהתוצאה, תקנה 171(1) המקורית אצלנו). בפסק הדין הבא ,thames board mills [10](1969) . Ltd. Edmeades vהחליפו בעלי הדין חוות-דעת רפואיות, אך בזו שלרופא התובע נכללה פגיעה או תופעה נוספת, שיוחסה לתאונה(arthritis-osteo).

בראותו כך, ביקש הנתבע, שהתובע ייבדק על-ידי רופא מטעמו גם בשטח זה, ואף מסר לתובע רשימה של שישה שמות לבחירתו. התובע היה מוכן לחזור ולהיבדק רק על-ידי הרופא מטעם הנתבע שכבר בדקו, ולא נתן כל הסבר לעמדתו זו. במקרה המסוים עמדה אפוא להכרעה שאלה אחת ויחידה - אם הייתה הדרישה של הנתבע הגיונית - ועליה השיבו השופטים בחיוב. לענייננו חשובה הדעה, אותה הביע 129lord denning, atאגב אורחא באשר למבחן הקובע, דעה, שאומצה לאחר מכאן והפכה להלכה פסוקה. בלשונו:

-this court has ample jurisdiction to grant a stay when" , ever it is just and resonable to do so. It can, therefore Order a stay if the conduct of the plaintiff in refusing

-. A reasonable request is such as to prevent the just deter"mination of the couse (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

לשון אחר, איןדי בכך שהבקשה של הנתבע היא כשלעצמה סבירה. כדי להפעיל את הסנקציה לפי תקנה 179(ב) דרוש, בנוסף על כך, שסירובו של התובע יהיה עשוי לפגוע הכרעתו הצודקת של המשפט לגופו.

בית המשפט לערעורים בפסק הדין [11] (1977) starr v. National coal boardסמך את ידו על מבחן זה. אומר השופט d 248scarman l.j., at:

-...and the test plainly is whether the plaintiff's con"

. Duct 'is such as to prevent the just determination of the"cause

(אמנם במקרה, שעליו נסב אותו דיון, נקבע שהסירוב לא היה מוצדק, אך הנימוק לכך היה, שטענת התובע, כאילו הרופא מטעם הנתבע אינו מבצע עבודתו נאמנה וכי דו"חותיו מעורפלים ואינם אובייקטיביים, נמצאה חסרת כל בסיס).

המבחן דלעיל מקובל גם עלי.

.4ומכאן לענייננו. כלום דרישת המשיבים סבירה היא? (השאלה הראשונה לפי המבחן דלעיל). המשיבים סתמו ולא פירשו, מי ומי הוא הרופא מטעמם. לפי המקובל באנגליה, מודיע הנתבע, מיהו הרופא מטעמו, וכך גם בארצות-הברית (אם כי גם בהוראת הדין שם 357- 328$ ,(A) 10, section(1950) 335,ark states actהדומה ביסודה לתקנה שלנו, אין דרישה מפורשת לגלות את זהותו). לא מן הנמנע שבישראל גילוי זהותו של הרופא הוא תנאי בל יעבור לסבירותה של דרישת הנתבע, אך בהעדר טיעון ברוח זו אצא מתוך הנחה, שאין זה כך. מוכנה אני גם להניח, שמדובר ברופא שבו ובמומחיותו אין כל רבב. אולם כדי לכפות על תובע לנסוע מרחק ניכר מעיר לעיר על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שטלטול זה מוצדק הוא, כגון, שבעיר מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם. אפשרות אחרת היא, שהנתבע יטען (ובמקרה הצורך - יוכיח), כי הרופא מטעמו הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירות הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה. ברצוני להדגיש, שאין קדושה דווקא בתחומיה של עיר המגורים, אלא שבעיקרון יש להימנע מלטלטל את הנפגע למרחקים, כאשר ניתן לבצע את הבדיקה בקרבתו.

מדובר כאן בקטין המתגורר בירושלים, עיר אוניברסיטאית, שהקימה מומחים רבים, לרבות בשדה הרפואה. אם משום מה חסרים בה מומחים לפסיכיאטריה לילד - כפי שניסה בא-כוחם המלומד של המשיבים (עורך הדין זליכוב) לטעון לפנינו - היה עליו להעלות טענה זו בבית-משפט קמא ולהניח לה יסוד ראיתי.

תימוכין להשקפתי מצאתי בפסק הדין האמריקאי [13] (1959) ,reed v. Marley עליוהסתמך משום מה בא-כוח המשיבים. מקובלים עלי הדברים, שנאמרו שם מפי 970harris ch. J., at:If there is timely objection upon the part of the"...

Show good cause of the examination being made by the party to be examined. The moving party is required toAnd the greater the- particular physician reqestedThe stronger the cause that-distance to be traveled".must be shown (ההדגשה, החל מהקו המפריד הראשון, שלי - מ' ב"פ).

 ובהמשך ( 971at):

Of course, we can visualize possible occasions where an" order requiring the injured party to go some distanceIn accord for an examination by nationally known specialists, or.nationally recognized clinics, might be in orderParty has the right to have the injured person sent some with these views, we are of the opinion that a moving Distance away, particularly where unusual injuries orExamination by a competent and qualified physician symptoms are alleged, if it be shown that a satisfactory ."cannot be had at a nearer locale (ההדגשה במקור).

ושוב, במקרה, שעליו נסב אותו דיון, נקבע ברוב דעות (כנגד שלוש דעות מיעוט) כי הסירוב לא היה מוצדק במלואו("without prejudice")אך הטעם לכך היה, שהמערערת כלל לא טענה שתתקשה לנסוע 121מייל אל הרופא מטעם הנתבע. טענת בא-כוחה הייתה עקרונית, והיא, שאין לכוף אותה לנסוע מעיר במדינת מגוריה לעיר במדינה אחרת של ארצות-הברית (מעיר ב- arkansasל- tulsa) וטענה זו, כעיקרון, נדחתה. נאמר על כך ( 969ibid., at):

-of-the mere fact that one is required to go to an out" ...state physician, is not, standing alone, unreasonable It would seem rather illogical to require a person to170and 150distances of approximately) ...travel... If the same purpose could be achieved by( holding the examination at a nearer location, though in miles

"another state

(כגון, כאשר התאונה היא בקרבת הגבול של אותה מדינה אחרת, ובה נמצא רופא מתאים, קרוב יותר מאשר במדינת מגוריו של הנפגע).

לפיכך דעתי היא, שלא הוכחה (וגם לא נטענה כיאות) סבירותה של דרישת המשיבים. משלא נתמלא התנאי הראשון של המבחן דלעיל, אין כלל צורך לדון בשאלה השנייה הכלולה בו. אולם למעלה מן הצורך ייאמר, שאין כל ראיה כי סירובו של הקטין עשוי למנוע הכרעה צודקת במשפט. להפך, יש (כאמור) יסוד איתן להניח, כי בעיר כירושלים קיימים מומחים גם בפסכיאטריה של הילד. נטל הראיה בכגון דא הוא על הנתבע, כדברי sachsבפסק-דין 436- 435, at[12](1972) l.j lane v. Willis: An order for a medical examination of any party to"

Liberty.' accordingly, it should only be granted when it an action has been well said to be an 'invasion of personalWhen.is reasonable in the interests of justice so to order Unreasonable and who applies for the order to show, the refusal of a medical examination is alleged to beWithout that on the particular facts of the case, that he is unable(or defence) properly to prepare his claim

"...examination. The onus lies firmly on the applicant

(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

ברוח זו נפסק בכמה פסקי-דין. שונה במקצת גישתו של . Scarman l.jבפסק-דין G- f 249, at[11] starrהנ"ל, ואלה דבריו:...He who seeks a stay of an action must satisfy the"."court that justice requires the imposition of a stay לשון אחר: אין, לדעתו, לקבוע כלל חד וחלק, על מי ומי נטל הראיה, שכן בהיות הדרישה לכאורה סבירה, על שני הצדדים לגלות נימוקיהם לכאן ולכאן, אלא שבסופו של דיון יפעל הספק לטובת הנדרש להיבדק. גישה זו מקובלת עלי.

.5על יסוד הנימוקים דלעיל, אף אם נתעלם ממצבו המיוחד של הקטין על-פי חוות הדעת שהוגשה מטעמו, הייתי מקבלת את הערעור וקובעת, שאין הקטין חייב להיענות לדרישה בכתב, שקיבל מן המשיבים.

הייתי מחייבת את המשיבים לשאת אהדדי בהוצאות המערערים בסך 000, 3שקלים.

השופט מ' כהן: .1למקרא החומר שבתיק זה והדעות השונות, שהובעו על-ידי שופטים של בית המשפט המחוזי בנדון, הייתה דעתי, שלכאורה נכונה החלטתו של בית-משפט קמא, שלא מנע מהנתבע את האפשרות להגיש חוות-דעת רפואית מטעמו על-ידי בדיקת התובע, וקבע, שאם התובע יעמוד בסירובו, לא יוכל לסמוך ע חוות-דעתו, וזאת משום שעל-פי התקנות ניתנה זכות לנתבע לחלוק על חוות הדעת, שהוגשה מטעם התובע, ובשים לב לדרישה, שעל פניה איננה בלתי סבירה, שהתובע ייבדק בתל-אביב. משנשמעו טענות באי-כוח הצדדים בדיון בבקשה זו, שנדונה בערעור, ובפרט האסמכתאות של בא-כוח המשיבים, התחזקה דעתי זו.

כעת, משהשכלתי מפסק-דינה של חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, ומניתוח צדדיה

השונים של הבעיה, הכלול בו, אני מסכים בכל הכבוד לתוצאה, שהגיעה אליה, לגבי המקרה שלפנינו לגופו של עניין, אם כי לא בלי היסוסים.

מאחר שהערעור הוגש על יסוד טעם עקרוני, וידועה לי מחלוקת קבועה בשאלה הנדונה בין פרקליטי תובעים ופרקליטי נתבעים, אמרתי להוסיף כמה הערות בנדון.

.2לנוכח התנגשות שתי זכויות היסוד - זכות התובע להיבדק אצל רופא לפי בחירתו וזכות הנתבע, שיאפשרו לו להתגונן כדבעי בדרך הנראית בעיניו ובעיני יועציו, כלומר, לבחור מומחה כרצונו - צפה ועולה שאלת חובת ההנמקה וחובת הראיה להצדקת עמדתו של כל צד בכל מקרה ומקרה.

לאמיתו של דבר בבית-משפט קמא לא היה במקרה זה דיון עובדתי של ממש לבדיקת הנתונים לכאן ולכאן, אלא העניין הוכרע שם לפי נתונים אלה: התובע גר בירושלים, והרופא המומחה של הנתבע הוא מתל-אביב. הגם שלא הוגשה ראיה במיוחד להראות, מדוע קשה לתובע להיבדק בתל-אביב, וגם לא חוות הדעת הרפואית, עליה הסתמך בא-כוח המערער לפנינו, אני מסכים, שראוי להביא בחשבון את הכתוב בה, כי אותו מסמך היה בתיק בית המשפט בעת הדיון, וכמו כן אין זה רצוי להאריך את הדיונים על-ידי החזרת הדין, ומוטב להכריע בדבר בערעור זה לפי הנתונים שהובאו לפנינו, שאין מחלוקת בהם.

באי-כוח שני הצדדים הסתמכו לפנינו על הנתונים הנ"ל ולא ביקשו החזרת הדיון.

ההתנצחות בין פרקליטי תובעי פיצויים לבין פרקליטי נתבעים לשלם פיצויים בעניין נסיעת התובעים לרופאים בעיר אחרת איננה עניין חדש. נתקלתי בה במספר לא קטן של משפטים בבית המשפט המחוזי בשלב של קדם-משפט, ותמיד נמצא פתרון מעשי מוסכם, כפי שלענות דעתי ראוי היה שיימצא גם במקרה זה, ולא היה צורך להשהות את סיום המשפט ולהטריח את בתי המשפט בעניין אשר כזה.

.3נראה לי, שמתקין תקנות סדר הדין האזרחי והתיקונים בהן היה ער לזכויותיו של אדם בעניין בדיקות, ומתוך מגמה ליעל את הדיון ולשמור גם על זכויותיו של נתבע להתגונן במשפט, המוגש נגדו, הכניס תיקונים בהן.

בתקנות המקוריות ניתנה הרשות לנתבע לדרוש מתובע להיבדק על-ידי רופא מטעמו (מטעם הנתבע) "ואם לא נענה התובע לדרישה יקבע בית המשפט מומחה רפואי" (תקנה 171(1)). במקרה כזה די היה בעצם הסירוב, ולא היה צורך לבדוק את סיבות הסירוב וסבירותו. התוצאה הבלתי נמנעת הייתה מינוי מומחה רפואי, ובית המשפט חייב היה למנותו במצב זה (ע"א 71/68 [1]). לגבי מומחה רפואי קבעה תקנה 174, שכותרתה "סמכותו של מומחה רפואי", כי הוא "רשאי לבדוק את התובע". כמו כן תקנה 177

המקורית הסמיכה את בית המשפט "להורות שהתובע ייבדק בדיקה נוספת על ידי מומחה רפואי אחר". האמור הוא מלבד סמכות של בית המשפט למנות מומחה רפואי מלכתחילה מיזמתו או לפי בקשת בעל הדין (תקנה 172). המומחה נתמנה אז ומתמנה גם כיום מתוך רשימת מומחים, המתוארת בתקנה .168מומחים אלה אינם גרים כולם בעיר אחת דווקא. אין כל הגבלה לסמכותו של בית המשפט למנות מומחה מעיר מסוימת, ואין זה מן הנמנע למנות מומחה מעיר, שאין הנבדק מתגורר בה.

לאחר תיקונים שונים, שנעשו במשך השנים, בא תיקון יסודי בקובץ התקנות מיום ט' באדר תשל"ט, שעל פיו הוחלף סימן ד' (פרק י"ב) של התקנות כולו, העוסק במומחים, בסימן ד' חדש (תקנות 168-180). השינויים בנושא שלפנינו הם בכך שעניין הדרישה של בדיקת תובע מטעם נתבע נוסח ביתר הרחבה, דרישת הבדיקה מופנית לבעל דין, שיעמיד לבדיקה את מי שטעון בדיקה, והסנקציה מוגדרת בתקנה 179(ב) כדלהלן:

"בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 171(א) או 174, או להוראה של בית המשפט או הרשם לפי תקנה 177, או שלא נענה במידה מספקת, ואי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר, לא ייזקק בית המשפט להוכחה שלענין שברפואה מטעמו לענין הנדון".

תקנה 171(א) החדשה קובעת:

"הגיש בעל-דין חוות דעת בענין שברפואה רשאי בעל דין אחר לשלוח לו, תוך שלושים יום... דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופא מטעמו..." תקנה 174החדשה קובעת:

"מומחה רפואי שמינהו בית המשפט או הרשם רשאי לדרוש מבעל דין שיעמיד לבדיקה מי שטעון בדיקה לביסוס כתבי טענותיו.

...והוא חייב לערוך בדיקה... אם ביקש כך בעל דין..." (ההדגשות שלי -

מ' כ').

לא נטען, שבתקנות אלו יש משום חריגה מסמכות, או שהתקנות בטלות בשל אי­סבירות. עם זאת אני מסכים, בכל הכבוד, שהתוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות הדעת הרפואית, שהוגשה מטעם הנפגע, מחייבת מתן פירוש, שאינו צר מדיי, לתנאי של "אי-ההיענות ללא-הצדק סביר", שבתקנה 179(ב).

.4בקשר לזכויותיו של אדם בעניין דרישה לבדקו בדיקה רפואית אציין בראש ובראשונה, כי יש הבדל מסוים בין קטין לבגיר בקשר לחוסר סמכות לכפות בדיקה. בספרו

של 1979 54,.th ed 5,london) r. Cross, evidenceכתוב בקשר לבדיקת דם בעניין אבהות:At common law no court has power to order adults to"Undergo a blood test. This in not because such an orderHimself, but because its enforcement would consitute an might result in a person's furnishing evidence againstInfringement of personal liberty. At common law, a blood"...test may be ordered in the case of a child (ההדגשות שלי - מ' כ).

בהמשך הדברים ( 55at)מוזכר ה- 1969family law reform actהמחייב בוגרים מעל גיל 16להיבדק, וקובע תוצאות - לרבות דחיית תביעה בנסיבות מסוימות, כשמסרבים להיבדק - וכן מסדיר בדיקת קטינים בהסכמת אלה שבחזקתם הם נמצאים, ועוד. הוראות אלו אינן מחייבות בישראל.

ישנה פסיקה של בתי המשפט בישראל בעניין בדיקת דם בנושא של אבהות, שנפסקה כאשר סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, היה בתוקף; על-פי פיסקהזו אין בית המשפט מוסמך לכפות על האב לעבור את הבדיקה, וסירובו אינו סירוב אלא חוסר התנדבות, ואין להסיק מסקנה מסירובו (ראה: ע"א [407/60

[2], בעמ' 215וכן תיק אישות (חי') 532/66 [6] ות"א (חי') 834/65 [7]הנזכר בו). אם כי הומלץ על תיקון מטעם המחוקק, שיסמיך את בית המשפט לצוות על בדיקה, לא מצאתי, שיצא חוק מפורש כזה.

את מצב הדין העברי לפי מורשת ישראל ניתן ללמוד, בין היתר, מערעור תשל"ג/ 216[8], שנדון בבית הדין הרבני הגדול בירושלים. בפסקו של כבוד הרב הראשי לישראל הרב ש' גורן נאמר בעמ' 337:

"סירובה העקשני לוותר על הסודות הרפואיים... ולהוכיח צדקתה ע"י בדיקה אצל פסיכיאטור שהיא תבחר לעצמה, גם הוא יכול לשמש הוכחה...

יש לקבוע כימבחינת ההלכה אפשר לכוף את האשה להוציא ממנה הממצאים של הרופא, וכן לכוף אותה שתיבדק ע"י רופא, אם טוען הבעל ברי לי שהיא חולה.. ." (ההדגשות שלי - מ' כ').

כאן ראוי להבהיר, שהוכרה הסמכות לכפות בדיקה בנסיבות מסוימות. במקרה שנדון שם נעשה הדבר בנושא של בקשת היתרלשאת אשה אחרת, והמדובר בסכסוך בין בני-זוג, כשהבעל טוען ומראה - לכאורה על-פי ראיות על התנהגות - שמצבה הנפשי של האשה, כטענתו, הוא התובע, היא חולקת על טענתו, ואין ראיה של מומחה אחר, ומאפשרים

לה לבחור את הרופא, ואין הבעל דורש יותר, ובלבד שתיבדק. על היבטיה השונים של בעית בדיקה לעניין אבהות והאפשרות להסיק מסקנות מסירוב להיבדק בעניין מיוחד זה, לפי סיכוייה הטובים של הבדיקה כיום, ראה: ע"א 548/78 [3].

.5התקנות החדשות הנ"ל הבהירו, שהחובות מוטלות על בעלי הדין, ואין בהן כל כפייה לבדיקה, ולא תמיד הנבדק הוא בדיוק בעל הדין. במקרה שלפנינו, אמנם, הנבדק הנדון הוא התובע, אבל הוא קטין בן 11- 12שנה. לתובע, שפתח בהליך, והגיש חוות-דעת מצדו, שהוא רוצה להסתמך עליה, אומרים על-פי התקנות, שישלח את נושא חוות הדעת (במקרה זה התובע הקטין) לבדיקה, ואם הוא כבעל דין (או אלה המייצגים אותו בהליך) לא ידאג לכך, התוצאה היא, שלא ירשו לו להסתמך על חוות הדעת, בכפיפות לבדיקת הסבירות כנ"ל. אני מסכים בכל הכבוד לדברי חברתי הנכבדה, שסירובה של אישה להיבדק על-ידי רופא עם נכונות להיבדק על-ידי רופאה, מטעמי צניעות, יש לראותו כסביר, ואין להעניש בעל דין, שאינו גורם לבדיקתה על-ידי רופא, בשלילת הסתמכותו על חוות הדעת שבאמתחתו. בקבלת ההסבר לא שוללים מהנתבע את האפשרות להתגונן, אלא מטריחים אותו לשנות את תכניתו המקורית על-ידי החלפת המומחה במומחה אחר. אך אין ללמוד בהכרח מדוגמא בולטת זו על מקרה גבול כמו זה שלפנינו.

התקדימים מארצות חוץ מבוססים על תקנות וחוקים, שאינם זהים עם החוק והתקנות שלנו, וגם על מציאות, שאינה זהה עם זו שלנו, על-כן אין, לדעתי, ללמוד מהם, ואין מניעה לסטות מהם, אם הפתרון הנכון - לפי העובדות שלנו - אינו עולה בקנה אחד עמהם.

.6אם נחזור לעובדות המקרה שלפנינו, הרי כאן לא נטען מטעם הנתבעים (המשיבים), שקשה להם להשיג רופא מומחה בירושלים, ומן המפורסמות הוא, שישנם כאן מומחים רבים גם בשטח הנדון במשפט זה. מאידך גיסא המבקשים הראו את אי הנוחות שהדבר גורם לקטין, כאמור בחוות הדעת הרפואית שהגישו, באופן שגם הצעת המשיבים לשאת בהוצאות הנסיעה אין בה כדי לבטל את אי הנוחות. מאחר שהקטין אינו מסרב להיבדק על-ידי כל רופא מומחה בירושלים, שיבחרו בו המשיבים, אני מסכים, שיש לקבל את הערעור.

בקשר להוצאות, נראה לי שאין לחייב את המשיבים בהוצאות במקרה זה, שהוא מקרה גבול. לאנמצא כל פסול במומחה, שהציעו המשיבים, בא-כוח המבקשים לא הפנה תשומת לב בית-משפט קמא לחוות הדעת, שהראה לנו ושהייתה אמנם בתיק, אלא התנגד עקרונית לבדיקת המערער מחוץ לירושלים, וביקש גם כאן לאשר עקרונית את עמדתו. דעתי בעניין זה היא, שכאשר נתבע מציע לתובע להיבדק אצל רופא מסוים, והוא אינו מוכן לזה, עליו להודיע לו מדוע איננו מוכן, וכשהעניין בא לדיון לפני בית המשפט בקדם-משפט או אחרת, על שני הצדדים לטעון את נימוקיהם להצביע על חומר הראיות,

אם ברצונם להסתמך עליו. במקרה שלפנינו, ללא חוות הדעת הנ"ל, שהספיקה, לדעתי, בדוחק להכריע את הכף לטובת המערער, לא היה ראוי, שהמערער יזכה, בשים לב לכך שממילא גם בירושלים צריך לנסוע אל הרופא המומחה, וההבדל בין נסיעה זו ונסיעה לתל-אביב אינו גדול, מה עוד שהוצעו הוצאות הנסיעה; ועם דיון בדבר ומשא ומתן ניתן היה אולי להסדיר נסיעה נוחה במכונית פרטית מבית התובע עד הרופא ובחזרה. הייתי מציע, שכל צד יישא בהוצאותיו.

השופט א' ברק: מסכים אני להנמקה ולתוצאה, שאליהן הגיעה חברתי המלומדת, השופטת בן-פורת. ברצוני להוסיף קו מחשבה נוסף, שיש בו כדי להוביל לאותה תוצאה. תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחיקובעת, כי בעל הדין רשאי לשלוח "דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופא מטעמו". אין התקנה קובעת, כיצד על בעל הדין להפעיל את שיקול-דעתו. לדעתי, הפעלת שיקול-דעת זה צריכה להיעשות "בדרך מקובלת ובתום לב" (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), דהיינו, כפי שבעל דין "בעל מטען הגינות סביר" (כלשונה של השופטת בן-פורת בע"א 701/79 [4]) היה מתנהג בנסיבות העניין. כפי שחברתי הנכבדה הראתה, דרישתם של המשיבים, כי הקטין ייבדק על-ידי רופא, המצוי בתל­אביב דווקא, אינה דרישה סבירה בנסיבות העניין, ועל-כן אינה תופסת. אסביר עמדתי זו.

.2סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מטיל את החובה לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" לעניין חיוב הנובע מחוזה ולעניין השימוש בזכות הנובעת מחוזה. מבחינה זו תחולתה של החובה מוגבלת ליחס החוזי בלבד. אך תחולתה של חובה זו הורחבה, והריהי משתרעת גם לעניין "פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה" (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). לדעתי, הפעלת כוח הדרישה, הנתון לבעל דין לפי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, הינה פעולה משפטית, שאינה בבחינת חוזה. דרישה זו היא "פעולה משפטית", שכן בעצם הפעלתה חל שינוי, במסגרת הדין, במצבו המשפטי של הצד השני. על צד זה להיענות לדרישה, וא "אי ההיענות היתה ללא-הצדק סביר, לא ייזקק בית המשפט להוכחה" (תקנה 179(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי).

.3חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80 [5]; ע"א 701/79 [4] הנ"ל). המבחן הראויהוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיוהמיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל. בעניין שלפנינו מביא הדבר לידי כך שהדרישה על-פי תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי לא תתפוס. בעניין המיוחד שלפנינו, מקובלת עלי גישתה של חברתי הנכבדה, לפיה דרישתם של הנתבעים, כי הקטין ייבדק בתל-אביב ולא בירושלים, אינה דרישה סבירה. יש בה פעולה, שאינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, שכן אין בה אותה מידת התחשבות, שהדין דורש ביחסים שבין בעלי דין. הנתבע רשאי להפעיל את כוח הדרישה, הנתון לו בתקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, אך הוא חייב לעשות כן מתוך התחשבות בבעל דינו. התחשבות זו אין פירושה ויתור על אינטרס ראוי להגנה. על-כן, אם יש צידוק ענייני לכך כי הבדיקה תיעשה בתל-אביב, רשאי הנתבע לעמוד על כך. אך בעניין שלפנינו, פרט לעמידה אנוכית על דרישתו לא גילה הנתבע כל טעם שהוא, מדוע יש לטלטל את התובע לתל-אביב. בנסיבות אלה, התנהגותו אינה עולה בקנה אחד עם דרישות ההגינות והסבירות.

לעניין ההוצאות, דעתי כדעת חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת בן-פורת.

5129371

54678313

ניתן היום, ב' בסיון תשמ"א (4.6.81).