בגץ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים

בג"צ מס' 6231/92

בשג"צ מס' 745/94

אלברט זגורי

נגד

.1בית הדין הארצי לעבודה בירושלים

.2בית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע

.3שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ

.4מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [15.11.95]

לפני הנשיא א' ברק והשופטים א' מצא, ד' דורנר

חוק יסודות התקציב תשמ"ה-1985, ס"ח 60, סעיפים 21, 25(א),25(ב), 25(ג),29, 29(א),29(ב),35, 36, 39, 42, 43(ב),47, 51- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 12, 13, 19, 27, 27(א),27(ב),27(ג),28, 28(ג),29, 30, 31, 39,61(ב) – חוק התקציב לשנת הכספים 1982, תשמ"ב-1982, סעיף 23- חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, ח"ת 5, סעיף 23- חוק התקציב לשנת הכספים 1984, תשמ"ד-1984, ח"ת 67, סעיף 24- חוק יסודות התקציב (תיקון מס' 4), תשמ"ח- 1988, ס"ח58- חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, ס"ח 234סעיף 52- פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיף 96לב – חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ס"ח 163- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16- חוק הכשרות המשפטית והאופוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס"ח 120- חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ס"ח 42, סעיף 2- הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, ה"ח 129- חוק הירושה, תשכ"ה-1965, ס"ח 63- חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, ס"ח .62

°°

חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, מטיל איסור על שינויים בשכר ובתנאי השירותשל עובדים בשירותיו של "גוף מתוקצב", אלא אם כן מתקיימים תנאים מסוימים. בסעיף 29(ב) לחוק נקבע, כי הסכם בדבר שינוי בשכר ובתנאי השירות, שאינו מקיים את התנאים הנדרשים בחוק, הוא בטל.

°

העותר עבד בשירותה של המשיבה 3, שהיא "גוף מתוקצב", כמשמעותו בחוק. ביןהעותר לבין המשיבה 3נחתם הסכם לפרישה מוקדמת, שבו התחייבה המשיבה לשלם לעותר פיצויי פרישה בשיעור של % 200ממשכורתו לכל שנת עבודה. בדיון שקיים הדירקטוריון של המשיבה 3,

°°

דווח על ההסכם ועל מכתב שנתקבל ממשרד האוצר, המתריע על שההסכם חורג משכר העובדים. בעקבות כך, ביקש יושב-ראש הדירקטוריון מהמנהל הכללי של המשיבה 3להקפיא את ביצוע ההסכם. בינתיים פרש העותר לגימלאות, והנהלת המשיבה 3אישרה לתשלום פיצויי פיטורין בשיעור פיצויי הפיטורין הרגילים. פנייתו של העותר לקבל את יתרת הסכום לא נענתה. העותר פנה אל המשיב, ובמסגרת הדון המקדמי בתביעתו נשקלה האפשרות לפנות אל שר האוצר בבקשה לאשר את ההסכם או להחזיר את העותר לעבודתו. המשיבה 3אכן פנתה אל שר האוצר, חרף התנגדותה לביצוע ההסכם. בד בבד, תיקן העותר את תביעתו וכלל בה בקשה חלופית להחזירו לעבודה.המשיב 2פסק, בין היתר, כי ההסכם עם העותר נשתכלל עם חתימתו של המנהל הכללי של המשיבה .3הסכם זה היה מבוצע – כמו הסכמים אחרים של המשיבה 3בעבר ­בלא אישור שר האוצר, לולא מכתבו של משרד האוצר ולולא החשש של נציגי המשיבה 3כי יישאו באחריות אישית. בהמשך פסק-דינו פסק המשיב 2כי המשיבה 3היא "גוף מתוקצב" וכי הסכם הפרישה בין העותר לבין המשיבה בטל על-פי הוראת סעיף29(ב) לחוק יסודות התקציב. כמו כן נקבע, כי המשיבה 3פעלה שלא בתום-לב בעניינו של העותר. המשיב 2פסק פיצויים לעותר.בערעור לפני המשיב 1נפסק כי ההסכם בטל וכי לעניין זה אין תחולה לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכן אין זה מן הראוי שההסכם הבטל יניב תוצאות לגבי מי שההסכם החריג נעשהלטובתו. עוד נפסק, כי הדרישה לקבל את אישורו של שר האוצר לתנאי ההסכם היא בגדר תנאי מתלה, ומשלא התקיים תנאי זה, התבטל החוזה למפרע. על רקע זה בוטל בין היתר החיוב בפיצויים; העותר חויב בהשבת הכספים שקיבל, ולפיכך נחשב כעובד של המשיבה .3מכאן העתירה. בעת הדיון בעתירה דנן מלאו לעותר 65שנים ועל-כן חזרה לעבודה היא אפשרות שאין להביאה עוד בחשבון. לטענת העותר, שגה המשיב 1בעמדתו, שלפיה אין להחיל את הוראות סעיף 31לחוק החוזים(חלק כללי) על חוזה שהוכר כבטל לפי סעיף 29לחוק יסודות התקציב. לדעת העותר, רשאי בית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי חוק החוזים (חלק כללי) ולא לבטל את החיוב בפיצויים המגיעים לו על-פי הסכם הפרישה. עוד מלין העותר על פירושו ועל יישומו של דין התנאי המתלה, כפי שנדון לפני המשיב .1בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

°

א. (1) התבטלות החוזה בשל אי-קיומו של תנאי מתלה אינה חלה בנסיבות העניין. ההוראה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) – שלפיה חוזה הטעון רישיון לפי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון היא תנאי מתלה – יוצרת חזקה הניתנת לסתירה, ובנסיבות העניין נסתרה חזקה זו ( 764א-ב).

°

(2)בנסיבות דנן, ממכלול התנהגות הצדדים עולה כי אומד דעתם שלהם לא היה להתנות את הגשמת ההסכם באישורו של שר האוצר. הצורך באישורו של שר האוצר "קפץ" על ההסכם לאחר שכבר נשתכלל, והוא שיבש את המהלך הטבעי של הדברים שלא היה מותנה כלל בהסכמת שר האוצר; מקום שאומד דעתם של הצדדים לחוזה הוא להביא לשכלול החוזה ולהגשמתו, בין שקיים היתר הנדרש על-פי החוק ובין שהיתר איננו, נסתרת החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק האמור ( 764ד-ו).

° 

(3)גם בהנחה שאישורו של שר האוצר מהווה תנאי מתלה, דין הוא שצד לחוזה, אשר בהתנהגותו מונע את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיום התנאי המתלה כעילה לביטול החוזה ( 764ז- 765א).

(4)חוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם, המחייב את הצדדים מרגע כריתתו.

בתקופת הביניים בין כריתת החוזה לבין ההכרעה בעניין התנאי המתלה, החוזה קיים. מכיוון שכך, חל בחוזה עקרון תום הלב, המחייב הימנעות מיצירת מצב שבו לא יתאפשר בעתיד להגשים את הזכויות והחובות הקבועות בחוזה. מכאן חובתו של כל צד לעשות הכול להגשמתו של התנאי המתלה את תוקף ההסכם. על-כן, מי שצריך לפנות לשלטונות לשם קיום התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיומו אם הוא עצמו לא פנה לשלטונות ( 765א-ד).

(5)אין לקבלאת הגישה, שלפיה תנאי שעניינו דרישת הדין אין בכוחו להוות תנאי מתלה. ההבחנה בין תנאי מן הדין לשכלול החוזה לבין תנאי לביצועו היא לעתים קרובו קשה מאוד, ואין להעמיד עליה את תחולתו של סעיף 27לחוק החוזים (חלק כללי) ( 766א).

ב. (1) כל חוזה "פסול" – כלומר, חוזה אשר תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – נשלט על-ידי הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי). אי החוקיות – בסוג זה של החוזה הפסול – מוסקת מהוראות חקוקות שונות, הקובעות היתרים ואיסורים הקשורים בהסכמים ( 768ג-ד).

(2)לא כל איסור שבחוק הופך את החוזה ל"בלתי חוקי", ובכך מכניס את החוזה המפר את הוראות החוק לגדרו של סעיף .30לעתים לא נועד האיסור אלא להטיל סנקציה אישית על המתקשרים, בלי לפגוע בתוקף ההסכם. האיסור על כריתת החוזה עשוי להתפרש כאיסור הגורר אחריו תוצאה "אישית" לבר-חוזית ולא תוצאה "חפצית" הפוגעת בחוזה עצמו ( 768ד-ו).

(3)חוזה הוא בלתי חוקי לעניין סעיף 30, אם האיסור קבוע בחוק על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הוא כזה, שלשם הגשמתו של האיסור יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו ולא להסתפק בסנקציות לבר-חוזיות כלפי המתקשרים. השאלה אשר על הפרשן להעמידה לנגד עיניו היא: החוק האוסר על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה על-פי תכליתו – האם פירושו מוביל למסקנה כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לפגוע בתוקף החוזה עצמו ( 769ב-ג).

ג. (1) בשאלה, אם הגשמת החוק על-פי תכליתו אפשרית בלי להביא לפגיעה בתוקףהחוזה, על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמתהאוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי מוצדקת רק אםהגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה ( 770א-ו).

(2)בגיבוש תכלית החוק יתחשב בית המשפט במבנה הכללי של ההסדר ובסנקציותשהוא קובע; הוא יתחשב בסוג ההסדרים וטיפוסיהם; הוא יתחשב בסוג הסנקציות שהחוק קבע ובהשפעתן על הגשמת האינטרסים שהחוק נועד להגן עליהם. הוא יתחשב בחוקים בעניינים דומים; הוא יתחשב באופי המצווה או המדריך של ההסדר; הוא יתחשב

באינטרס החברתי שעליו נועד האיסור של החוק להגן ובעוצמתו של אינטרס זה; הוא יתחשב במידה שהגשמת החוזה פוגעת באינטרס חברתי זה; הוא יתחשב בשאלה אם המשך קיום החוזה פוגע בלב ההסדר החוקי או בשוליו. על יסוד כל אלה הוא ייתן תשובה לשאלה, אם הסכם נכרת בניגוד להוראות החוק הוא "לא חוקי" אם או ( 770ו- 771א).

(3)לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) גילו בתי המשפט רתיעה מסיווגחוזה כ"בלתי חוקי". רתיעה זו נבעה מהתוצאות הקשותאשר אי החוקיות גררה עמה. חוק החוזים (חלק כללי) שינה גישה זו, כך שעל בית המשפט לפרש את החוק ולהגיע למסקנה בדבר חוקיות או אי-חוקיות של החוזה, בלא כל צורך "לפזול" לתוצאות האפשריות של פרשנותו. פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת "אי חוקיות" החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת ( 771א-ה).

(4)בנסיבות שבהן ההבחנה בין פגיעה "אישית" במתקשר לבין פגיעה "חפצית" בחוזה עצמו היא דקה וקשה לאיתור, עשוי המחוקק לסייע לפרשן. המחוקק עושה כן, בין השאר, על-ידי נקיטת עמדה חקיקתית מפורשת בשאלה הפרשנית באשר לתוצאות האזרחיות של הפרת הוראות החוק, ובעיקר בשאלה אם הפרת איסורי החוק מובילה לבטלות החוזה וממילא לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) עליו. מעורבות חקיקתית זו ראויה היא, באשר יש בה כדי לסייע לפרשן להגיע לפתרון שהחוק שאף להגיע אליו ( 772ד-ז).

ד. (1) סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אוסר על גוף מתוקצב להסכים לשינויים בשכר ובתנאי שירות, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגב כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר. מאז חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, נכללה בחוק הוראה מפורשת, שלפיה הסכם שנכרת בניגוד להוראת סעיף 29(א) הנ"ל הוא חוזה "לא חוקי" ( 773א-ו).

(2)מכוח הוראה זו נכנס המשפט הציבורי במפורש לתחומי המשפט הפרטי, ובכך נוצרה השפעה מיידית בין ההיבט הציבורי לבין ההיבט הפרטי. מטרתה של השפעה זו היא להשיג את התוצאות האזרחיות שהמשפט הציבורי רוצה בהן; קביעת הוראת בטלות מפורשת, המשפיעה מיידית על ההסדרים בתחום המשפט הפרטי, פותחת את הדלת לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי), הדרושה לשם קביעת שאר התוצאות האזרחיות הנובעות מדין הבטלות ( 773ו- 774ה).

(3)ניתוקו של החוזה, אשר חוק ספציפי קובע את אי-חוקיותו ואת חוסר תוקפו או בטלותו, מהוראת סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) גם מנתק חוזה זה ממערך המשפט הפרטי, החיוני לקביעת דין החוזה. מסקנת הבטלות או חוסר התוקף של החוזה – בין שהיא נובעת מלשון מפורשת בחוק ובין שהיא משתמעת מפרשנותו – היא רק תחילתו של מסע נורמאטיבי הקשור במהותו של אותו חוזה בטל ( 775ה-ו).

(4)בצד ה"דרך הפנימית" – המבקשת למצוא פתרון לבעיה המשפטית בטקסט הספציפי – קיימת "הדרך החיצונית" – המבקשת להיעזר לפתרון הבעיה בעקרונות משפט כלליים. בנסיבות דנן, "הדרך הפנימית" מתמקדת בחוק יסודות התקציב, אך קיים גבול למרחק שניתן לעבורבדרך הפנימית. אין מנוס, בשלב מן השלבים, מלעלות על הדרך החיצונית שבה יימצא פתרון לבעיות הכלליות הנגזרות מבטלות החוזה ( 776ב-ז).

(5)בנסיבות דנן, חיבור בין הדרך "הפנימית" לבין הדרך ה"חיצונית" הוא קל ופשוט. חוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים. הואחל על כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה. הדרך "הפנימית" משתלבת באופן הרמוני בדרך "החיצונית", ותוצאות אי החוקיות ייקבעו על-פי ההסדר הנורמאטיבי הכללי ( 777א-ה).

(6)לעתים ניתן להסיק מפירוש החוק הספציפי, על רקע תכליתו, הסדר נורמאטיבי, חלקי או שלם, שאינו מתיישב עם הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי). במצב דברים זה, יד ההסדר הנורמאטיבי הספציפי על העליונה; היעדר התחולה של הדין הכללי יהא כדי אי ההתיישבות בין ההסדרים: רק אם שני ההסדרים אינם מתיישבים "לאורך כל הדרך", יהא מקום לומר כי הדרך הפנימית אינה משתלבת כלל בדרך החיצונית. כאשר אי ההתיישבות היא חלקית בלבד, משיך לחול הדין הכללי במקום ששני ההסדרים אינם נוגדים ( 777ה-778ד).

ה. (1) חוזה בלתי חוקי הוא "בטל". הדיבור "בטל" הוא בעל משמעויות שונותבהקשרים שונים. כדי להשיב לשאלה מה מובנה של הבטלות לענין אי-חוקיות החוזה, יש לקרוא ביחד את הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי), הקשורות זו בזו ומלמדות זו על זו (779ה-ז).

(2)החוזה הפסול הוא בטל, במשמעות הפשוטה של מונח זה. עם זאת, בית המשפט מוסמך ליצור מציאות נורמאטיבית חדשה, הסוטה מהתוצאות הרגילות של הבטלות. כך הוא בוודאי כאשר בית המשפט מורה על קיום חיוב בחוזה פסול. בעשותו כן, בית המשפט יוצר זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם. אין בכך משום שיקום מלא של כל החוזה, אלא של אותם היבטים שלו אשר בגינם הפעיל בית המשפט את סמכותו ( 781ה-ו).

(3)ביסוד דין החוזה הפסול עומדים כלל וחריג. הכלל הוא בטלות החוזה והשבה של דברים שנתקבלו על-פיו. החריג הוא שלילת ההשבה וצו לקיום חיוב ( 781א-ב).

(4)(בעקבות ע"א 701/87 [6]) החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלושאפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמת בסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הן קיום החיובים מזה ופטור מהשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקול צדק ( 781ב-ג).

ו. (1) עיון בהסדר של חוק החוזים (חלק כללי) בסוגיית החוזה הפסול, על רקע טיב "המוסד" של החוזה הפסול וטיפוס ההסדר, מצביע על תכלית חקיקתית כפולה: מחד גיסא, הגשמת המדיניות החברתית המונחת ביסוד הפסלות של החוזה; מאידך גיסא, הגשמת תוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים, באופן שלא ייצא חוטא נשכר ( 781ז- 782א).

(2)סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקולהדעת השיפוטי; ההנחיה, שלפיה בית המשפט רשאי לפעול אם ראה שמן הצדק לעשות כן, היא מטבעה כללית ועמומה; עם זאת, ההפניה לשיקולים של צדק אינה מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי אך לצדק שבין הצדדים. ביציקת תוכן לאמת מידה זו על בית המשפט להגשים את תכלית החוק ( 782ו-ז).

(3)תכלית החוק, שאינה אחידה, מבוססת על שתי תכליות משנה: האחת היא האינטרס הציבורי במניעת תוצאות אזרחיות של חוזה הנוגד את המדיניות החברתי הראויה. מדיניות זו, ברמתה הקונקרטית, היא בהגשמת האינטרסים הספציפיים שהחוק הספציפי נועד להגשים. התכלית השנייה היא האינטרס של הצדדים לחוזה – ואף של צדדים שלישיים – להסדר אזרחיצודק אשר יאזן בין האינטרסים הראויים להגנה. שתי תכליות אלה עשויות לנגוד, ובמצב כזה יידרש איזון ראוי ביניהן, המחייב הפעלת שיקול-דעת שיפוטי ( 782ז- 783ב).

(4)שיקול הדעת השיפוטי עשוי להוביל בכיוון אחד לעניין השאלה אם יש מקום לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, ולכיוון אחר אם יש מקום לחייב קיום חיוב שבחוזה פסול. לעניין ההשבה, נקודת המוצא היא כי בהיות החוזה הפסול בטל, כל צד צריך להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה. ביסוד חובת ההשבה עומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין, אם כי בית המשפט רשאי להורות על פטור מהשבה, כחריג לכלל ( 783ב-ו).

(5)לעניין קיום החוזה, נקודת המוצא היא, כי החיובים הנובעים מהחוזה הפסול הם בטלים, ואין חובה לקיימם. הצו לקיום החיוב הוא החריג, שבמסגרתו יתחשב בית המשפט – כמו בעניין ההשבה – בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב ( 784א-ב).

ז. (1) בטלותו של חלק מחוזה בשל אי-חוקיותו אינה צריכה לגרור את בטלות החוזה כולו. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, כי אז לא תגרור בטלות החלק הלא חוקי את בטלות החוזה כולו. זהו עקרון הפרדה, או החלוקה, שמטרתו לשמור על האוטונומיה של הרצון הפרטי ועל החוזה המבטא אותה ( 784ד-ו).

(2)השאלה שאותה צריך בית המשפט לשאול עצמו היא, אם החלק החוקי של החוזה ­הנותר לאחר שהוצא ממנו החלק הבלתי חוקי – יש בו כדי להגשים את התכלית המונחתביסוד החוזה, ולו באופן חלקי. החלק החוקי יוכל לעמוד בעינו אם יש בו כדי להגשים, ולו באופן חלקי, את המטרה העסקית המונחת ביסוד החוזה. אמת המידה שעל פיה פועל בית המשפט אינה טכנית-פורמאלית אלא מהותית-פונקציונאלית, המודרכת על-ידי התכלית המונחת ביסוד החוזה, המשקפת את אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים לחוזה ואת המטרות (האובייקטיביות) אשר החוזה נועד להגשים ( 784ז- 785ג).

(3)חוזה שאינו חוקי הוא בטל; ממילא אין מקום לפיצוי בגין "הפרת" הוראותיו. אם בית המשפט – תוך שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בסעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) – מורה על קיום חיוב בחוזה, מתעוררת שאלה אם הפרת חוב זה מקימה זכות לפיצויים. שאלה זו יש להשאיר בצריך עיון ( 785ד-ה).

ח. (1) התכלית המונחת ביסוד סעיף 29לחוק יסודות התקציב היא להנהיג הסדרהקובע, באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לביןהגופים הנתמכים מתקציבה. במהותה זוהי הוראה קוגנטית, שנועדה להתערב במערך החוזי כדי להבטיח יעדים לאומיים בתחום יציבות המשק ( 786ז- 787א).

(2)על רקע תכלית חקיקתית זו, התוצאה הראשונה והעיקרית היא, כי חוזה שאינו מקיים את הוראות סעיף 29אינו מצמיח זכויות וחובות. הצדדים להסכם (הקיבוצי או האינדיווידואלי) – אינם רוכשים זכויות וחובות על פיו; אין להם זכות לאוכפו ואין להם זכות לפיצויים בגין הפרתו ( 787א-ב).

(3)אין בסעיף 29דבר אשר ימנע את תחולת דיני ההפרדה שבסעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי). הדרך "הפנימית" אינה קובעת כל דין בעניין זה, ועל-כן הפתרון של שאלת ההפרדה צריך להימצא בדין הכללי ( 787ג-ד).

(4)שאלת ההשבה בעקבות החוזה הבטל אינה מעניינו של סעיף 29לחוק יסודות התקציב. אין בו דבר שיש בו כדי לנקוט עמדה בשאלה זו. בעיית ההשבה היא סוגיה מעבר לתחום הפריסה הישיר של סעיף 29, והיא צריכה להיפתר על-ידי הדין הכללי. במסגרת פתרונה של זו יובאו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 29, והכול באמצעות הוראותיו של סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) ( 787ו- 788ד).

(5)החלתה של הוראת סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) גם על חוזים בלתיחוקיים על-פי סעיף 29לחוק יסודות התקציב, תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, על זכות ההשבה. על-כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2לחוק עשיית עושר ולא במשפט ( 788ז- 789א).

ט. (1) על-פי פירושו הנכון של סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי), בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט להתחשב בתכלית החברתית המונחת ביסוד סעיף 29לחוק יסודות התקציב. על-כן, עליו להתחשב בצורך להרתיע מפני כריתת חוזים בניגוד לסעיף 29הנ"ל. עם זאת, סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) מאפשר לבית המשפט להתחשב בצדק היחסי שבין הצדדים ( 790ו-ז).

(2)התחשבות בצדק היחסי שבין הצדדים, במתן צו קיום החיוב בחוזה הפסול על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינה שיקול שלעולם הוא פסול על-פי חוק יסודות התקציב. הכול תלוי במידת ההתחשבות ובתוצאותיה. שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מהחיוב בטל של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה קיים מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב ( 790ז- 791ב).

(3)בהפעלת שיקול-דעתו ייתן השופט ביטוי למדיניות המיוחדת המונחת ביסוד כל חוק וחוק, ועל-כן לא יינתן צו קיום שיש בו עבירה; באותם מקרים שבהם חוק יסודות התקציב, מתוכו, קובע שאין לקיים חיוב, גם בית המשפט ­בעשותו שימוש בסמכותו על-פי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) – לא ייתן צו לקיום החיוב. בכך מושגת ההרמוניה הנורמאטיבית בין הדין הספציפי לבין הדין הכללי, ומובטחת האחדות הראויה של שיטת המשפט ( 791ז- 792ג).

י. (1) פירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ומידת תחולתם של סעיפים 30

ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי) הם בגדר שאלה משפטית כללית, בעלת השלכות רחבות. חובתו של בית המשפט העליון – כפרשן המוסמך והסופי של החוק בישראל – לומר את דברו בשאלה חשובה זו ( 794א-ב).

(2)בנסיבות דנן, על-פי הסמכות הנתונה לבית המשפט לפי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי), ניתן להורות על קיום חלקי של התחייבות המשיבה כלפי העותר. זהו שימוש ראוי בשיקול הדעת השיפוטי, באופן העושה צדק (חלקי) בין הצדדים, בלא מן הוראה לבצע הסכם בלתי חוקי ( 795א-ב).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג (.576 92

[2] ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, אגודה עותמנית, פ"ד לא (3) .813

[3] ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מז (1) .667

[4] ע"א 220/83 חברת אהרן רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ, פ"ד לט (2) .372

[5] ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א. ואח’, פ"ד לח (2) .195

[6] ע"א 701/87 ש' ביהם ואח' נ' חיים בן יוסף ואח’, פ"ד מד (1) .1

[7] ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגד, פ"ד לז (3) .189

[8] ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ ואח' נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז (2) .642

[9] ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח’,  פ"ד מ (4) .29

[10]ד"נ 17/75 נחול נ' לוי ואח’, פ"ד ל (2) .113

[11]ע"א 112/79, 226שרף ואח' נ' אבער, פ"ד לד (3) .178

[12]ע"א 88/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו.57

[13]ע"א 84/80, 89כ' קאסם נ' נ' קאסם ואח'; צבי סנדרוב ושות' בע"מ נ' נ' קסם ואח’, פ"ד לז (3) .60

[14]ע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד ל (2) .3

[15]ע"א 759/81 ד' ברש ואח' נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא (2) .253

[16]ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח’,  פ"ד לה (2) .505

[17]רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) .397

[18]ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" ' נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) .464

[19]ע"א 804/80sidaar tanker corporationואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח’, פ"ד לט (1) .393

[20]בג"צ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה"ל ואח’,  פ"ד כט (2) .169

[21]בג"צ 174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח’,  פ"ד לט (3) .245

[22]ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי ו-ערעור נגדי, פ"ד י.281

[23]ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לו (1) .337

--- סוף עמוד  756 ---

[24]ע"א 395/87 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח’,  פ"ד מו (5) .529

[25]ע"א 359/79, 365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח’,  פ"ד לה (1) .701

[26]ע"א 533/80 ז אדרעי ואח' נ' א' גדליהו ואח’,  פ"ד לו (4) .281

[27]בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח’,  פ"ד מב (2) .309

[28]בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח’,  פ"ד מז (1) .749

[29]ע"א 1399/87 י' סולימני ואח' נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח’,  פ"ד מג (4) .705

[30]בג"צ 1065/89 גולני ואח' נ' שיש ואח’,  פ"ד מה (1) .441

[31]ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין ואח' נ' קסטרו, פ"ד לז (4) .673

[32]בג"צ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית דין ארצי לעבודה ואח’,  פ"ד מ (4) .834

[33]ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלואנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב (1) .221

[34]ע"א 588/87 א' כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד, פ"ד מה (5) .297

[35] ע"א 7702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד, פ"ד מ (1) .540

[36] ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) .281

פסקי-דין של בתי הדין לעבודה שאוזכרו:

[37]דב"ע לח/87- 3שבס נ' בנק הפועלים, פד"ע י .62

[38]דב"ע מה/18- 4מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ההסתדרות הכללית ואח’, פד"ע טז .421

[39]תב"ע מח/6- 4שירותי תחבורה ציבורית נ' מועצת פועלי באר-שבע ואח’,  פד"ע יט כג.

[40]דב"ע מג/12- 4ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רשות הנמלים, פד"ע יז .18

[41]דב"ע נא/107, 113- 3ז'ק כאביה ואח' נ' עמידר בע"מ ואח’,  פד"ע כג .182

עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נתקבלה. פסק-דינו של המשיב 1בוטל.

מ' חכמון, ד' מלכיאלי – בשם העותר;

נ' אלשטיין, מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים 1,2, 4; א' ברקאי – בשם המשיבה .3

--- סוף עמוד 757 ---

 פסק-דין

הנשיא א' ברק: חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, מטיל איסור על שינויים בשכר ובתנאי שירות, אלא אם מתקיימים תנאים מסוימים. החוק מוסיף וקובע כי הסכם בדבר שינוי בשכר ובתנאי שירות, שאינו מקיים את התנאים הנדרשים, הוא "בטל" (סעיף 29(ב) ). השאלה המתעוררת לפנינו הינה, אם הסכם זה נופל לגדר הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בדבר החוזה הפסול (סעיפים 30 ו-31)? במיוחד, האם רשאי בית המשפט – במסגרת הסמכות הנתונה לו בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­לחייב את המעביד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, אם העובד קיים את חיובו שלו? העובדות .1העותר הוא עובד של המשיבה השלישית. המעבידה היא "חברה עירונית". היא מהווה "גוף מתוקצב" (כמשמעותו בסעיף 21 לחוק יסודות התקציב). בין העותר לבין המשיבה השלישית (להלן – המשיבה) נחתם (ביום 3.11.87) הסכם לפרישה מוקדמת. מטעם החברה חתם על ההסכם מנהלה הכללי. על-פי ההסכם היה על העותר לפרוש (ביום 31.12.87) פרישה מוקדמת. המשיבה התחייבה לשלם לעותר פיצויי פרישה בשיעור של מאתיים אחוז (%200) ממשכורתו לכל שנת עבודה. עם חתימת החוזה נערכו הצדדים לביצועו. ניתנה הוראה לחשב המשרד לבצע את התשלומים על-פי ההסכם. בדיון בדירקטוריון (מיום 29.11.87) דווח על מכתב של משרד האוצר המתריע על חריגה משכר העובדים. בעקבות דיון זה הורה יושב-ראש הדירקטוריון (ביום 18.12.87) למנהל הכללי של המשיבה להקפיא את ביצוע ההסכם, ולהביאו לדיון בדירקטוריון. על-פי האמור בהסכם, פרש העותר לגימלאות (ב-31.12.87) מהמשיבה. הנהלת החברה אישרה (ביום 26.1.88) את ההסכם. הוא הועבר לאישורו של הדירקטוריון (בישיבה שאמורה הייתה להתקיים ב-31.1.88). במצב זה שולם לעותר (ביום 15.1.88) מחצית סכום דמי הפרישה. סכום זה מהווה תשלום בשיעור של פיצויי פיטורין רגילים. המנהל הכללי של המשיבה הכין פנייה לשר האוצר לאישור ההסכם. יושב-ראש הדירקטוריון סירב לכך. הוא אף סירב להביא את העניין לדיון בדירקטוריון. פנייתו של העותר לקבל את יתרת הסכום על-פי החוזה לא נענתה. העותר הגיש (ביום 10.3.88) תביעה לבית הדין האזורי לעבודה לקבלת יתרת הסכום.

.2במסגרת התביעה נתקיים (ביום 21.11.88) דיון מקדמי. בית המשפט המליץלמשיבה לשקול את אפשרות הפנייה לשר האוצר או החזרת העותר לעבודתו. העותרהסכים (ביום 23.11.88) לחזרה לעבודה. כן הסכים להחזיר את פיצויי הפרישה שניתנו לו, בהפחתת השכר המגיע לו. המשיבה סירבה לקבלו. על רקע זה תוקנה התביעה, והוספה לה בקשה חלופית כי יוחזר העותר לעבודה וכי ישולמו לו פיצויים בגין הפרת ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים, וכן שכר עבודה. המשיבה מצדה פנתה (ביום 22.11.88) לשר האוצר. לפנייתה הודיעה החברה כי היא מתנגדת לביצוע ההסכם וכי הפנייה לשר האוצר באה בעקבות המלצת בית המשפט. שר האוצר סירב לבקשה (ביום 17.4.89).

--- סוף עמוד 758 ---

 בית הדין האזורי לעבודה

.3בית הדין האזורי לעבודה (השופט ב' אזולאי) פסק כי ההסכם עם העובדנשתכלל עם חתימתו של המנהל הכללי. הסכם זה היה מבוצע – כמו הסכמים אחרים של המשיבה בעבר – בלא אישור האוצר, לולא מכתב של משרד האוצר ולולא החשש של נציגי המשיבה כי יישאו באחריות אישית. בהמשך פסק-דינו פסק בית הדין האזורי לעבודה כי המשיבה היא "גוף מתוקצב" וכי הסכם הפרישה בין העותר למשיבה בטל על-פי הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כן נקבע כי המשיבה פעלה שלא בתום-לב, הן בכך שאישור ההסכם לא הובא לאישור הדירקטוריון, והן בכך שהפנייה לשר האוצר נועדה להזמין את סירוב האוצר לאישור ההסכם. על רקע זה נפסק כי עם בטלות הסכם הפרישה בטלה גם הסכמתו של העותר לפרוש. הוצאתו לפרישה מוקדמת ללא הסכמתו, ובלא לקיים את הנהלים בעניין פרישה ללא הסכמה, מהווה אפוא פיטורין בניגוד להסכם הקיבוצי החל ביחסים בין המשיבה לבין עובדיה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בנסיבות העניין – הזמן שעבר עד להגשת התביעה לחזרה לעבודה, קבלת חלק מפיצויי הפיטורין, קבלת עובד חדש תחת העותר – אין מקום לצוות על החזרת העותר לעבודה. עם זאת, יש מקום לפצותו על הנזק שנגרם לו עקב אי-החזרתו לעבודה. נזק זה נגרם בשל אי-פניית המשיבה למשרד האוצר במועד ובתום-לב לאישור ההסכם. בית המשפט אמד את הפיצויים, בהתחשב בנזקים שהיו צפויים בעת חתימת הסכם הפרישה עם עותר. הוא נזהר מלכרוך את גובה הפיצויים בסכום שנקבע בהסכם הפרישה "הואיל ולא יהא נכון לעקוף את בטלות ההסכם". בית המשפט קבע כי לולא הסכם הפרישה לא היה העותר פורש מעבודתו, והמשיבה לא הייתה מפטרת אותו ללא הסכמתו. בית המשפט הניח כי אילו ביקשו הצדדים בתום-לב להגיע לכדי הסכמה אשר היה סיכוי כי תתקבל על דעת האוצר, היו עשויים להסכים למענק פרישה בשיעור של מאה ושבעים אחוז (%170). אשר- על-כן חויבה המשיבה השלישית לשלם לעותר פיצויים בשיעור שבעים אחוז (%70) ממשכורתו החודשית כפול מספר שנות עבודתו.

בית הדין הארצי לעבודה

.4שני הצדדים ערערו על פסק-דינו של בית הדין האזורי לעבודה לבית הדין הארצי לעבודה. בית הדין הארצי (מפי השופט י' אליאסוף) קיבל את ערעור המשיבה. ממילא נדחה ערעורו של העותר. בפתח פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הדין עם בית הדין האזורי בקביעתו כי ההסכם בין הצדדים השתכלל (ביום 3.11.87) עם חתימתו על-ידי המנהל הכללי, וכי המשיבה היא "גוף מתוקצב". בהמשך פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הסכם הפרישה בטל (על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב). לעניין זה, אין תחולה להוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כלי). הטעם לכך הוא -

"משום שקיים אינטרס ציבורי כי הוא יהא בטל כליל, ולא יניב כל תוצאה לגבי מי שההסכם או ההסדר החריגים נעשו לטובתו. משום כך, לדעתנו אין חלות לגביו הוראות סעיף 31לחוק החוזים".

בהמשך פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הדרישה לאישורו של שר האוצר

--- סוף עמוד 759 ---

היא בגדר תנאי מתלה בהסכם הפרישה (על-פי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי)).

משלא נתקיים התנאי המתלה, התבטל החוזה למפרע. כל צד זכאי להשבת מה שנתןלמשנהו על-פי הסכם הפרישה. אין העותר זכאי לפיצויים "לא בשל אי החזרתו לעבודה ולא בשל חוסר תום לב בפעולתה". "מאחר ופרישתו של המשיב מהעבודה היתה פרישה מוסכמת... אנו מבטלים את החיוב בתשלום פיצויים". על רקע זה נקבעה תוצאת פסק הדין. חיוב הפיצויים בוטל. העותר רשאי להשיב למשיבה את הסכומים שקיבל (בצירוף הצמדה וריבית). יעשה כן, יראוהו כעובד החברה מיום ההשבה, והוא יהא זכאי לשכרו מאותו יום. פרק הזמן מיום פרישתו ועד ליום ההשבה ייחשב כחופשה ללא משכורת. אם יבחר העותר שלא להחזיר את הסכומים שקיבל, לא יחול הסדר זה.

העתירה לפנינו

.5בעקבות פסק-דינו של בית הדין הארצי הוגשה העתירה שלפנינו. העותר הואעתה מעל גיל .65חזרה לעבודה אינה באה אפוא בחשבון. כספי הפיצויים שהיו בידיו אינם עוד, שכן עשה בהם שימוש במשך השנים שבהם נמשכו ההליכים המשפטיים. העותר מלין על עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה, שלפיה אין להחיל את הוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) על חוזה שהוכר כבטל לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. לדעת העותר, רשאי בית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ואף ראוי היה שיעשה כן. כן מלין העותר על קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה כי הוא אינו זכאי לפיצויים שיוערכו או שייפסקו על-פי הסכם הפרישה המוקדמת. גם על-פירושו ויישומו של דין התנאי המתלה מלין העותר. לטענתו, לא ניתן היה לקבוע, מחד גיסא, כי הסכם הפרישה בטל למפרע, וכי, מאידך גיסא, הפרישה הייתה מוסכמת. כן טוען הוא כי היה על בית הדין לפסוק לו פיצויים בגין הפרת ההסכם הקיבוצי, וזאת בנפרד משאלת פיצויי הפיטורין.

.6עם פתיחת הדיון בעתירה הזמנו את היועץ המשפטי לממשלה לנקוט עמדה בשאלות העקרוניות המתעוררות. עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה כי צדק בית הדין הארצי לעבודה בקביעתו העקרונית בדבר אי-תחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) על סעיף 29 לחוק יסודות הקציב. לדעת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, "הוראות סעיף 29 מקימות הסדר מיוחד ספציפי, הקובע בטלות מיוחדת ונבדלת משל עצמו, זאת הן לאור לשון הסעיף ('על אף האמור בכל דין') והן לאור מטרתו וההיסטוריה החקיקתית שלו". בטלות ההסכם נעשית מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, ואין נזקקים להוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). ממילא אין נזקקים להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), הקשורה להוראת סעיף .30לדעת היועץ המשפטי לממשלה, "לא ניתן להשיג את המטרה הגלומה בסעיף 29 אם מצד אחד, יבוטל כל הסדר הנוגד את הוראותיו, ומצד שני – יחוייב הגוף המתוקצב בקיום ההסדר, מכוח הוראת הסיפא שבסעיף 31לחוק החוזים". לעומת זאת סובר היועץ המשפטי לממשלה, כי טעה בית הדין הארצי לעבודה בקובעו כי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב קובע תנאי מתלה. המשיבה מסכימה לעמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה. בנוסף לכך מעלה המשיבה טענה -

--- סוף עמוד 760 ---

שאותה העלתה לפני הערכאות הקודמות ושנדחתה על-ידיהן – ולפיה ההסכם עם העותר היה כפוף לאישור מועצת המנהלים, ואישור זה לא ניתן. מטעם זה אין ההסכם מחייב אותה. כן גורסת המשיבה כי העניין כולו אינו ראוי להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.

הסגרת הנורמאטיבית

.7בפתח דיוננו עומדת שאלה של "מיון". השאלה הינה "לאיזו 'משבצת' בלוח השחמט המשפטי יש לסווג את השאלה הדורשת פתרון" (ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי [1], בעמ' 580). בית הדין האזורי לעבודה (השופט אזולאי) קבע כי הסכם הפרישה בטל מכוח הוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוא נמנע מלדון בשאלת תחולתו של חוק החוזים (חלק כללי). הוא לא בחן את שאלת התנאי המתלה (סעיפים 27 ו-28) ואת שאלת אי החוקיות (סעיפים 30ו-31). על רקע עמדתו זו, הוא בחן את קיומה של עילה לפסיקת פיצויים. בעניין זה הכיר בית הדין האזורי בעילה לפיצויים. מתוך פסק הדין ניתן לדלות בסיס כפול לקיומה של עילה זו. הבסיס האחד הוא פיצויים בגין הנזק שנגרם לעובד עקב אי-פניית המשיבה למשרד האוצר במועד ובתום-לב לאישור ההסכם. הפיצוי הוא על הנזק שנגרם בשל חוסר תום-לב המשיבה. הבסיס השני הוא פיצויים בשל הנזק שנגרם לעותר בגין הפרת הוראות ההסכם הקיבוצי על דרכי הפרישה מרצון ושלא מרצון. "עם ביטול ההסכם בטלה הסכמתו של התובע לפרישה, והוצאתו לפרישה מוקדמת ללא הסכמתו היתה צריכה להתבצע על פי הנהלים הקבועים בהסכם הקיבוצי החל עליו". הפיצוי הוא על אי ההחזר לעבודה. בית הדין האזורי לעבודה כרך את שני הבסיסים האלה ביחד, בציינו כי העותר זכאי לפיצויים "בגין העדר תום לב או בגין אי החזרתו לעבודה". אין בפסק הדין התמודדות עם הבסיס המשפטי לעילת הפיצויים. מהי חובת תום הלב אשר המשיבה הפרה? אין זו חובת תום הלב בביצוע הסכם הפרישה (על-פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), שהרי על-פי קביעת בית הדין האזורי לעבודה עצמו, הסכם זה בטל. נותרה חובת תום הלב בניהול משא ומתן לכריתתו של הסכם הפרישה (על-פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)). האם לחובה זו כיוון בית הדין האזורי לעבודה? האם הפרתה של חובה זו היא שגרמה לנזקו של העותר? אם כן, האם הפיצוי שנפסק על-ידיו – פיצוי בגין אובדן מענק פרישה של מאה ושבעים אחוז (%170) – עולה בקנה אחד עם עילה זו? בדרך כלל, מטרתו של הפיצוי בגין ניהול משא ומתן שאינו בתום-לב הוא להעמיד את הנושא והנותן התמים במצב בו היה נתון לולא נכנס למשא ולמתן (ראה ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, אגודה עותמנית [2], בעמ' 818). האין בפיצוי שנפסק על-ידי בית הדין האזורי לעבודה כדי להעמידו במצב שבו הוא היה נתון אילו המשא והמתן היה מסתיים בהצלחה והחוזה היה נכרת. האם פיצוי זה נופל לגדר העילה לנתינתו? לעתים, ניתן להעניק באמצעות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) פיצוי המעמיד את הצד התמים במצב שבו היה נתון לו פעלו הצדדים בתום-לב (ראה ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד [3]), אך פיצויים אלה מתבססים על קיומו של ההסכם. האם פסיקתם מתיישבת עם הכרתו של בית הדין האזורי לעבודה כי ההסכם בטל? אשר לפיצוי בגין אי ההחזרה לעבודה, האם ניתן לפסוק פיצוי זה, כאשר העותר

--- סוף עמוד 761 ---

קיבל לידיו את פיצויי הפיטורין, והחזרתו לעבודה אינה מעשית? על כל פנים, הפיצוי על-פי עילה זו צריך להעמידו במצב שבו היה נתון לולא פרש מהעבודה. האם הסכום שבית הדין הארצי לעבודה פסק לעותר משקף נזק זה?.8בית הדין הארצי לעבודה שלל את עילת הפיצויים. הוא מיקד את פסק-דינו בדיני החוזה האסור ובדיני התנאי המתלה. הוא פסק כי דיני החוזה האסור אינם חלים. מכיוון שכך, פנה לדיני התנאי המתלה. על-פיהם הסכם הפרישה היה טעון הסכמה של שר האוצר. קבלתה של הסכמה זו היוותה תנאי המתלה את ההסכם שבין העותר למשיבה בקיום התנאי (סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). מכיוון שהתנאי המתלה לא נתקים – שר האוצר סירב לתת הסכמתו להסכם הפרישה – הסכם הפרישה מתבטל (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי)). גישה זו מעוררת שלוש שאלות נפרדות. השאלה האחת היא: מה ראה בית הדין הארצי לעבודה לנקוט עמדה בשאלת החוזה האסור (סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי))? אם החוזה שבין העותר למשיבה בטל בשל אי-קיומו של התנאי המתלה, אין חוזה בין הצדדים. אם אין חוזה בין הצדדים, ממילא אין מקום לבחינת בטלות החוזה בשל היותו נוגד את החוק, המוסר או תקנת הציבור. אין אתה נכנס לדיני החוזה הפסול אלא לאחר שהגעת למסקנה כי החוזה הוא תקף. "דינים אלה (באשר לחוזה הפסול – א' ב') יחולו רק במקום שלפנינו חוזה, אשר לולא אי החוקיות, עומד בתוקפו" (ע"א 630/78 [1] הנ"ל, בעמ' 583).

אם חוזה הפרישה שבין העותר למשיבה התבטל בשל תנאי מתלה שבו, מה צורך ישלבחון את דיני החוזה הפסול? השאלה השנייה – והיא המכרעת – הינה: האם דיניהתנאי המתלה חלים על פתרון הבעיה שלפנינו? האם חזקה היא על העותר ומנהלה של המשיבה, כי בעת שכרתו את הסכם הפרישה, הם התנו אותו (במשתמע) בקבלת אישור שר האוצר? האם לא נסתרה חזקה זו, בנסיבות העניין שלפנינו, לאור מימצאיו של בית הדין האזורי עבודה ולאור התנהגות הצדדים בביצוע ההסכם? אך מעבר לכך: בית הדין הארצי לעבודה סמך ידו על קביעתה של הערכאה הראשונה כי החברה פעלה שלא בתום-לב בכל הנוגע לפנייתה לשר האוצר, וכי בפנייתה זו הזמינה את סירובו של שר האוצר. בכך לכאורה סיכלה המשיבה את קיומו של התנאי המתלה. דין הוא, כי יש להתעלם מאי-קיומו של תנאי מתלה "אם מנע הצד את קיום התנאי... שלא בזדון ושלא ברשלנות" (סעיף 28(ג) לחוק החוזים (חלק כללי)). אם רואים את התנאי המתלה כאילו קוים – או אם רואים אותו כמי שפטור מקיומו (לאפשרויות אלה, ראה ג' טדסקי, "חוזה שלביצועו דרושה הסכמת אדם שלישי ודמי תיווך" הפרקליט לב (תשל"ח-ל"ט) 296, 302) – החוזה תקף וקיים, ודיני התנאי המתלה אין בהם כדי לסייע בפתרון הבעיה. השאלה השלישית אשר מתעוררת לאור גישתו של בית הדין הארצי לעבודה היא זו: חיוב הפיצויים בוטל, בין השאר, לאור עמדת בית הדין הארצי לעבודה, כי "פרישתו של המשיב מהעבודה היתה פרישה מוסכמת". קביעה זו – הסומכת עצמה על דב"ע לח/87- 3שבס נ' בנק הפועלים [37], בעמ' 69- מעוררת קשיים ניכרים. לאור עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה שלפיה הסכם הפרישה בטל (למפרע), כיצד זה ניתן לראות את העותר כמסכים לפרישתו? המקרים של "התפטרות מוסכמת" או "פיטורים מוסכמים", הנדונים בפרשה שעליה סמך בית הדין הארצי לעבודה את ידו, עוסקים כולם בהסכמה תקפה של העובד. ואילו בענייננו, הסכמת העובד אינה תקפה בשל בטלות הסכם הפרישה.

--- סוף עמוד 762 ---

 .9עמדת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה לפנינו הינה, כי אין למקם את הבעיה במשבצת של התנאי המתלה. לטענתה, הסכמת שר האוצר דרושה לעצם שכלולההסכם ולא רק לשם ביצועו. בנסיבות אלה, לדעתה, אין תחולה כלל לדיני התנאי המתלה. עם זאת, אין באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה מוכנה למקם את הבעיה בגדרי החוזה הפסול שבחוק החוזים (חלק כללי). לדעתה, יש למקם את הבעיה בגדריו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. זוהי "נורמה מיוחדת במשפט" הקובעת בטלות מוחלטת (ולא יחסית) של החוזה. במסגרתה יש לפתור את הבעיות השונות המתעוררות. "בטלות זו עומדת לפני עצמה ואין חלות עליה תוצאות בטלות הקבועות בדין אחר". עמדה זו קשה היא. הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב קובעת את בטלות ההסכם. אין היא קובעת את התוצאות האזרחיות של הבטלות. מהיכן יילקח ההסדר הנורמאטיבי באשר לתוצאותיה האזרחיות של הבטלות? כלום ניתן לדחוס ללשונו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב את המשפט הפרטי כולו? כלום ניתן למצוא במשפט הציבורי פתרון לשאלה בדבר התוצאות האזרחיות של הבטלות, והאם אין המקום הראוי להסדר תוצאות אזרחיות אלה דווקא במשפט האזרחי? כלום אין מנוס מפנייה לדין הכללי לשם קבלת תשובה על תוצאות אלה? כך, למשל, מה דין כספים שהמעביד שילם לעובד בעקבות הסכם שכר בטל? הזכאי המעביד להשבת סכומים אלה? בין שהתשובה היא בחיוב, ובין שהיא בשלילה, "מיקומה הגיאומטרי" של התשובה אינו בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. ההוראה הקבועה בסעיף זה, על דבר בטלות החוזה, אינה אוצרת כוח נורמאטיבי להשיב תשובה לשאלת ההשבה. שאלה זו טמונה בדיני ההתעשרות שלא כדין, המצויים מחוץ לגדר הסדריו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, וביחסי הגומלין בין הוראה זו לדיני ההשבה. אם הפנייה לדינים אלה מותרת היא ואף מחויבת היא לעניין ההשבה, מדוע חל איסור על פנייה לדיני החוזה האסור, שאף הוא קובע (בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי)) את תוצאות הבטלות? לקראת פתרון בעיית המסגרת הנורמאטיבית: שלילת תחולתה של סוגיית התנאי המתלה .10בחינתה של שאלת המיון צריכה להתחיל בסוגיית התנאי המתלה. כפי שראינו, אם החוזה מתבטל בשל אי-קיומו של תנאי מתלה, אין צורך להיזקק לשאלת החוזה הפסול. עמד על כך פרופ' טדסקי בציינו:

"הכרזת הפסלות על-פי סעיף 30מכוונת לשתק חוזהאשר אלמלא הכתמת הפסלות היה תקף, כלומר חוזה שהגיע לידי שכלול משום שקיימות בו המידות הדרושות לכך" (ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 507,509-510).

אכן, איננו מגיעים לשאלת החוזה האסור, אם החוזה אינו קיים (למשל, בשל היעדר הצעה או קיבול, או בשל היעדר כשרות) או אם הוא בטל (למשל, בשל היותו למראית עין). האם החוזה בענייננו התבטל בשל אי-קיומו של תנאי המתלה את תוקפו באישור שר האוצר?

--- סוף עמוד 763 ---

.11נראה לי כי התבטלות החוזה בשל אי-קיומו של תנאי מתלה אינה חלהבענייננו. עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין זה אינה נראית לי כנכונה. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, ההוראה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) – שלפיה חוזה הטעון רישיון לפי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון הוא תנאי מתלה ­יוצרת חזקה הניתנת לסתירה (ראה ג' שלו, דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה) 338). חזקה זו נסתרת, אם אומד דעתם של הצדדים – כפי שהוא עולה מההסכם ומנסיבות עריכתו – אינו מתיישב עם התליית תוקף ההסכם בתנא מתלה (ראה ע"א 220/83חברת אהרן רוטברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ [4], בעמ' 376). נראה לי כי בפרשה שלפנינו נסתרה חזקה זו. העותר והמנהל הכללי של המשיבה כרתו חוזה, בלי שביקשו להתנות את תוקפו בקבלת היתר משר האוצר. בעניין זה קבע בית הדין האזורי לעבודה מימצאים אלה:

"סביר להניח, לאור חומר הראיות, שאלמלא הסערה שהתחוללה בעקבות טרוניות האוצר על חריגות שכר ופניות המבקשת לבית הדין, שהיו עלולות לחשוף את נציגי הנתבעת למצב של הפרת הוראות חוק יסודות התקציב ביודעין, לא היתה מתעוררת כל בעיה ביחס לחתימה על ההסכם, וההסכם היה מבוצע, כפי שבוצעו הסכמים מסוג זה בעבר, ללא אישור משרד האוצר וללא אישור מועצת המנהלים... בעת שנחתם ההסכם ראו כל נציגי הנתבעת שהיו מעורבים בעניין את ההסכם כמחייב".

"טרוניות האוצר", שעליהן עמד בית הדין האזורי לעבודה, באו לאחר שההסכם השתכלל. זאת ועוד: לאחר כריתת ההסכם – ולאחר מכתבו של משרד האוצר אל המשיבה ­לא היסס העותר להגשים את חלקו בהסכם ולפרוש לגימלאות, לא רק בלי שהמשיבה מנעה זאת ממנו אלא בעידודה שלה. נראה לי כי ממכלול התנהגות הצדדים עולה כי אומד דעתם שלהם – והוא הקובע – לא היה להתנות את הגשמת הסכם באישורו של שר האוצר. הצורך באישורו של שר האוצר "קפץ" על ההסכם לאחר שכבר נשתכלל, והוא שיבש את המהלך הטבעי של הדברים – כפי שהיה מקובל בעבר אצל המשיבה – שלא היה מותנה כלל בהסכמת שר האוצר. אכן, מקום שאומד דעתם של הצדדים לחוזה הינו להביא לשכלול החוזה ולהגשמתו, בין שקיים היתר השלטונות הנדרש על-פי החוק ובין שהיתר איננו, נסתרת החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). החוזה משתכלל וניתן לבצעו בלא שתוקפו מותנה בתנאי מתלה. כמובן, במצב דברים זה מתעוררת במלוא חריפותה שאלת אי החוקיות (ראה: ע"א 545/77 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א. ואח' [5], בעמ' 203; ע"א 701/87 ש' ביהם נ' חיים בן יוסף ואח' [6], בעמ' 14). כזה הוא המקרה שלפנינו.

.12הטעם השני, שיש בו כדי לשלול את קביעת בית הדין הארצי לעבודה כי החוזה התבטל בשל אי-קיום התנאי המתלה, הוא זה: אפילו נניח כי במקרה שלפנינו אישור שר האוצר מהווה תנאי מתלה, הרי דין הוא כי -

"היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו" (סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי)).

--- סוף עמוד 764 ---

נמצא, כי צד לחוזה, אשר בהתנהגותו מונע את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיום התנאי המתלה כעילה לביטול החוזה (ראה ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגד [7], בעמ' 194). אכן, חוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם. הוא מחייב את הצדדים מרגע כריתתו. על הצדדים מוטלת החובה להימנע מהפרת החוזה. כל צד זכאי לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי המתלה (סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי); ראה ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ [8], בעמ' 648). עם זאת, הזכויות והחובות הצומחות ממנו יוצאות מהכוח אל הפועל רק עם קיום התנאי. בתקופת הביניים בין כריתת החוזה לבין ההכרעה בעניין התנאי המתלה (לקיום או לשלילה), החוזה קיים. עם זאת, החובות והזכויות שבו אינן אופרטיביות. אי-מילוין אינו מהווה הפרה. אין לתבוע אכיפתן או פיצוי בגין הפרתן. מכיוון שחוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם, הרי חל בו עקרון תום הלב. עיקרון זה אינו מחייב, כמובן, הגשמת הזכויות והחובות הקבועות בחוזה, שכן בכך היה משום שלילת התנאי המתלה. עם זאת, מחייב עקרון תום הלב הימנעות מיצירת מצב שבו לא יתאפשר בעתיד להגשים את הזכויות והחובות הקבועות בחוזה. מכאן חובתו של כל צד לעשות הכול להגשמתו של התנאי המתלה את תוקף ההסכם. צד המכשיל את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול לסמוך על אי-קיומו כעילה לביטול החוזה (ראה ע"א 5559/91 [8], בעמ' 648). על-כן, מי שצריך לפנות לשלטונות לשם קיום התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיומו אם הוא עצמו לא פנה לשלטונות (ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח' [9], בעמ' 64).

.13לדעתי, המשיבה אינה יכולה להיבנות מאי-קיומו של התנאי המתלה, אפילו אניח כי בהסכם שבינה לבין העותר היה תנאי כזה. על-פי תוכנו של תנאי מתלה זה היה על המשיבה לפנות לשר האוצר ולבקש הסכמתו. בפנייתה צריכה הייתה המשיבה להצביע בתום-לב ומתוך הגינות על הטיעונים השונים, אשר במאזן הכולל תומכים באישור ההסכם. כל זאת לא עשתה המשיבה. היא נמנעה מלפנות לשר האוצר. משפנתה לשר האוצר – לא מיוזמתה שלה אלא לאחר שהדבר הוצע לה על-ידי השופטאזולאי בדיונים לפני בית הדין האזורי לעבודה – הדגישה לפני שר האוצר מדוע לדעתה אין מקום לאשר את ההסכם. בכך היא חרגה מהדרך שבה נהגה במקרים דומים בעבר. על רקע זה באה קביעתו של בית הדין האזורי לעבודה, שלפיה מטרת הפנייה שר האוצר "היתה להזמין סירוב ממשרד האוצר לאישור ההסכם, לאחר שמנכ"ל התובעת שוחח על כך עם נציג האוצר לפני שליחת המכתב, ולא היה בה משום פניה בתום לב של גוף מתוקצב שהגיע להסכם עם עובד לקבלת האישור הנדרש". על רקע מימצא עובדתי זה, אין לומר "כי ההסכם התבטל בשל אי קיומו של התנאי המתלה". המשיבה סיכלה במו ידיה את קיומו של התנאי המתלה. בפנייתה לשר האוצר היא לא נהגה כפי שצד הוגן לחוזה צריך לנהוג לעניין קיום תנאי מתלה. מכיוון שכך, אין היא זכאית להסתמך על אי-קיומו.

.14עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה כי אישור שר האוצר, הנדרש על-פיסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, אינו יכול להוות תנאי מתלה. הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא כי תנאי מתלה – בין תנאי שעניינו עובדה ובין תנאי שעניינו דרישת הדין

--- סוף עמוד 765 ---

- הוא תנאי לביצוע הסכם, שבלעדיו הוא שלם ומלא. לעומת זאת, מכוח הדרישהשבסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, אישור שר האוצר הוא תנאי לעצם שכלול החוזה("גוף מתוקצב לא יסכים... ולא ינהיג... אלא... באישורו של שר האוצר"). תנאי שכזה, אין בכוחו להוות תנאי מתלה. "תנאי לעצם ההסכמה אינו יכול להוות אף 'תנאי מן הדין' לעניין סעיף 27". לדעתי, גישה זו אינה מבוססת. ההבחנה בין תנאי (מן הדין) לשכלול החוזה לבין תנאי לביצועו היא לעתים קרובות קשה מאוד. לא ניתן להעמיד עליה את תחולתו של סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי). טול הסכם למכר מקרקעין שנעשה על-ידי אפוטרופוס של קטין בלא אישור בית המשפט. חוזה כזה נעשה ללא סמכות (ראה ד"נ 17/75 נחול נ' לוי ואח' [10]). אין הוא מחייב ואין הוא מזכה את הקטין. עם זאת, ניתן לראות בו חוזה ובו תנאי המתלה את תוקפו באישור בית המשפט (ראה ע"א 112/79, 226שרף ואח' נ' אבער [11], בעמ' 187). הוא הדין בענייננו. אכן, יש חשיבות מעשית ועקרונית להחלת דיני התנאי המתלה גם על חוזה שסעיף 29 לחוק יסודות התקציב חל עליו. חשיבות זו קיימת באותם מקרים שבהם אומד דעתם הריאלי של הצדדים כוון לצורך לקבל אישור שר האוצר. אין זה ראוי להטיל על צדדים אלה את כתם החוזה הבלתי חוקי, עם כל הסנקציות (האזרחיות, המשמעתיות (סעיף 35 לחוק יסודות התקציב) ואולי אף הפליליות) הנגררות אחריו. אם הצדדים התנו בתום-לב את ההסכם ביניהם באישור שר האוצר, יש לאפשר להם להשתחרר ממנו, בלי שיחולו הסנקציות בגין כריתת חוזה הנוגדת את הוראות סעיף29 לחוק יסודות התקציב. עם זאת, יש להיזקק לקונסטרוקציה זו רק כאשר היא משקפת את המציאות (השווה דב"ע מה/18- 4מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ההסתדרות הכללית ואח' [38]). כפי שראינו, בפרשה שלפנינו אין היא משקפת כלל ועיקר את אומד דעתם של הצדדים.

סעיף 29 לחוק יסודות התקציב וסוגיית החוזה הפסול

.15עם הסרת מכשול התנאי המתלה, נפתחת הדרך לבחינת סוגיית החוזה הפסול.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי הסכם בענייני שכר ותנאי שירות הנופל לגדרו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא חוזה בטל. גדר הספקות הוא, אם על חוזה בטל זה חלות הוראות סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במיוחד מרוכזת המחלוקת סביב השאלה אם תוצאות הבטלות של הסכם זה נשלטות על-ידי הוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), או שמא אין להוראה זו כל תחולה? ואם תאמר כי להוראה זו יש תחולה, האם חל אותו היבט של הוראה זו המאפשר לבית המשפט להורות לצד לחוזה לקיים את החיוב הנגדי. אם, לעומת זאת, אין תחולה להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), מהו הדין הקובע את תוצאות הבטלות? .16נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון הטקסט. וזו לשון הטקסט של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב:

"(א) גוף מתוקצב לא יסכים על שינויים בשכר, תנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או

--- סוף עמוד 766 ---

הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר.

(ב) על אף האמור בכלדין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)".

הוראות בטלות נוספות מצויות בסעיפים אחרים לחוק יסודות התקציב. כך, למשל, נקבע כי חוזה של "תאגיד" או רשות מקומית שאינו מקיים דרישות מסוימות הוא "בטל" (סעיף 27(ב) ). כן נקבע כי חוזה של המדינה שנכרת בחריגה מהתקציב הוא "בטל" (סעיף 43(ב) ).

.17ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא קצרה. תחילתהבחוק התקציב לשנת הכספים 1982, תשמ"ב- .1982נקבעו בו (בסעיף 23) הוראותהקבועות כיום בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב. הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לא הייתה כלולה בו. תוקף ההוראה היה מוגבל לאותה שנת התקציב. חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, חזר (בסעיף 24) על ההוראה המקבילה שנקבעה בשנה הקודמת. עם זאת, הוספה הוראה חדשה, ולפיה "על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר אחר בטל במידה שהוא נוגד הוראות סעיף זה". על הוראה זו חזר סעיף 24 לחוק התקציב לשנת הכספים 1984, תשמ"ד- .1984שינוי במבנה החקיקתי התרחש בתשמ"ה- .1985תחת הוראות התקפות לשנת תקציב אחת בלבד הוחק חוק יסודות התקציב. בחוק זה נכללה הוראת סעיף 29 כפי שצוטטה לעיל. נקבע בחוק (סעיף 51) כי תחולתו לשנת הכספים 1985, 1986ו- .1987לאחר מספר שנים – בחוק יסודות התקציב (תיקון מס' 4), תשמ"ח- 1988- בוטלה הוראה אחרונה זו. נמצא, כי חוק יסודות התקציב יעמוד בעינו עד אשר יבוטל.

.18להשלמת התמונה החקיקתית מן הראוי הוא להביא את לשונן של הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעות:

"חוזה פסול .30חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתימוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

תחולת .31הוראות סעיפים 19ו- 21יחולו, בשינויים המחוייבים, גם הוראות על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפיסעיף 30

רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו".

--- סוף עמוד 767 ---

הוראות אלה הן אחד מעיקרי חידושיו של חוק החוזים (חלק כללי). אין להן אח ורע במשפט המשווה (ראה ד' פרידמן, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק ראשון)" עיוני משפט ה (תשל"ו-ל"ז) 618, 619). הדין הישן – אשר יובא בעיקרו מהמשפט המקובל האנגלי ­בוטל. שוב אין תחולה לגישה כי החוזה הפסול הוא "מוקצה", כי אין ידי השופט נוגעות בו, וכי ההפסד נשאר במקום בו הוא נוצר – אין השבה ואין אכיפה. על-פי הדין החדש, החוזה הפסול הוא בטל. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, יש לשות כן. כל צד חייב להשיב לצד השני את מה שקיבל על-פי החוזה. בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה; ואם צד ביצע את חיובו לפי החוזה, לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.

סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ותחולת סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) .19על רקע תשתית נורמאטיבית זו, קמה ועומדת השאלה המשפטית המונחת ביסודעתירה זו: האם על הסכם בענייני שכר, אשר בטלותו נקבעה בסעיף 29(ב)לחוק יסודות התקציב, חלות הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי)? נקודת המוצא העקרונית הינה כי כל חוזה "פסול" – כלומר חוזה אשר תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – נשלט על-ידי הוראת הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). אי החוקיות – אם נתמקד בסוג זה של החוזה הפסול – מוסקת מהוראות חקוקות שונות. הוראות אלה קובעות היתרים ואיסורים הקשורים בהסכמים. פרשנותן של הוראות אלה, על רקע תכליתן, מאפשרת נקיטת עמדה בשאלה, אם חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו נוגד אותם חוקים הוא חוזה "בלתי חוקי", כמשמעות הדיבור "בלתי חוקי" בסעיף 30 חוק החוזים (חלק כללי). ודוק: לא כל איסור שבחוק הופך את החוזה ל"בלתי חוקי", ובכך מכניס את החוזה המפר את הוראות החוק לגדר של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). לעתים לא נועד האיסור אלא להטיל סנקציה אישית על המתקשרים, בלי לפגוע בתוקף ההסכם. האיסור על כריתת החוזה עשוי להתפרש כאיסור הגורר אחריו תוצאה "אישית" לבר-חוזית (מעין תוצאה "in personam") ולא תוצאה חפצית (מעין תוצאה "in rem") הפוגעת בחוזה עצמו. בצדק ציין פרופ' טדסקי כי:

"ידוע לכל משפטן שלצד המקרה שבו העיסקה הנוגדת איסור היא בטלה – וזהו המקרה המצוי והטבעי ביותר – ישנם מקרים שבהם הסנקציה היחידה היא סנקציה אישיתלבעל-העיסקה או לכל בעלי-העיסקה, סנקציה פלילית, נזיקית, מינהלית וכו', למעט ביטול העיסקה" (ג' טדסקי, "פגם, פסול בחוזה או אי-כריתתו (ועוד)" משפטים טו (תשמ"ה-מ"ו), 411, 419).

בפסיקה הישראלית – בין זו שלפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) ובין זו שלאחר חקיקתו – מקובלת ההבחנה בין "חוק מצווה" לבין "חוק מדריך" (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 621; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 359). על הבחנה זו עמד השופט זילברג, בציינו:

--- סוף עמוד 768 ---

"חוזה 'בלתי חוקי' פירושו, בראש וראשונה חוזה שהוא בניגוד לחוק, אם מבחינת ההתקשרות גופא, ואם מבחינת המטרה אשר למענה הוא נעשה, אבל לא כל ניגוד לחוק פוסל את החוזה ומבטלו, אלא רק... כאשר החוק, שאותו 'נוגד' החוזה, הוא מסוג החוקים 'המצווים' דוקא ולא ה'מדריכים' בלבד" (ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ [12], בעמ' 65).

הבחנה זו, כשלעצמה, אינה מסייעת רבות, שכן עדיין עומדת השאלה מתי חוק הוא מצווה ומתי הוא מדריך. בצדק ציין השופט זילברג עצמו, "...כי לא נחכם הרבה, ולא נלמד כלום, אם נבוא להסיק מסקנות מעשיות מעצם החלוקה הפורמלית הנ"ל..." (שם, בעמ' 66). מהי אפוא אמת המידה ל"אי-חוקיות" החוזה ולתחולת הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) עליו? .20התשובה הינה, כי חוזה הוא "בלתי חוקי" לעניין סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) אם האיסור הקבוע בחוק על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הוא כזה, שלשם הגשמתו של האיסור יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו, ולא להסתפק בסנקציות לבר-חוזיות כלפי המתקשרים. השאלה אשר על הפרשן להעמידה לנגד עיניו היא זו: החוק האוסר על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה על-פי תכליתו – האם פירושו מוביל למסקנה כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לפגוע בתוקף החוזה עצמו. עמד על כך השופט זילברג, בציינו:

"עלינו לרכז את כל מעיינינו בבדיקת תוכנו ומשמעותו של אותו חוק מסויים, אשר בגלל הפרתו, או אי-קיומו, באים לבטל את החוזה שנעשה... מתוך מטרתו של החוק אפשר לעמוד על הכוונה שבו; אם לבטל את החוזה ואם אין, והחוזה, בדרך כלל, לא יוכרז כבטל, אלא אם כן קיומו יסכל או ישבש את הגשמת המטרה הכללית, שהציג לפניו המחוקק" (שם [12], בעמ' 66).

ברוח דומה ציינה פרופ' שלו:

"השאלה שיש להציג כדי לפתור את בעיית סיווג החוזה היא, לדעתי, השאלה הבאה: האם התכוון המחוקק, באמצעות האיסור הסטטוטורי, לפסול את החוזה המנוגד לחוק, או שמא מספיקה הסנקציה שבה מצויד האיסור לשם הגשמתמטרת החוק. בפתרון שאלה זו יציב בית-המשפט את החוזה הקונקרטי אל מול החוק הנדון וישאל את עצמו אם נוגד החוזה את היעדים שהחוק נועד להגשימם, עד כדי כך שיש לפסול אותו" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 360).

זהו גם המבחן שהוצע על-ידי פרופ' צלטנר:

"השיקול המכריע הוא, בענין עצם הבטלות, אם האיסור שואף לשלול את נפקות העיסקה גופה מבחינת הדין האזרחי, או שהוא שואף להבטיח את הסדר החיצוני הטוב..." (ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד 377).

ודוק: השאלה אינה אם בטלות החוזה עמדה לנגד עיני המחוקק. השאלה גם אינה אם

--- סוף עמוד  769 ---

החוק קובע במפורש שהחוזה בטל אם לאו. השאלה הינה, אם הגשמת החוק על-פי תכליתו אפשרית בלי להביא לפגיעה בתוקף החוזה. לא בטלות החוזה מביאה לאיפיונו כחוזה לא חוקי; איפיונו של החוזה כלא חוקי מביאה לבטלותו. אכן, אם קיום החוזה אינו עולה בקנה אחד עם איסורי החוק, כי אז החוזה הוא "בלתי חוקי", וחלות עליו הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"עלינו להשוות את מטרת החוזה, כפי שהיא נלמדת מן החוזה, מנסיבותיו ומאומד דעתם של הצדדים, עם האיסור החוקי ומטרותיו. רק אם נמצא ניגוד בין מטרות החוזה לבין היעדים, שהחוק בא להגן עליהם, נוכל להסיק, כי החוזה בלתי חוקי" (ע"א 84/80, 89כ' קאסם נ' נ' קאסם ואח'; צבי סנדרוב ושות' בע"מ נ' נ' קאסם ואח' [13], בעמ' 84).

וברוח דומה נוסחה ההלכה המקבילה באנגליה בזו הלשון:

...Where the statute is silent as to the civil rights of the" , parties but penalizes the making or performance of the contract ,the courts consider whether the act, on its true constructionContract belongs or whether it merely prohibits the doing of some is intended to avoid contracts of the class to which the particular ,having regard to the act and the evils against which it was particular act.... The appropriate question to ask is whetherMade and to be performed, it would in fact be against public policy intended to guard and the circumstances in which the contract was Th ed., by 27,london) j. Chitty, on contracts) ". To enforce it 854, at . 1Vol( 1994,a. G. Guest אכן, בכל מקרה על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, הוא יקבע כי החוזה הוא "בלתי חוקי". מסקנה זו אינה מחויבת בכל מקרה שבו הסכם מפר הוראת חוק. ייתכן כי הגשמת תכלית החוק תיעשה על-ידי הטלת סנקציה (משמעתית, מינהלית, פלילית) על צד לחוזה, בלי להשפיע על תוקפו של החוזה. פגיעה בחוזה הוא עניין רציני שכן הוא פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי. פגיעה זו מוצדקת רק אם הגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה. בגיבוש תכלית החוק יתחשב בית המשפט במבנה הכללי של ההסדר ובסנקציות שהוא קובע; הוא יתחשב בסוג ההסדרים ובטיפוסיהם; הוא יתחשב בסוג הסנקציות שהחוק קבע ובהשפעתן על הגשמת האינטרסים שהחוק נועד להגן עליהם; הוא יתחשב בחוקים בעניינים דומים; הוא יתחשב באופי המצווה או המדריך של ההסדר; הוא יתחשב באינטרס החברתי שעליו נועד האיסור של החוק להגן ובעוצמתו של אינטרס זה; הוא יתחשב במידה שהגשמת החוזה פוגעת באינטרס חברתי זה; הוא יתחשב בשאלה אם המשך קיום החוזה פוגע בלב ההסדר

--- סוף עמוד 770 ---

החוקי או בשוליו. על יסוד כל אלה הוא ייתן תשובה לשאלה, אם הסכם שנכרת בניגוד להוראות החוק הוא "לא חוקי" אם לאו.

.21לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) גילו בתי המשפט רתיעה מסיווג חוזה כ"בלתי חוקי". רתיעה זו נבעה מהתוצאות הקשות אשר אי החוקיות גררהעמה. כך, למשל, ביטול החוזה בשל אי החוקיות שבו מנעה בדרך כלל השבה של מה שנתקבל על-פי החוזה. גישה אופיינית הייתה זו של השופט ח' כהן, אשר ציין כי "לא זו בלבד שאין אני מחפש אי-חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה" (ע"א 41/75 נילי נ' שלומי [14], בעמ' 7). חוק החוזים (חלק כללי) שינה גישה זו. "אין אנו נדרשים עוד למאמץ כזה לסגור עינינו בפני המציאות" (השופטת נתניהו בע"א 759/81 ד' ברש נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד [15], בעמ' 269).

על בית המשפט לפרש את החוק ולהגיע למסקנה בדבר חוקיות או אי-חוקיות של החוזה, בלא כל צורך "לפזול" לתוצאות האפשריות של פרשנותו. עמד על כך השופט שמגר, בציינו:

"...הרתיעה, בה נהגו בתי המשפט מול פני הטענה, כי אין לאכוף חוזה, מכיוון שטמונה בו או בהוראותיו כוונה נסתרת לבצע או לקדם מטרה בלתי חוקית... איבדה עתה במידה מסוימת מחשיבותה. כמוזכר שם, לא קיבלו את טענת אי החוקיות באהדה, כאשר מטרתה היא לשמש לצד, הטוען אותה בתור אמתלה ותירוץ לשם התחמקות מהתחייבות, שקיבל על עצמו, ואשר אין בדעתו לקיימה. אולם לאור שיקול הדעת, המסור עתה לבית המשפט, לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), איבדה זהירות היתר, שהייתה נוהגת בכגון דא, במידה רבה מחשיבותה, מבחינת המדיניות המשפטית" (ע"א 311/78

הווארד נ' נ' מיארה [16], בעמ' 512).

אכן, פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת "אי-חוקיות" החוזה שנכרת בניגוד להוראותו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת. על בית המשפט לבחון את לשון החוק לאור תכליתו; על בית המשפט לאתר את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות אשר החוק נועד להגשים; על בית המשפט להכריע בשאלה אם הגשמתם של ערכים, אינטרסים ומטרות חברתיות אלה מתיישבת עם הכרה בהמשך תוקפו של החוזה – אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו הם בניגוד להוראות החוק.

.22ישאל השואל: מה תפקיד ממלא סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לענייןהחוזה הלא חוקי? לעניין החוזה הנוגד את המוסר ואת תקנת הציבור, סעיף 30 עצמו הוא מקור הבטלות של החוזה. אך לעניין חוזה הנוגד את החוק – כך נמשכת השאלה ­הרי אי-חוקיות החוזה נגזרת מפרשנותו של החוק הספציפי. מפרשנותו של חוזה זה נלמדת גם המסקנה – המשמשת בסיס לקביעת אי החוקיות – כי החוזה עצמו פגום או בטל. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע אף הוא שהחוזה בטל. מה רבותה יש אפוא בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין החוזה הלא חוקי? התשובה היא כפולה: ראשית, לעתים קרובות ניתן להסיק מפרשנות דבר החקיקה כי החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו הוא "פגום". המשך תוקפו של החוזה יעמוד בסתירה לתכלית שאותה נועד החוק להגשים.

--- סוף עמוד 771 ---

עם זאת, אין לעת מתוך החוק עצמו מה היקפו של פגם זה ועד כמה הוא פוגע בחוזה. האם החוזה בטל או רק לא ניתן לאכיפה? הנדרשת פעולת ביטול, וכיוצא בהן שאלות הקשורות למהותו של הפגם. על מכלול שאלות אלה משיב סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) בקביעות שהחוזה בטל. בכך ניתנת תשובתה של שיטת המשפט הישראלית למהות החוזה הלא חוקי. חוזה כזה אינו רק לא אכיף או פגום. חוזה כזה הוא בטל. שנית, לרוב אין להסיק מדבר החקיקה הספציפי מהן התוצאות האזרחיות הנוספות הנובעות מפגם בחוזה או מבטלותו. היש מקום להפריד בין החלק הבטל לחלק התקף? האם תיתכן השבה? היש מקום לאכיפה? תשובה לשאלות אלה ואחרות לא תימצא לרוב בדבר החקיקה הספציפי. "המקום הגיאומטרי" למתן תשובה לשאלות אלה הוא בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). נמצא כי תשובתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) היא כפולה: ראשית, בעמדה הברורה הנקוטה בידו כי החוזה הוא בטל; שנית, בעמדה הברורה שהוא נוקט – תוצאת הקשר בינו לבין סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­באשר לתוצאות האזרחיות הנוספות הנגזרות מדין הבטלות, ובעיקר באשר לתוצאות ההשבה והאכיפה.

.23איפיונו של החוזה כ"בלתי חוקי" – ותוצאת הבטלות הנגררת מאופיו זה לאור הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – מבוססת, כפי שראינו, על פרשנותו של החוק שהוראותיו מופרות על-ידי החוזה. לעתים קרובות, הליך פרשני זה הוא סבוך למדיי. ההבחנה בין פגיעה "אישית" במתקשר לבין פגיעה "חפצית" בחוזה עצמו היא לעתים דקה וקשה לאיתור. כפות המאזניים עשויות להיות מעוינות. בנסיבות אלה ובאחרות עשוי המחוקק לסייע לפרשן. המחוקק מודע לקשיים הפרשניים שהשופט עומד בפניהם. המחוקק יודע את מה שהוא מבקש להשיג. בנסיבות אלה המחוקק משתדל לסייע לשופט להגשים את תכלית החוק. המחוקק עושה כן, בין השאר, על-ידי נקיטת עמדה חקיקתית מפורשת בשאלה הפרשנית באשר לתוצאות האזרחיות של הפרת הוראות החוק ובעיקר בשאלה אם הפרת איסורי החוק מובילה לבטלות החוזה וממילא לתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) עליו. סיוע זה עשוי ללבוש שתי צורות עיקריות. על-פי הצורה האחת, החוק קובע במפורש כי הפרת איסורי החוק אינה גוררת אחריה בטלות החוזה, או כל פגיעה בתוקפו. כך, למשל, קובע חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, בפרק על הגבלת השימוש במידע פנים, כי "שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה" (סעיף 52י). על-פי צורה השנייה, החוק קובע במפורש כי איסורי החוק גוררים אחריהם בטלות או אי-תוקף של החוזה. כך, למשל, קובעת פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, כי להתקשרות בין נושא משרה לחברה, המפרה הוראות מסוימות הקבועות בחוק החברות, "לא יהא תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה" (סעיף 96לב). מעורבות חקיקתית זו ראויה היא. אין בה כדי למנוע את הצורך בפרשנות. כל הוראה – לרבות ההוראה בדבר תוצאות הפרת הוראות החוק – דורשת פרשנות. עם זאת, יש במעורבות חקיקתית זו כדי לסייע לפרשן להגיע לפתרון שהחוק שאף להגיע אליו. אכן, פראקטיקה דומה נקוטה גם במדינות אחרות. בהתייחסו להוראות החוק הקובעות במפורש כי חוזה המפר הוראותיהן הוא בטל, כותב פרנטיס (prentice):

--- סוף עמוד  772 ---

Statutes often provide expressly for the civil consequences of"breach oftheir provisions and this is by far the preferable .( 854chitty, supra, at) "solution המחוקק הישראלי אינו מרבה בהוראות מפורשות בעניין "אי-חוקיות" הסכם הנוגד את החוק. אחד מאותם מקרים מעטים שבהם המחוקק העניק סיוע פרשני לשופט הוא סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

.24סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אוסר על גוף מתוקצב להסכים לשינוייםבשכר ובתנאי שירות, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר. חוק יסודות התקציב ממשיך וקובע כי עובד של גוף מתוקצב אשר לא קיים את הוראות החוק אשם בעבירת משמעת (סעיף 35). כמו כן אשמים בעבירת משמעת נושאי תפקידים שונים בגוף מתוקצב (סעיף 36). לשם ביצוע הוראות אלה הוקם בית-דין מיוחד למשמעת (סעיף 39). ניתן להפסיק את העסקתו של עובד בגוף מתוקצב המועסק בחריגה מתקציב או משיא כוח אדם (סעיף 42). לשר האוצר ניתנה הסמכות "לנקוט צעדים הדרושים לדעתו לתיקון הליקויים" שנתגלו בפעולת תאגיד (סעיף 25(א) ). בין אמצעים אלה כלולה הוראה להפסיק העסקתם של עובדים המועסקים בחריגה מהתקציב או משיא כוח האדם (סעיף 25(ב) ). כן הוסמך שר האוצר להפחית את סכום החריגה מסכומים שהמדינה צריכה להעביר לתאגיד (סעיף 25(ג) ). הפרות אחרות של החוק – אשר אינן קשורות בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב – נקבעו כהפרות פליליות ונקבע קנס בצדן (סעיף 47). על רקע מבנה נורמאטיבי זה מתעוררת השאלה, מה דין הסכם שכר שגוף מתוקצב כורת בניגוד להוראותיו של חוק יסודות התקציב? בלא הוראותיו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב – הקבוע כי ההסכם בטל – אין תשובה פשוטה לשאלה זו. אילו התעוררה שאלה זו במסגרת חוק התקציב לשנת הכספים 1982- אשר קבע (בסעיף 23) הוראה הדומה לזו הקבועה בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב בלא שיכלול הוראה ברוחסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב – הייתה השאלה מעוררת בעיה פרשנית מעניינת. מחד גיסא, היה נשמע הטיעון כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לקבוע כי ההסכם עצמו בטל או חסר תוקף; מאידך גיסא, הייתה נשמעת הטענה כי על-פי המבנה הכולל של החוק, הוא הסתפק בסנקציות אישיות כנגד הצד לחוזה והקשורים עמו, ולא ביקש להרחיק לכת עד כדי ראיית החוזה עצמו כ"בלתי חוקי" ועל-כן בטל או חסר תוקף. המחוקק פתר קשיים פרשניים אלה. מאז חוק התקציב לשנת הכספים 1983, נכללה בחוק הוראה מפורשת שלפיה ההסכם "בטל". בכך הוא הורה מפורשות כי חוזה שנכרת בניגוד להוראת סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב הוא חוזה "לא חוקי". לפנינו דוגמה יפה לכך כי המשפט הציבורי נכנס במפורש לתחומי המשפט הפרטי, ובכך יוצר השפעה הדדית מיידית בין ההיבט הציבורי לבין ההיבט הפרטי (ראה ר' בן-ישראל, "'משפט' יחסי העבודה – תמונת מצב ישראלית – הרהורים ראשוניים" שנתון משפט העבודה א (תש"ן) 9, 28, 31; פ רדאי, "ארבעים שנה לדיני העבודה" משפטים יט (תש"ן) 789, 800). מטרתה של השפעה זו להשיג את התוצאות האזרחיות שהמשפט הציבורי רוצה בהן. ייתכן כי תוצאות אלה ניתנות להשגה בלא אותה מעורבות מפורשת, אך המשפט הציבורי אינו רוצה "לקחת

--- סוף עמוד 773 ---

סיכונים". על-כן הוא קובע הוראת בטלות מפורשת, המשפיעה מיידית על ההסדרים בתחום המשפט הפרטי. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"במקרה הספציפי שלפנינו מודגמת דווקא הזיקה המשפטית הטרנסצנדנטית בין תחומי המשפט: סעיף-קטן 29(ב) לחוק הנ"ל קובע, כי על-אף האמור בכל דין, יהיה כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראתו של סעיף-קטן (א). חוק יסודות התקציב הוא חוק הממוקם מבחינת שיוכו המהותי בתחומי המשפט הציבורי. אולם ההכרזה על בטלותו של ההסכם כאמור בסעיף 29(ב) הנ"ל, כפועל יוצא מן ההפרה של האיסור הסטטוטורי, באה להוסיף על הוראותיו של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973הווה אומר: הסכם, שהיה נחשב לתקף לפי אמות המידה של דיני החוזים הכלליים, יראוהו כבטל לפי סעיף 29(ב) בשל ההפרה של סעיף 29(א) הנ"ל הכלולה בו. משמע, הוראה סטטוטורית מתחומי המשפט החוקתי או המינהלי יש בה כדי להוסיף עילה של בטלות חוזה על אלו המנויות בדיני החוזים. דיני החוזים מורחבים איפוא מכוח ההוראה המעוגנת במישור משפטי אחר.

אין צריך לומר, שגם אלמלא הוראותיו המפורשות של סעיף 29(ב)ייתכן שניתן היה לטעון, לגבי הסכמים, לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל. אולם שאלה זו לא נדונה לפנינו ולא אכנס, על-כן, לניתוחה המפורט" (רע"א 2920/90קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 412).

בכך נפתחה הדלת לתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). תחולה זו אינה דרושה לשם קביעת עצם הבטלות, שהרי זו מוסדרת במפורש בסעיף 29(ב) לחוק יסודות המשפט. תחולה זו דרושה לשם קביעת שאר התוצאות האזרחיות הנובעות מדין הבטלות.

.25באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה סוברת כי פרשנותו של סעיף 29 במתכונתו המקורית – בלא ההוראה בסעיף 29(ב) שלפיה החוזה הוא בטל – מובילה למסקנה כי התקשרות המנוגדת לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא בטלה. היא מציינת, לעניין זה, כי "נוכח מטרת הסעיף, היתה התקשרות מנוגדת כזו נגועה באי חוקיות על פי סעיף 30לחוק החוזים". על-פי עמדתה, התוספת של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב היא שמוציאה את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). "בטלות הסדר הנוגד את המתחייב מסעיף 29 נעשית מכוח סעיף 29עצמו, אשר אינו נזקק, לשם השגת תוצאות הבטלות, להוראת סעיף 30 לחוק החוזים". גישה זו אין בידי לקבלה. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים ה"בלתי חוקיים". הוא המטרייה הנורמאטיבית הפרוסה מעל כל החוזים הבלתי חוקיים, בין שבטלות החוזה קבועה במפורש בחוק ובין שבטלות החוזה משתמעת מפרשנותו של החוק על רקע תכליתו. לעניין זה, אין כל הבדל עקרוני בין חוק שקובע במפורש שהחוזה הוא בטל או חסר תוקף, לבין חוק שמסקנה זו מתבקשת במשתמע מפרשנותו. על-פי גישה זו, לעולם לא יחול סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) על חוזה "בלתי חוקי", שהרי בטלותו של החוזה או חוסר התוקף שלו -

--- סוף עמוד 774 ---

וממילא תחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – אינם נובעים אך מסעיף 30 עצמו אלא, בראש ובראשונה, מפרשנותו של החוק הנוגע בדבר. אם הוראת בטלות מפורשת מוציאה את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), גם בטלות המשתמעת מפירוש החוק צריכה להוציא את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). הגישה הפרשנית של באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה מרוקנת את סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – בכל הנוגע לחוזה "בלתי חוקי" – מכל תוכן. לא זו הדרך לפירושה של הוראה זו (או כל הוראה אחרת). מטרתה הייתה לקבוע הסדר כולל לכל סוגי החוזים הפסולים. תכליתה היא להוות הוראת גג לכל ההסכמים אשר כריתתם, תוכנם או מטרתם נוגדים את "מדינות המשפט" (ה-public policy), כלומר את החוק, המוסר או תקנת הציבור.

.26הנה כי כן, סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) משמש צינור אשר באמצעותומתקשר החוזה הפסול אל המשפט הפרטי. זהו המכשיר אשר באמצעותו מוזרמים עקרונות היסוד של השיטה אל תוך דיני החוזים. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני כי הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי):

"מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט בכלל ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט... סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) הוא מכשיר משפטי עיקרי – בצד עקרונות אחרים, כגון תום הלב – אשר באמצעותו מובטחת ההרמוניה הכללית בשיטת המשפט. זהו הכלי המרכזי המשקף 'את אושיות היסוד של הסדר החברתי'... העיקרון, לפיו חוזה הנוגד את 'תקנת הציבור' בטל, מכניס אל המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [1], בעמ' 531).

אכן, ניתוקו של החוזה, אשר חוק ספציפי קובע את אי-חוקיותו ואת חוסר תוקפו או בטלותו, מהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) גם מנתק חוזה זה ממערך המשפט הפרטי. מערך זה הוא חיוני לקביעת דין חוזה זה. מסקנת הבטלות או חוסר התוקף של החוזה – בין שהיא נובעת מלשון מפורשת בחוק ובין שהיא משתמעת מפרשנותו – היא רק תחילתו של מסע נורמאטיבי ארוך הקשור במהותו של אותו חוזה בטל. כך, למשל, הניתן להפריד בין חלקי החוזה השונים, באופן שהחלק הנגוע (הבטל) נפרד מהחלק הבריא? מה דין פעולות משפטיות ופיזיות שנעשו על-פי החוזה הבטל? האם הבעלות בכספים שנעשו מכוח החוזה הבטל עוברת? האם כספים ששולמו ניתנים להשבה? לשאלות אלה ואחרות אין ככלל לתת תשובה מניחה את הדעת רק באמצעות פירוש החוק הספציפי, אפילו הוא קובע כי החוזה הוא "בטל". דיבור זה ­כפי שעוד נראה – הוא פרובלמטי כשלעצמו. לא ניתן להעמיס עליו את מלוא המעמסה של המשפט הפרטי. חוק החוזים (חלק כללי), על הוראותיו השונות, נועד במיוחד כדי לתת פתרון לבעיות אלה. עמד על כך ה-, at 178$restatement, second, contracts 7בציינו: Occasionally, on grounds of public policy, legislation provides that"

--- סוף עמוד  775 ---

...specified kinds of promises or other terms are unenforceable To the enforceability of the term. But with respect to such other the court is bound to carry out the legislative mandate with respectThat apply to other terms unenforceable on grounds of public policy... Possibility of restitution... A court will be guided by the same rules matters as the enforceability of the rest of the agreement... And the."...absent contrary provision in the legislation itself אכן, בצד "הדרך הפנימית" – המבקשת למצוא פתרון לבעיה המשפטית בטקסטהספציפי – קיימת "הדרך החיצונית" – המבקשת להיעזר לפתרון הבעיה בעקרונות משפט כלליים. עמדתי על הבחנה זו בפרשה אחת, שעניינה חוק ספציפי אשר קבע אחריות מוחלטת בנזיקין. גדר הספקות היה מהיכן נשאב הדין הקובע את מהותה של אחריות מוחלטת זו ואת דיניה. לעניין זה ציינתי:

"נראה לי, כי דרך הניתוח היא כפולה: ראשית, יש לבחון את הוראת החוק, הקובעת את האחריות, תוך הבנת מהותה, תכונותיה ויסודותיה. לעתים יש בלשון החוק תשובה לשאלה הדורשת פתרון. דרך זו מבקשת לפתור את השאלה מתוך הסדר הסטטוטורי עצמו. בעיקרו של דבר זו פעילות פרשנית, המעגנת עצמה בלשון החוק ובהסדרו והשואפת לשאוב ממנו פתרון לשאלות השונות. נכנה דרך זו כדרך 'הפנימית', שכן השופט מבקש למצוא תשובה בטקסט הסטטוטורי עצמו. שנית, יש לבחון את עקרונות המשפט הכלליים ואת השלכתם על פתרון השאלה... יש לבחון את השפעתה של אותה תורה כללית על פתרון המקרה הקונקרטי... יש שאלות, אשר את התשובה עליהן אין לחפש כלל בהוראה הסטטוטורית הקובעת את האחריות אלא בתורת האחריות הכללית, החלה על סוג המקרים כולם. נכנה דרך בדיקה זו כדרך 'החיצונית'. השופט אינו מסתפק בטקסט בלבד אלא מבקש להעזר בעקרונות משפטיים כלליים, המצויים מחוץ לטקסט והחלים על האחריות הקבועה בטקסט" (ע"א 804/80corporation sidaar tankerואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח' [19], בעמ' 428).

הוא הדין בענייננו: הדרך "הפנימית" מתמקדת בחוק יסודות התקציב. על פיוהסכם שאינו מקיים את דרישותיו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא בטל. הדיבור "בטל" עשוי, מתוכו הוא, להעניק הכוונה מסוימת באשר לדינו של אותוחוזה. ניתן ללמוד ממנו, למשל, כי החוזה אינו מצמיח זכויות וחובות. אך אי-אפשר לגזור מבטלות ההסכם תשובות למכלול השאלות האזרחיות העולות מבטלות החוזה. קיים גבול למרחק שניתן לעבור בדרך הפנימית. אין מנוס, בשלב מן השלבים, מלעלות על הדרך החיצונית שבה יימצא פתרון לבעיות הכלליות הנגזרות מבטלות החוזה. זה תפקידה של דרך זו. לשם כך היא נועדה. לעתים המעבר לדרך החיצונית כרוך בקשיים מסוימים, שמקורם במידת התחולה של הדין הכללי על ההסדר הספציפי. לא תמיד קיימים צומתי חיבור בין השניים. במקרים

--- סוף עמוד 776 ---

אלה אין מנוס, לעתים, מהחלת הדין הכללי בדרך היקש (על-פי חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). בעניין שלפנינו, החיבור בין הדרך "הפנימית" לבין הדרך "החיצונית" הוא קל ופשוט. חוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים. הוא חל על כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חוק החוזים (חלק כללי) – כפי ששמו מעיד עליו – מעגן את עיקרי התורה הכללית של החוזה, ובו יימצא פתרון לחלק מהבעיות המשפטיות אשר בטלותו של חוזה מעוררת. לצדו עומדים דברי חקיקה נוספים, המעגנים בתוכם הוראות כלליות הנוגעות לחוזים כולם (כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; חוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות, תשכ"ב-1962; חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). כל אלה יחולו על ההסכם שדבר ביטולו נקבע בחוק יסודות התקציב; כל אלה יקבעו את דיני הבטלות של חוזה זה. כך ישתלב החוזה הבטל הזה במכלול החוזים הבטלים בשל פסלותם.

.27שילוב זה, בין החוק הספציפי היוצר את אי החוקיות לבין דיני החוזים הקובעים את תוצאותיה, הוא לעתים פשוט. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע שחוזה, שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, הוא בטל. תוצאות הבטלות נקבעות על-פי פירוש המושג של "בטלות" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) ועל-פי ההסדרים המיוחדים הקבועים לעניין זה בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). שתי הוראות אלה, בצירופן, יוצרות מערך נורמאטיבי כולל באשר לבטלות החוזה הבלתי חוקי ולתוצאותיה. אין כל דבר בהסדר הספציפי – מעבר למסקנה המוסקת ממנו כי החוזה אינו חוקי ועל-כן בטל – שימנע את תחולתו של המערך הנורמאטיבי הכולל הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במקרים אלה התוכן הנורמאטיבי שיינתן לתוצאות אי החוקיות, הוא זה הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). הדרך "הפנימית" משתלבת, במצב דברים זה, באופן הרמוני בדרך "החיצונית, ותוצאות אי החוקיות ייקבעו על-פי ההסדר הנורמאטיבי הכללי. אך לעתים ניתן להסיק מפירוש החוק הספציפי, על רקע תכליתו, הסדר נורמאטיבי, חלקי או שלם, שאינו מתיישב עם הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במצב דברים זה, יד ההסדר הנורמאטיבי הספציפי על העליונה. אכן, בניגוד בין שני הסדרים נורמאטיביים, המצויים על רמה נורמאטיבית שווה, יד ההסדר הספציפי על העליונה: "דין מיוחד דוחה דין כללי" (generalia specialibus non derogant; ראה: בג"צ 515/74פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה"ל ואח' [20], בעמ' 180; בג"צ 174/85חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח' [21], בעמ' 248). עמדתי על כך באותה פרשה שעסקה באחריות מוחלטת בנזיקין, בצייני:

"שתי דרכי ניתוח אלה קשורות ושזורות זו בזו. הדרך 'הפנימית' היאלעולם הראשונה. אם מתוך החוק הספציפי עולה הסדר, הפותר את השאלה השנויה במחלוקת, הרי הסדר זה מכריע, תהא עמדת התורה הכללית אשר תהיה. החיקוק הספציפי עשוי להסדיר את השאלה בדרכים שונות. הוא עשוי לקבוע הסדר מפורש, שיש בו תשובה לשאלה השנויה במחלוקת... לעתים אין הוראה מפורשת בחיקוק, המסדירה את השאלה השנויה במחלוקת, אך הסדר זה

--- סוף עמוד 777 ---

מתבקש במשתמע. לעתים שתיקת החוק מתפרשת כהסדר הבא לשלול הוראה זו או אחרת של התורה הכללית. אך לעתים ההסדר הספציפי אינו נוקט כל עמדה בדבר השאלה השנויה במחלוקת. הוא לא דן בה כלל. החוק כאילואומר לפרשן: 'לא במסגרתי שלי עליך למצוא שובה לשאלה המתעוררת'. במקרים אלה אין להסתפק בדרך 'הפנימית' ויש להמשיך ולשאול, אם פתרון השאלה מצוי בעקרונות משפט כלליים, עד כמה שהם חלים על האחריות, המשמשת בסיס לדיון" (ע"א 804/80 [19] הנ"ל, בעמ' 428-429).

כמובן, ההנחה הינה – וזו נקודת המוצא – כי תוצאותיה האזרחיות של איהחוקיות נקבעות בהסדר הנורמאטיבי הכללי הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). הנחה זו מבוססת על כך כי "המקום הגיאומטרי" בחקיקה שלנו לבחינת תוצאות אי החוקיות של חוזה הוא בחוק החוזים (חלק כללי). אכן, לרוב אין להסיק כל הסדר נורמאטיבי ספציפי, באשר לתוצאות האזרחיות, מהחוק הספציפי, מעבר לקביעת הבטלות עצמה. אך אין זה הדין בכל המקרים. לעתים ניתן להסיק מתוך ההסדר הספציפי תוצאות אזרחיות שאינן מתיישבות עם אלה הנובעות מהדין הכללי. במקרה זה ההנחה המהווה אתנקודת המוצא נסתרה. מכיוון שכך, אין תחולה לדין הכלל. אף כאן, היעדר התחולה יהא כדי אי ההתיישבות בין ההסדרים: רק אם שני ההסדרים אינם מתיישבים "לאורך כל הדרך", יהא מקום לומר כי הדרך "הפנימית" אינה משתלבת כלל בדרך החיצונית. כאשר ההתיישבות היא חלקית בלבד, ימשיךלחול הדין הכללי במקום שבו שני ההסדרים אינם נוגדים. תוצאה זו היא מחויבת הדין, וזאת משני טעמים: ראשית, על-פי הדינים הקובעים יחסים בין שתי הוראות, העדיפות לנורמה הספציפית חלה רק מקום ששתי הנורמות, הספציפית והכללית, אינן יכולות לדור זו לצד זו:

"עיקרון זה, המעדיף הוראה ספציאלית על פני הוראה כללית, מתחשבים בו, כאמור, רק אם בין שתי אלה קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב כלשהו, כך שההוראה הכללית, אם תחול, פירושה יהיה בהכרח ביטול כליל של ההוראה המיוחדת. ברם, אם אין המדובר בקיום ניגוד גמור בין ההוראות הנדונות ואין הכרח לגרוס שהמחוקק גילה גביהן חוסר בעקביות, חובה על בית-המשפט לחתור, במידת האפשר, לקראת מתן תוקף לכל חלקי החוק העומד לדיון" (ע"פ 118/53מנדלברוט נ' היועץ המשפטי ו-ערעור נגדי [22], בעמ' 331, השופט אגרנט).

אם אי ההתיישבות בין התוצאות האזרחיות של ההסדר הספציפי לבין התוצאות האזרחיות של ההסדר הכללי היא חלקית בלבד, מן הראוי הוא לתת תוקף להסדר הכללי, אם אין בו סתירה להסדר הספציפי. שנית, פתרון זה מונע יצירתו של חסר נורמאטיבי באשר לתוצאות האזרחיות הנובעות מאי החוקיות, ואשר אינן מוסדרות בהסדר הספציפי. על-פי הגישה הראויה, תוצאות אזרחיות אלה תיקבענה על-פי ההסדר הכללי.

.28מכאן, שהשאלה הניצבת בעתירה שלפנינו היא זו: האם התוצאות האזרחיות של אי החוקיות, הנובעות מפירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב "מתוכו הוא" ("הדרך

--- סוף עמוד 778 ---

הפנימית"), אינן מתיישבות "לאורך כל הדרך" עם התוצאות האזרחיות הקבועות בדין הכללי (סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) ("הדרך החיצונית"))? ואם איההתיישבות היא חלקית בלבד, מהו החלק הבלתי מתיישב (המחייב פתרון "מתוכו של החוק" בלבד) ומהו החלק המתיישב (המאפשר השתלבות בדין הכללי)? דומה שעמדת בית הדין הארצי לעבודה, הנתמכת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, הינה כי בין הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לבין התוצאות האזרחיות של הבטלות יש אי-התיישבות גמורה. על-פי גישתם, אין תחולה כלל להוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). מסקנה קיצונית זו מבוססת רק אם מכלול התוצאות האזרחיות של אי החוקיות הבטלות, הנובעות מסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינן מתיישבות עם מכלול התוצאות האזרחיות של אי החוקיות והבטלות, הנובעות מהדין הכללי. רק אז ניתן לומר כי סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) אינם חלים כלל. אם, לעומת זאת, חוסר ההתיישבות הוא חלקי בלבד, תהא תחולה להסדר הספציפי כדי החלק שאינו מתיישב. לעניין שאר ההסדרים יחול הדין הכללי. על-כן, אם נגיע למסקנה כי אין אי-התיישבות כוללת, יהא עלינו ליתן את הדעת לגבי אותם הסדרים חלקיים שלגביהם אכן קיימת אי-התיישבות חלקית, ולגבי השפעתם על העתירה שלפנינו. לא נוכל לומר אז כי הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) אינן חלות כלל. עם זאת, יהא עלינו לומר כי תוצאות מסוימות הנגזרות מהדין הכללי אינן חלות. לשם עריכתה של בדיקה זו על כל היבטיה, יש לנקוט את הדרך הבאה: יש, מחד גיסא, לקבוע את התוצאות האזרחיות המתבקשות מההסדר הכללי הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). יש, מאידך גיסא, לקבוע את התוצאות האזרחיות המתבקשות מההסדר הספציפי הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. יש להשוות בין שתי מערכות התוצאות ולבחון אם יש ביניהן התאמה מלאה, התאמה חלקית או ניגוד גמור להשוואה זו נפנה עתה, ונתחיל בדין הכללי.

התוצאות האזרחיות של אי החוקיות על-פי הדין הכללי

.29חוזה בלתי חוקי הוא "בטל". מה משמיעה לנו הוראה זו? הדיבור "בטל" הוא בעל משמעויות שונות בהקשרים שונים (ראה ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד [23], בעמ' 362). גם במסגרת דיני החוזים, לדיבור "חוזה בטל" עשויים להיות מובנים שונים בהקשרים שונים. כך, למשל, חוזה למראית עין בלבד – בטל. עם זאת, אין בכך כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה (סעיף 13 לחוק החוזים(חלק כללי)). מה מובנה של הבטלות לעניין אי-חוקיות החוזה? כדי להשיב על שאלה זו יש לקרוא ביחד את הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). שתי הוראות אלה קשורות זו בזו ומלמדות זו על זו. "בא זה ולימד על זה" (השופט אלון בע"א 311/78 [16], בעמ' 517). אכן, אין כל טעם ואין כל משמעות להתמקד בדיבור "בטל" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך ניתוקו מהוראות הסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי):

"...סעיף 30אינו עומד בפני עצמו, אלא הוא סמוך לסעיף 31, אשר דן בתוצאותיו של חוזה פסול. לא ניתן לנתק את היון בשני הסעיפים, והוראת

--- סוף עמוד 779 ---

סעיף 31בדבר תוצאות החוזה הפסול משליכה ואוצלת על מהות הבטלות האמורה בסעיף 30" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 381).

אכן, שתי הוראות אלה כרוכות זו בזו, משלימות זו את זו ומסייגות זו את זו. עמד על כך השופט מצא, בציינו:

"לבטלות החוזה הפסול, עליה מורה סעיף 30, אין משמעות עצמאית, וכדי לעמוד על משמעותה, בכל מקרה נתון, חובה להיזקק לתוצאותיה הראויות, לפי סעיף 31" (ע"א 395/87 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' [24], בעמ' 538).

אכן, הדיבור "בטל" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) משמיע לנו אותה בטלות אשר תוצאותיה קבועות בסעיף 31 לחוק. בין שתי ההוראות יש אפוא אפקט של כלים שלובים. ההוראה האחת (סעיף 30) קובעת את העיקרון; ההוראה השנייה (סעיף 31) קובעת את התוצאה. העיקרון משפיע על היקף התוצאה. התוצאה משפיעה על היקף העיקרון. האיזון הפנימי בין שתי ההוראות קובע את דין החוזה האסור.

.30נראה לי כי ראייה כוללת זו לדין החוזה הפסול מביאה למסקנה הבאה: החוזה הפסול אינו מצמיח זכויות וחובות. ההצעה והקיבול אינן יוצרות נורמה משפטית. אין הן משכללות פעולה משפטית דו-צדדית. תוצאות אלה מתרחשות כלפי שני הצדדים(תהא ידיעתם על אי החוקיות אשר תהא) מכוח הדין. לא נדרשת כל פעולה של ביטול על-ידי צד לחוזה או על-ידי בית המשפט. כאשר בית המשפט מכריז על בטלותו של חוזה אסור, פעולתו זו היא בעלת אופי הצהרתי (דקלראטיבי). על-כן, אי-קיום של "התחייבות" הכלולה בחוזה הפסול אינה מהווה "הפרה" אשר חוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה) מעניק סעדים בגינה. מכאן גם שלא עומדת לצד הנפגע הזכות לאכיפה, לביטול או לפיצויים (ראה ע"א 759/81 [15], בעמ' 273). כל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה הפסול. אם ההשבה אינה אפשרית או אינה סבירה, עליו לשלם לצד השני את השווי של מה שקיבל. עם זאת, לחוזה הפסול קיום פיזי. גם אם הוא בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. "החוזה הפסול הוא עובדה קיימת" (מ' בן-פורת, "החוזה הפסול" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 171, 186). אכן, בטלותו של החוזה היא נורמאטיבית ולא פיזית:

"מושג הבטלות כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון" (ע"פ 768/80 הנ"ל [23], בעמ' 362).

החוזה הבלתי חוקי הוא בטל, אך בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה או תשלום השווי; כמו כן בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, ובתנאים שימצא לנכון, לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, ובלבד שהצד האחר ביצע את חיובו שלו לפי החוזה. משהפעיל בית

--- סוף עמוד 780 ---

המשפט את סמכותו בעניין ההשבה, אין צד לחוזה – שקיבל דבר על-פי החוזה – חייב בהשבה. משהפעיל בית המשפט את סמכותו בעניין קיום החיוב, הופך חיוב זה לחיוב חוזי כשר ותקף. כך, למשל, ערבות לחיוב זה אינה בטלה (בשל בטלות החיוב העיקרי) אלא תקפה (בשל תוקף החיוב מכוח צו בית המשפט: ע"א 395/87 הנ"ל [24], בעמ' 537). קביעת בית המשפט בעניין מניעת ההשבה וקיום החיוב היא בעלת אופי קונסטיטוטיבי (ראה: פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 630; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 383). הנה כי כן ביסוד דין החוזה הפסול עומדים כלל וחריג. הכלל הוא בטלות החוזה והשבה של דברים שנתקבלו על פיו. החריג הוא שלילת ההשבה וצו לקיום חיוב. סיכם זאת הנשיא שמגר בציינו:

"החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלוש אפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמתבסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הינן קיום החיובים מזה ופטור מהשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקול צדק" (ע"א 701/87 [6], בעמ' 15).

.31מערך נורמאטיבי כולל זה מקשה על מתן תשובה קצרה ותמציתית לשאלה, מה דינו של חוזה פסול בישראל. האם הוא "מת שניתן להחיותו" (כדעת פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 626, 630, וכן השופט י' כהן בע"א 359/79, 365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח' [25], בעמ' 713) או "חי וקיים אך רדום" אשר ניתן להעירו (כדעת השופט אלון בע"א 311/78

[16]הנ"ל, בעמ' 520, וע"א 533/80 נ' אדרעי ואח' נ' א' גדליהוואח' [26], בעמ' 291). אכן, המבנה המשפטי של החוזה הפסול הוא מורכב והוא אינו ניתן לגיבוש במטאפורה פשוטה. אמת, החוזה הפסול הוא בטל "במשמעות הפשוטה של מונח זה" (השופט י' כהן בע"א 359/79, 365[25], בעמ' 714). עם זאת, בית המשפט מוסמך ליצור מציאות נורמאטיבית חדשה, הסוטה מהתוצאות הרגילות של הבטלות. כך הוא בוודאי כאשר בית המשפט מורה על קיום חיוב בחוזה פסול. בעשותו כן בית המשפט יוצר זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם. אין בכך משום שיקום מלא של כל החוזה, אלא של אותם היבטים שלו אשר בגינם הפעיל בית המשפט את סמכותו. נראה לי כי ניטיב לעשות אם נתרחק מאימרות כנף המבקשות בביטוי מטאפורי קצר לאפיין את החוזה הפסול והעשויות לחטוא למציאות הנורמאטיבית הסבירה. תחת זאת, מן הראוי שנתמקד בשאלה המשפטית הדורשת הכרעה, וזאת על רקע התכלית החקיקתית המונחת ביסודו של החוק הספציפי המביא לפסלותו של החוזה. אכן, לצרכיה של שאלה משפטית פלונית ייתכן שיהא מן הצורך להדגיש את היבט הבטלות ותוצאותיו הטבעיות (כגון השבה), ואילו לצורך בעיה משפטית אלמונית, ייתכן שיהא מן הצורך להדגיש את היבט הקיום של החוזה ותוצאותיו הטבעיות. מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד ההסדר הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי)? .32עיון בהסדר של חוק החוזים (חלק כללי) בסוגיית החוזה הפסול, על רקע טיב

--- סוף עמוד  781 ---

"המוסד" של החוזה הפסול וטיפוס ההסדר, מצביע על תכלית חקיקתית כפולה: מחד גיסא, הגשמת המדיניות החברתית המונחת ביסוד הפסלות של החוזה; מאידך גיסא, הגשמת תוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים, באופן שלא ייצא חוטא נשכר. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"בקובעו את ההסדר הנ"ל ביקש המחוקק ליצור איזון ראשוני בין שתי מגמות נוגדות: מחד גיסא, הרצון לעשות צדק יחסי בין צדדים במקרה הקונקרטי... ומאידך גיסא, המגמה למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים" (ע"א 701/87 [6], בעמ' 15-16).

תכלית חקיקתית זו היא המפתח לפירוש לשון החוק. היא המפתח להבנת מושגהבטלות בהוראות החוק ותוצאותיה. תכלית חקיקתית זו מונחת גם ביסוד הפעלת שיקול הדעת הניתן לבית המשפט בגדריו של החוזה הפסול. שיקול-דעת זה צריך להתחשב, מחד גיסא, במגמת ההרתעה מפני כריתת חוזים פסולים ומפני גריפת טובות הנאה מהם. מגמה זו מובילה לשלילת ההשבה ולהימנעות ממתן צו לקיום חיוב; ומאידך גיסא, צריך בית המשפט להתחשב בצורך לעשות צדק בין הצדדים. מגמה זו מובילה להימנעות משלילת ההשבה ולמתן הוראה לקיום החיוב. עמד על כך השופט מצא, בציינו:

"השאלה, אם ראוי לבית המשפט לעשות שימוש בשיקול הדעת הנתון לו לפי סעיף 31סיפא 'לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו', מוכרעת כרגיל על יסוד בחינתם של שני שיקולים מצטברים: הצורך למנוע כריתת חוזים פסלים ולהרתיע את הציבור מפני כריתתם, מחד; והצורך לעשות צדק בין הצדדים המתדיינים, מאידך" (ע"א 395/87 [24] הנ"ל, בעמ' 539).

הצורך לעשות צדק בין הצדדים נזכר בהצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, בעמ' 136:

"נקבעו כאן מספר פתרונות אלטרנטיביים לגבי חוזה פסול. הכל לפי נסיבות העניין: השבה, השבה חלקית, פטור מהשבה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו – גם חיוב הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. פתרונות מגוונים אלה מאפשרים לבית המשפט לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו, כדי לעשות צדק בין הצדדים לגופו של עניין".

.33סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי. נקבע אמנם בהוראה כי "בית המשפט רשאי לפעול אם ראה שמן הצדק לעשות כן", אך הנחיה זו היא מטבעה כללית ועמומה. היא מצטרפת לרשימה ארוכה של הוראות "שסתום" אשר הקודיפיקציה האזרחית שלנו מבורכת בהן (כגון, "תום-לב", "מוסר", "צדק", "סביר" ועוד). ההפניה לשיקולים של צדק אינה מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי אך לצדק שבין הצדדים. אין זה השיקול היחיד שיש לקחתו בחשבון. ביציקת תוכן לאמת מידה זו, על בית המשפט להגשים את תכלית החוק. תכלית זו אינה אחידה.

--- סוף עמוד 782 ---

כפי שראינו, היא מבוססת בעיקר על שתי תכליות משנה: התכלית האחת היא האינטרס הציבורי במניעת תוצאות אזרחיות של חוזה הנוגד את המדיניות החברתית הראויה. מדיניות זו, ברמתה הקונקרטית, היא בהגשמת האינטרסים הספציפיים שהחוק הספציפי נועד להגשים; מדיניות זו, ברמתה הכללית, היא הגשמת ערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית (ראה: בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [27]; בג"צ 693/91אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [28].

התכלית השנייה היא האינטרס של הצדדים לחוזה – ואף של צדדים שלישיים (כגון קונה מאחד הצדדים) – להסדר אזרחי צודק אשר יאזן בין האינטרסים החוזיים הראויים להגנה. שתי תכליות אלה עשויות לנגוד זו לזו. במצב דברים זה מתבקש איזון ראוי בין התכליות הנוגדות. כל אלה מחייבים לעתים הפעלתו של שיקול-דעת שיפוטי. זאת ועוד: שיקול הדעת השיפוטי עשוי להוביל בכיוון אחד לעניין השאלה אם יש מקום לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, ולכיוון אחר לעניין השאלה אם יש מקום לחייב קיום חיוב שבחוזה פסול. שתי שאלות אלה הן נפרדות. מיגוון השיקולים בכל אחד מהם שונה הוא, וממילא גם האיזון בין השיקולים הנוגדים עשוי להיות שונה. עם זאת, ההחלטה השיפוטית לעניין האחד (השבה) משפיעה על ההחלטה השיפוטית לעניין השני (קיום). בצדק ציין פרופ' פרידמן, כי -

"אם ניתן צו קיום לגבי חיוב הנכלל במסגרת חוזה פסול, גורר הדבר אבדן זכות ההשבה לגבי הביצוע שכנגד, שהרי אין צד יכול לדרוש גם השבת הביצוע שלו וגם ביצוע החיוב הנגדי המהווה תמורה לביצוע שלו. במלים אחרות, התביעה להשבה והתביעה לקיום הן חילופיות (ולא מצטברות)" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, עמ' 637).

אכן, שיקול-דעתו של בית המשפט בגדרי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) הוא רחב. אין הוא פועל במסגרות נוקשות. "יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 16).

.34לעניין ההשבה, נקודת המוצא הינה כי בהיות החוזה הפסול בטל, כל צד צריך להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה. "...מדבר בטלותו קמהבאופן מיידי זכות הצדדים להשבה" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 16). ביסוד חובת ההשבהעומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין. עם זאת, בית המשפט רשאי, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן" להורות על פטור מהשבה, כולה או מקצתה. נמצא, כי הכלל הוא השבה ואילו "הפטור מהשבה הוא החריג" (השופטת נתניהו בע"א 65/85 [9] הנ"ל, בעמ' 70).

במסגרת חריג זה יילקחו בחשבון, בין השאר, השיקולים הבאים: דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה ומידת הביצוע של החוזה הפסול. טול צד לחוזה ששילם שוחד, על-פי חוזה, לעובד ציבור. בית המשפטעשוי להשתמש בשיקול-דעתו ולקבוע כי אותו צד אינו זכאי להשבה. אי החוקיות היא חמורה, ואשמת הצד היא גדולה. בצדק ציין פרופ' פרידמן, כי:

"מגמת היסוד המשתקפת, לדעתי, בסעיף 31היא ש'אין חוטא נשכר'. משום

--- סוף עמוד 783 ---

כך, אין להעניק, בדרך כלל, שכר כלשהו עבור מעשה בלתי חוקי כשלעצמו או עבור היסוד הבלתי חוקי שבמעשה" (במאמרו הנ"ל, בעמ' 638).

עם זאת, ייתכנו נסיבות ספציפיות שימנעו תוצאה זו, כגון חרטה כנה של המשחד לפני שעובד הציבור החל לבצע את חלקו בהסכם הפסול, שיתוף פעולה עם רשויות השלטון, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית ראויה.

.35לעניין הקיום, נקודת המוצא הינה כי החיובים הנובעים מהחוזה הפסול הםבטלים. אין אפוא חובה לקיימם. זהו הכלל, ואילו צו לקיום החיוב הוא החריג. במסגרת החריג יתחשב בית המשפט – כמו בעניין ההשבה -בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול, ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב. אם נחזור לדוגמה של השוחד, בית המשפט בוודאי לא יורה למבטיח השוחד לשלמו לעובד הציבור. לעומת זאת, ניתן צו למוכר קרקע להעביר הקרקע חרף אי החוקיות של החוזה בשל אי-קיום דרישות באשר להיתר לעיסקה במטבע חוץ. נפסק כי בכך ייעשה צדק בין הצדדים, ותימנע האפשרות של המוכרים להתחמק – מטעמים שאינם קשורים באי החוקיות – מהתחייבות שנטלו על עצמם. עוד נפסק כי לא תהא בכך פגיעה באינטרס הציבור, שכן "...אין מדובר בענייננו באי-חוקיות היורדת לשורשו של ההסכם אלא היא טפלה לו". וכן נפסק כי "...הכוונה הבלתי חוקית טרם יצאה אל הפועל, יהיה ניתן לקיים את החיובים הקבועים בהסכם באופן חוקי" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 17).

.36בטרם אסיים את דין החוזה הפסול, מן הראוי הוא לעמוד על שני עניינים נוספים. ראשית, בטלותו של חלק מחוזה בשל אי-חוקיותו אינה צריכה לגרור את בטלות החוזה כולו. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, כי אז לא תגרור בטלות החלק הלא חוקי את בטלות החוזה כולו (סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כלי)). זהו עקרון ההפרדה (severability, severability) או החלוקה (divisibility). הוא נוהג בכל ענפי המשפט, כגון הפרדה בין חלק תקף לבין חלק בטל בצוואה (סעיף 38 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965) או בחוזה שנפל בו פגם בכריתה (סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי) שאליו מפנה סעיף 31). עיקרון דומה חל גם במשפט המינהלי והחוקתי (ראה י' זמיר, "הנחיות היועץ המשפטי לממשלה – חקיקת משנה: נוהל והנחיות" עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) 339, 367וכן ,p. W. Hogg905( 1992,.rd ed 3,toronto) .constitutional law of canadaמטרת ההפרדההיא לשמור על האוטונומיה של הרצון הפרטי ועל החוזה המבטא אותה אוטונומיה.

התפוצה נועדה לצמצם את התערבות המשפט באוטונומיה של הרצון הפרטי, ולהעמידה על החיוני ביותר. לשם כך מסמיך המשפט את השופט להפריד בין החלק הבטל לבין החלק התקף. אכן, הפרדה היא תרופה חריפה פחות מהכרזת בטלות. "הניתוח" ייעשה על-ידי בית המשפט, אם ניתן להפריד בין החלק "החולה" (הבטל בשל אי החוקיות) לבין החלק "הבריא" (הממשיך לעמוד בעינו) באופן שהחלק הבריא יעמוד על רגליו הוא. השאלה שאותה צריך בית המשפט לשאול עצמו הינה אם החלק החוקי של החוזה – הנותר לאחר שהוצא ממנו החלק הבלתי חוקי – יש בו כדי להגשים את התכלית

--- סוף עמוד 784 ---

המונחת ביסוד החוזה, ולו באופן חלקי. החלק החוקי יוכל לעמוד בעינו אם יש בו כדי להגשים, ולו באופן חלקי, את המטרה העסקית המונחת ביסוד החוזה. במצב דבריםזה ימשיך החלק החוקי לעמוד בעינו, בלי שניתן לראות בו חוזה חדש שבית המשפטעשה לצדדים. נהפוך הוא: זהו החוזה הישן שהצדדים כרתו, תוך הוצאת החלקים הבלתי חוקיים וממילא הבטלים ממנו. לעומת זאת, אם אי-חוקיות חלק החוזה תביא לבטלות החוזה כולו; אם בטלות החלק הלא חוקי מרוקנת את החוזה כולו מתוכנו או מרוקנת את חלקו מתוכנו, בלא שיש אפשרות עניינית – מנקודת מבט התכלית המונחת ביסוד החוזה – להפריד בין חלקי החוזה התקפים והבטלים; אם חלקי החוזה קשורים ושזורים זה בזה וארוגים זה בתוך זה, עד כי הפרדה תביא לפגיעה במבנה החוזי כולו ­במקרים אלו החלוקה בלתי אפשרית. חלוקה במצב דברים זה כמוה כעריכת חוזה חדש לצדדים, וזאת בית המשפט לא יעשה. אמת המידה שעל פיה פועל בית המשפט אינה טכנית-פורמאלית אלא מהותית-פונקציונלית. היא מודרכת על-ידי התכלית המונחת ביסוד החוזה, המשקפת את אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים לחוזה ואת המטרות (האובייקטיבית) אשר החוזה נועד להגשים. היא מכוונת לתת ביטוי למטרת החוזה, בלי לכתוב את החוזה עבור הצדדים. כך, למשל, אם החוזה קובע שתי משימות ותשלום נפרד לכל משימה, עשוי ביטולה של המשימה האחת בשל אי-חוקיותה שלא לגרור גם ביטול המשימה השנייה, אם אין בה כשלעצמה כל אי-חוקיות (ראה ע"א 139/87 י' סולימני נ' מ' כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח' [29], בעמ' 713, וכן, restatement 29, at 183$ second, contracts).

.37הערתנו השנייה עוסקת בזכות לפיצויים. חוזה לא חוקי הוא בטל. ממילא אין מקום לפיצויים בגין "הפרת" הוראותיו (ראה ע"א 359/79, 365[25], בעמ' 717). אם בית המשפט – תוך שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בסעיף 31 לחוק החוזים(חלק כללי) – מורה על קיום חיוב בחוזה זה, מתעוררת השאלה אם הפרת חיוב זה מקימה זכות לפיצויים. תשובה שלילית לשאלה זו ניתנה באימרת אגב, בע"א 759/81 [15], בעמ' .273מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 178). השאלה הנוספת היא אם זכאי צד לפיצויים אף שבית המשפט לא הורה על קיום חיוב בחוזה בלתי חוקי. בהקשר זה יש מקום לבחון פיצוי מכוח דיני הנזיקין, וכן, בנסיבות מתאימות, פיצויים בגין ניהול משא ומתן שלא בתום-לב (על-פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)). פיצוי זה עשוי להיות מוטל על מי שניהל בפועל את המשא והמתן (ראה: בג"צ 1065/89 גולני ואח' נ' שיש ואח' [30]; ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ ואח' נ' קסטרו [31].

פיצוי זה עשוי שיהא מוטל על מי שהפך צד לחוזה הבטל בשל אותו משא ומתן שלא בתום-לב. מבקש אני להשאיר מכלול שאלות אלה בצריך עיון (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 184). מעלה אני אפשרות זו כדי להצביע על האפשרויות הנורמאטיביות השונות המצויות בדין הכללי, כחלק מהדרך "החיצונית" שעמדתי עליה.

התוצאות האזרחיות של הבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב .38מהן התוצאות האזרחיותשל הבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב על-פי הדרך "הפנימית", כלומר מתוך פירושו של החוק "מתוכו ובו"? האם תוצאות אלה

--- סוף עמוד 785 ---

נוגדות – באופן מלא או חלקי – את אלה העולות מההוראות הכלליות שבסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), באופן שמתבקשת המסקנה הא-פריורית כי ההוראות הכלליות אינן חלות כלל בבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? את התשובה לשאלות אלה יש לחפש במושג הבטלות הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. מושג זה יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסוד סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. "ההוראה שבסעיף 29צריכה להתפרש לפי מטרתה החקיקתית" (רע"א 2920/90 [17], בעמ' 408). מהי תכלית זו, ומה ניתן ללמוד ממנה לעניין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה שאינו מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב?.39חוק יסודות התקציב בא לקבוע "ריסון תקציבי" (ראה תב"ע מח/6- 4שירותי תחבורה ציבורית נ' מועצת פועלי באר-שבע ואח' [39], בעמ' כו). הוא מכוון כלפי המדינה ורשויותיה וכלפי גופים שאינם בגדר המדינה אך הניזונים מתקציבה. החשש הינו, כי אם אלה יסכימו להעלות שכר מעבר לרמה הקבועה, יגרור הדבר פריצת מסגרות השכר. דבר זה עשוי לגרום לדרישות להשתתפות כספית נוספת של המדינה. דבר זה עשוי להביא לחוסר יציבות במשק. למניעתן של מגמות אלה נועדו הוראות חוק יסודות התקציב. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"סעיף 24ברור בנוסחו, ומגמתו אף היא מובנת. הוא הוחק על רקע איהיציבות במשק ועקב הסדרי שכר קודמים בסקטור הציבורי, אשר נערכו בין הצדדים העיקריים בתחום יחסי העבודה ושונו לאחר חתימת הסכם השכר הכללי בשירות הציבורי בשל לחצן של קבוצות מוגדרות של עובדים. ממילא הפך התקציב לבלתי מציאותי, שהרי התחייבו בו עקב ההסדרים הספציפיים שינויים ותוספות ונקיטת צעדים פיסקאליים, שלא צפו אותם מראש בעת הכנת התקציב וחוק התקציב. סעיף 24בא על-כן כדי ליצור הסדרים, המעוגנים בהסכמה הכללית במשק או לחילופין באישורו של שר האוצר; הכוונה העולה מן הכתוב היתה לכך, ששר האוצר, בשקלו את מתן האישור, גם ייתן דעתו למשמעויות הכלכליות הכלליות, להשלכות העניין ולמקורות התקציביים, אשר באמצעותם ייפתרו הצרכים הנובעים מאישורו של הסכם מיוחד, אשר סוטה מן ההסדרים הכלליים במשק.

נראה, כי ההתניה של תוקפו של ההסדר באישורו של שר האוצר באה כדי לתרום ליציבות במשק, מאחר שידוע ומובן, כי כל הסדר מיוחד עם מיגזר של עובדים גורם לכך שמיגזרים אחרים, הרואים עצמם צמודים או המבקשים להיות צמודים להסדר המיוחד, רואים בכך עילה לפתיחה מחודשת של המשא ומתן, וסכסוכי העבודה מתחדשים כאילו לא נערך הסכם העבודה הכללי במשק כביטויו בהסכם העבודה הקיבוצי בשירות הציבורי" (בג"צ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [32], בעמ' 837).

אכן, התכלית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות תקציב היא "להנהיג הסדר

--- סוף עמוד 786 ---

הקובע, באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לבין הגופיםהנתמכים מתקציבה" (הנשיא שמגר ברע"א 2920/90 [17] הנ"ל, בעמ' 408). במהותה זו הוראה קוגנטית, שנועדה להתערב במערך החוזי כדי להבטיח יעדים לאומיים בתחוםיציבות המשק (ראה ד' ברק, אחריות החוזית של רשויות המינהל (בורסי, תשנ"א) 147).

.40על רקע תכלית חקיקתית זו, מהן התוצאות האזרחיות הנגזרות מבטלותו של החוזה על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? דומה שהתוצאה הראשונה והעיקרית הינה, כי חוזה שאינו מקיים את הוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אינו מצמיח זכויות וחובות. הצדדים להסכם (הקיבוצי או האינדיווידואלי) אינם רוכשים זכויות וחובות על פיו. אין להם זכות לאוכפו ואין להם זכות לפיצויים בגין "הפרתו". אך מה הדין לעניין תוצאות נוספות, כפי שאלו קבועות בסעיף 31 לחוק החוזים(חלק כללי)? התיתכן הפרדה בין חלקי החוזה, או שמא כל החוזה בטל? מה דין השבה? מה דין אכיפה בנסיבות מיוחדות? נעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

.41מה דין הפרדה בין חלקי החוזה השונים? נראה לנו כי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אינו נוקט בעניין זה כל עמדה. אין להסיק ממנו כי ההפרדה אינה אפשרית, כשם שאין להסיק ממנו כי ההפרדה אפשרית. אין דבר בתכלית המונחת ביסודחוק יסודות התקציב המונע הפרדה בין החלק הבטל לבין שאר חלקי ההסכם. אכן, הדרך "הפנימית" אינה קובעת כל דין בעניין זה. פתרון שאלת ההפרדה צריך להימצא בדין הכללי. שאלת ההפרדה צריכה להיקבע על-פי הדרך "החיצונית". נוכל אפוא לומר, כי אין דבר בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אשר ימנע תחולת דיני ההפרדה שבסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

.42מה דין השבה של מה שנתקבל על-ידי הצדדים לחוזה הבטל בשל הוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? האם הכרה בזכות ההשבה אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? חוק יסודות התקציב נועד לקדם תכלית חברתיתמסוימת. סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) נועד לאזן בין השגתה של תכלית זו לבין השגת צדק בין הצדדים. האם תוספת תכלית זו בדבר "צדק בין הצדדים" אינה מתיישבת עם התכלית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב? האם הכרה בסמכות בית המשפט למנוע השבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כןובתנאים שימצא לנכון" נוגדת את התכלית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? נראה לנו כי התשובה על שאלות אלה הינה, כי אין דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב שיש בו כדי לנקוט עמדה בשאלה זו. סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא "ניטראלי" בעניין זה. מטרתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הינה לשמור על היציבות והמסגרת התקציבית. תכלית זו מושגת על-ידי הקביעה כי החוזה בטל ואינו מצמיח לצדדים כל זכויות. שאלת ההשבה בעקבות החוזה הבטל אינה "מעניינת" את סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. אכן, חוק יסודות התקציב מכוון לשלול את זכותם של צדדים לחוזה הנוגד את הוראותיו. חוק יסודות התקציב אינו מכוון לאפשר לצד אחד להתעשר על חשבונו של האחר. חוק יסודות התקציב אינו נוקט גם כל עמדה, אם ראוי הוא לאפשר לצד הנדרש להשבה להעמיד הגנות הנתונות לו

--- סוף עמוד 787 ---

על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. אכן, הכרה בזכות ההשבה – ובהגנות מפניה ­המונעת התעשרות שלא כדין, אינה פוגעת במדיניות המונחת ביסוד הוראות החוק. הגשמת צדק בין הצדדים בדין ההשבה אינה פוגעת במדיניות המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב. זאת ועוד: לעתים היא אף עשויה לסייע למדיניות זו. טול מעביד אשר העביר לעובדו סכומי כסף, מעבר למותר על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. הכרה בזכותו של המעביד לקבל סכומים אלה חזרה אינה פוגעת במדינית החוק, ואף עשויה לקדם מדיניות זו. אמת, אפשרות ההשבה עשויה לעודד צדדים לחוזה ליטול "סיכונים" בכריתתו, ביודעם כי אפילו יבוטל החוזה, תינתן השבה באופן שהם יחזרו למצב שבו היו נתונים בטרם נכרת החוזה. אך כנגד זאת עומדת סמכותו של בית המשפט למנוע השבה. בכך נוצר איזון ראוי בין השיקולים של המשפט הציבורי לבין שיקולי הצדק של הצדדים, המאפשר הכרה בזכות ההשבה. נמצא, כי כמו לעניין ההפרדה, כך גם לעניין ההשבה, פתרונן של בעיות ההשבה צריך להימצא בדין הכללי. אין דבר בחוק יסודות התקציב עצמו, המונע את תחולתו של הדין הכללי. אין גם דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב אשר יכול לשמש בסיס להכרה בזכות ההשבה או בשלילתה. בעיית ההשבה היא סוגיה שמעבר לתחום הפריסה הישיר של סעיף 29לחוק יסודות התקציב. היא סוגיה מתחום הדין הכללי, אשר צריכה להיפתר על-ידי הדין הכללי. במסגרת פתרונה של זו יילקחו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. כל זה מתקיים באמצעות הוראותיו שלסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

.43אכן, נניח כי הדין הוא עם בית הדין הארצי לעבודה. נניח, על-כן, כי להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אין תחולה לעניין בטלות על-פי סעיף 29

לחוק יסודות התקציב. נניח עוד כי מעביד שילם לעובד תשלומי שכר, האסורים על-פי חוק יסודות התקציב. המעביד מבקש השבה של סכומים אלה. כיצד תיפתר הבעיה על-פי עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה? ניתן לומר כי ההשבה אפשרית, וזאת מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט. אם זהו הפתרון, מדוע להתנגד לתחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) המאמץ פתרון זה? הרי הכרה בזכות ההשבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינה אלא הפעלה של העקרונות הקבועים בחוק עשיית עושר ולא במשפט למקרה מיוחד זה של השבה (ראה: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, ג.מ.ב.ה. [33]; ע"א 588/87 א' כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד [34]; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד [35]. ניתן לומר, לעומת זאת, כי ההשבה אינה אפשרית, וזאת מכוח איהחוקיות שבתשלום. פתרון זה מחזיר אותנו לדיני החוזה האסור שנהגו בישראל לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי). כלום יעלה על הדעת שדינים אלה עדיין תקפים בישראל לעניין חוזים שחוקים קובעים לגביהם במפורש שהם בטלים? ואם כן, מדוע לא יוחל דין זה על חוזים בלתי חוקיים אחרים? מה השני, לעניין דין ההשבה, בין חוזה שחוק פלוני קובע כי הוא בטל, לבין חוזה שבטלותו נובעת מסעיף 30 לחוק החוזים(חלק כללי)? האין לתת תוקף לתכלית המונחת ביסוד חוק החוזים (חלק כללי), אשר ביקשה לבטל את הדין הישן ולקבוע דין חדש ומודרני, המאזן כראוי בין אינטרס הציבור לבין הצדק החוזי? נראה לי אפוא כי אין מנוס מההשקפה כי לעניין ההשבה מן הראוי הוא להחיל את הוראות סעיף 31

--- סוף עמוד 788 ---

לחוק החוזים (חלק כללי) גם על חוזים בלתי חוקיים על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. החלתה של הוראה זו תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט על זכות ההשבה. על-כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (ראה: ע"א 588/87 [34] הנ"ל; ע"א 2702/92 [35] הנ"ל).

.44בטרם אסיים עניין זה, ברצוני להדגיש כי הניתוח כולו מתמקד בתביעת ההשבה. רק היבט זה של עשיית עושר ולא במשפט מוסדר בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). בעיות אחרות עשויות להתעורר באשר לתחולת הדינים האחרים של עשיית עושר ולא במשפט על החוזה הפסול. כך, למשל, הזכאי עובד, אשר ביצע את חלקו בחוזה הבלתי חוקי, לדרוש שכר ראוי? תביעה זו – אם אינה מתבססת על הוראות החוזה הבלתי חוקי – היא במהותה תביעה בגדרי עשיית עושר ולא במשפט (ראה ד' פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט (בורסי – ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב)). התעמוד תביעה זו לעובד? היוכל לקבל, בגדרי השכר הראוי, את השכר שהובטח לו, ואשר ההוראות לגביו בוטלו על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? האין בכך קיום החיוב הבטל? שאלות אלה ואחרות אינן מתעוררות בעתירה זו (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 640). אבקש להשאירן בצריך עיון. אציין רק זאת: הכרה בזכות ההשבה של סכומים ששולמו אינה גוררת אחריה ממילא הכרה בזכות לקבל כשכר ראוי את שהובטח בחוזה הבלתי חוקי. שתי הסוגיות – אף ששתיהן בתחומי עשיית עושר ולא במשפט – מעוררות בעיות שונות. ניתן להכיר בזכות ההשבה ולשלול את הזכות לשכר ראוי, שכן הראשונה מתבססת על בטלות החוזה ואילו השנייה עשויה לטשטש אותו.

.45נעצור נא עתה לסיכום ביניים. ראינו כי אין דבר בתכלית המונחת ביסוד הבטלות של החוזה על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אשר ישלול את תחולת דיני ההפרדה ודיני ההשבה הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). נמצא כי הגישה הגורפת, שלפיה לעניין הבטלות לפי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אין תחולה לסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), אין בסיס. נהפוך הוא: רואים אנו כי לעניין שתי סוגיות אלה – הפרדה והשבה – אין כל ניגוד בין ההסדר הנורמאטיבי המתבקש מפרשנותו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב "מתוכו הוא" ("הדרך הפנימית"), לבין ההסדר הנורמאטיבי העולה מפרשנותם של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) ("הדרך החיצונית"). נמשיך עתה בבחינתנו, ונפנה לבעיית צו הקיום.

.46מה דין צו לקיום חיוב שדבר בטלותו נקבע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? האם הענקתשיקול-דעת לבית המשפט להכיר בקיום חיוב זה, כולו או מקצתו, מקום שבית המשפט רואה שמן הצדק לעשות כן, נוגדת את תכליתו של חוק יסודות התקציב? לדעתי, ההסדר הנורמאטיבי בדבר קיום החיוב הקבוע בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) עולה בקנה אחד עם התכלית המונחת ביסודסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כמו לעניין ההשבה, כך גם לעניין הקיום, אין דבר בתכלית המונחת ביסוד סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול עריכת צדק ביחסים הפרטיים שבין הצדדים, ובלבד שהפעלת שיקול הדעת השיפוטי תיעשה על-פי אמות המידה הכלליות החלות

--- סוף עמוד 789 ---

בגדרו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), והמתחשבות בתכלית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב.

.47נפתח במקרה שבו נערך חוזה בענייני שכר בניגוד לקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, והמעביד מילא במלואו את חלקו בהסכם. אין הוא נדרש להשבה, ואף המדינה לא תבעה את ביטול החוזה, כפי שהיא רשאית לעשות (ראה רע"א 2920/90 [17] הנ"ל). הצד השני לחוזה (ארגון עובדים או עובד בודד, לפיהעניין) מסרב לבצע את חלקו. בנסיבות אלה, כאשר צו הקיום אינו מכוון לתשלום השכר האסור, אלא לקיום החיוב הנגדי, אינני רואה כל דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציבהמונע מתן צו זה. התשלום כבר נעשה, ואין נוקטים אמצעים למניעתו. בנסיבות אלה, מדוע לא יחויב הצד השני במקרים מתאימים לבצע את חלקו שלו? אם יבצע צד זה את חלקו ואם לאו, תכליתו של חוק יסודות התקציב לא קוימה, ואין נכונות להחזיר את הגלגל אחורה. בנסיבות אלה לא נשאר אלא הצדק שבין הצדדים, וצדק זה עשוי לעתים להצדיק מתן צו קיום.

.48נותר אפוא המקרה שבו נכרת חוזה בענייני שכר בניגוד להוראות סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, והעובד או ארגון העובדים מילאו את חלקם. בית המשפט מתבקש להעניק צו קיום, אשר יחייב את המעביד לקיים את חלקו שלו, כולו או מקצתו. על-פי הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), בית המשפט רשאי, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", לחייב את המעביד בקיום חלקו בחוזה הבטל. האם הסדר נורמאטיבי זה נוגד את ההסדר הנורמאטיבי הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? מקובל עליי, כי אילו הסדרו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) היה כי חיוב בחוזה פסול יש לקיימו, היה בכך ניגוד להוראתו של סעיף 29 לחוק יסודות המשפט. אך סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע כי חיוב הקבוע בחוזה פסול יש לקיימו. נהפוך הוא: הנחתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­כמו גם הנחתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב – הינה, כי חיוב שבחוזה פסול אינו קיים ("בטל"). עם זאת, הוענק שיקול-דעת לבית המשפט, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", להורות על קיום החיוב, כולו או מקצתו. נמצא, כי הבעיה הינה אם קיומו של שיקול-דעת שיפוטי, המאפשר לבית המשפט להורות, בהתקיים נסיבות מיוחדות, על קיום חיובו של המעביד, נוגדת את מושג הבטלות כפי שזה מתפרש על-פי תכליתו של חוק יסודות התקציב? ודוק: על-פי פירושו הנכון של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט להתחשב בתכלית החברתית הונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. על-כן, עליו להתחשב בצורך להרתיע מפני כריתת חוזים בניגוד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. עם זאת, סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מאפשר לבית המשפט להתחשב בצדק היחסי שבין הצדדים. נמצא, כי השאלה אשר ניצבת לפנינו והדורשת תשובה היא זו: האם ההתחשבות בצדק שבין הצדדים היא לעולם שיקול זר בגדריו של חוק יסודות התקציב, או שמא עשוי שיקול זה להיות שיקול מותר – ועל כל פנים לא שיקול אסור – בגדריו של חוק יסודות התקציב? .49לדעתי, ההתחשבות בצדקהיחסי שבין הצדדים, במתן צו לקיום החיוב בחוזה

--- סוף עמוד 790 ---

הפסול על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינה שיקול שלעולם הוא פסולעל-פי חוק יסודות התקציב. הכול תלוי במידת ההתחשבות ובתוצאותיה. אכן, מקובל עליי כי אם בית המשפט יורה למעביד לשלם את מלוא הסכום שנקבע בהסכם הפסול, יהא בכך ניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה כזו אין לתתה. אין דבר בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) המחייב לתתה. נהפוך הוא: מתן צו קיום שכזה יהווה שימוש לא ראוי בשיקול הדעת השיפוטי שניתן לבית המשפט על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). יהא בכך איזון בלתי ראוי בין השת המטרות החברתיות המונחות ביסוד חוק יסודות התקציב לבין הצדק לצדדים. בצדק ציין פרופ' פרידמן כי "בראש ובראשונה ברור כי בית המשפט לא יורה לבצע מעשה בלתי חוקי" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 627). אך שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מ"החיוב" (הבטל) של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה יש מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב. טול את המקרה הבא: המעביד והעובד הסכימו ביניהם על תוספת של מאה אחוזים לדמי הפרישה של העובד. הם פנו לבקש את הסכמת שר האוצר, וזה הסכים על תוספת של חמישים אחוז בלבד. הצדדים המשיכו לבצע את ההסכם שהגיעו אליו בהתעלם מהסכמת שר האוצר. העובד פרש, והוא מבקש לקבל את התוספת של מאה אחוזים. המעביד מסרב לשלמה. בנסיבות אלה, רשאי בית המשפט, בגדרי שיקול הדעת הנתון לו, להורות על קיום חיובו של המעביד כדי תשלום שאינו עולה על תוספת של חמישים אחוזים. תוספת כזו מקובלת הייתה על שר האוצר. במתן צו לקיומו של חיוב זה – זהו קיום "מקצתו" של החיוב – אין משום סתירה למדיניות החברתית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב. עם זאת, יש בה משום הגשמת צדק (חלקי) בין צדדים.

.50הדוגמה שבה שר האוצר הסכים להעלאה מסוימת, ובית המשפט מעמיד את הקיום כדי הסכמה זו – או שההעלאה היא במסגרת מדיניות ההסכמה של שר האוצר – אינה הדוגמה היחידה. גם בהיעדר הסכמת שר האוצר, ואף אם ההעלאה אינה בגדרי מדיניות ההסכמה של שר האוצר, עשוי בית המשפט להעניק צו לקיום חלקי – חלקי ולא מלא ­של החיוב. טול מקרה שבו מסר המעביד לעובד כי האישור של שר האוצר התקבל, ועל יסוד זאת פרש העובד מעבודתו, ומילא את חלקו בהסכם. עתה מסרב המעביד למלא את חלקו שלו. בדוגמה זו מן הראוי הוא לאפשר לבית המשפט לעשות שימוש בשיקול-דעתו ולהורות למעביד לקיים, ולו באופן חלקי, את חיובו הוא. קיום חלקי של החיוב משיג, מחד גיסא, תוצאה שהיא צודקת ביחסים בין הצדדים, ומאידך גיסא, הוא מגשים את מדיניותו של חוק יסודות התקציב להרתיע מפני עריכתם של חוזים שאינם מקיימים את הוראותיו. בדרך דומה הלך בית-משפט זה לעניין קביעת תנאים באכיפתו של חיוב משוערך (ראה ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) [36]).

.51דוגמאות אלה ואחרות מצביעות על ייחודו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף זה מעניק לשופט שיקול-דעת, תוך שעליו להתחשב בצדק בי הצדדים, אך בלי לזנוח את התכלית החקיקתית המונחת ביסודו של החוק העושה את החוזה לפסול. בהפעלת שיקול-דעת זה ייתן השופט ביטוי למדיניות המיוחדת המונחת ביסוד כל חוק

--- סוף עמוד 791 ---

וחוק – ועל-כן לא יינתן, למשל, צו קיום שיש בו עבירה – אך בעת ובעונה אחתיתחשב השופט בשיקולי הצדק שבין הצדדים. אכן, מבנה מיוחד זה של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מונע כל ניגוד בין הסדריו שלו לבין ההסדרים של חוק ספציפי היוצרים את אי-חוקיות החוזה. סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) כולל בתוכו הוא מנגנון התאמה, המביא להגשמת המדיניות המונחת ביסוד החוק הספציפי, תוך פתיחת אפשרות לעריכת צדק בין הצדדים, במקרים שהדבר אפשרי בלי לפגוע במדיניות זו. על-כן, לא רק שקיימת חפיפה חלקית בין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה לפי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לבין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה לפי סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), אלא שלדעתי קיימת ביניהן התאמה מלאה. אכן, באותם מקרים שבהם חוק יסודות התקציב, מתוכו הוא, קובע שאין לקיים חיוב, גם בית המשפט – בעשותו שימוש בסמכותו על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­לא ייתן צו לקיום החיוב. בכך מושגת ההרמוניה הנומאטיבית בין הדין הספציפי לדין הכללי, ומובטחת האחדות הראויה של שיטת המשפט.

.52לנימוקים ברצוני להוסיף אך זאת: אם החוזה הפסול על-פי הוראות חוק יסודות התקציב יוצא מתחום תחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), לא תהא כל אפשרות לשמור בגדריו חוזים אחרים הפסולים מכוח הוראות אחרות, שכן לגבי כל חוק וחוק ניתן לומר, שבגדריו אין מקום לצו קיום. התוצאה תהיה ריקונו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מכל תוכן נורמאטיבי. כאשר הוחק חוק יסודות התקציב, הוא לא הוחק בחלל נורמאטיבי. הוא הוחק על רקע מכלול המשפט הישראלי, לרבות חוק החוזים (חלק כללי). מכלול נורמאטיבי זה קובע את דין החוזה הפסול. חוק יסודות התקציב קובע את אי-חוקיותו של החוזה, הנכרת בניגוד להוראותיו. בקביעת תוצאתו ("בטל") הוא אף מעניק סיוע פרשני למסקנה השיפוטית, כי חוזה הנכרת בניגוד להוראותיו של חוק יסודות התקציב הוא חוזה פסול, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). בכך הכניס עצמו חוק יסודות התקציב לגדריו של ההסדר הנורמאטיבי הכללי בדבר חוזים פסולים בישראל. אם ביקש חוק יסודות התקציבלמנוע את תחולתו של ההסדר הנורמאטיבי הכללי, היה עליו לומר זאת במפורש.

53מסקנתי הינה אפוא, כי ההסדר הנורמאטיבי בדבר החוזה הפסול, הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), חל על כל אחד ואחד מהחוזים שחוקים בישראל עושים אותם לפסולים, ובלבד שאין בחוק הספציפי הסדר מיוחד השולל את תחולתו של הדין הכללי. בהיעדר הסדר שולל, יחול ההסדר הנורמאטיבי הכללי גם על ההסכם הפסול על-פי הוראותיו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. אין כל דבר המייתר הוראה זו והמצדיק הוצאתה מהמסגרת הכללית של דיני החוזה הפסול. הוראתו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, שלפיה "על אף האמור בכל דין", הסכם הנוגד את הוראותיו "בטל", לא נועדה להוציא מתחום התחולה את הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי). נהפוך הוא: הוראת ה"על אף האמור" נועדה לקבוע, בין השאר, כי על-אף האמור בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, בחוק החוזים (חלק כללי) ובדינים אחרים המכירים בתוקף המשפטי של ההסכם או ההסדר, הרי הסכם או הסדר, הנוגדים את הוראות סעיף

--- סוף עמוד 792 ---

29(א) לחוק יסודות התקציב, בטלים הם (ראה רע"א 2920/90 [17] הנ"ל, בעמ' 412). משחלה הבטלות של ההסכם, בשל אי החוקיות, ממילא יחולו ההוראות בדבר אי החוקיות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי).

.54בעיה ומה לזו המתעוררת בגדריו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, מתעוררת בגדריו של סעיף 43(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה זו קובעת כי חוזה של המדינה החורג מהתקציב הוא "בטל". אף כאן מתעוררת השאלה, מהן התוצאות האזרחיות של הבטלות. בשאלה זו עוסק ד"ר בנדור. לדעתו, דין הבטלות של החוזה נקבע על-פי הוראות סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). המחבר שולל את האפשרות להכריע בדין הבטלות על-פי כללי המשפט המינהלי בלבד. לדעתו, המסגרת הנורמאטיבית הנכונה היא זו של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי):

"עדיף אפוא לפנות אל ההסדר הבהיר יותרהמעוגן בחוק החוזים... לאור חוסר גיבושם וערפולם של דיני הבטלות ה'מנהליים', נראה לי כי אין הם צריכים להוות מכשול לפני החלת דיני הבטלות מתחום דיני החוזים, הברורים יותר והמותאמים אף למהות החוזית של הפעולה... הסעיף [30] חל – לפי לשונו – על חוזה החורג מן ההגבלות שבחוק התקציב, שכן חוזה כזה – הן כריתתו והן תוכנו הם בלתי חוקיים. סעיף 43(ב) לחוק יסודות התקציב קובע כי אי חוקיות כזאת, במלאה אחר תנאי הסעיף, גורמת לחוזה להיות בטל, ומכאן נובע כי סעיף 30, ואי לכך גם סעיף 31, חלים על חוזה כזה. מהות בטלותו של חוזה פסול לפי סעיף 30לחוק החוזים, מוסדרת בסעיף 31, המפנה גם לסעיפים 19ו- 22לחוק החוזים... בידי בית המשפט נתון אף שיקול הדעת לחייב צד לקיים את חיובו לפי החוזה במקום שבו הצד האחר כבר ביצע את חיובו הוא. מן הראוי, כי רק בנסיבות יוצאות-מן-הכלל ישתמש בית המשפט בשיקול דעת זה ויחיה חוזה אשר לגביו קבע המחוקק מפורשות כי הוא 'בטל'" (א' בנדור, "חוזי המדינה וחוק התקציב" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 185, 195, 196).

הוא הדין בבטלות חוזה על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

.55בטרם אעבור מן הכלל אל הפרט, ברצוני לעמוד על שני אלה: ראשית, באחד מפסקי הדין נאמר, לעניין סעיף 23 לחוק התקציב לשנת הכספים 1982- שהוא קודמו של סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב – כי "אותו סעיף מגביל הוראה שבחוק אחר ועל כן יש ליתן לו פירוש דווקני, אך במסגרת הוראותיו הברורות – יש ליתן לו את מלוא הנפקות" (דב"ע מג/12- 4ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רשות הנמלים [40], בעמ' 20). בפרשה אחרת נקבע כי יש ליתן להוראה זו פירוש דווקני, "וזאת אך ורק כדי להשיג את המטרה שהציב המחוקק בעת חוקקו הוראה זו, אך לא מעבר לכך" (דב"ע נא/107, 113- 3ז'ק כאבי ואח' נ' עמידר בע"מ ואח' [41], בעמ' 189). אינני מוצא תועלת רבה באמירות מסוג זה. מתן פרשנות דווקניתאינו מהווה כלל פרשני. זוהי תוצאה של החלת כללים פרשניים. הכללים הפרשניים שיש להחיל אותם הם אלה הקובעים כי את לשון

--- סוף עמוד 793 ---

החוק יש לפרש על-פי תכלית החקיקה. פרשנות זו תוביל לעתים לפירוש "דווקני" ­ביטוי שכשלעצמו הוא עמום למדיי ובעל משמעויות שונות – ולעתים לפירוש "לא דווקני".

.56שנית, נטען לפנינו על-ידי המשיבה, כי אפילו טעה בית הדין הארצילעבודה, אל לנו להתערב בהחלטתו של בית הדין הארצי לעבודה. טענה זו לא נשמעה מפי באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה. לגופה, דין הטענה להידחות. פירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ומידת תחולתם של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) הם בגדר שאלה משפטית כללית, בעלת השלכות רחבות. חובתו של בית המשפט העליון – כפרשן המוסמך והסופי של החוק בישראל – לומר את דברו בשאלה חשובה זו.

מן הכלל אל הפרט

.57החוזה שנכרת בין העותר לבין המשיבה נוגד את הוראות סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב. החוזה הוא בטל. בדיונים הראשונים לפני בית הדין האזורי לעבודה הסכים העותר לחזור לעבודה ולהחזיר את הכסף שקיבל. אפשרות זו חדלה להיות מעשית במשך הזמן. כבר בית הדין האזורי לעבודה ביטל את אפשרות החזרה לעבודה והשבת הכספים. אפשרות זו שוב אינה מעשית, ולו מהטעם כי העותר הוא כבר בן למעלה משישים וחמש שנים, ואין כל אפשרות להחזירו לעבודה. השאלה היחידה היא אפוא, אם יש להעניק לעותר את פיצויי הפיטורין שאותם התחייבה המשיבה לשלם לו ולא שילמה לו. אם התשובה היא בשלילה, השאלה הינה אם זכאי העותר לפיצויים מהמשיבה על הנזק שנגרם לו באי-קבלת יתרת דמי הפיצויים.

.58האם יש מקום להורות על קיום חיוב המשיבה, כולו או מקצתו? בעניין זה רלוואנטיים הדברים הבאים שנקבעו על-ידי בית הדין האזורי לעבודה:

"נראה לי כסביר שאילו היו הצדדים מנסים לפתור את הבעיה כפי שהיו צריכים לעשות בהתחשב במצב אליו נקלעה הנתבעת לאור הקשיים הכספיים והקשיים בקבלת אישור משרד האוצר להסכם וקשייו של התובע במילוי התפקיד, היו מנסים לגבש הסכם פרישה שונה שהיה בו גם כדי לרצות את התובע וגם כדי לאפשר לנציגי הנתבעת לפנות למשרד האוצר לקבלת האישור, כפי שנעשה לגבי עובדים אחרים במסגרת תכנית ההבראה של הנתבעת. לאחר ששקלתי את העניין נראה לי שסביר להניח שבמקרה כזה היו הצדדים מגיעים תוך זמן סביר להסכם פרישה עם סיכוי סביר לזכות בקבלת אישור האוצר בגלל כדאיותו הכלכלית, שהיה מזכה את התובע במספר משכורות מלאות נוספות, להבדיל מהפנסיה שהוא מקבל, ומענק פרישה שהיו מגיעים יחד לסכום של כ-%170ממשכורתו החודשית של התובע כפול מספר שנות עבודתו. לאור העובדה שהתובע קיבל מענק בשיעור של % 100נותר לזכותו הפרש מענק בשיעור של %70".

ממימצאים אלה עולה כי למשיבה הייתה תכנית הבראה אשר הופעלה בעבר, ואשר

--- סוף עמוד 794 ---

לפיה זכו העובדים לדמי פרישה בשיעור של % 170מהמשכורת החודשית. תכנית זו זכתהלאישור האוצר או לפחות הייתה זוכה לאישורו. בנסיבות אלה נראה לי כי על-פי הסמכות הנתונהלבית המשפט לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), ניתן להורות על קיום חלקי של התחייבות המשיבה כלפי העותר, בשיעור של % 170מהמשכורת החודשית, ולא בשיעור של % 200כפי שהוסכם בין הצדדים. זהו לדעתי שימוש ראוי בשיקול הדעת השיפוטי. יש בו עשיית צדק (חלקי) בין הצדדים. אין בו מתן הוראה לבצע הסכם בלתי חוקי (שכן אין הוראה לשלם %200), ויש בו קיום אותו חלק של ההסכם שהאוצר היה, ככל הנראה, מאשר. בכך אנו מאמצים את התוצאה שאליה הגיע בית הדין האזורי לעבודה, אם כי לא את ההנמקה לתוצאה זו. הנמקה זו אינה נגזרת, כדעת בית הדין האזורי לעבודה, מתאוריה של פיצוי על הפרת הסכם. הנמקתנו נגזרת מהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינה מתן צו לקיום חלקי של חיוב המעביד.

.59סיכומו של דבר: העתירה מתקבלת. פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה מתבטל. התוצאה שאליה הגיע בית הדין האזורי לעבודה עומדת בעינה.

המשיבה השלישית תישא בהוצאות העותר, בסכום כולל של 000, 10ש"ח. השופט א' מצא: אני מסכים.

השופטת ד' דורנר: אני מסכימה.

5129371

54678313הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, כ"ב בחשוון תשנ"ו (15.11.95).